王怡：用“陪審團”把法院和政府隔開

　　一直以來，司法的地方化傾向都受到垢病。司法權(quán)被捆綁在地方行政的戰(zhàn)車上，越來越明顯的成為地方保護主義的新式武器。有人痛恨法院與行政的“勾結(jié)”，有人痛斥“司法割據(jù)”。但我的看法略微不同。中國只有行政割據(jù)，從來沒有過司法割據(jù)，所有那些因為地方勢力介入而頻頻導致司法腐敗的地方，都是行政權(quán)膨脹，不是司法權(quán)膨脹所致。所謂法政“勾結(jié)”之說，也過于高抬了法院在目前政法格局中的態(tài)勢。事實是這樣，我們的法官們，固然有與狼共舞的利益誘惑，但卻幾乎沒有對狼說不的籌碼。　　

　　司法權(quán)是一種消極的、陰柔的國家權(quán)力，不告不理，不主動擴張。法院也因此在現(xiàn)代社會獲得一種超然的政治權(quán)威。而行政權(quán)和立法權(quán)針對個人，都具有明顯的侵略性。打個比方，司法權(quán)就像一位女性。如果其他權(quán)力有點騎士風度，那么一個法治社會的基本原則其實就是“Ladies first”（女士優(yōu)先）。但如果其他權(quán)力粗魯不解風情，那奉行的就是唯力是舉、重“男”輕“女”了。　　

　　當前，除了受制于黨治，司法權(quán)更屈從在地方行政之下頻頻失節(jié)。理解這種困境我以為有三個要命的問題�！　�

　　第一是司法權(quán)被地方行政“挾持”，導致政治權(quán)威的轉(zhuǎn)型無法尋求新的增長點。使司法權(quán)在政治制度中的上升既受到阻礙，但也受到刺激。什么意思？從本質(zhì)上講，裁判權(quán)（司法權(quán)）其實是一切政治制度中的最高權(quán)威，也是與民主投票原則相互競爭和制約的一種權(quán)力。任何政體，都需要解決“最高權(quán)威”的理論歸屬和個人歸屬。譬如政治局常委們意見發(fā)生分歧，只有兩個辦法，一是民主，用數(shù)量來決定是非。另一種就是裁判。那么誰來裁判那些地位尊貴的人呢？顯然，誰是最高的那個裁判，誰也就是最高的那個人。

　　在基督教的觀念中，上帝的最高權(quán)威不是體現(xiàn)在立法上，而是體現(xiàn)在最終的審判上。英國法治傳統(tǒng)的脈絡也是這樣的。一言以蔽之，就是國王憑借司法權(quán)、而不是憑借行政權(quán)，逐步戰(zhàn)勝了遠比我們現(xiàn)在的地方政府更強大的貴族勢力。形成了統(tǒng)一的法治，也形成了一個統(tǒng)一的英格蘭。而我們現(xiàn)在的情況卻和當初的英格蘭恰恰相反，是地方開始借助司法權(quán)來對抗中央的立法和行政。

　　司法不獨立是一種前法治的狀態(tài)，這個狀態(tài)其實是中立的。就像在古代英格蘭，尚未形成獨立司法之前，人們也認為“司法權(quán)源自于王權(quán)”。這個狀態(tài)可以被中央利用，也可以被地方利用。而且從邏輯上說更容易被中央利用。但令人遺憾，是地方政府、而不是中央更早意識到了司法權(quán)的那種更高的權(quán)威品質(zhì)。它們發(fā)現(xiàn)，在行政系統(tǒng)內(nèi)抗衡來自上面的立法或命名，是缺乏正當性的。但用一個獨立的判決去對抗中央權(quán)力，卻理直氣壯。換言之，地方懂得了先利用“司法不獨立”的事實來操縱本地的司法判決，然后利用“司法獨立”的口號去獲得政治的正當性。　　

　　從盧梭開始，那些不承認“三權(quán)分立”的政治理論都認為，國家權(quán)力是不可分割的。因此在國家權(quán)力高度集中的社會，都依靠強硬而垂直的行政權(quán)來維持統(tǒng)一的秩序。并且總是對司法權(quán)的崛起充滿戒心和提防。一個非常有趣的觀察是，我們的國家主席、全國人大委員長和國務院總理，同時并且從來都是中共政治局的常委。唯有最高法院院長（首席大法官）不是常委，而且從來都不是政治局的委員。共產(chǎn)黨內(nèi)另設政法委員會由一名常委擔任書記。執(zhí)政黨的這一安排是異常奇特的，為什么要在對于國家權(quán)力的經(jīng)典分割中，僅僅對司法權(quán)進行這種間接的、刻意打壓其地位的設計呢。為什么不像行政權(quán)和立法權(quán)一樣，由政治局常委直接掛帥呢？因為那樣顯然更有利于“加強黨的領(lǐng)導”。

