范愉：關(guān)于法律解釋的幾個(gè)問(wèn)題

　　一、法律解釋與司法解釋的概念　

　　什么是法律解釋？迄今為止，我國(guó)的各種法學(xué)教科書(shū)尚未就其定義形成通說(shuō)。有學(xué)者采用廣義概念，認(rèn)為：法律解釋指社會(huì)主體對(duì)法律的規(guī)定和涵義所作的理解與說(shuō)明。其特征是：其一，法律解釋的主體是無(wú)限定的國(guó)家機(jī)關(guān)、社會(huì)團(tuán)體和個(gè)人。其二，法律解釋的具體對(duì)象有法律體系（如法規(guī)、狹義的法律制度等）、法律條文、法律概念等多種法律文件（規(guī)范性的與非規(guī)范性的均在內(nèi)）。而法律解釋的客體則是對(duì)象的內(nèi)容涵義、特別是有關(guān)的立法意圖、法律解釋的對(duì)象與客體之間是形式與內(nèi)容的關(guān)系，即對(duì)象是形式，客體是內(nèi)容。其三，解釋主體對(duì)上述內(nèi)容和涵義的揭示，必然分為理解和說(shuō)明二個(gè)步驟。法律解釋的意義，集中地表現(xiàn)在它是法律實(shí)施的前提條件。就是說(shuō)，不論法律的執(zhí)行和適用，還是法律的遵守，無(wú)不以主體對(duì)有關(guān)法律內(nèi)容的內(nèi)在的理解和表述作為根據(jù)的�！�[1]　

　　與此相對(duì)，采狹義法律解釋概念的人則認(rèn)為：法律解釋是指有權(quán)的國(guó)家機(jī)關(guān)依照一定的標(biāo)準(zhǔn)和原則，根據(jù)法定權(quán)限和程序，對(duì)法律的字義和目的所進(jìn)行的闡釋�！�[2]　

　　廣義的法律解釋將學(xué)理解釋和任意解釋也涵蓋于法律解釋概念之中，實(shí)際上已經(jīng)考慮到這兩種解釋在功能上與法定解釋有相同之處；
同時(shí)根據(jù)各類解釋的本質(zhì)區(qū)別對(duì)其進(jìn)行進(jìn)一步劃分；
并且承認(rèn)，法官在法律適用中針對(duì)具體案件而對(duì)法律規(guī)范所做出的解釋是法律解釋最典型和最常規(guī)的形式。應(yīng)該說(shuō)，作為法理學(xué)上的概念，廣義概念更具有內(nèi)涵和外延的準(zhǔn)確性和邏輯上的嚴(yán)謹(jǐn)性。　

　　然而在我國(guó)，或許接受狹義法律解釋概念的人更為廣泛，因?yàn)�，它與人們?cè)诜�律�?shí)踐中經(jīng)�？吹胶吐�(tīng)到的“法律解釋”，即有權(quán)國(guó)家機(jī)關(guān)（立法、行政、司法）所作的法定解釋（特別是具有普遍約束力的規(guī)范性解釋），在概念上是重合的。而且，這種法律解釋概念是有法律依據(jù)的，全國(guó)人大常委會(huì)1955年8月《關(guān)于解釋法律問(wèn)題的決議》和1981年6月《關(guān)于加強(qiáng)法律解釋工作的決議》，都對(duì)這種法定解釋的權(quán)限進(jìn)行了謹(jǐn)慎而嚴(yán)格的劃分。由于上述文件并沒(méi)有對(duì)這三類法定解釋以外的法律解釋加以說(shuō)明，于是就導(dǎo)致了狹義法律解釋概念的出現(xiàn)，以及今天的關(guān)于“法律解釋是權(quán)力還是方法？”的爭(zhēng)論。　

　　需要注意的是，盡管“法定解釋”的體制早已確立，然而從50年代到80年代，從前蘇聯(lián)的法學(xué)著作到我國(guó)改革開(kāi)放初期的法理學(xué)教材中，都并沒(méi)有把“法律解釋”限定在這種法定解釋的范圍內(nèi)（盡管前蘇聯(lián)也同樣存在立法解釋制度）　[3]；
當(dāng)然也沒(méi)有把法官在具體法律適用中的解釋排除在“法定解釋”之外。因?yàn)轱@而易見(jiàn)，“沒(méi)有法律解釋就沒(méi)有法律適用”本是法律界的基本常識(shí)，在法律思維中，法律解釋與法律適用的聯(lián)系乃是不言而喻之論�！�

　　然而，隨著狹義法律解釋定義的流行，法律解釋的本來(lái)意義：即法官或法院在具體案件的法律適用中對(duì)法律規(guī)范所作的解釋卻逐漸成了問(wèn)題。這種混亂在“司法解釋”概念上達(dá)到了極致�！�

　　“司法解釋”是我國(guó)所特有的法律制度和概念，這是根據(jù)解釋主體進(jìn)行的一種分類，由于有了立法、司法和行政解釋的區(qū)分，司法解釋也就用以特指由司法機(jī)關(guān)所作出的法律解釋。而司法權(quán)的行使主要是通過(guò)審判活動(dòng)，因此，經(jīng)典意義上的法律解釋，即法官在法律適用中的解釋，理所應(yīng)當(dāng)?shù)貞?yīng)該劃歸這一分類。同時(shí)，根據(jù)人大常委會(huì)的兩次關(guān)于法律解釋的決議，最高司法機(jī)關(guān)制定的具有普遍約束力的解釋文件是我國(guó)“司法解釋”最正式的形式，即一般意義上特指的“司法解釋”。這樣，司法解釋概念中實(shí)際上就必然包含一般意義和特指的法律解釋兩部分，二者均屬于“有權(quán)解釋”。為了對(duì)二者進(jìn)行區(qū)別，可以根據(jù)其最本質(zhì)的差別，即效力范圍以及目的功能的不同，將其區(qū)別為：規(guī)范性司法解釋　[4]和個(gè)別性（具體）司法解釋。前者包括最高司法機(jī)關(guān)（最高人民法院和最高人民檢察院）所制定發(fā)布的司法解釋文件；
后者則體現(xiàn)為法官和審判組織在具體案件的法律適用中在判決、裁定等法律文書(shū)中所作的解釋。前者的目的和功能主要在于統(tǒng)一司法適用；
而后者的目的和功能就是進(jìn)行具體法律適用。前者具有普遍的約束力；
并且是公開(kāi)發(fā)布的、權(quán)威性的，事實(shí)上已成為可以援引的準(zhǔn)法律淵源；
后者則是針對(duì)具體個(gè)案的，其效力是個(gè)別性的。盡管通常除了案件當(dāng)事人和案例研究報(bào)道者以外，法官在個(gè)案中的具體解釋常常受到忽視，而且，由于以往判決書(shū)書(shū)寫(xiě)的習(xí)慣，法官在其判決書(shū)中往往也并未闡明其解釋過(guò)程（說(shuō)理和法律思維）；
誠(chéng)然如此仍然不能否認(rèn)，這種法律解釋是構(gòu)成法律實(shí)踐的主要基礎(chǔ)和素材，在法律的發(fā)展中具有舉足輕重的作用，關(guān)于這一點(diǎn)無(wú)需贅言，只要提及關(guān)于精神損害賠償在我國(guó)司法實(shí)踐中的發(fā)展歷程，就不會(huì)懷疑法官在法律適用中的創(chuàng)造性作用�！�

　　遺憾的是，或許是理論界的失誤將人們引向了嚴(yán)重的理論誤區(qū)，而這種誤解是逐漸發(fā)生、并被反復(fù)重復(fù)的。在1984年出版的《中國(guó)大百科全書(shū)?法學(xué)卷》中，對(duì)司法解釋的定義為：“司法解釋指立法機(jī)關(guān)授權(quán)司法機(jī)關(guān)在將法律規(guī)范適用于具體案件事項(xiàng)時(shí)，對(duì)有關(guān)法律規(guī)范所作的解釋。”這一定義似乎有些模糊，但顯然并未排除具體適用中的司法解釋權(quán)。在1991年出版的《中國(guó)司法大辭典》中，該定義則演變?yōu)椋骸八痉ń忉屩竾?guó)家最高審判機(jī)關(guān)和最高檢察機(jī)關(guān)就在審判和檢察過(guò)程中應(yīng)用法律的問(wèn)題所作的、具有法律效力的說(shuō)明。”此后，姚建宗先生提出：“司法解釋是我國(guó)最高人民法院和最高人民檢察院就各級(jí)司法機(jī)關(guān)在司法實(shí)踐中如何具體應(yīng)用法律、法令問(wèn)題而對(duì)有關(guān)法律條文、概念和術(shù)語(yǔ)所作的權(quán)威性闡釋與說(shuō)明”　[5]。1994年出版的《中華人民共和國(guó)司法解釋全集》，周道鸞先生在代序“新中國(guó)司法解釋工作的回顧與完善司法解釋工作的思考”中指出：“所謂司法解釋，是指我國(guó)最高司法機(jī)關(guān)根據(jù)法律賦予的職權(quán)，在實(shí)施法律過(guò)程中，對(duì)如何具體運(yùn)用法律問(wèn)題作出的具有普遍司法效力的解釋。”　[6]由此，司法解釋變成了“特指”；
此后類似的理解在各種法學(xué)著作中隨處可見(jiàn)。客觀地說(shuō)，上述定義關(guān)注的是我國(guó)特有的規(guī)范性司法解釋，并沒(méi)有刻意否定法官在法律適用中進(jìn)行“司法解釋”的合法權(quán)力——正如我國(guó)法律界人士在習(xí)慣上，提到司法解釋首先必然想到最高法院的解釋文件一樣。然而，這種不全面的表述，實(shí)際上卻逐漸被引申為、并直接導(dǎo)致了法官?zèng)]有法律解釋的權(quán)力的“結(jié)論”，這種觀點(diǎn)在司法系統(tǒng)內(nèi)部尤為盛行，幾成通說(shuō)�！�

