陳曉律：尋找法治社會的平衡點

　　建立法治社會不經意間已成為新世紀中國政治與社會生活中的主旋律。別人類似的政治經驗，自然成為我們關注的焦點。由于中美關系的特殊性，美國的種種法治實踐，無論是成功還是失敗的，都引起了人們極大的興趣。在介紹和研究這一領域的著作中，任東來、陳偉、白雪峰等著的《美國憲政歷程：影響美國的25個司法大案》（中國法制出版社2004年版），對于渴求了解這一領域知識的讀者，無疑具有特殊的魅力。

　　該書近50萬字，其最大特點是，它并不是就法律談法律，而是以25個生動的案例為主線，由各位學者從社會生活的不同角度描述了法治在美國社會各個方面從生根到開花的歷程，揭示出美國法治精神與美國發(fā)展之間的一種非同尋常的關系。法治是人類歷史發(fā)展過程中最重要的創(chuàng)新之一，要建立一個真正的法治社會也絕非一日之功。即便作為西方法治建設最為成功國家之一的美國，建立法治社會也不是一個簡單的、沒有波折的過程。正是由于各種政治和經濟勢力的反復較量，各方都尋找到一個大體滿意的平衡點后，美國的法治原則才得以真正地深入人心。任東來等所著的這本書，正是從這一憲政演化的歷史過程角度，以深入淺出的筆法，給我們提供了很多重要的法治社會的原則與經驗。

　　首先，法治是一種歷史的過程，而不僅僅是一系列抽象的概念和術語，制度安排的框架固然重要，但是沒有一個足以讓一種抽象觀念深入人心的經歷，那么，任何一種制度都不可能真正發(fā)揮其應有的功能。美國的法治是建立在公民對法律的尊重基礎之上的，正如書中所說，這些握有司法審查權的大法官，“只要人民同意服從法律，他們就力大無窮；
而如果人民忽視法律，他們就無能為力�！保ㄔ瓡�第13頁）漢密爾頓也說，“人民對于寫在羊皮紙上的文字的力量給予了一種信任，認為它能夠促使政府步入正軌，如果要給這種信任起名字的話，它就叫做憲政主義。”（原書第8頁）問題是，人民如何以一種近乎于神圣的態(tài)度去信任一種制度以及相關的執(zhí)法機構和人員？顯然，這種信任不是天然的，也不是僅憑政治家或某個偉人的只言片語，只能是在長期的司法實踐中，人民通過無數的判案，相信這樣的法律是公正的，這樣的司法機構是公正的，這種制度能夠保障公民的權利，尤其是，這種司法制度能夠真正管住“當官的”，這種信任才能建立起來。因此，這種信任的建立只能通過一個較長時期的司法實踐，而不可能通過其他任何一種方式來建立。任何一種沒有歷史實踐的司法制度都缺乏穩(wěn)固的基礎。在某種程度上，司法實踐的重要性甚至超過了文字法律本身。英國普通法對遵循先例原則的重視，也是一種對司法歷史實踐的重視�；蛟S不僅對絕大多數的民眾而言，就是一般的非法律專業(yè)的知識分子，復雜的法律條文也總是令人頭痛的，他們可能終其一生也不會真正去閱讀那些嚴謹的法律文本，但任何一種實踐中的法律條文，卻可能使他們刻骨銘心，尤其是那些涉及到他們切身利益的判例�！睹绹鴳椪�歷程》一書中以判案為主來演繹美國的法治進程，正是此書在選擇切入點時獨具慧眼之處。

　　法律的公正性，其主要表現至少從理論上講是不帶任何偏見，不袒護任何一方利益的。從這個角度看，法治社會的建立只能是社會各個不同的利益集團尋求各自利益平衡點的過程。任何一種平衡的建立，不僅有賴于沖突或對立各方的基本利益是否可能調整，而且有賴于采取什么方式進行調整。美國社會建立初期，各種不同利益集團的沖突不僅隨時存在，而且有大規(guī)模激化的可能，然而，幸運的是，美國的國父們中律師占了很大的比例，盡管這些人并不都是高尚之士，最終的結果還是通過法律的方式而不是以“革命”的方式來解決問題。所以，人們從這本書中得到的一個深刻印象就是，一個法治社會的建立不是大轟大嗡的過程，而是由專家進行細致推敲、相互妥協(xié)的過程。激情式的語言和行動在推翻一個殘暴的舊政權時是必不可少的要素，但它卻并非建立一個法治社會的前提條件，相反，倒很可能是建立一個法治社會最危險的因素�！按竺裰鳌痹诤芏鄷r候只是“運動”民眾的一種方式，而不是真正法治民主的助產婆。在這種意義上可以這樣認為，法治社會是由“法人”（這里泛指法官和律師等法律專業(yè)人員）來構建的，而不是由數量居多的民眾或是任何一種非法律專業(yè)的精英所構建的。甚至在美國，憲法已經制定以后，按照什么方向在實踐中發(fā)展，依然離不開最高法院這些“法人”的作用。對照世界上很多富有理想和激情的革命爆發(fā)之后，新的社會卻并沒有建立起革命發(fā)起者們所預想的法治秩序，其中的道理是發(fā)人深思的。

