甘培忠：公司控制權(quán)正當(dāng)行使的制度經(jīng)緯（下）

　　五、公司控制權(quán)晚近發(fā)展的趨勢(shì)及其理論檢討　

　　公司控制權(quán)的發(fā)展包含了太過豐富的內(nèi)容，即使從最狹義的視角觀察也會(huì)分列出幾十個(gè)議題，而透視其中的每一個(gè)議題對(duì)于專業(yè)研究者來講都可以成為艱巨的工程。通過確定“晚近發(fā)展的趨勢(shì)”，作者限定（To be narrowed）了20年左右的時(shí)間和其內(nèi)容變化的核心方面，以便能夠集中心力和專注，探討表彰其本質(zhì)的事項(xiàng)及其理論傾向�！�

　�。ㄒ唬┕�司控制權(quán)的獨(dú)立性走勢(shì)　

　　控制權(quán)是公司企業(yè)的資產(chǎn)結(jié)構(gòu)派生出來的一種權(quán)利�？刂茩�(quán)在新古典企業(yè) [36]中大多與所有權(quán)合并行使，大股東依據(jù)契約的安排掌控控制權(quán)。然而由于股東人數(shù)少，少數(shù)股東參與公司治理的機(jī)會(huì)當(dāng)然存在，某些公司特別是在歐洲大陸法系國家設(shè)立的公司在其章程中約定股東會(huì)議對(duì)公司重大問題的決議實(shí)行每一股東一票的表決制，并且這種做法得到了公司法的支持。公司的股東關(guān)系中滲透種種人際聯(lián)絡(luò)，股份的穩(wěn)定性強(qiáng)。這些自然的因素都限制了控制權(quán)的獨(dú)立性發(fā)展，作為股東的人往往就是董事會(huì)的成員。這種所有權(quán)與控制權(quán)融為一體的公司控制模式在晚近的公司制度改革中沒有發(fā)生多少變化。但是，一些影響公司控制權(quán)可能與所有權(quán)發(fā)生分離的制度出現(xiàn)端倪，如各國紛紛同意設(shè)立一人公司，各國公司法普遍對(duì)有限公司采取寬松的法律環(huán)境，提倡股東意思自治，風(fēng)險(xiǎn)投資企業(yè)和高科技企業(yè)催生新的控制權(quán)模式等。正因?yàn)橐蝗斯�司高度集中了所有�?quán)與控制權(quán)，為了減低公司債權(quán)人和其他利益主體可能面臨的風(fēng)險(xiǎn)，制度上應(yīng)當(dāng)有必要對(duì)控制權(quán)的正當(dāng)行使作一些強(qiáng)制性的安排，使其具備某種程度的獨(dú)立性。如我國香港《公司條例（2003）修改條例》合共119條的修改內(nèi)容中有11條是關(guān)于認(rèn)可一人公司的規(guī)定。其中的一些規(guī)定涉及到了公司控制權(quán)的行使，如規(guī)定“一人公司的成員如果做出一個(gè)猶如股東大會(huì)的決定，他必須在七天內(nèi)向公司提交一個(gè)書面記錄作登記”；
“同樣地，如果一人公司的唯一董事做出一個(gè)猶如董事局的決定，他必須在七天內(nèi)向公司提交一個(gè)書面記錄作登記�！庇捎谝蝗斯�司的股東往往就是獨(dú)任董事，在股東即董事逝世時(shí)，股東的所有權(quán)利益可以通過繼承法安排繼承，但董事的職位是由股東會(huì)和一人股東任命而非繼承取得，而完成股東權(quán)的繼承會(huì)需時(shí)很久，也許會(huì)發(fā)生曠日持久的訴訟。此時(shí)，公司作為獨(dú)立的法人實(shí)體沒有董事就會(huì)陷于管理混亂，香港政府開始表態(tài)讓股東兼董事的繼承人向法院申請(qǐng)委任，這是一個(gè)補(bǔ)救的辦法。但是，如果所有的一人公司均照此辦理，就會(huì)加大社會(huì)資源的支付成本。鑒于此，我國香港《（2003）修改條例》在全球創(chuàng)造性地設(shè)定了一種備任董事制度，即一人公司的股東兼董事可在股東會(huì)上提名一位備任董事 [37]，一旦唯一董事逝世，即由備任董事自動(dòng)接職，委任備任董事的文件應(yīng)當(dāng)送交公司注冊(cè)處備案 [38]。少數(shù)的制度創(chuàng)新，都據(jù)以公司的獨(dú)立性而確保控制權(quán)的運(yùn)行規(guī)范和控制權(quán)的穩(wěn)定與連續(xù)。在特殊的情況下，公司可以暫時(shí)沒有股東或股東出現(xiàn)缺位，但公司不能沒有掌管控制權(quán)的首腦機(jī)關(guān)——董事或董事會(huì)。從董事職務(wù)的重要性來看，公司控制權(quán)在一定意義上和股東的所有權(quán)是分離的，控制權(quán)的獨(dú)立價(jià)值得到了法律的特別關(guān)注。傳統(tǒng)企業(yè)強(qiáng)調(diào)以“股東資本本位”為理論基礎(chǔ)，構(gòu)建了以出資人即股東為中心的法人治理結(jié)構(gòu)，到20世紀(jì)80 年代面臨新的挑戰(zhàn)。尤其是在90年代中期以后，這種治理結(jié)構(gòu)在新經(jīng)濟(jì)企業(yè)（特別是在代表新經(jīng)濟(jì)發(fā)展潮流的風(fēng)險(xiǎn)企業(yè)和高科技企業(yè)）中面臨挑戰(zhàn)，代之而起的是充分重視包括人力資本在內(nèi)的各利益相關(guān)者共同參與的協(xié)調(diào)式控制權(quán)模式，盡管它還不是很成熟，它僅僅表現(xiàn)為一種取向。股東意思自治能力的放大，存在同樣的情況。　