　　事實上，能對集中的國家權(quán)力模式構(gòu)成威脅的，就是“挾司法權(quán)以令天下”。

　　一旦高度集權(quán)無法維持，國家權(quán)力事實上開始分割，那么維系統(tǒng)一秩序的最高權(quán)威，就勢必從行政權(quán)向著司法權(quán)轉(zhuǎn)移。這一點正是英美法治道路的核心。因此執(zhí)政黨內(nèi)部絕不可能容許一個首席大法官的存在，即使是總書記親任大法官。一旦在政治局常委中形成某種裁判權(quán)的分殊，司法權(quán)的最高屬性就會對政治局的“民主集中”模式構(gòu)成挑戰(zhàn)。進一步造就權(quán)力的分立。因此中央不是不知道司法權(quán)的厲害，而是不愿意突出司法權(quán)，不愿意承認和加劇最高權(quán)威和政治合法性將從行政權(quán)向著司法權(quán)轉(zhuǎn)移這一局面。

　　從這樣的角度看地方對司法的“綁架”，就具有了某些正面的推動價值。目前的問題是，在一場政治權(quán)威的緩慢轉(zhuǎn)型和爭奪中，中樞權(quán)力最大的失誤，就是居然被地方政府搶先突出了司法權(quán)，被地方搶先找到和氏璧，搶先接走失散的王孫，搶走扯起司法獨立的大旗。從而把這一隱性的制度變遷以中央與地方的沖突形式，尖銳的彰顯了出來。結(jié)果可能逼著中央政府不得不想法把這個制高點搶回來。不然高高在上的中央，就和那些具體案件的當事人一樣，成為司法不獨立的受害者。　　

　　第二個問題，是君王拿什么去和貴族爭奪統(tǒng)一的司法權(quán)。法官獨立意味著裁判權(quán)不僅獨立在各種國家權(quán)力之中，而且獨立在中央與地方之間。唯一的辦法還是英國的辦法，就是尊奉先例的普通法制度。用判例來形成全國統(tǒng)一的司法標準，就英國和美國的經(jīng)驗而言，我們可以說所謂國家的統(tǒng)一，就是判例的統(tǒng)一。上個世紀歐洲戰(zhàn)亂之后，這一點也被普遍接受。法國、德國都意識到憲法判例的積累是多么重要。既能維系國家的神圣統(tǒng)一，又沒有以行政集權(quán)維系統(tǒng)一給國家和個人帶來的那些風險。

　　而判例、程序和陪審團，正是司法能夠抗拒地方勢力干擾的三種最重要的司法技術(shù)力量。

　　第三個也是最嚴重的問題，是司法權(quán)的合法性淵源面臨危機。今天中國社會最深重的危機，其實是裁判權(quán)的信任危機。起初，民眾把司法腐敗歸因為司法不獨立，暗自隱藏了對司法權(quán)的同情。但隨著司法腐敗的一次次反復，最根本的一種制度信用瀕臨破產(chǎn)。人們對司法權(quán)幾乎喪失了信心，未來的最大困境已不是司法不獨立，而是司法的信用與聲望已經(jīng)跌停。民眾的預期和法律人的預期出現(xiàn)了分歧，人們不再問“什么時候司法才能獨立”，而是問“這樣的司法還敢獨立、憑什么獨立”？因此，法院一邊面對當?shù)卣�府的推拉，一邊面對憤懣的人群。開始意識到“司法獨立”的訴求已被迫退居二線，首要的問題是要為司法權(quán)的合法性辯護，讓司法權(quán)重獲民眾的諒解。

　　正是在這樣的思路下，最高法院前些年司法改革中的精英化立場，迅速受到質(zhì)疑，被迫向著“人民司法”的民粹傾向靠攏。去年全國人大出臺完善“人民陪審員”制度的立法，并將在2005年5月1日正式施行。最近，各地法院轟轟烈烈地推選、培訓人民陪審員，實在掀起了一場“人民司法”的宏大路演。