　　其次，任何一種法治原則得以真正執(zhí)行，都必須對違規(guī)者進行制約。如同E•霍貝爾所說，“法律只是我們文化的一個因素，它運用組織化的社會集團的力量來調整個人及團體的行為，防止、糾正并且懲罰任何偏離社會規(guī)范的情況�！保‥•霍貝爾 《原始人的法》貴州人民出版社1992年版，第4頁）在某種意義上，憲法是一種社會協(xié)調的長期協(xié)定或者契約，它同時也是人們的行為規(guī)范的準則。然而，一部憲法要真正在它的人民中獲得神圣的地位，一個重要的前提是不得有人違規(guī)，尤其是權勢者不得違規(guī)。如果一部憲法的某一項規(guī)定被某一位權勢者以任何借口違規(guī)，那么，憲法的神圣性也就不復存在。換言之，除了冥冥之中的上帝，沒有任何人或集團能夠高居于法律之上。這個意義上，世界上有若干國家制定過相當完美的憲法，但正如該書作者所說，又有多少國家實現了真正的憲政與法治呢？之所以如此，就在于大多數社會中，法律總是對一些獨具權勢的集團或個人沒有辦法制約，法律往往無法管住“當官的”。一旦法律對某些個人或集團的制約無能為力，它也就喪失了在民眾中的公信力。即便在美國這樣一個有著悠久的普通法傳統(tǒng)，人們的法治信念有著深厚基礎的社會里，要真正做到這一點也是不容易的事情。最關鍵的一點是，要使最高權勢者有所顧忌，要使他服從法律的管制，決不是一個簡單的程序。這中間既有原則問題，又有具體的操作問題。換言之，在人民主權的原則之下，究竟誰才有真正制約最高權力執(zhí)掌者的權力？畢竟，人民不可能具體操控對最高權力者的制裁措施。如果人民真的具有了能夠直接執(zhí)法的權力，那么早就天下大亂了。所以，美國的這一最大難題的解決其實是富有某種程度的戲劇性的，那就是，由最高法院來制約最大的當官的。這一原則的確立與著名的馬伯里訴麥迪遜案有關。在美國憲政史上這一重大事情的起因如下：1801年，聯邦黨人在敗選后利用手中暫時還有的權力，任命了一大批治安法官，把自己的狐朋狗友塞入聯邦司法部門，以便以后能卷土重來。這批突擊提干的成員中，就包括家財萬貫的馬伯里。但由于在權力的交接過程中聯邦黨人過于匆忙，結果一些治安法官的委任狀居然沒有及時送出。而新上任的國務卿麥迪遜對這種以黨劃線的做法極為不滿，于是就便扣押了這些人的委任狀，而馬伯里的官夢也就做不成了。

　　馬伯里不是一盞省油的燈，一張狀紙將麥迪遜告到了最高法院，要求最高法院下達執(zhí)行令，命令麥迪遜按照法律程序交出委任狀，以便走馬上任。嚴格的說，聯邦黨人的做法并不光彩，但麥迪遜的做法卻破壞了程序正義。同時，由于麥迪遜還代表著行政的強大權力，所以這起案件的判決就決不僅僅是馬伯里是否能夠做官那么簡單。這同樣使最高法院的馬歇爾兩面為難，判吧，要使當事人麥迪遜執(zhí)行法院的判決，肯定會碰一鼻子灰；
不判吧，則最高法院的威望盡失。如果當時的馬歇爾不是富有妥協(xié)的智慧，其后果就不是一樁判案的問題了，它最終將損害美國憲法的基礎。只要權勢者以任何理由可以例外，憲法的神圣性也就不復存在。然而，馬歇爾在這一過程中以退為進，作了一個巧妙的判決，其中心意思是，憲法是神圣的，違反憲法的法律是無效的（無論它是這個國家的哪一級權力機構做出的決定），馬伯里的訴狀是合理的，但告錯地方了，應該從地方基層法院開始上訴。馬伯里一看程序如此復雜，只好撤回了起訴，麥迪遜當然也就沒有必要送出扣押的委任狀，馬歇爾似乎輸了官司，但他卻在表面上輸了這場官司的形式下，將司法審查權拿到了最高法院手中，最終確立了最高法院對最高行政權利執(zhí)掌者的制約原則。也就是說，最高法院可以通過司法審查程序管住最大的當官的。這場憲法斗爭的勝利來之不易，是最高法院給麥迪遜這樣的權勢者以臺階下，以讓出具體利益而換取原則利益的條件，才最終達成了一種利益大致平衡的妥協(xié)。盡管我們不否認美國的法治傳統(tǒng)源遠流長（從英國的普通法算起），但在法治大廈建立之初的第一場較量中，最高法院如果失利的話，誰能管住最高的行政權力首腦，美國的法治會不會以目前的這種形式存在，就很令人懷疑了。