　　在上市公司中，從19世紀(jì)中期開始，世界范圍內(nèi)公司控制權(quán)的配置模式就已形成為關(guān)系型和市場(chǎng)型兩大類，此后100多年的發(fā)展歷史中，此兩大類型雖相互影響，但各自依循原來的進(jìn)路發(fā)展。關(guān)系型控制模式主要存在于歐洲大陸法系國家和東南亞地區(qū)的國家，如法國、德國、日本、韓國、印度尼西亞等。日本的股份集中度雖然低于歐洲，但法人相互交叉持股情況普遍，日本學(xué)者奧村宏稱其為“法人資本主義 [39]”。在這些國家，公司的股份集中度高，大宗持股關(guān)系比較穩(wěn)定，公司之間、公司的股東之間存在千絲萬縷的聯(lián)系，造成控制權(quán)集中度比所有權(quán)集中度高，透明度低，中小股東權(quán)益保護(hù)機(jī)制薄弱。市場(chǎng)型控制模式主要是英美國家采用，其股份的分散程度很高，持有公司股份5％的就是大股東。公司的股份流動(dòng)快，控制權(quán)爭(zhēng)奪戰(zhàn)頻繁發(fā)生，甚至常常發(fā)生惡意收購。關(guān)系型控制模式和市場(chǎng)型控制模式的比較見表如下 [40]：　

　　20世紀(jì)80年代以來或者更早些，英美國家的公司所有權(quán)集中度實(shí)際上已經(jīng)發(fā)生了很明顯的改變，也就是說，英美國家上市公司的股份集中度普遍提高，美國經(jīng)濟(jì)學(xué)家貝克特對(duì)美國6559家上市公司的研究和英國經(jīng)濟(jì)學(xué)家戈?duì)柛�和尼布格隨意抽取倫敦證券交易所250家上市公司進(jìn)行的實(shí)證分析證明過去對(duì)英美國家股份分散的簡(jiǎn)單歸結(jié)已經(jīng)發(fā)生變化 [41]，所有權(quán)的集中正在改變控制權(quán)旁落經(jīng)理人手中的局面，控制權(quán)在過往時(shí)期的超獨(dú)立性已被減低，大股東能夠?qū)��?jīng)理人實(shí)施制約。這也就是說，歐洲大陸國家借鑒了英美國家市場(chǎng)監(jiān)控上市公司的經(jīng)驗(yàn)，而英美國家則通過食利股份的集中開始恢復(fù)大股東的控制權(quán)地位。20世紀(jì)50年代機(jī)構(gòu)投資者僅持有美國大公司股份的8％，現(xiàn)在則上升至50％，不少機(jī)構(gòu)投資者還積極介入公司治理活動(dòng)，形成了股東主權(quán)運(yùn)動(dòng)。英國在1963年機(jī)構(gòu)投資者僅持有上市公司股份總量的29％，1994年已達(dá)59.8％，1998年達(dá)近80％。這種情況已經(jīng)不是伯利－米恩斯時(shí)代的哪種股份超分散的企業(yè)股權(quán)分布模式。一些機(jī)構(gòu)投資者持有股份的目的在于獲利，如慈善機(jī)構(gòu)、銀行、保險(xiǎn)公司、基金、投資信托等，它們雖較少介入公司治理，但另一些機(jī)構(gòu)投資者如工商業(yè)公司、投資公司、家族公司持有股份時(shí)會(huì)積極參與公司的治理活動(dòng)，從而對(duì)經(jīng)理人形成監(jiān)督，甚至撤換經(jīng)理人。　