　　例如，董暤博士認(rèn)為：“中國(guó)現(xiàn)行司法解釋體制可以稱之為二元一級(jí)的司法解釋體制，即最高人民法院和最高人民檢察院兩個(gè)職能不同的最高機(jī)關(guān)才有解釋權(quán)的司法解釋體制�！�…同時(shí)，我國(guó)的司法解釋主體排除了最高人民法院以下的各級(jí)法院和法官的司法解釋權(quán)，這與法官在適用法律過(guò)程中事實(shí)上不可避免地解釋法律的實(shí)際情況明顯不符�！薄�[7]　　

　　劉崢先生也認(rèn)為現(xiàn)行司法解釋體制具有壟斷性與專屬性，下級(jí)法院和法官不具有解釋權(quán)，他指出：“但司法實(shí)踐中，下級(jí)司法機(jī)關(guān)實(shí)際行使司法解釋權(quán)的現(xiàn)象使我國(guó)司法解釋體制由法定一級(jí)制表現(xiàn)為多級(jí)制的實(shí)態(tài)。對(duì)此現(xiàn)狀，反對(duì)者認(rèn)為司法解釋只能歸于最高司法機(jī)關(guān)，這是司法權(quán)獨(dú)立與統(tǒng)一的要求；
認(rèn)可者則認(rèn)為法律解釋的意義在于適用法律。將法律解釋從法律適用中剝離出來(lái)是不可能的，因此應(yīng)給予其合法生存空間。認(rèn)可者中還有從司法解釋與法律具體適用的相互依存關(guān)系出發(fā)，認(rèn)為司法解釋即為法官適用法律之解釋，因此，法官也應(yīng)成為合法的法律適用解釋主體�！薄�[8]根據(jù)這些描述，中國(guó)的法官在適用法律中居然無(wú)權(quán)對(duì)法律作出解釋，真不知道他們是怎樣辦案，又是怎樣作出判決的。而根據(jù)上述推理，如果賦予法官以司法解釋權(quán)，就意味著必須允許他們發(fā)布司法解釋文件，這聽(tīng)起來(lái)同樣令人茫然。　

　　當(dāng)然，并不是所有法學(xué)家都持這種觀點(diǎn)，例如，郭華成博士明確將司法解釋分為最高司法機(jī)關(guān)的法定司法解釋和地方各級(jí)人民法院的法律適用機(jī)關(guān)的適用解釋。即法律授權(quán)的最高人民法院和最高人民檢察院“對(duì)法院審判工作和檢察工作中具體應(yīng)用法律、法令的問(wèn)題作出解釋”以及“兩高”以外的其它各級(jí)人民法院、專門(mén)人民法院和各級(jí)檢察院在具體審理案件過(guò)程中，由具體司法人員對(duì)一般法律規(guī)定適用于具體案件時(shí)所作的解釋�！�[9]陳金釗先生也認(rèn)為：“司法解釋是司法機(jī)關(guān)或法官在具體適用法律過(guò)程中對(duì)各種形式的法律淵源所作的解釋”　[10]。梁慧星教授1995年發(fā)表的著作《民法解釋學(xué)》（中國(guó)政法大學(xué)出版社）同樣強(qiáng)調(diào)法律解釋乃是法適用之不可欠缺的前提。張志銘博士則指出：“一方面，我們不應(yīng)該把法律解釋單純歸結(jié)為抽象法律解釋，或者歸結(jié)為具體法律解釋；
另一方面也不能混淆兩者在性質(zhì)和目的上的差別。具體解釋是指在具體個(gè)案的司法裁判中與法律適用相聯(lián)系的一種活動(dòng)，其目的是通過(guò)解釋把法律適用于具體的個(gè)案事實(shí)。與具體解釋不同，抽象解釋是法定國(guó)家機(jī)關(guān)——不論是立法機(jī)關(guān)還是行政、司法、檢察等實(shí)施機(jī)關(guān)——的一種專門(mén)的法律活動(dòng)，其目的是通過(guò)解釋形成具有普遍法律效力的一般解釋性規(guī)定�！�…總之，法律解釋作為一種解釋現(xiàn)象，存在于人類法律活動(dòng)的各個(gè)領(lǐng)域。但是，不同領(lǐng)域的法律解釋具有不同的目的和特性。如果我們研究法律解釋，那么首先要說(shuō)明法律解釋的場(chǎng)合。同時(shí)也要強(qiáng)調(diào)指出，在人類社會(huì)尤其是現(xiàn)代社會(huì)的法律實(shí)踐中，作為一種具有普適性的理解，法律解釋一般是指在具體個(gè)案的司法裁判中與法律適用相聯(lián)系的一種活動(dòng)，也即我們所說(shuō)的具體法律解釋�！�[11]　

　　一些法官也指出：“法官在法律適用中對(duì)法律的解釋也是司法解釋：一方面法官在適用法律過(guò)程中對(duì)法律的解釋不僅是現(xiàn)實(shí)存在而且是客觀需要，如果不承認(rèn)他們?cè)诮忉尫�律那就不是唯物論者，如果否認(rèn)或禁止他們解釋法律必然導(dǎo)致適用法律的失敗。另一方面，顧名思義，司法解釋乃司法機(jī)關(guān)或司法人員對(duì)法律的解釋，若除去這一點(diǎn)還有誰(shuí)能夠作司法解釋？若司法機(jī)關(guān)或司法人員對(duì)法律所作的解釋不是司法解釋又為何物？大凡在西方國(guó)家，每每提到法律解釋總是指法官對(duì)法律的解釋，在那里一般沒(méi)有司法解釋一說(shuō)，法律解釋就是司法解釋的代名詞，二者通用。它不僅指最高司法機(jī)關(guān)對(duì)法律的解釋，而且包括各個(gè)不同層級(jí)的法院的法官對(duì)法律的解釋。”　[12]　

　　然而，這些意見(jiàn)似乎并沒(méi)有被重視，很多人仍然確信法官和各級(jí)地方法院沒(méi)有法律解釋權(quán)。這種意見(jiàn)，很大程度上與1987年3月31日最高法院作出的《關(guān)于地方各級(jí)人民法院不應(yīng)制定司法解釋性文件的批復(fù)》有關(guān)，其中明確強(qiáng)調(diào)“具有司法解釋性的文件，地方各級(jí)人民法院均不應(yīng)制定�！笔聦�(shí)上，這一批復(fù)中所指的是“司法解釋文件”，即以抽象規(guī)范形式制定的、具有普遍（發(fā)布機(jī)關(guān)管轄范圍內(nèi)）約束力的“司法解釋”，也就是規(guī)范性司法解釋，而并不涉及具體案件中法律適用中的解釋權(quán)。由此可以得出的結(jié)論應(yīng)該是：其一，地方各級(jí)人民法院無(wú)權(quán)制定規(guī)范性司法解釋；
其二，地方各級(jí)人民法院的解釋不具有普遍效力。批復(fù)的精神符合人大常委會(huì)決議的原意。如果告訴每一個(gè)法官，你們不可以制定解釋性文件，恐怕并沒(méi)有人表示異議；
然而從中推演出法官不得解釋法律的結(jié)論，就未免失之荒謬了。如果再進(jìn)一步，主張各級(jí)法院和法官都應(yīng)該有權(quán)制定司法解釋性文件，則更是大錯(cuò)特錯(cuò)了�！�

　　那么，法律解釋到底是一種權(quán)力（權(quán)利）抑或僅僅是一種法律適用的手段或方法呢？法律解釋是對(duì)法律的理解和說(shuō)明，且一般發(fā)生在法律適用過(guò)程中，因此解釋主體及其解釋的效力必然會(huì)與權(quán)力相關(guān)：由此區(qū)分為“有權(quán)解釋”（法定解釋）和“無(wú)權(quán)解釋”（任意解釋和學(xué)理解釋）；
這種權(quán)力附屬于特定主體自身的職權(quán)。同時(shí)，根據(jù)解釋在法律適用中的功能和具體方式以及效力范圍，又可以將法律解釋區(qū)分為規(guī)范性解釋（抽象解釋）和個(gè)別性解釋（具體解釋），這種需要來(lái)自法律實(shí)踐本身。歸根結(jié)底，法律解釋是一種法律現(xiàn)象，在不同的社會(huì)體制、不同的司法制度和不同的時(shí)代及文化背景下，都可能有不同的表現(xiàn)形式和實(shí)際功能。　

　　如果說(shuō)，上述理論混亂是以名稱和概念混淆了法律解釋的實(shí)質(zhì)內(nèi)容，那么，另一種傾向則與之相反，是從對(duì)法律解釋的通常理解出發(fā)，來(lái)否定我國(guó)現(xiàn)行法律解釋制度的合理性。其邏輯是：首先，認(rèn)為法律解釋的本意（普適性意義）應(yīng)該是法官在法律適用中的解釋；
其次，認(rèn)為現(xiàn)行的“法定”解釋體制不承認(rèn)法官的法律解釋權(quán)，實(shí)質(zhì)上是對(duì)法律解釋的錯(cuò)誤定位或理解；
再次，進(jìn)而認(rèn)為，如果要恢復(fù)法律解釋的應(yīng)有之義，就應(yīng)該第一、取消現(xiàn)有的法定解釋體制，特別是立法解釋和行政解釋；
第二，取消規(guī)范性司法法律解釋，實(shí)現(xiàn)法律（司法）解釋的判例化。以下，(點(diǎn)擊此處閱讀下一頁(yè))