　　第三，司法審查權這樣一種特殊最高權力只能由一個與民眾的生活相對無關，甚至遠離民眾日常生活的機構來把握。三權分立是一種政治原理，也是一種政治理想。在這種理想中，學者們認為這三種權力應該是相互制約，權力均等的。如果一方的權重過大，必然會影響真正的權力平衡，而最終使權力制衡的原則付諸東流。然而，美國的憲政原則在實踐中，卻逐步地發(fā)現這種理想的三權分立機構實際上是很難和諧運行的。其中關鍵的一點是，如果這三種權力之間出現了致命的分歧，那么，應該最終由誰來進行裁決？同樣，實踐也表明，行政權有日益擴大之勢，由于它具有實際的權力優(yōu)勢和信息中心的優(yōu)勢，不僅在美國，就是在英國，由民選產生的政府首腦都越來越凌駕于其他兩權之上。于是誰能真正制約這樣的權勢者，就成為一件法治社會非同小可的事情。正是在這一問題上，美國人在憲政上有一個重大的制度創(chuàng)新。那就是通過馬歇爾等法官最終認定并得到了社會各界逐步認可的看法，即三權實際上不是在同一個層次上的權力，司法審查權本質上是最高和最重要的權力，是制定規(guī)則的規(guī)則，或者可以叫做“元規(guī)則”。正如杰克遜大法官所說，“我們不是因為沒有錯誤而成為終極權威，我們只是因為終極權威而沒有錯誤”。（原書第12頁）正是有了這樣一個相對超脫的終極權威，美國的憲政在遇到重大危機時，才能在各種矛盾之中尋找到一個能使各方相對容忍的利益平衡點（在英國，解決這樣的類似危機是由平時僅僅作為擺設的英王來處理）。我們無法設想，沒有這一創(chuàng)新，美國這樣一個不斷擴張的大國會形成什么樣的憲政體系。

　　然而，正是因為最高法院處理的事情應該是與元規(guī)則有關的事務，所以，它的基本職能應該遠離普通人的日常生活，它決不能因為自己位高權重而隨意地干預人們的日常法律糾葛。在馬伯里案以后的30年內，馬歇爾等最高法院的大佬們再也沒有動用過司法審查權，正是其明智之處。不僅如此，什么案件是有重大影響，事關國家民族命運的大原則，并沒有詳細的規(guī)定，全憑這些法官們自己拿捏。所以，大法官們的自我約束再加上獨具慧眼就顯得十分重要了。而以后的坦尼大法官沒有這樣的智慧，在最高法院第二次動用司法審查權的過程中犯了一個難以挽回的錯誤，同樣給美國的憲政史留下了發(fā)人深思的一筆。1857年，在斯科特訴桑弗特案中，坦尼裁決黑奴不是美國公民，并以違憲為由，廢除了1820年旨在限制奴隸制擴張的《密蘇里妥協(xié)案》。結果使1861年就任的林肯總統(tǒng)陷于“違法亂紀”的地位，使這一判例成為引發(fā)南北戰(zhàn)爭的重要原因之一。

　　在某種意義上，坦尼的解釋并沒有錯，私有財產不應該受到侵犯，但奴隸制違反人性，它必將隨著社會的進步而退出歷史舞臺。坦尼未能把握這種歷史發(fā)展的趨勢，“與時俱進”，以僵化的思維來處理這件事，結果終于引發(fā)了一場慘烈的大搏斗。這一反面的教訓同樣給人以深刻的印象。從表面看，坦尼大法官當然應該負很大的責任，但從另一個角度看，畢竟有些社會深層次的矛盾，尤其是原則問題，是不可能有效調和的，所以，當各方無法尋找到一個利益的平衡點時，或許只能用暴力來最終解決問題。所幸的是，最高法院在其歷史發(fā)展的過程中，大多數時候避免了發(fā)生這樣嚴重的失誤。同樣，美國社會在南北戰(zhàn)爭以后，也再沒有發(fā)生過如此嚴重的危機，以致不得不采用這種非常規(guī)的方式來解決問題。否則，美國的法治是否會變味，就很難預測了。