　　這個制度用意很明顯，一是在法院和地方政府之間打一根楔子，用戀愛的術(shù)語說就是在他們中間安插一個“第三者”或者“電燈泡”，增加行政操縱的成本，并委婉的表示斷交。二是把司法過程進一步向民眾開放，把裁判權(quán)的合法性向人民主權(quán)原則傾斜。被挑選的人們表面上是陪審，其實只是一個觀察員。

　　因為這個立法對陪審員參與審理作了重大限制，譬如法國要求審理中有9名陪審員和3名法官。德國的一般要求是3名陪審員和2名法官。這意味著法官們至少要爭取一個陪審員的同意才能作出判決。但我們的比例是陪審員不低于“三分之一”。理論上只有當法官之間出現(xiàn)分歧時，陪審員的意見才有價值。如果考慮審判委員會的因素，那么職業(yè)的法官系統(tǒng)對陪審員幾乎擁有完全的免疫力。等于怕老婆的上海人的口頭禪，“意見一致的時候聽我的，意見不一致的時候聽她的”。因此陪審員的主要價值在于知情權(quán)，請他們參觀那些讓人們失去信任的庭審場面背后的審理過程，使司法的清白得到一個澄清、改造、監(jiān)督、現(xiàn)場直播以及事先張揚、事后傳播的機會。

　　同時也借助他們，讓民眾置身其間，分擔司法的無能和羞恥。這是一個有可能徹底重塑司法權(quán)威、重建司法信用的機會。但也是一個對遠期的司法獨立目標具有傷害性的機會。

　　裁判權(quán)在本質(zhì)上是一種精英化的權(quán)力。是共和主義與民主精神的臨界點。英美的陪審團制度集中體現(xiàn)了這種結(jié)合，它用隨機挑選的普通民眾來判斷事實。而把對法律問題的裁判留給法官。前者與其說體現(xiàn)了民主原則，不如說體現(xiàn)了司法在理性上的謙遜。因為除了全知全能者，事實是不可知的。讓民眾的代表用投票來認定事實，使裁判權(quán)立足在一個無可辯駁的合法性根據(jù)上——人世間再沒有比這更優(yōu)越的合法性。而基于法律的評判，司法權(quán)保持它的高傲，只把這種權(quán)力留給法治傳統(tǒng)下憑借知識而藐視數(shù)量的現(xiàn)代“祭司”。

　　這個分別也正是柯克法官拒絕詹姆斯一世審理案件時所宣稱的理由。他區(qū)別了普通理性和司法技藝，說陛下你天縱之才，具有高于常人的普通理性，所以可以挑選法官。但你卻缺乏專門的法律訓練和司法技藝，因此不能自己做法官。

　　陪審團制度正是普通理性與司法技藝的完美結(jié)合。但我們的陪審員制度（也稱參審制度）卻恰恰相反。陪審員和法官一起進行混合審理。職業(yè)法官對事實進行認定，無助于緩解分辨事實給法官施加的合法性壓力。譬如最近媒體曝光的殺妻冤案，給司法權(quán)僅存的聲望帶來一系列摧毀性的打擊。如果不把事實裁定與法律裁定分開，即便有陪審員加入也不可能減輕這種打擊。

　　另一方面陪審員參與法律審理，則是對司法的精英化道路的羞辱和否定，在目前這種局面下，是飲鴆止渴的反法治之路。如果一個“一般不低于大專文化”的非法律人士，經(jīng)過短暫培訓后就能進行法律審理，那么我們多年來的司法考試、司法專業(yè)化的努力、反對轉(zhuǎn)業(yè)軍人進法院等等，不都成了笑話。忽然間，司法權(quán)搖身成了整個國家制度中民主色彩最濃的領(lǐng)域。這里隱含著對于民主轉(zhuǎn)型和司法獨立的雙重傷害。也表明在今天，司法權(quán)的社會危機已到了如此嚴峻的地步。因為為陪審員降低專業(yè)標準而能被普遍接受，唯一理由就是民眾對職業(yè)法官的信任，已經(jīng)落到了對普通人的信任之下。

　　其實從技術(shù)上說，要改變目前司法權(quán)的信任危機和受制于地方行政的困境。人類社會已有的經(jīng)驗中只有一個簡單有效的方法，就是設立陪審團制度。用隨機產(chǎn)生的陪審團把法院和政府隔開，把事實裁定與法律裁定分開。這樣才能緩解整個社會的裁判權(quán)危機，讓司法重獲愛人的諒解。同時留下足夠余地，并不妨礙司法精英在未來的崛起。（中國經(jīng)營報）

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