　　從上面的情況分析看，中小型公司的控制權(quán)的獨(dú)立性在加大，而上市公司的控制權(quán)的獨(dú)立性正在受到一些限制�！�

　　（二）公司治理結(jié)構(gòu)框架下控制權(quán)模式的融和性發(fā)展　

　　進(jìn)入20世紀(jì)80年代以后，世界許多國家普遍關(guān)注公司治理問題，關(guān)注公司控制權(quán)的正當(dāng)行使從而均衡安排大股東與小股東之間、代理人與公司之間、股東與債權(quán)人之間、股東與職工之間的利益關(guān)系。70年代末期，美國政府的水門事件引起了美國社會(huì)對(duì)大型公司管理層道德風(fēng)險(xiǎn)的警惕，加之從1970年開始美國上市公司不斷暴露財(cái)務(wù)丑聞（包括公告虛假盈利信息、管理人掠奪公司利益、非法政治獻(xiàn)金和海外賄金案等），在不到10年的時(shí)間內(nèi)有400多家上市公司涉嫌財(cái)務(wù)犯罪 [42]，公眾公司作為美國社會(huì)的經(jīng)濟(jì)支柱與其控制權(quán)過度集中于由內(nèi)部人產(chǎn)生的董事會(huì)和CEO手中的矛盾驟然突出，一場(chǎng)通過配置和強(qiáng)化監(jiān)管資源和監(jiān)管體制以改造舊的公司治理結(jié)構(gòu)的變革應(yīng)時(shí)產(chǎn)生。這一變革的核心思路是在公司內(nèi)部重構(gòu)不受董事會(huì)制約的由獨(dú)立人士組成的審計(jì)委員會(huì)。鑒于英美公司法律制度中早已存在“外部董事”或稱為“非雇員董事” [43]的要求以及公司控制經(jīng)營的“一元制” [44]基本結(jié)構(gòu)，因此減少制度資源利用成本又符合效率原則的安排便是讓獨(dú)立人士進(jìn)入董事會(huì)并由他們組成審計(jì)委員會(huì) [45]。這種獨(dú)立人士就是獨(dú)立董事 [46]。于是，在紐約證券交易所的鼓勵(lì)下部分上市公司率先設(shè)立獨(dú)立董事，之后其他公眾公司紛紛跟進(jìn)，并且獨(dú)立董事的數(shù)量在董事會(huì)成員中的比例越來越大，董事會(huì)中由獨(dú)立董事組成的委員會(huì)不光是審計(jì)委員會(huì)，還有薪酬委員會(huì)、人事委員會(huì)、訴訟委員會(huì)等。從制度層面看，在創(chuàng)設(shè)獨(dú)立董事制度約15年后，獨(dú)立董事的獨(dú)立性的法律標(biāo)準(zhǔn)完全明晰，其在董事會(huì)中的地位、作用以及其資格條件，推選與任免程序、任期、報(bào)酬指標(biāo)、人數(shù)比例的規(guī)定等已經(jīng)接近圓滿。20世紀(jì)90年代，美國《密西根州公司法》首先規(guī)定了獨(dú)立董事制度。該法規(guī)定：（1）獨(dú)立董事必須由股東會(huì)選舉產(chǎn)生，不得由董事會(huì)任命。（2）股東會(huì)和董事會(huì)均須指定某一董事為獨(dú)立董事。（3）獨(dú)立董事必須具有5年以上的商事、法律或財(cái)務(wù)工作經(jīng)驗(yàn)。（4）獨(dú)立董事在過去3年內(nèi)不得是：a.本公司或子公司的高級(jí)職員或雇員；
b.與公司之間進(jìn)行過10萬美元以上的交易；
c.上述兩類人的直系親屬或他們的合伙人，或與他們之間有業(yè)務(wù)關(guān)系。（5）獨(dú)立董事在公司任職不得超過3年，滿3年后，獨(dú)立董事可以繼續(xù)作為董事留任，但失去獨(dú)立董事資格 [47]。英國于1980年代借鑒美國的做法，上市公司紛紛設(shè)立獨(dú)立的非執(zhí)行董事。1991年5月，倫敦的幾家專門從事審計(jì)和管理規(guī)范的研究機(jī)構(gòu)在集中研究后提交了一份名為《社團(tuán)法人管理財(cái)務(wù)綜述》的報(bào)告即著名的“坎德伯瑞報(bào)告”（Report of Cadbury ）,其提出的最佳經(jīng)營準(zhǔn)則必須包含有足夠多的有能力的獨(dú)立董事進(jìn)入董事會(huì)，以保證他們的意見在董事會(huì)中受到重視。該報(bào)告認(rèn)為公眾公司的董事會(huì)中至少應(yīng)當(dāng)有3名非執(zhí)行董事，且董事會(huì)主席應(yīng)由非執(zhí)行董事?lián)�任�?993年11月，香港聯(lián)交所公布了對(duì)上市公司的要求，提出每家公司應(yīng)當(dāng)配置2名非執(zhí)行董事的要求。從90年代初開始，歐洲和亞洲大陸法系國家或是修改公司法，或是由證券監(jiān)管機(jī)關(guān)發(fā)布行政規(guī)章，或是由證券交易所提出要求，在上市公司中紛紛建立獨(dú)立董事制度，形成了公司管治方面的全球化一體景觀。1999年世界經(jīng)濟(jì)合作組織（OECD）完成的一份調(diào)查顯示，獨(dú)立董事占董事會(huì)成員的比例美國為62％，英國為34％，法國為29％。日本于1993年借鑒美國公司的做法建立了獨(dú)立監(jiān)事制度，2001年的第153次臨時(shí)國會(huì)和2002年的第154次年度國會(huì)通過立法引入了獨(dú)立董事制度，讓上市公司選擇。一是沿用監(jiān)事會(huì)制度，仍有3人以上監(jiān)事組成監(jiān)事會(huì)，但任期從3年延長至4年，其中1人以上為外部獨(dú)立監(jiān)事，2005年后獨(dú)立監(jiān)事增加到半數(shù)以上。二是增設(shè)所謂的設(shè)置委員會(huì)規(guī)則，允許公司以章程規(guī)定不設(shè)監(jiān)事會(huì)，而在董事會(huì)之內(nèi)分別設(shè)置由3人以上的董事組成的審計(jì)委員會(huì)、提名委員會(huì)及薪酬委員會(huì)，其中外部獨(dú)立董事須占各委員會(huì)的1/2以上，監(jiān)事會(huì)的職能由審計(jì)委員會(huì)取代。同時(shí)引入執(zhí)行經(jīng)理制度，由董事會(huì)聘任的一名或數(shù)名執(zhí)行經(jīng)理負(fù)責(zé)公司的業(yè)務(wù)執(zhí)行，并對(duì)董事會(huì)報(bào)告工作，原來的代表董事職位隨之撤銷，董事無權(quán)直接執(zhí)行公司業(yè)務(wù)。董事會(huì)負(fù)責(zé)公司的決策和監(jiān)督 [48]。對(duì)日本的這一制度變革，南京大學(xué)商學(xué)院教授吳建斌評(píng)論為“是美國公司治理模式的翻版 [49]”。　