　　第四，最高法院的大法官們不僅可能犯錯誤，而且由于最高法院的裁決在美國的政治生活中的地位，他們的任何錯誤都可能造成致命性的影響，因此，保留各種不同的意見就顯得十分重要。其實，保守主義的始祖柏克早就說過，人類的智慧是有限的，人類不可能完全把握世界的真理。所以，為了給改正這種人類不可避免的錯誤留下一個余地，最高法院的另一個重大創(chuàng)建是，判決結果出來后仍然允許少數法官將自己的意見保留下來記錄在案。(點擊此處閱讀下一頁)

　　正如書中所說，記錄在案的不同意見并非不重要，因為真理往往在少數人手中。它們可能是一種超越時代的遠見卓識，可能是為弱者吶喊的不同凡響，可能是對未來的希望和憧憬。它們不僅迫使多數派考慮應對少數派對判決理由和后果的有力質疑，更重要的是，它們可能為法院以后推翻不公正的判決奠定基礎（原書16頁）。這種留有余地的判決方式，為最高法院適時地調整自己的方向顯然是有益的。

　　最后應該強調的是，美國的憲政歷程是一個與時俱進的利益博弈過程。沒有人能夠預先設計好一切，法治社會的平衡點是由社會各方角力而最終形成的�！胺�律包含了思想交鋒獲勝一方的信念。”（原書第162頁）隨著社會的發(fā)展，原有力量平衡的各方會變得不平衡，原本可以忽視的一些弱小群體的利益在新形勢下成為不可忽視的利益。于是，矛盾沖突和思想交鋒就不可避免。其中，有關勞工立法和婦女、華工等弱勢群體的官司，給人印象極深。從根本上講，世界上沒有什么權利是你天然應該擁有的，如果你自身不去爭取，那么，這種權力永遠不可能從天上掉下來。但是美國的勞工權力的爭取，主要是通過法律形式來訴諸自己的要求的。盡管這種方式比歐洲溫和得多，“可是勞工通過法律獲得的成就，大概要比通過罷工或其他暴力手段取得更多一些”（原書第163頁）。而在美國社會以立法形式保護勞工權益的斗爭中，社會輿論的最終轉向以及它所形成的巨大壓力，對于最高法院的判決顯然也有著舉足輕重的影響。這就表明，任何一個利益團體都必須通過自己的努力去爭取自己的權益。如果努力沒有成功，至少表明你自身的實力還不夠，或是你的觀念沒有得到大多數人的贊同。因此，暫時的失利并不可怕，只要你認為自己真理在握，終會在這種制度中有出頭的一天。這也是法治思想能夠在美國普通人中根深蒂固的一個并非不重要的原因。

　　也許并非多慮的是，國人非黑即白思維的定勢，會在建立我國自身的法治社會時進入另一種理想化的誤區(qū)，以為法治就可以將中國面臨的一切難題迎刃而解。實際上，哈佛大學教授昂格的看法是值得我們重視的“就所涉及的社會方面而言，與人壽保險和自由主義本身一樣，法治只是從惡劣環(huán)境中尋求的最佳結果”（原書第496頁）。書中列舉的美國政治上的種種不合理之處，如最高法院法官遴選的黨派背景，民主選舉中的不民主規(guī)則，等等，都同樣留下了給人回味的余地。由于這種布局的安排，我們體會到了作者們的良苦用心：即便要介紹一種他們認為十分成功的制度，也沒有過分的溢美之詞，而是實事求是地全面對其剖析。在目前的國內學術界，能做到這一點是難能可貴的。

　　當然，這并不否認，法治代替人治是一種歷史發(fā)展的必然趨勢，對新世紀的中國更是如此。因此，如何有機地吸收別人的經驗，建立合乎中國國情的相應制度，是每一個有責任感的學者都必須正視的問題。從這本書中所列舉的經驗中，我認為有一點是必須牢記的，即現代社會中任何一個利益集團的任何一種利益訴求，無論其多么合理，都必須按照法律的程序進行，如果離開了法治的軌道肆意追逐自身的利益，那么，即便能在沖突各方中尋找到一個新的利益平衡點，它也不再與法治有緣了。一句話，法治社會只能通過法律程序來爭取自己的權益，以任何其他方式來爭取，都會最終破壞法治社會的進程。

　�。ㄔ�載《世界歷史》2005年第三期）

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