　　本文將分別對(duì)立法解釋和司法解釋中的相關(guān)問(wèn)題進(jìn)行分析。　

　　二、關(guān)于立法解釋　

　　當(dāng)前在關(guān)于立法解釋的討論中，有一個(gè)傾向，即強(qiáng)調(diào)法律解釋的概念應(yīng)該是特指在法律適用中對(duì)法律的理解和說(shuō)明，由此產(chǎn)生的結(jié)論必然是：除了對(duì)憲法的解釋可以由專門(mén)的權(quán)力機(jī)關(guān)進(jìn)行外，其他法律解釋?xiě)?yīng)該或只能由司法機(jī)關(guān)作出，并且應(yīng)該是在適用過(guò)程中，針對(duì)個(gè)案作出的。這種認(rèn)識(shí)一方面是受英美法的傳統(tǒng)概念影響；
另一方面則是由于過(guò)多地拘泥于“法律解釋”的概念，而忽視了對(duì)其功能的深究�！�

　　例如，有學(xué)者指出：“立法解釋，本意應(yīng)當(dāng)是指在人們對(duì)法律的準(zhǔn)確含義的探求過(guò)程中，……可以從立法機(jī)關(guān)在立法過(guò)程中的爭(zhēng)論、說(shuō)明、背景材料中取得的那些能夠佐證法律條文原意的那些立法材料�！�…把立法解釋理解為立法機(jī)關(guān)通過(guò)立法程序來(lái)專門(mén)解釋法律，并在立法機(jī)關(guān)的職權(quán)中專門(mén)規(guī)定一項(xiàng)法律解釋權(quán)，卻是失之以謬了�！�…我國(guó)的所謂立法解釋制度……常委會(huì)解釋?xiě)椃ǖ闹贫扔羞`憲政的一般性原則；
常委會(huì)解釋法律的制度，是常委會(huì)重復(fù)行使立法權(quán)的誤稱�！薄�[13]　

　　一位全國(guó)人大常委會(huì)的工作人員撰文指出：“對(duì)立法解釋持不意見(jiàn)的主要理由……：一是認(rèn)為法律解釋的邏輯起點(diǎn)應(yīng)當(dāng)在立法完成之后的法律應(yīng)用環(huán)節(jié)。二是認(rèn)為法律解釋不是一種獨(dú)立的職權(quán)，而是執(zhí)法者行使執(zhí)行法律的職責(zé)時(shí)所隱含的權(quán)力。三是認(rèn)為立法機(jī)關(guān)沒(méi)有必要承擔(dān)解釋法律的職責(zé)。四是立法解釋程序與立法程序沒(méi)有什么區(qū)別，沒(méi)有必要單列一權(quán)。筆者十分贊同這四條理由。很難想象，法律剛制定出來(lái)還沒(méi)執(zhí)行，立法機(jī)關(guān)就對(duì)法律進(jìn)行解釋。只有在應(yīng)用過(guò)程中，才需要對(duì)法律進(jìn)行分析、理解，這種分析、理解，也就是我們所說(shuō)的法律解釋。也很難想象，法律解釋權(quán)可以作為一種獨(dú)立的權(quán)力賦予哪個(gè)機(jī)關(guān)而不賦予哪個(gè)機(jī)關(guān)。要求執(zhí)法機(jī)關(guān)嚴(yán)格執(zhí)法，而不讓其對(duì)為什么這么執(zhí)法而不那么執(zhí)法作出說(shuō)明、解釋，是不可想象的，正是在這個(gè)意義上說(shuō)，法律解釋權(quán)天然屬于執(zhí)法機(jī)關(guān)。立法機(jī)關(guān)具有立法權(quán)，如果它認(rèn)為原來(lái)的法律制定得不夠完善，需要進(jìn)一步予以明確、補(bǔ)充，當(dāng)然是沒(méi)有問(wèn)題的，為什么還要一個(gè)解釋權(quán)呢?而且立法解釋程序與立法程序又沒(méi)有什么區(qū)別，就更沒(méi)有理由非要將立法解釋作為一項(xiàng)獨(dú)立權(quán)力了�！薄�[14]　

　　該作者進(jìn)而又列舉出立法解釋的幾個(gè)弊端：第一，立法解釋無(wú)法解決是否具有溯及力問(wèn)題。第二，立法解釋會(huì)使法律的客觀性和可預(yù)測(cè)性受到質(zhì)疑。第三，立法解釋會(huì)使法律的包容性、適應(yīng)性受到破壞。然而，該作者一方面從理論和制度上對(duì)立法解釋制度持否定態(tài)度；
另一方面又認(rèn)為，在目前我國(guó)的法律解釋制度還沒(méi)有完全理順的情況下，繼續(xù)保留立法解釋制度，仍然有其一定的必要性。一旦我國(guó)的法律建設(shè)走上比較成熟的軌道，執(zhí)法機(jī)關(guān)特別是法院真正能夠成為法律的守護(hù)神，則立法解釋制度的存在就完全是多余的了�！�[15]　

　　這種研究方法在法學(xué)界頗為流行，即先設(shè)定一種普適性標(biāo)準(zhǔn)，然后用以對(duì)比中國(guó)的現(xiàn)行制度，凡是不相符合的則必定存在種種弊端，應(yīng)該加以改革；
同時(shí)又以中國(guó)國(guó)情為理由，論證其現(xiàn)階段的相對(duì)合理性。這種論證似乎很有說(shuō)服力，也頗具“存在的就是合理的，而存在的必然都會(huì)消亡”的辯證思想，然而以法社會(huì)學(xué)和比較法的思路來(lái)看，檢驗(yàn)一個(gè)制度的合理性的標(biāo)準(zhǔn)主要就是它的現(xiàn)實(shí)適應(yīng)性；
合理性都是相對(duì)的：既然現(xiàn)行社會(huì)條件需要這種制度，其存在又滿足了社會(huì)的特定需求，那么它就是合理的；
而當(dāng)社會(huì)條件變化導(dǎo)致需求變化時(shí)，這種合理性也會(huì)隨之消失。因此，否定一個(gè)制度的理由只能是對(duì)其社會(huì)效果方面的實(shí)證考察結(jié)果。至于立法解釋的正當(dāng)性問(wèn)題，就普適性的意義說(shuō)，也未必是否定的。眾所周知，在西方大陸法國(guó)家剛剛完成其基本法典時(shí)，都曾經(jīng)期待通過(guò)明確的法律規(guī)則減少判例的作用，并極其慎重地將法律解釋權(quán)集中在立法機(jī)關(guān)。不僅是大陸法國(guó)家，在英國(guó)，對(duì)立法資料《國(guó)會(huì)議事錄》(Hansard)也極為重視，為律師和學(xué)者經(jīng)常引用。同時(shí)，保持立法機(jī)關(guān)的解釋權(quán)，還被視為維護(hù)人民主權(quán)和民主政治的一種保障措施�！�

　　不言而喻，隨著時(shí)代和法律本身的發(fā)展，禁止法官釋法已成為歷史，然而并不是所有國(guó)家、所有法律制度都賦予法官同等和同樣的法律解釋權(quán)，也并不意味著立法機(jī)關(guān)已經(jīng)（或必然）徹底放棄了這一權(quán)力，今天世界各國(guó)中以憲法確認(rèn)立法解釋的并不在少數(shù)，例如，《比利時(shí)王國(guó)憲法》第28條規(guī)定，“解釋法律之權(quán)只屬于立法機(jī)關(guān)（國(guó)王、眾議院和參議院）（1981年）”。立法解釋的存在表明一種權(quán)力配置，具有一定的象征性意義；
在以立法優(yōu)先的國(guó)家立法解釋尤其受到重視，而我國(guó)正是這樣的體制　[16]。立法解釋權(quán)的確立并不意味著必然會(huì)經(jīng)常性地行使，但其存在卻至關(guān)重要。例如，全國(guó)人大常委會(huì)關(guān)于香港基本法的解釋（關(guān)于港人在大陸所生子女居港權(quán)問(wèn)題）是解決香港最高法院和政府沖突以及糾正對(duì)基本法的錯(cuò)誤解釋的唯一合法有效的途徑，盡管這種解釋或許在相當(dāng)長(zhǎng)的時(shí)間內(nèi)都很少發(fā)生，然而，如果沒(méi)有這種權(quán)力設(shè)置和救濟(jì)途徑，則難以保證整個(gè)基本法的實(shí)施。至于所謂立法解釋的弊端，可以通過(guò)立法機(jī)關(guān)的嚴(yán)格程序和慎用得到控制，正如上文作者本人指出的，1979年以來(lái)，全國(guó)人大常委會(huì)只作過(guò)一次立法解釋，在這一次解釋中，似乎不可能包含著所有反對(duì)者所指出的那些嚴(yán)重弊端，那么，這些指責(zé)難道只是莫須有么？然而，我們畢竟不能僅根據(jù)理論推理、而不是實(shí)際存在的弊端，就輕易否定一個(gè)制度的合理性。　

　　如果不是僅從理論上考察問(wèn)題，那么就會(huì)明白，在我國(guó)，立法解釋（其他國(guó)家也一樣）并不排斥法律適用中執(zhí)法機(jī)關(guān)的法律解釋：不僅為數(shù)不多的立法解釋不可能代替不可計(jì)數(shù)的司法解釋和行政解釋　[17]；
而且事實(shí)上，立法者還有意識(shí)地在立法中留下大量模糊不清的和操作性的問(wèn)題要求司法機(jī)關(guān)進(jìn)行解釋。其中不僅包括個(gè)別性的適用解釋，更重要的是借重規(guī)范性司法解釋的作用。嚴(yán)格地說(shuō)，這就是一種授權(quán)立法�！�

　　在西方國(guó)家法治的發(fā)展過(guò)程中，曾經(jīng)出現(xiàn)過(guò)法律解釋權(quán)限和方法的重要演變：從以立法者主觀意思為核心、嚴(yán)格遵守法律條文字義的主觀解釋，到允許法官根據(jù)法律的客觀目的、通過(guò)高度的自由裁量權(quán)創(chuàng)制法律規(guī)則，其中決定性的原因不僅在于社會(huì)理念的轉(zhuǎn)變和司法權(quán)限的擴(kuò)大，更重要的是由于時(shí)間和發(fā)展本身：在立法者原意已無(wú)從查考，立法者原意與時(shí)代相距太遠(yuǎn)，或者立法者根本無(wú)法預(yù)見(jiàn)之處，只能由法律適用者進(jìn)行實(shí)質(zhì)推理或論理解釋。實(shí)質(zhì)上，法律解釋權(quán)力的配置和法律解釋方法的選擇只能取決于社會(huì)和法律實(shí)踐的需要。相對(duì)于西方大陸法典和司法走過(guò)的相對(duì)漫長(zhǎng)的歷史，我國(guó)的情況是：基本法典迄今尚未建立健全，立法的風(fēng)格仍然相對(duì)粗放和原則，立法者有意識(shí)地將法律條文的細(xì)則化、具體化作業(yè)交給了司法機(jī)關(guān)和行政機(jī)關(guān)，在授權(quán)的同時(shí)，如果立法者不保留最高的解釋權(quán)，在各種解釋出現(xiàn)矛盾沖突和不統(tǒng)一之時(shí)，又怎樣才能結(jié)束法律適用的混亂呢？　

　　實(shí)際上，我國(guó)的法律解釋制度及其功能是適應(yīng)我國(guó)法制現(xiàn)代化進(jìn)程中的特殊需要產(chǎn)生的，盡管稱之為“法律解釋”，但實(shí)際作用遠(yuǎn)比傳統(tǒng)意義上法官在法律適用中的法律解釋范圍更大、功能更深刻；
客觀上，也是由于在這一特殊歷史階段立法不夠完善，社會(huì)發(fā)展較快，司法統(tǒng)一的要求強(qiáng)烈，司法人員素質(zhì)較低，等等特殊因素所造成的結(jié)果。我國(guó)法律解釋制度因這些特殊需求而存在，盡管存在種種問(wèn)題，也必然會(huì)隨著時(shí)代的發(fā)展而發(fā)生改革、變革甚至消亡，然而對(duì)其評(píng)價(jià)應(yīng)該是客觀的，而不應(yīng)僅從概念和邏輯出發(fā)簡(jiǎn)單否定。

　　三、關(guān)于司法解釋　

　　作為一種特殊功能的法律解釋，司法解釋是最值得研究的。如前所述，在我國(guó)，司法解釋經(jīng)常被作為一種特指：最高司法機(jī)關(guān)所作的法律解釋。圍繞這一問(wèn)題，討論較多的問(wèn)題主要有三個(gè)：其一，最高檢察院應(yīng)否作為解釋主體；
其二，最高法院以下的各級(jí)法院是否可以制定發(fā)布規(guī)范性司法解釋文件；
其三，是否必須實(shí)行司法解釋的判例化�！�

　　關(guān)于第一個(gè)問(wèn)題，由于專業(yè)研究能力及論文篇幅的限制，筆者不擬深究，謹(jǐn)以為在研究中應(yīng)該充分考慮到我國(guó)最高檢察機(jī)關(guān)職權(quán)和功能的多元化特點(diǎn)，即它本身實(shí)際上并不僅主要作為刑事案件的公訴機(jī)關(guān)，還承擔(dān)著法律監(jiān)督和司法行政等多方面的職能。之所以授權(quán)其承擔(dān)一定司法解釋功能，自有歷史原因和政治等方面的考慮。關(guān)于其存在的合理性及改革的方案，應(yīng)建構(gòu)于實(shí)證考察和利弊分析、論證之上。這同樣不僅僅是一個(gè)理論問(wèn)題。　

　　關(guān)于第二個(gè)問(wèn)題，筆者前面已經(jīng)反復(fù)指出，最高法院以下的各級(jí)法院能否制定發(fā)布規(guī)范性司法解釋文件與法官是否可以釋法，完全是兩個(gè)互不相關(guān)的問(wèn)題。如果暫且把法官釋法問(wèn)題擱置不論，那么，對(duì)于這個(gè)問(wèn)題筆者的回答是否定的。理由如下：　

　　首先，人大常委會(huì)關(guān)于法律解釋的決議及最高法院的批復(fù)，明確并重申了最高法院以下的各級(jí)法院無(wú)權(quán)制定規(guī)范性解釋文件，因此，這些地方性“司法解釋”實(shí)際上屬于無(wú)權(quán)或越權(quán)解釋。因?yàn)樽罡叻ㄔ旱囊?guī)范性解釋實(shí)質(zhì)上相當(dāng)于立法機(jī)關(guān)的授權(quán)“立法”：它具有普遍約束力，可以在法律適用中援引，實(shí)際上已成為一種準(zhǔn)“法律淵源”。它之所以能夠獲得這樣的地位，不僅因?yàn)榈玫搅苏�式的授�?quán)，而且，這種“文件”基本符合廣義上法律規(guī)范所必須具備的形式特征：公開(kāi)性；
權(quán)威性；
規(guī)范性；
普遍性；
并且實(shí)際上起著法律淵源的作用。而地方性司法解釋不可能具有這些特征，也不可能任其成為一種準(zhǔn)法律淵源。　

　　張志銘博士認(rèn)為：“由于抽象解釋不同于具體解釋的目的，它對(duì)具體事實(shí)或問(wèn)題所進(jìn)行的只能是‘類型化’的作業(yè)，從而必然表現(xiàn)出立法的性質(zhì)。說(shuō)抽象解釋具有立法的性質(zhì)，意味著不能把它簡(jiǎn)單地歸結(jié)為法律實(shí)施，即法律在具體個(gè)案中的適用，同時(shí)，也意味著不能把它歸結(jié)為立法�！�…抽象解釋大致可以歸入立法和法律實(shí)施的交叉領(lǐng)域，它兼有立法和法律實(shí)施的雙重屬性。抽象解釋的目的在于通過(guò)解釋形成具有普遍法律效力的一般解釋性規(guī)定，這一點(diǎn)使它類似于一般立法而不同于法律的具體解釋和適用。但是，抽象解釋也有類似于具體解釋而不同于一般立法的地方�！�…與立法不同，在抽象解釋中，解釋者與解釋對(duì)象之間有一種緊張關(guān)系——解釋氛圍，盡管解釋這可能是具有立法權(quán)能的立法機(jī)關(guān)和行政機(jī)關(guān)，但解釋者與法律文本的關(guān)系應(yīng)該是一種服從和被服從、描述和被描述的關(guān)系，它應(yīng)該遵從作為解釋對(duì)象的法律文本的權(quán)威，受解釋對(duì)象的制約，負(fù)有忠實(shí)于解釋對(duì)象的責(zé)任。就此而言，抽象解釋與具體解釋大致相同。當(dāng)然，在抽象解釋的情況下，由于解釋者可能對(duì)法律文本擁有立法權(quán)，或者擁有補(bǔ)充和修改權(quán)，或者擁有法定的或基于授權(quán)的二次立法權(quán)、三次立法權(quán)，同時(shí)也由于解釋活動(dòng)并不以特定的個(gè)案事實(shí)或問(wèn)題為指向，就使得解釋者很容易以法律創(chuàng)制者的眼光看問(wèn)題，從而使它在主觀和客觀上都不太會(huì)囿于法律文本的約束�！薄�[18]　

　　鑒于規(guī)范性解釋的特殊地位，毫無(wú)疑問(wèn)，國(guó)家不可能將之授予任何一個(gè)地方法院、即使是高級(jí)法院，否則就不能保證其正當(dāng)合理謹(jǐn)慎地行使。換言之，這種權(quán)力決非可以依次遞進(jìn)地推演出來(lái)的，脫離了預(yù)定的權(quán)限范圍必然導(dǎo)致權(quán)力的失控和濫用，而事實(shí)上，根本不存在任何相應(yīng)的制約或監(jiān)督機(jī)制。而且，正如李富金先生指出的：“地方法院的地位、職能與解釋法律不相適應(yīng)，無(wú)權(quán)對(duì)立法機(jī)關(guān)依法定程序制定的法律進(jìn)行解釋。法律是由國(guó)家最高權(quán)力機(jī)關(guān)制定頒布的，因而只能相應(yīng)地由國(guó)家最高權(quán)力、審判、檢察機(jī)關(guān)對(duì)如何適用法律作出解釋，才具有通行全國(guó)的效力。需要解釋的內(nèi)容，往往是含義比較模糊、內(nèi)容復(fù)雜、適用困難的法律條文，只有立法機(jī)關(guān)和最高司法機(jī)關(guān)才能準(zhǔn)確闡明其本意，而地方法院往往難以把握立法的精神實(shí)質(zhì)。所以，地方各級(jí)法院包括省級(jí)人民法院均無(wú)權(quán)對(duì)全國(guó)性的法律進(jìn)行解釋。”　[19]　

　　其次，規(guī)范性解釋的多元化必然造成法律適用中的混亂和不統(tǒng)一，有違法治精神。事實(shí)上，盡管未得到授權(quán)并為最高法院明確“禁止”，地方各級(jí)人民法院不僅在不斷制定發(fā)布著各種規(guī)范性司法解釋（文件），而且還在努力爭(zhēng)取這種權(quán)力的合法化。乃至于已經(jīng)招致人大代表的非議：“在實(shí)踐中，各省、自治區(qū)和直轄市的高級(jí)人民法院也紛紛制定一些帶有司法解釋性質(zhì)的文件，供其下級(jí)法院審理案件時(shí)遵照?qǐng)?zhí)行。這些司法解釋性質(zhì)的文件一方面具有實(shí)際上的效力，另一方面極少對(duì)外公布，僅供內(nèi)部掌握。這不僅嚴(yán)重?fù)p害了執(zhí)法的統(tǒng)一，也侵害了人民群眾對(duì)法律的知情權(quán)，使得案件當(dāng)事人難以得知有關(guān)影響其利益的規(guī)則，也容易滋生司法不公和司法腐敗。”　[20]地方法院的司法解釋文件一般都是以司法改革的需要和維護(hù)司法公正的理由和重要的社會(huì)效果為標(biāo)榜的，(點(diǎn)擊此處閱讀下一頁(yè))