　　公司治理結(jié)構(gòu)的檢討始自于美國，普及于全球，是因?yàn)楦鲊�的上市公司雖然置于不同的控制結(jié)構(gòu)模式下但卻面臨了共同的問題，即如何解決公司控制者的道德風(fēng)險(xiǎn)。沒有哪一種治理結(jié)構(gòu)是萬能的，借鑒是低成本改善本國公司治理狀況的最有效途徑。獨(dú)立董事制度的全球化代表了公司控制模式融和的價(jià)值取向，并且它不是孤立的——如同英特網(wǎng)在全球的普及一樣——它把與之相關(guān)的公司治理制度體系同時(shí)散播到它被采用的任何國家，如累計(jì)投票制，投票權(quán)征集制度，經(jīng)理人股票期權(quán)制度等等。傳統(tǒng)的大陸法系國家，不管如何倚重本國長期適用的上市公司監(jiān)管制度，但到了20世紀(jì)末期，上市公司中仍沒有配置獨(dú)立董事的話，公司的信用就會(huì)受到懷疑。這也許是美國的公司文化的“侵略”，但增加些許的成本開支就能夠?qū)χ行」蓶|利益設(shè)置新的保護(hù)屏障，其正當(dāng)性的價(jià)值收益足以抵消“拜他人為師”可能潛存的主權(quán)意識(shí)中的心理陰影，況且多數(shù)公司渴望得到國際資本市場(chǎng)的融資利益就不能不使本公司的管治適應(yīng)境外投資者的信賴產(chǎn)生的路徑。1999年，經(jīng)合組織發(fā)布了《OECD公司治理原則》，其雖承認(rèn)“健全的公司治理沒有一定的模式”，但從各成員國開展工作所表現(xiàn)出的共性足以提煉出健全的公司治理的基礎(chǔ)�！肮�司治理原則便是建立在這些共性之上的并且能夠覆蓋現(xiàn)存的各種不同模式 [50]”。共同的公司治理原則得以被提煉，特別是公司治理概念的泛全球化使用，必然影響各國控制權(quán)模式的融和，始自于美國的關(guān)乎公司控制權(quán)的種種概念如今不僅僅是世界各地公司法學(xué)者的專業(yè)話語的成份，而且其中相當(dāng)部分已經(jīng)見著于各國公司法的制度之中了。　

　　至于在中小型公司的治理框架范圍內(nèi)，各國同樣存在制度融和的趨勢(shì)，其主流的方向是各國公司法越來越推行股東意思自治的控制權(quán)模式。從上世紀(jì)90 年代以來，許多國家頻繁地修改公司法，盡可能地取締法律中過多的強(qiáng)制性規(guī)范，(點(diǎn)擊此處閱讀下一頁)

　　賦予投資者通過章程安排本公司的管治事宜，一人公司被廣泛承認(rèn)，一個(gè)貨幣單位如一歐元的有限責(zé)任公司紛紛成為合法事實(shí)。然而，《OECD公司治理原則》主張其所倡導(dǎo)的公司治理精神當(dāng)然適用于私有企業(yè)和國有企業(yè)。中小公司采取健全的標(biāo)準(zhǔn)化治理對(duì)于平衡安排和保護(hù)投資者、債權(quán)人、雇員甚至社會(huì)利益一樣具有重要的正當(dāng)性價(jià)值�！�

　�。ㄈ�）從“經(jīng)理革命”到“股東革命 [51]”　

　　所謂“經(jīng)理革命”是公司法學(xué)者對(duì)美國大型公司自19世紀(jì)中葉起到20世紀(jì)70年代前后期間，由于股份的持續(xù)分散導(dǎo)致公司經(jīng)理人完全掌控公司的狀況的概括說法。20世紀(jì)30年代，伯利、米恩斯在他們的研究中表明，1929年末大型公司股票所有權(quán)已十分分散，在全美最大的200家非金融公司中只有11％（資產(chǎn)價(jià)值為6％）的公司由可識(shí)別的個(gè)人和緊密集團(tuán)股東持有大部分股票；
在另外的44％（資產(chǎn)價(jià)值為36％）的公司中，占支配地位的是少數(shù)股東，或是將大多數(shù)股票轉(zhuǎn)讓給了個(gè)人或小型團(tuán)體而形成了特殊的證券結(jié)構(gòu)。但對(duì)于半數(shù)（數(shù)量上占44％，資產(chǎn)價(jià)值占58％）以上的公司，股票的持有情況極度分散以至于這些公司的管理被認(rèn)為是自我控制而并不對(duì)任何一個(gè)特殊的所有者或其他的利益相關(guān)者負(fù)責(zé)。例如，在賓夕法尼亞鐵路公司，20個(gè)最大的股東所持股票的總量少至該公司公眾股票總額的2.7％ [52]。伯利和米恩斯在其經(jīng)典著作《The Modern Corporation and Private Property》中還集中列舉了數(shù)家大公司中大股東所持股份的狀況以佐證經(jīng)理人革命的現(xiàn)實(shí)后果: 　

　　Size of Number of　

　　Company Largest Holding Stockholders 　

　　Atchison,Topeka & Santa Fe Ry.Co. …………… .76% 59,042　

　　Chicago,Milwaukee,St.Paul & Pacific Rd.Co. …… 1.36% 12,045 　

　　General Electric Co.………………………………… 1.50% 60,374　

　　Delaware & Hudson Co.………………………………… 1.51% 9,003　

　　Southern Pacific Co.…………………………………… 1.65% 55,788 　

　　Boston Elevated Ry.Co.………………………………… 1.66% 16,419　

　　Southern Ry.Co. ………………………………………… 1.92% 20,262　

　　Concolidated GasCo., of N.Y ……………………… 2.11% 93,515 [53]　