　　往往也能達(dá)到立竿見(jiàn)影的轟動(dòng)效果，因此，即使明知其不合法，社會(huì)也很難加以非難譴責(zé)，當(dāng)事人和律師則更是無(wú)力反對(duì)或拒不執(zhí)行。四川瀘州中院以“司法解釋”改變了國(guó)務(wù)院的《醫(yī)療事故處理辦法》即為明證，此舉曾得到一些著名法學(xué)家的首肯，理由是國(guó)務(wù)院的行政法規(guī)不合理。然而由此，法律的形式合理性的最低限度也輕而易舉地被突破了�！�

　　最新的例證如北京市高級(jí)法院制定的《有關(guān)證據(jù)問(wèn)題的規(guī)定》。2001年10月1日起在北京市各級(jí)法院開(kāi)始試行《北京市高級(jí)人民法院關(guān)于辦理各類案件有關(guān)證據(jù)問(wèn)題的規(guī)定》，《規(guī)定》共有149條。涵蓋了刑事、民事、行政訴訟及執(zhí)行中涉及到的舉證責(zé)任和期限；
證人出庭作證；
鑒定、勘驗(yàn)等內(nèi)容。在《規(guī)定》中確定了如下原則：在舉證方面，實(shí)行庭前交換；
所有證據(jù)都要在法庭上公開(kāi)出示、質(zhì)證，否則不能作為定案依據(jù)；
在沒(méi)有明確規(guī)定的情況下，法院一般不主動(dòng)依職權(quán)調(diào)查收集證據(jù)；
證人除正當(dāng)理由外，均應(yīng)出庭；
訴訟中，當(dāng)事人認(rèn)為對(duì)專門(mén)性的問(wèn)題需要鑒定的，應(yīng)當(dāng)向法院申請(qǐng)，由法院決定是否進(jìn)行鑒定；
法院決定進(jìn)行鑒定的，在民事、行政訴訟和刑事自訴案件中，應(yīng)當(dāng)由當(dāng)事人在法定鑒定部門(mén)、指定鑒定部門(mén)或其他鑒定部門(mén)中共同選定：協(xié)商不一致的，由法院指定法定鑒定部門(mén)鑒定。參與訴訟的各方在向北京市的任何法院提交證據(jù)，都必須在法定的期限內(nèi)完成，無(wú)正當(dāng)理由在舉證期限內(nèi)拒不提交證據(jù)的，將承擔(dān)舉證不能的后果�！�[21]　

　　這個(gè)《規(guī)定》僅僅是許許多多類似文件中的一個(gè)，它產(chǎn)生于最高法院關(guān)于證據(jù)問(wèn)題的司法解釋即將出臺(tái)之前。其中的規(guī)定早已大大突破了現(xiàn)行三大訴訟程序法，儼然是一種系統(tǒng)的證據(jù)規(guī)則。據(jù)說(shuō)這樣的規(guī)定，在全國(guó)地方法院還是首次。不能否認(rèn)，其中很多規(guī)定具有重要的實(shí)踐意義和操作性，并有利于法院審理案件的公平和效率。北京市高級(jí)人民法院研究室特別做出說(shuō)明：“證據(jù)規(guī)定”的制定嚴(yán)格遵循不搞立法，不搞司法解釋，不與現(xiàn)行法律、司法解釋相抵觸的總原則，積極探索、嘗試解決全市法院審判實(shí)踐中有關(guān)訴訟證據(jù)方面亟待解決的問(wèn)題�！�[22]然而，實(shí)際上，規(guī)定中突破現(xiàn)行訴訟法原則和規(guī)定之處并不鮮見(jiàn)，其形式上的規(guī)范性也無(wú)庸諱言；
換言之，這確實(shí)是一份規(guī)范性司法解釋文件�！�

　　那么，最高法院對(duì)此持什么態(tài)度呢？在北京市法院訴訟證據(jù)工作改革會(huì)議上，最高人民法院副院長(zhǎng)萬(wàn)鄂湘在聽(tīng)取了北京高院就該院新近出臺(tái)的《關(guān)于辦理各類案件證據(jù)問(wèn)題的有關(guān)規(guī)定》的情況匯報(bào)后，強(qiáng)調(diào)訴訟證據(jù)制度的系統(tǒng)化、科學(xué)化是一項(xiàng)與依法治國(guó)的目標(biāo)和實(shí)踐緊密聯(lián)系的重要社會(huì)工程，是一件關(guān)系到人民法院審判方式改革最終能否見(jiàn)到實(shí)效的大事情，是一個(gè)必須通力合作、盡快加以完成的重要課題�！�…　結(jié)合北京高院《關(guān)于辦理各類案件證據(jù)問(wèn)題的有關(guān)規(guī)定》的制定與實(shí)施，萬(wàn)鄂湘進(jìn)一步強(qiáng)調(diào)，要注意根據(jù)司法統(tǒng)一的需要，及時(shí)對(duì)所制定的證據(jù)規(guī)則進(jìn)行修改補(bǔ)充。法律及司法解釋?xiě)?yīng)當(dāng)是既可變又可控的，而不是僵死的、一成不變的。要在試行中善于發(fā)現(xiàn)問(wèn)題、總結(jié)問(wèn)題、不斷修改，不斷完善。此外，一旦最高法院關(guān)于訴訟證據(jù)的司法解釋得以通過(guò)，要迅速落實(shí)最高法院的司法解釋，以確保全國(guó)司法統(tǒng)一。改革就是要?jiǎng)?chuàng)新，沒(méi)有創(chuàng)新就沒(méi)有改革。在探索訴訟證據(jù)規(guī)則的過(guò)程中必須要拿出一點(diǎn)勇氣來(lái)，要敢于突破。　[23]可見(jiàn)，最高法院的態(tài)度本身也相當(dāng)曖昧：既不再重申地方法院無(wú)權(quán)制定司法解釋文件，也不明確表明其合法性，只是強(qiáng)調(diào)了其重要性和“要敢于突破”的精神。目前，全國(guó)各地的高級(jí)甚至中級(jí)法院，在涉及訴訟程序、立案標(biāo)準(zhǔn)和方式、訴訟收費(fèi)、法律援助、執(zhí)行、律師業(yè)務(wù)等方面，都制定了各種各樣的規(guī)范性解釋文件，形成了各自為政的局面�！�

　　當(dāng)代中國(guó)法制實(shí)踐實(shí)際上早已承認(rèn)或默許了法院的各種改革措施，本著對(duì)通過(guò)司法審判發(fā)展完善法律的良好愿望，社會(huì)對(duì)法官和法院的自由裁量權(quán)和創(chuàng)新解釋給予了極大的寬容。然而，即使是有良好的動(dòng)機(jī)和社會(huì)效果，權(quán)力的擴(kuò)張也應(yīng)節(jié)制有度，如果超出了法制固有的形式合理性和權(quán)力制約范圍，就難免違背法制的精神——突破超越現(xiàn)行法律法規(guī)、創(chuàng)立權(quán)利義務(wù)，違背了法的確定性和可預(yù)測(cè)性原則；
各地法院各行其是，造成法律適用中的不統(tǒng)一，違背了法律的統(tǒng)一性和平等性原則；
地方法院規(guī)則不透明，要求當(dāng)事人承擔(dān)法律所未明文規(guī)定的義務(wù)和責(zé)任，違背了法律的公開(kāi)性和公正性原則……。而以此沉重代價(jià)換來(lái)的司法改革成果似乎更多地是有利于法院，而不是當(dāng)事人和公眾。為此，人們不得不擔(dān)心這種以改革開(kāi)始的權(quán)力擴(kuò)張究竟會(huì)走多遠(yuǎn)，通向何方。　

　　最后，地方法院的規(guī)范性解釋違反司法運(yùn)作規(guī)律，成為強(qiáng)化法院內(nèi)部的行政管理和控制的手段。應(yīng)該承認(rèn)，各地方法院之所以熱衷于制定司法解釋文件，確實(shí)有其苦衷：法律的粗放成就了法官的創(chuàng)造性，也隨之帶來(lái)了沉重的負(fù)擔(dān)和責(zé)任；
對(duì)司法效率的追求和對(duì)“錯(cuò)案”的追究同樣制約著法官的行為。各種程序和證據(jù)規(guī)則的具體化、增加當(dāng)事人在訴訟進(jìn)程中的義務(wù)和責(zé)任，等等諸如此類的改革和司法解釋文件的出臺(tái)，確有避免辦案的隨意性，加強(qiáng)程序公正的目的，在一些地方范圍內(nèi)甚至可以起到一定程度上的統(tǒng)一司法的作用，然而更根本的作用實(shí)際上是為了減輕法官的負(fù)擔(dān)或責(zé)任。或許這也可以算作是一種對(duì)法官的保護(hù)，法官們對(duì)這種方式也已習(xí)以為常，“實(shí)際上，對(duì)省級(jí)法院的解釋，都要求其下級(jí)法院遵守，如果審判中未按其解釋辦，往往要被認(rèn)定為錯(cuò)案”�！�[24]而有了這些規(guī)則，下級(jí)法院的法官就少了裁量的需要，也少了些錯(cuò)誤的風(fēng)險(xiǎn)。久而久之，各級(jí)法院層層制定發(fā)布司法解釋文件，成了上級(jí)法院對(duì)下級(jí)法院進(jìn)行監(jiān)督管理的重要手段。必須指出，以這種方式進(jìn)行的所謂監(jiān)督管理，實(shí)際上是違反司法運(yùn)作規(guī)律的�！�

　　很多主張賦予地方法院以解釋權(quán)的觀點(diǎn)并沒(méi)有區(qū)別是規(guī)范性解釋還是具體解釋，然而，這種區(qū)別是至關(guān)重要的。如果是指法官的具體解釋，那么就必然地會(huì)否定法院層層制定發(fā)布的規(guī)范性解釋。如前所述，最基本的法律解釋是指法官在法律適用中所作的具體（個(gè)別性）解釋，而上級(jí)法院對(duì)下級(jí)法院法官的法律監(jiān)督也是通過(guò)審級(jí)制度，即上訴程序進(jìn)行的，在這個(gè)意義上，上級(jí)法院的解釋也應(yīng)該是具體的。這就是司法運(yùn)作的規(guī)律：在適用的過(guò)程和權(quán)限范圍內(nèi)進(jìn)行解釋。因?yàn)�，司法的公正是建立在司法�?dú)立和嚴(yán)格的法律程序上的，而不是建立在行政式的管理和所謂的錯(cuò)案追究制度之上的。各級(jí)法院大量制定抽象解釋，發(fā)生在司法改革呼聲高漲的今天，似乎令人感到有些困惑：一方面主張還權(quán)于法官或?qū)徟薪M織；
另一方面，通過(guò)司法解釋文件和錯(cuò)案追究制，高度行政化的管理卻似乎正在加強(qiáng)�！�

　　關(guān)于第三個(gè)問(wèn)題，與主張授權(quán)地方法院以規(guī)范性司法解釋權(quán)的觀點(diǎn)正好相反，有人提出既然法律解釋本質(zhì)上應(yīng)該是由司法機(jī)關(guān)在法律適用中所作的具體解釋，那么，我國(guó)的法定解釋多以規(guī)范性（抽象性）解釋為基本形式實(shí)際上是一種不正常的現(xiàn)象，存在許多弊端，并進(jìn)而提出建立判例法制度，或是實(shí)現(xiàn)司法解釋判例化的主張�！�

　　例如，劉崢先生認(rèn)為，現(xiàn)行司法解釋中存在“抽象解釋與具體解釋失諧”的問(wèn)題：綜觀我國(guó)司法解釋活動(dòng)，大量存在以貫徹或?qū)嵤┠骋环�律的意�?jiàn)、規(guī)定、辦法為由，脫離原法律文本進(jìn)行的解釋，其內(nèi)容與被解釋的對(duì)象間存在實(shí)質(zhì)差異。究其成因，源自歷史慣性與制度缺陷的相互作用。我國(guó)司法解釋的發(fā)展源于1979年以后這一時(shí)期劇變的社會(huì)關(guān)系與速成立法所導(dǎo)致的法律即時(shí)性與立法粗糙。社會(huì)關(guān)系的急速變動(dòng)與日趨復(fù)雜，使法律的發(fā)展面臨諸多具有對(duì)抗性的要求。如一個(gè)現(xiàn)代法律體系的建立依賴于大量地制定法律和規(guī)則；
而社會(huì)轉(zhuǎn)型的現(xiàn)實(shí)又要求現(xiàn)行的法律保有足夠的彈性，以適應(yīng)社會(huì)變化的需求。同時(shí)，立法過(guò)程中域外經(jīng)驗(yàn)與本土經(jīng)驗(yàn)的沖撞也會(huì)產(chǎn)生法律與現(xiàn)實(shí)的不和諧。凡此種種情態(tài)，客觀上為創(chuàng)造性的司法活動(dòng)保留了一個(gè)相當(dāng)大的空間，而司法解釋作為矯正、彌補(bǔ)成文法立法局限性的有效形式，在立法技術(shù)粗糙所致立法不完善、法條過(guò)于原則而可操作性差時(shí)，可通過(guò)細(xì)化抽象法律條文以適于操作，亦可通過(guò)創(chuàng)制性的解釋對(duì)立法疏漏補(bǔ)白，從而在法律的發(fā)展和完善過(guò)程中起到立法先導(dǎo)作用。在此背景下，我國(guó)最高司法機(jī)關(guān)的司法解釋不僅是闡釋法條，同時(shí)還帶有創(chuàng)制法律的色彩。歷史慣性之外，抽象解釋未順應(yīng)現(xiàn)代法治理念的要求退居次位還有著制度上的原因，主要是：（1）司法解釋條件過(guò)于抽象。（2）一級(jí)解釋體制下的解釋權(quán)高度壟斷導(dǎo)致法律解釋與法律適用的分離，使司法解釋在一般情況下不可能存在于具體案件的審判過(guò)程并針對(duì)具體的案件事實(shí)進(jìn)行，從而使司法解釋更多地表現(xiàn)為帶有立法意味的抽象解釋�！�[25]　

　　實(shí)際上，該文作者關(guān)于“歷史慣性”的分析已經(jīng)足以說(shuō)明我國(guó)那些以抽象規(guī)則形式出現(xiàn)的司法解釋之存在的合理性。確切地說(shuō)，首先，這是我國(guó)社會(huì)和法制發(fā)展的必然，今天劉崢先生所列舉的那些客觀原因并沒(méi)有任何改變，社會(huì)轉(zhuǎn)型期的復(fù)雜性使得我國(guó)的“法律解釋”不同于常規(guī)，此乃中國(guó)特色和社會(huì)需求。其次，這也是立法者的本意。如果不是立法者在立法時(shí)留下了如此之多的空隙需要填補(bǔ)，并授權(quán)司法機(jī)關(guān)和行政機(jī)關(guān)進(jìn)行解釋，這種抽象性、規(guī)范性解釋權(quán)也就毫無(wú)必要。減少抽象解釋的關(guān)鍵，在于立法機(jī)關(guān)自身�！�[26]第三，這確實(shí)是我國(guó)司法實(shí)踐中司法統(tǒng)一適用的客觀要求，正因?yàn)椴荒苈?tīng)任每一個(gè)法官自由解釋這些原則性綱領(lǐng)性的法律條文，也不能等待立法來(lái)逐一填補(bǔ)所有的法律空白、并將每一項(xiàng)程序規(guī)則完善起來(lái)，那么，為了實(shí)現(xiàn)最低限度的司法統(tǒng)一，規(guī)范性司法解釋恰好是最佳選擇：相對(duì)于立法而言，司法解釋的錯(cuò)誤風(fēng)險(xiǎn)和成本要低得多；
從司法實(shí)踐和經(jīng)驗(yàn)中可以獲得最好的反思機(jī)會(huì)和信息；
修改司法解釋的程序要便捷得多……�！�

　　對(duì)規(guī)范性司法解釋的正當(dāng)性的質(zhì)疑依然是源于對(duì)“法律解釋”概念的誤解，很多人提出，由于“司法解釋”或“法律解釋”必然或只能是針對(duì)個(gè)案的，因此，為了實(shí)現(xiàn)最高法院統(tǒng)一法律適用的功能，只能通過(guò)最高法院的審判以及把司法解釋判例化的方式，即把具有普遍約束力的司法解釋通過(guò)具體的法律適用體現(xiàn)出來(lái)。這種看法主要是受普通法司法制度及其理念的影響，實(shí)際上，我國(guó)目前的規(guī)范性司法解釋與判例的功能全然不同，也不可能由判例來(lái)承擔(dān)。這是我國(guó)法制建設(shè)的實(shí)際需要所決定的，也是我國(guó)法律體系或法律文化的一個(gè)重要特征。　

　　首先，規(guī)范性司法解釋的本質(zhì)屬于規(guī)則創(chuàng)立，與判例的性質(zhì)完全不同，二者不可能相互替代。關(guān)于這一點(diǎn)，德國(guó)漢學(xué)家、科隆大學(xué)“現(xiàn)代中國(guó)研究所”研究中國(guó)法律制度的專家何意志（RobertHeuser）教授在其近著《中國(guó)法律文化概要》（EinfuehrungindiechinesischeRechtskultur，德國(guó)漢堡亞洲研究所出版，1999年）中指出，中國(guó)法的特征是：第一，現(xiàn)今中國(guó)法律制度的主要法律淵源是法典法，具體的制定法和政策性規(guī)范，換言之，現(xiàn)今中國(guó)法制的基本結(jié)構(gòu)是歐洲大陸法系模式。第二，現(xiàn)今中國(guó)最高法院采用了“意見(jiàn)”這種形式的“法律解釋”，雖然對(duì)下級(jí)法院具有拘束力，但實(shí)質(zhì)上與普通法系的判例并不相同。他認(rèn)為，此類司法解釋并非是針對(duì)個(gè)別案例，而是對(duì)制定法漏洞的抽象填充，與英美法意義上的案例法毫無(wú)關(guān)聯(lián)，它實(shí)際只是一種制定法的立法形式�！�…第三，具有明顯的社會(huì)主義法律制度的烙印和自身特有的特點(diǎn)。他的結(jié)論是：“將中國(guó)法制歸入兩大法系之中的任何一個(gè)法系，都不免有些偏差，盡管可以討論是否應(yīng)將中國(guó)法律制度歸于大陸法系。對(duì)于中國(guó)法律制度的觀察，不是要急著將其歸入某一個(gè)法系，而是應(yīng)該從一種法律文化的角度將中國(guó)法律作為一個(gè)自成一體的法律文化來(lái)看待”�！�[27]　