　　這種由經(jīng)理人控制公司的模式被美國經(jīng)濟(jì)學(xué)家瑪格麗特·M·布萊爾稱為“伯利－米恩斯公司模型”�，敻覃愄亍�M·布萊爾在其《Ownership and Control: RethinkingCorporate Governance for The Twenty-First Century》一書中分析了大公司股份分散的歷史原因和20世紀(jì)30年代的制度原因：從19世紀(jì)中葉以來，企業(yè)創(chuàng)辦者和產(chǎn)業(yè)家們?cè)谫Y本的供給上已經(jīng)擺脫了依賴于個(gè)人財(cái)富、銀行和金融機(jī)構(gòu)的方式。證券市場(chǎng)的發(fā)展最初是在鐵路和運(yùn)河開發(fā)方面展開了其經(jīng)營業(yè)務(wù)。全力資助南北戰(zhàn)爭(zhēng)的結(jié)局使得債券交易急劇擴(kuò)張，隨著戰(zhàn)后股份公司在公用事業(yè)、重工業(yè)等領(lǐng)域的介入迫使其在新的證券市場(chǎng)上發(fā)行債券和股票募集更多的資金，購買了公司證券的投資者由此而日益分散并遠(yuǎn)離了公司的經(jīng)營事務(wù)，大型銀行和其他金融機(jī)構(gòu)在公司董事會(huì)中的影響開始降低。到了20世紀(jì)30年代，美國聯(lián)邦政府為了增強(qiáng)金融安全，頒布法令限制金融資金入股產(chǎn)業(yè)公司，消除金融企業(yè)對(duì)工業(yè)公司經(jīng)營管理的影響。如法律禁止銀行為了自己的利益而擁有公司的股票，同時(shí)限定人壽保險(xiǎn)公司在股票市場(chǎng)上的業(yè)務(wù)比例，對(duì)共同基金投資于任何一家公司股票超過他們自身業(yè)務(wù)量的5％以及對(duì)任何一家公司公開發(fā)行股票持有比例超過10％就要受到稅務(wù)處罰 [54]。如此，股東不再是一個(gè)整體的所有者聯(lián)盟，而是分散的證券投資者，公司的控制權(quán)只能由經(jīng)理人支配。雖然，在50年代后，情況有所改變，但愛德華·S.赫曼（Edward S. Herman）于70年代后期重新進(jìn)行伯利、米恩斯式的分析——作為對(duì)公司由有效股東和其他資本收益者所控制結(jié)論的反證，他的結(jié)論是：在1975年，最大的200家非金融性公司中有82.5％（資產(chǎn)價(jià)值占85.4％）的公司處于“經(jīng)營者”控制狀態(tài) [55]�！�

　　“經(jīng)理革命”的過程，對(duì)公司而言存在兩種現(xiàn)象：一是分散持有股份的所有者對(duì)公司的經(jīng)營態(tài)度冷漠，人們習(xí)慣于市場(chǎng)的外部監(jiān)管，如果不滿意經(jīng)理人的表現(xiàn)可能的對(duì)付方式是出賣股票。當(dāng)許多人在同一時(shí)間出讓股票就迫使價(jià)格下沉，這是股東和市場(chǎng)給予經(jīng)理人的壓力。但是當(dāng)公司長期失控和被經(jīng)理人掏空時(shí)股東們也很難對(duì)公司施加直接的影響，大面積的損失幾乎是不可避免的。美國2001年安然公司和2002年世界通訊公司的破產(chǎn)案就是例證。二是公司形成的所謂自我管理實(shí)際上是經(jīng)理人控制，經(jīng)理人的道德風(fēng)險(xiǎn)防不勝防。經(jīng)理人從控制公司活動(dòng)中獲得額外利益的方式是給自己確定遠(yuǎn)超于經(jīng)營業(yè)績的薪水，為自己的工作環(huán)境的舒適與美化方面過多支付公司資金，千方百計(jì)維護(hù)自己在公司中的控制地位甚至不惜損害股東利益。美國從20世紀(jì)30年代以來奉行的某些公共政策實(shí)際上偏向于現(xiàn)任經(jīng)理而不利于持有反對(duì)意見的股東——如在投票權(quán)代理征集（Proxy Solicitation）方面，管理層一如既往地決定召開股東年會(huì)的時(shí)間，在向股東們寄發(fā)召開年會(huì)的通知時(shí)，將擬就的董事會(huì)成員候選人名單寄上并順便征求那些無法參加股東會(huì)的股東的意見由經(jīng)理人代行投票權(quán)，股東們往往例行公事般地授給他們這種權(quán)利。但是如果某大股東欲聯(lián)絡(luò)其他股東修改公司內(nèi)部規(guī)則和對(duì)經(jīng)理層提出某種責(zé)難時(shí)，就必須由公司在向股東發(fā)出通知的10天前向SEC事先提出請(qǐng)求——“代理權(quán)公告”（Proxy Statements），然而公司并沒有被要求向持不同意見者事先提供股東名冊(cè)，股東們沒有經(jīng)理層的準(zhǔn)許私下串通是困難的和危險(xiǎn)的(直到1992年秋，SEC的規(guī)則才作了修改，使得股東們彼此之間的事前串通更容易些了) [56]。事實(shí)上，這些制度的演進(jìn)的軌跡只是表明了公共服務(wù)和證券監(jiān)管部門在大股東、經(jīng)理層、中小股東因?yàn)楣�司控制�?quán)的行使而相互沖突時(shí)小心地處理平衡問題的過程，SEC的過往政策并不是扼殺股東而抬高經(jīng)理人，正是因?yàn)閾?dān)心大股東曾經(jīng)出現(xiàn)的濫權(quán)對(duì)中小股東是不公平的，倚重的天平一度不適當(dāng)?shù)仄�向�?jīng)理人而已。從政府保護(hù)中小股東利益的愿望看，政府擔(dān)心大股東是老虎，只好認(rèn)可由宣誓效忠公司主人的經(jīng)理狼和狐貍們掌控公司了，這也許是個(gè)不甚恰當(dāng)?shù)谋扔鳌！?