　　其次，最高法院的規(guī)則創(chuàng)制權(quán)可以合法存在，與判例共同承擔(dān)司法統(tǒng)一的功能與任務(wù)。事實(shí)上，世界上很多國(guó)家的最高法院都擁有規(guī)則創(chuàng)制權(quán)，本質(zhì)上屬于一種授權(quán)立法或委任立法，例如美國(guó)國(guó)會(huì)1934年授權(quán)聯(lián)邦最高法院制定聯(lián)邦地區(qū)法院第一審審理程序規(guī)則；
1966和1967年國(guó)會(huì)再次擴(kuò)大最高法院授權(quán)立法的權(quán)限，包括上訴程序、證據(jù)規(guī)則以及涉及法院組織體制等方面的規(guī)則制定權(quán)　[28]�；�于國(guó)會(huì)的授權(quán)，這種超出原有意義上的司法權(quán)（審判權(quán)）的權(quán)限，也成為司法權(quán)限的重要部分；
當(dāng)然，這部分規(guī)則并不稱之為“司法解釋”，沒(méi)有人對(duì)此提出異議。然而毫無(wú)疑問(wèn)，這部分具有“立法”性質(zhì)的規(guī)則，與美國(guó)最高法院的判例以不同的形式共同承擔(dān)著司法統(tǒng)一的功能；
規(guī)則創(chuàng)制權(quán)的存在，并不會(huì)影響美國(guó)最高法院以判例形式統(tǒng)一司法的重要功能。這是由于，隨著當(dāng)代司法的社會(huì)功能的進(jìn)一步擴(kuò)大，法院的功能分化越發(fā)明顯，(點(diǎn)擊此處閱讀下一頁(yè))

　　一方面，基層（初審）法院仍以糾紛解決功能為主，另一方面，上級(jí)法院則越來(lái)越深入地參與到?jīng)Q策過(guò)程中，規(guī)則制定在很大程度上直接對(duì)司法資源和程序進(jìn)行分配和配置，同時(shí)由于事關(guān)重大，規(guī)則制定只能屬于為最高司法機(jī)關(guān)所獨(dú)占的一種權(quán)力。　

　　我國(guó)的規(guī)范性司法解釋實(shí)際上同樣承擔(dān)著規(guī)則創(chuàng)制的功能，但由于司法權(quán)受制約于立法機(jī)關(guān)，并沒(méi)有被賦予其授權(quán)立法的形式和權(quán)限，它只能以“司法解釋”的名義出現(xiàn)，“對(duì)屬于法院審判工作中具體應(yīng)用法律、法令的問(wèn)題進(jìn)行解釋”。但由于現(xiàn)行立法的原則性、滯后性和司法實(shí)踐中新問(wèn)題的頻發(fā)，以及法官辦案的實(shí)際需要，以抽象的規(guī)則形式出現(xiàn)的司法解釋不僅不會(huì)減少，而且在一定時(shí)期內(nèi)還會(huì)繼續(xù)發(fā)揮不可替代的作用。這種通過(guò)規(guī)范性司法解釋實(shí)現(xiàn)司法統(tǒng)一的方式，確實(shí)具有中國(guó)特色，也具有內(nèi)在的實(shí)踐合理性。實(shí)際上，這種法律統(tǒng)一的功能是不可能由判例取代的。因?yàn)�，法律的空缺過(guò)大，從一個(gè)案例中不可能同時(shí)歸納和抽象出諸多法律規(guī)則，最高法院自身并無(wú)足夠的案例資源，而大量由基層法院審理的案件又不可能及時(shí)整理成所需要的判例，因此，判例無(wú)法滿足司法實(shí)踐的需要。此外，判例必然受到許多具體條件的限制，很難形成可以普遍適用的規(guī)則；
存在著檢索和援引上的一系列技術(shù)問(wèn)題；
在法律推理上，規(guī)則援引主要依靠演繹，而判例則主要依靠歸納，這對(duì)法官的法律思維習(xí)慣是一個(gè)重大的挑戰(zhàn)。事實(shí)上，由于判例無(wú)法援引，已經(jīng)由《最高人民法院公報(bào)》公布的判例，在審判實(shí)踐中對(duì)法官的影響和約束也十分有限�？傊�，在中國(guó)的現(xiàn)實(shí)條件下，目前判例只能作為一種輔助性的資料，即使隨著法治和司法的成熟，判例的作用逐步提高，也不可能全面替代系統(tǒng)制定的法院規(guī)則。何況，依法審判的基本原則和司法實(shí)踐　[29]也迫切要求規(guī)則的嚴(yán)謹(jǐn)性，正因?yàn)榇�，近年�?lái)隨著立法步伐的加快，規(guī)范性司法解釋的數(shù)量反而增加，要求更加迫切。也才反復(fù)提起規(guī)范性“司法解釋權(quán)”下放的問(wèn)題。　

　　必須指出的是，強(qiáng)調(diào)規(guī)范性司法解釋的重要功能，并非無(wú)視和否認(rèn)其內(nèi)在的弊端，實(shí)際上，規(guī)范性司法解釋越權(quán)和“違法創(chuàng)新”的現(xiàn)象已經(jīng)引起了社會(huì)的高度警覺(jué)，正因?yàn)槿绱�，才更有必要限制地方法院進(jìn)行規(guī)范性解釋；
才必須強(qiáng)調(diào)司法解釋不應(yīng)超越現(xiàn)行法的基本原則；
才應(yīng)該呼吁立法技術(shù)的提高；
也才特別需要最高法院同時(shí)重視發(fā)揮判例的特殊作用，避免對(duì)規(guī)范性解釋的過(guò)度依賴。

　　當(dāng)前，司法實(shí)踐中新問(wèn)題層出不窮，不僅立法無(wú)法應(yīng)對(duì)，規(guī)范性司法解釋的制定也需要相對(duì)復(fù)雜慎重的準(zhǔn)備過(guò)程。相比之下，公布典型性判例可以彌補(bǔ)規(guī)則的不足，較之規(guī)則更具有靈活性優(yōu)勢(shì)。然而，近年來(lái)，最高法院公布的有影響力的判例似乎非常有限，而未加公布的判例則難以發(fā)揮其應(yīng)有的效應(yīng)。例如，2000年上海的一例“婚內(nèi)強(qiáng)奸案”判決之后，曾引起了相當(dāng)大的反響，法學(xué)界已經(jīng)圍繞這一問(wèn)題展開(kāi)了很有深度的討論。曾經(jīng)歸納出幾條原則：（1）正�；橐鲫P(guān)系承認(rèn)同居義務(wù)，因此原則上不承認(rèn)“婚內(nèi)強(qiáng)奸”；
（2）法律并未根本否定“婚內(nèi)強(qiáng)奸罪”的可能，在一定條件下可以對(duì)受害人進(jìn)行救濟(jì)；
（3）婚姻關(guān)系的“非正常存續(xù)期間”（例如離婚判決尚未生效期間），以暴力等手段違背女方意志實(shí)施性行為，情節(jié)惡劣的，可以認(rèn)定為“婚內(nèi)強(qiáng)奸罪”�！�[30]然而，盡管這種情況帶有一定的普遍性，當(dāng)時(shí)最高法院卻并沒(méi)有公布這一案例，于是在2001年，我們看到兩起與上述案例幾乎相同的案件，卻得到了完全不同的判決。3月19日四川省南江縣判決認(rèn)為，由于雙方當(dāng)事人的二審離婚判決尚未送達(dá)被告，夫妻關(guān)系還處于存續(xù)期間，因此被告的行為不構(gòu)成犯罪　[31]。由于檢察院沒(méi)有抗訴，判決生效后，原告起訴檢察院要求賠償因其錯(cuò)誤羈押造成的損失7839元。10月25日，陜西省“首例婚內(nèi)強(qiáng)奸案”宣判，一男子（被告）在離婚判決已下發(fā)但尚未生效前對(duì)妻子施行強(qiáng)奸（未遂），被法院以強(qiáng)奸（未遂）判處有期徒刑1年，緩刑1年零6個(gè)月　[32]。需要指出的是，這類案件并不是一般的民事糾紛，定罪量刑不能容許有如此大的裁量余地；
我國(guó)也不是地方分權(quán)的國(guó)家，并不存在各地方獨(dú)立的刑法。這種法律適用上的不統(tǒng)一是不應(yīng)該出現(xiàn)的，問(wèn)題固然出在法律規(guī)定本身的不嚴(yán)密，但原本可以通過(guò)判例的作用避免的，可是，為什么我們卻看不到判例的作用？這或許說(shuō)明，中國(guó)的司法更需要的還是規(guī)則，因?yàn)槲覀兩形葱纬蓪?duì)判例、乃至于對(duì)司法既判力的尊重�！�

　　結(jié)語(yǔ)　

　　在研究中國(guó)的法律解釋問(wèn)題時(shí)，還會(huì)涉及到許許多多的復(fù)雜問(wèn)題，例如行政解釋的地位，行政解釋是否高于司法解釋；
法律解釋的方法與權(quán)限；
立法解釋、司法解釋和行政解釋的優(yōu)先權(quán)和沖突；
憲法解釋；
憲法司法化等等。本文不可能就這些復(fù)雜的問(wèn)題一一作出分析。這里僅就方法問(wèn)題再重述一點(diǎn)：在比較法研究中，名稱和概念并不是最重要的，更重要的是事物的功能；
當(dāng)出現(xiàn)具體問(wèn)題時(shí)，不同的國(guó)家基于不同的條件和可能性，往往會(huì)采取不同的解決辦法。因此，當(dāng)我們考察一個(gè)法律制度時(shí)，與其過(guò)分關(guān)注它的概念上或邏輯上的應(yīng)然狀態(tài)，不如深入探究一下它實(shí)際承擔(dān)的功能，特別是它在解決（要求其解決的）問(wèn)題中的實(shí)際狀況，以及形成這種狀態(tài)的決定性因素及其與社會(huì)需要的適應(yīng)程度。這樣，才可能對(duì)其進(jìn)行客觀的判斷或批判，并進(jìn)一步分析改進(jìn)的可能性及途徑�！�

　　法律解釋問(wèn)題是中國(guó)法治和司法制度的一個(gè)縮影，它清楚地折射出中國(guó)法治進(jìn)程的復(fù)雜與艱難。一方面，社會(huì)對(duì)司法寄予厚望，期待通過(guò)法院得到更多的社會(huì)正義，并以此彌補(bǔ)立法的缺陷；
另一方面，對(duì)于法院的權(quán)力擴(kuò)張又充滿了警覺(jué)，試圖以種種制約和監(jiān)督將其限制在一個(gè)相對(duì)保守的范圍內(nèi)。因此，對(duì)于現(xiàn)行的各種制度，包括法律解釋，往往都存在多種截然相反的意見(jiàn)和價(jià)值觀。同時(shí)，法院也在以改革的姿態(tài)回應(yīng)著社會(huì)，一方面，它努力在司法獨(dú)立的口號(hào)下擴(kuò)大自身權(quán)力、爭(zhēng)取實(shí)際利益，司法解釋在發(fā)揮著重要社會(huì)功能的同時(shí)，也成為一種權(quán)力擴(kuò)張的手段　[33]；
另一方面，法院又不得不適應(yīng)社會(huì)的規(guī)制，向現(xiàn)行體制作出妥協(xié)，并避免改革導(dǎo)致作繭自縛，因此，通過(guò)司法解釋對(duì)現(xiàn)行法律及制度的突破又是十分謹(jǐn)慎的，甚至成為推行高度行政化管理的手段。盡管法院往往在激進(jìn)的改革口號(hào)下最終選擇了陳舊的老路，改革并沒(méi)有帶來(lái)根本性的變革，整個(gè)體制依然保持著原有框架；
然而，在日常的司法實(shí)踐中，通過(guò)無(wú)數(shù)真實(shí)的案件，通過(guò)抽象的和具體的司法解釋，我們?nèi)匀豢梢钥吹�，法律在發(fā)展，法官在成熟，法院的地位也在逐步提高。中國(guó)的法治就是這樣在社會(huì)的推動(dòng)下逐漸前行。在這個(gè)意義上，筆者認(rèn)為，關(guān)于法律解釋的一系列問(wèn)題，相對(duì)于理論、概念和邏輯上的分析論證，更重要的是通過(guò)大量的實(shí)證性考察和個(gè)案分析，發(fā)現(xiàn)其中具有真正法律意義和現(xiàn)實(shí)意義的問(wèn)題和答案。

　　【注釋】

　　[1]呂世倫、公丕祥主編：現(xiàn)代理論法學(xué)原理、第二十章第三節(jié)、安徽大學(xué)出版社、1996年�！�

　　[2]　張文顯主編：法理學(xué)（“九五”規(guī)劃高等學(xué)校法學(xué)教材）第26章，法律出版社、1997年。　

　　[3]　參見(jiàn)張志銘著：法律解釋操作分析，11—16頁(yè)所列舉的各種不同概念，中國(guó)政法大學(xué)出版社、1999年�！�

　　[4]　也有人使用抽象性解釋的概念，所指基本相同。但規(guī)范性主要是針對(duì)其效力范圍的普遍性而言的，例如，最高法院的某些司法解釋也是針對(duì)具體問(wèn)題的批復(fù)而不是規(guī)則，內(nèi)容未必是抽象的，但是它同樣具有普遍約束力，仍可稱之為規(guī)范性解釋�！�

　　[5]　姚建宗：關(guān)于司法解釋的分析與思考，載《現(xiàn)代法學(xué)》1992年3期�！�

　　[6]　周道鸞主編：《中華人民共和國(guó)最高人民法院司法解釋全集》，人民法院出版社1994年7月第1版，序言第1頁(yè)。　

　　[7]董暤著：《司法解釋論》，3頁(yè)，中國(guó)政法大學(xué)出版社，1999年�！�

　　[8]劉崢：論司法體制改革與司法解釋體制重構(gòu)——關(guān)于我國(guó)司法解釋規(guī)范化的思考(作者單位：江蘇省高級(jí)人民法院)http://www.rmfyb.com.cn/html/2000/05/24。我校法律碩士甚至有人（現(xiàn)任法官）曾撰寫(xiě)學(xué)位論文專門(mén)論證應(yīng)賦予法官法律解釋權(quán)。　

　　[9]郭華成著：《法律解釋比較研究》，191頁(yè)，中國(guó)人民大學(xué)出版社，1993年。　

　　[10]　陳金釗著：《法制及其意義》，105頁(yè)，西北大學(xué)出版社，1994年�！�

　　[11]張志銘著：《法律解釋操作分析》，21—22頁(yè)，中國(guó)政法大學(xué)出版社、1999年�！�

　　[12]珠海市中級(jí)人民法院：司法解釋與法律適用之關(guān)系，www.jcrb.com.cn/skyline/ssfx/sfjs.　

　　[13]參見(jiàn)黎楓、莫舟強(qiáng)：論立法解釋制度——兼評(píng)《立法法》對(duì)法律解釋制度的規(guī)定，收入　[天府評(píng)論　www.028cn.com]　2001年8月13日�！�

　　[14]陳斯喜：論立法解釋制度的是與非及其他，收入《人民日?qǐng)?bào)》網(wǎng)絡(luò)版，www.people.com.cn,2001/10/12.　

　　[15]　同上�！�

　　[16]　2000年3月15日全國(guó)人大三次會(huì)議通過(guò)的《中華人民共和國(guó)立法法》專設(shè)法律解釋一節(jié)，對(duì)需要由全國(guó)人大常委會(huì)進(jìn)行法律解釋的情形、法律解釋的程序及效力作了明文規(guī)定。再次重申了立法解釋在我國(guó)法律體系中的重要地位�！�

　　[17]九屆全國(guó)人大期間共作出８件法律解釋，其中７件是九屆全國(guó)人大常委會(huì)作出的。

　　[18]前引張志銘著：法律解釋操作分析，21—22頁(yè)�！�

　　[19]李富金:　地方法院無(wú)權(quán)發(fā)布司法解釋性文件，http://go6.163.com/dffy�！�

　　[20]新華社記者黃庭鈞報(bào)道：誰(shuí)來(lái)“解釋”司法解釋？（2001年3月11日），收入www.jcrb.com.cn/skyline/ssfx/sfjs.�！�

　　[21]　收入北京市高級(jí)人民法院編著：《關(guān)于辦理各類案件有關(guān)證據(jù)問(wèn)題的規(guī)定》，中國(guó)人民公安大學(xué)出版社，2001年10月�！�

　　[22]　同上書(shū)，3頁(yè)�！�

　　[23]　記者杜中杰、邢衛(wèi)國(guó)報(bào)道：萬(wàn)鄂湘在北京法院訴訟證據(jù)工作改革會(huì)上強(qiáng)調(diào)探索和加強(qiáng)訴訟證據(jù)改革舉措，收入www.civillaw.com.cn/elisor/judgement.　

　　[24]前引李富金:　地方法院無(wú)權(quán)發(fā)布司法解釋性文件，http://go6.163.com/dffy�！�

　　[25]前引劉崢：論司法體制改革與司法解釋體制重構(gòu)。　

　　[26]　以《婚姻法》修改過(guò)程為例，假如再細(xì)一些，規(guī)則再多一些，立法過(guò)程勢(shì)必還將繼續(xù)延長(zhǎng)，立法者寧愿先通過(guò)一個(gè)不成體系的《修正案》，留給最高法院去解釋，也沒(méi)有足夠的時(shí)間和耐心來(lái)細(xì)細(xì)制定一部系統(tǒng)的《婚姻家庭法》，因?yàn)�，社�?huì)和公眾比他們更沒(méi)有耐心�！�

　　[27]　米健：何意志論中國(guó)文化，《中華讀書(shū)報(bào)》,www.booker.com.cn/gb.　

　　[28]　1990年當(dāng)美國(guó)國(guó)會(huì)制定的《民事司法改革法》直接對(duì)聯(lián)邦法院提出民事司法改革要求和方案時(shí)，曾在美國(guó)法律界引起軒然大波，認(rèn)為國(guó)會(huì)是試圖收回已經(jīng)授予最高法院的規(guī)則制定權(quán)�！�

　　[29]　其中既包括司法人員素質(zhì)問(wèn)題，也包括由于錯(cuò)案追究等制度導(dǎo)致的司法人員責(zé)任承擔(dān)問(wèn)題�！�

　　[30]　參見(jiàn)張軍：“丈夫能否成為強(qiáng)奸罪的主體？”，載北大法律周刊2000年第11卷第1期（總第57期），www.chinalawinfo.com。當(dāng)時(shí)有學(xué)者提出應(yīng)以司法解釋規(guī)范有關(guān)“婚內(nèi)強(qiáng)奸”的處理�！�

　　[31]　“強(qiáng)奸”妻子有罪嗎？《南方周末》2001年10月18日�！�

　　[32]　中國(guó)新聞社2001年10月25日：陜西首例婚內(nèi)強(qiáng)奸案宣判前夫施暴罪名成立�！�

　　[33]　最典型的是今年8月13日最高人民法院對(duì)于山東省高院援引憲法保護(hù)公民受教育權(quán)問(wèn)題的批復(fù)，被稱之為“憲法司法化”第一案（齊玉苓案），可以看到法院從一個(gè)有充分正當(dāng)理由的地方和機(jī)會(huì)開(kāi)始，爭(zhēng)取“違憲審查權(quán)”的嘗試。地方法院的權(quán)力擴(kuò)張則是通過(guò)其制定發(fā)布司法解釋文件的權(quán)力被容忍、默許和不斷擴(kuò)大而實(shí)現(xiàn)的。

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