　　伯利和米恩斯描述的公司控制權(quán)分配模式實(shí)際上是股份公司近乎自然發(fā)展的結(jié)果。股份的分散造就了公司規(guī)模的巨人化，而經(jīng)理人們?yōu)榉�(wěn)固自己的統(tǒng)治地位也更愿意大量發(fā)行新股。單個(gè)的資本家甚或家族在公司中的持股量日漸被稀釋，他們能夠?qū)��?jīng)理層的影響越來越弱化 [57]。從20世紀(jì)40年代開始，機(jī)構(gòu)投資者（除銀行以外的各類金融企業(yè)）大量購進(jìn)公司新股，其中私立養(yǎng)老基金、共同基金、國家和地方公立養(yǎng)老基金、人壽保險(xiǎn)公司發(fā)展勢(shì)頭最猛，銀行企業(yè)則由于1933年《銀行法》中“格拉斯－斯蒂格爾條款”（Glass-Steagall）的限制不得進(jìn)入證券資本市場(chǎng) [58]。雖然30 年代的法律限制他們對(duì)單個(gè)公司的持股量 [59]，但機(jī)構(gòu)投資者持股的目的本來就不是為了建立公司控制權(quán)的平臺(tái)，而是意圖進(jìn)行所謂的證券投資戰(zhàn)略組合，向基金份額的持有者支付回報(bào)利益的壓力又時(shí)常促使某些管理公司進(jìn)行短線操作，他們更愿意分散持股以防范風(fēng)險(xiǎn)，因?yàn)樗麄儫o意于介入公司的管理事務(wù)。經(jīng)過近60多年的發(fā)展，大型金融機(jī)構(gòu)已經(jīng)集中地持有了所有股份公司50％以上的股票。這種現(xiàn)象在西方各國普遍發(fā)生，在1995年英國達(dá)64％，德國為68％，意大利為51％，日本則高達(dá)70％，被學(xué)者稱之為“股東法人化”。然而經(jīng)理人控制公司的濫權(quán)行為不斷蔓延已為社會(huì)所不容，并且經(jīng)理人們的決策失誤和瘋狂的自利行為也在事實(shí)上損害機(jī)構(gòu)投資者的利益，機(jī)構(gòu)投資者轉(zhuǎn)而試圖通過與經(jīng)理人的對(duì)話、投票活動(dòng)影響公司的行為，如加州公共雇員退休系統(tǒng)（CaLPERS）和全美教師保險(xiǎn)及年金協(xié)會(huì)（TIAA－CREF）等養(yǎng)老基金就率先動(dòng)作。由于機(jī)構(gòu)投資者持有任一公司的股份數(shù)量巨大，過分出讓股份牟利只會(huì)打殺股價(jià)反而會(huì)遭受損失，介入公司治理成了最佳的選擇，他們不希望成為但不能不成為所有者了，“股東革命”就在這種背景下發(fā)生了。在90年代，各種機(jī)構(gòu)投資者開始發(fā)布自己的公司治理宣言，以向社會(huì)表明其不再置身事外的態(tài)度，獲得基金持有人的持續(xù)信賴，對(duì)公司經(jīng)理人形成隨時(shí)“下課”的壓力，著名的宣言有機(jī)構(gòu)投資者理事會(huì)（CII）的《公司治理政策》，全美教師保險(xiǎn)及年金協(xié)會(huì)（TIAA－CREF）的《公司治理的政策聲明》，加州公共雇員退休系統(tǒng)（CaLPERS）《公司治理核心原則與指引》等 [60]。在英國，有一些公眾公司的首席執(zhí)行官在機(jī)構(gòu)股東的壓力下辭職，因此基金經(jīng)理被戲稱為“公司叢林中的國王的制造者和毀滅者 [61]”。　

　　由機(jī)構(gòu)投資者積極參與公司治理所引發(fā)的“股東革命”，雖然曾經(jīng)遭受總經(jīng)理們的反對(duì)，但為數(shù)眾多的學(xué)者、股東權(quán)利支持者和一些政策制定者卻欣慰溢于言表，積極鼓吹，并當(dāng)作公司治理的重大希望和改革而熱切推動(dòng) [62]。　

　�。ㄋ模┕�司控制權(quán)轉(zhuǎn)讓速度加快　

　　近20年來，在美國公司控制權(quán)轉(zhuǎn)讓市場(chǎng)所經(jīng)歷的兩次大的浪潮帶動(dòng)下，世界各國的公司收購與合并活動(dòng)發(fā)生頻繁。這種情況不僅促成了公司控制權(quán)市場(chǎng)的某種繁榮，對(duì)公司治理發(fā)揮出正面的改善效能，而且對(duì)世界范圍內(nèi)的產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)調(diào)整和全球經(jīng)濟(jì)的健康運(yùn)行起到了支持和保障作用。企業(yè)并購活動(dòng)的深層動(dòng)機(jī)是復(fù)雜的，其中之一是爭(zhēng)奪控制權(quán)并進(jìn)而爭(zhēng)奪資源、市場(chǎng)和生產(chǎn)力，改變妨礙自身發(fā)展的生存競(jìng)爭(zhēng)環(huán)境。在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)條件下，公司作為股東謀求利益生成的工具本身具備外延性發(fā)展壯大的強(qiáng)烈欲望，正如美國著名經(jīng)濟(jì)學(xué)家斯蒂格勒在考察美國企業(yè)成長路徑時(shí)所說的：“沒有一個(gè)美國大公司不是通過某種程度、某種形式的兼并收購成長起來的，幾乎沒有一家大公司主要是靠內(nèi)部擴(kuò)張成長起來的 [63]�！碑�(dāng)然，企業(yè)的擴(kuò)張須依賴于其本身的經(jīng)濟(jì)實(shí)力，以弱勝強(qiáng)、以小擊大的戰(zhàn)爭(zhēng)實(shí)例也許不少，但在商場(chǎng)上畢竟不多。在美國乃至全球大公司之間的并購恰恰不取決于前述的因素，政府對(duì)企業(yè)并購活動(dòng)的限制放寬才是20 多年來公司控制權(quán)市場(chǎng)極度活躍的根本原因�！�

　　20世紀(jì)80年代以前，美國的反壟斷法實(shí)踐基本依據(jù)結(jié)構(gòu)主義 [64]的理論分析方法指導(dǎo)政府干預(yù)和控制企業(yè)的并購活動(dòng)，公司的控制權(quán)市場(chǎng)未能快速發(fā)育成長。自80年代初開始，芝加哥學(xué)派 [65]的理論取代結(jié)構(gòu)主義成為美國企業(yè)并購控制政策的主要依據(jù)。受芝加哥學(xué)派理論的深刻影響，美國司法部從1982年開始已經(jīng)三次修訂了1968年制定的《企業(yè)合并指南》，大大放寬了政府干預(yù)企業(yè)合并的條件，確立把經(jīng)濟(jì)效率作為評(píng)價(jià)合并與收購是否適當(dāng)?shù)臉?biāo)準(zhǔn)。此后，美國公司間的并購活動(dòng)空前增多，大公司之間的并購案數(shù)量頁與日俱增。在這種背景下，一些本應(yīng)干預(yù)的并購行為，因?yàn)椴①徎顒?dòng)存在可以預(yù)見的效率提高，政府一樣予以認(rèn)可，如1996年發(fā)生的世界第一大民用飛機(jī)制造公司美國波音公司（BOEING）和世界第三大民用飛機(jī)制造公司美國麥道公司（MCDONNELL DOUGLAS）合并案，造就了全球民用和軍用飛機(jī)制造的“帝國”公司，僅波音公司的市場(chǎng)份額已經(jīng)超過啟動(dòng)反壟斷調(diào)查程序的數(shù)據(jù)點(diǎn)的兩倍之多，然而美國政府以維護(hù)國家安全為由予以支持。先前由洛克西德公司與馬丁·瑪瑞塔公司兩家航空器制造商的合并案因美國國防部提出合并可以降低軍工訂貨成本和提高效率同樣沒有干預(yù)。在美國發(fā)生的大的合并案還有艾克森石油公司和美孚石油公司的860億美元的合并案，臺(tái)灣地區(qū)臺(tái)積電、鈺創(chuàng)與世界先進(jìn)三家電子公司的結(jié)成策略聯(lián)盟 [66]，時(shí)代華納與美國在線的合并等，日本于2004年7月發(fā)生的兩家銀行合并為全球最大銀行的案例，(點(diǎn)擊此處閱讀下一頁)

　　也都說明在控制權(quán)集中的公司并購行為中反壟斷法的政策傾向已偏向經(jīng)濟(jì)效率而非市場(chǎng)結(jié)構(gòu)�！�

　　經(jīng)濟(jì)學(xué)家中有人認(rèn)為企業(yè)并購的基本動(dòng)因在于獲取企業(yè)的控制權(quán)增效，即指通過獲取企業(yè)控制權(quán)并改變治理團(tuán)隊(duì)以促進(jìn)企業(yè)效率的提高和獲得企業(yè)價(jià)值增大的效果。1999年曾有240位經(jīng)濟(jì)學(xué)家公開致信給美國總統(tǒng)，請(qǐng)求美國政府撤銷證據(jù)不足的反壟斷起訴，以利自由競(jìng)爭(zhēng)法則的貫徹 [67]。從另一方面講，健全而有活力的控制權(quán)市場(chǎng)對(duì)于公司管理層構(gòu)成了強(qiáng)大的外部監(jiān)管，其正面的價(jià)值是明顯的�！�

　　從我國的情況來看，盡管公司法制尚不完善，但境內(nèi)的收購與兼并活動(dòng)多年來此起彼伏，在深化國企改革的進(jìn)程中，政府制定積極的對(duì)外開放政策，吸引外資接管中國公司的控制權(quán)，進(jìn)而推進(jìn)國企改革，調(diào)整投資結(jié)構(gòu)，實(shí)現(xiàn)政企分開，是極有價(jià)值的。不僅控制權(quán)轉(zhuǎn)讓的速率加快，而且通過強(qiáng)強(qiáng)聯(lián)合造就了超級(jí)企業(yè)。但是，我國上市公司的并購由于證券法的過度限制以及國有股和國有法人股的現(xiàn)狀阻礙，發(fā)展困難，2003年直接針對(duì)上市公司發(fā)生的并購案只有14件,而此前的年份中就只有寥寥三兩件 [68]。在研究公司控制權(quán)的正當(dāng)行使問題時(shí)，我們不能不關(guān)注到這些情況�！�

　　六、關(guān)涉公司控制權(quán)正當(dāng)行使的幾種重要的理論　

　　公司控制權(quán)的正當(dāng)行使不僅包含了與公司存在利益關(guān)系的各類主體的合理期待,而且表達(dá)出通過法定方式和協(xié)議方式產(chǎn)生的對(duì)公司控制者的義務(wù),以及公共權(quán)力機(jī)關(guān)對(duì)公司控制權(quán)行使的正當(dāng)性的理性評(píng)價(jià)和政策導(dǎo)向。圍繞公司控制權(quán)的這些社會(huì)價(jià)值體現(xiàn)了權(quán)力（利）平衡行使的理念，它們共同作用并形成為互動(dòng)的狀態(tài)。導(dǎo)引這些價(jià)值產(chǎn)生的根源自然在于利益主體的普遍訴求，而其體現(xiàn)于完善的制度體系中則依賴于幾種重要的理論的創(chuàng)建�！�

　　（一）信義義務(wù)理論　

　　信義義務(wù)（fiduciary duty）理論源自于英國衡平法，其產(chǎn)生距今約有上千年的歷史。信義義務(wù)揭示處在信托法律關(guān)系（fiduciary relationship）中的受信人必須對(duì)委托人和受益人負(fù)有的誠信（faith）、忠實(shí)（loyalty）、正直（candor）并為其最佳利益工作的義務(wù)。在英國的歷史上，信托法律關(guān)系只是產(chǎn)生信義義務(wù)的典型形式，衡平法院（high court of chancery）法官將信義義務(wù)適用于其他種種類似于信托法律關(guān)系的場(chǎng)合，如律師與其客戶，合伙人之間，醫(yī)生與病人，監(jiān)護(hù)人與被監(jiān)護(hù)人等。按照英國衡平法的精神，在衡平法律關(guān)系中，受信人處于一種相對(duì)優(yōu)勢(shì)的地位，而受益人則處于相對(duì)弱勢(shì)的地位。委托人將某種利益的所有權(quán)交付給受信人，受益人的利益獲取取決于受信人的行為，受信人對(duì)委托人和受益人的服務(wù)不能夠按普通的專業(yè)服務(wù)標(biāo)準(zhǔn)約束，法律上對(duì)其提出了強(qiáng)制性的信義義務(wù)，以保護(hù)受益人的利益和信托法律制度的莊嚴(yán)和威力。在現(xiàn)實(shí)社會(huì)中，負(fù)有信義義務(wù)的人應(yīng)當(dāng)是委托人的忠實(shí)的朋友、意思執(zhí)行人、信賴事項(xiàng)的受托付者，他們應(yīng)當(dāng)具備誠實(shí)、正直、謹(jǐn)慎的品質(zhì)，應(yīng)當(dāng)是社會(huì)良心和社會(huì)道義的代表和維護(hù)者。他們不能在履行職責(zé)時(shí)攙雜個(gè)人的私心和私利，不能把自己的利益置于和委托人、受益人利益相對(duì)抗的位置，正如斯托利法官所說，“只要委以信任（如信托），那就必須全力以赴地為他人利益，而不得有任何欺騙。一旦獲得了影響力，那就不得利欲熏心、工于心計(jì)和損人利己。一旦掌握了個(gè)人控制的手段，這些手段就必須只限于用在誠實(shí)的目的 [69]”。而美國聯(lián)邦最高法院卡多佐大法官在一個(gè)案件的判詞中也清晰地解釋了信義義務(wù)的標(biāo)準(zhǔn)：“在通常的對(duì)等性交易行為（acting at arm’s length）中所允許的許多行為方式，在受信義務(wù)關(guān)系約束的場(chǎng)合則是禁止的。受信人的行為標(biāo)準(zhǔn)比之市場(chǎng)道德要嚴(yán)格。受信人的行為僅僅是誠實(shí)是不夠的，在最敏感的細(xì)節(jié)上也必須正直，受信人的行為標(biāo)準(zhǔn)一直是維持在高于普通人之上的水平 [70]”。　

　　信義義務(wù)理論在普通法系國家歷史悠久，影響廣遠(yuǎn)。在1844年以前，英國的大多數(shù)公司不具備獨(dú)立的資格，衡平法院在處理董事與公司之間的關(guān)系時(shí)往往視董事為公司的受信人。即使到了1856年《合股公司法》頒布，股東的有限責(zé)任得以全面確立，董事和公司的關(guān)系被法院繼續(xù)延用于受托人與委托人的關(guān)系，董事得對(duì)公司負(fù)上信義義務(wù)。這一制度至今未變。至于董事是否對(duì)股東承擔(dān)信義義務(wù)在學(xué)界存在不同的理解，一是廣義解釋信義義務(wù)的適用范圍，認(rèn)為董事對(duì)股東負(fù)有信義義務(wù)；
二是從狹義角度解釋董事的信義義務(wù)，認(rèn)為董事只對(duì)公司負(fù)有信義義務(wù)，董事對(duì)股東的信義義務(wù)只是在極個(gè)別的案例中出現(xiàn)。前者如《布萊克法律詞典》中的解釋：“信義義務(wù)（fiduciary duty）是一種由受信人對(duì)受益人承擔(dān)的具有最大誠信、忠誠、信任和正直的義務(wù) [71]，如律師對(duì)其客戶、公司管理人對(duì)股東等。該種義務(wù)要求義務(wù)人須具備絕對(duì)誠實(shí)、忠誠，以及為受益人的最大利益奉獻(xiàn)的高標(biāo)準(zhǔn)品質(zhì)”。后者如戈?duì)柵c戴維斯所著《現(xiàn)代公司法的原則》中所講的，“在討論董事義務(wù)的實(shí)質(zhì)內(nèi)容之前，我們需要問明白誰是受益人，以及義務(wù)指向誰？在一個(gè)公認(rèn)的層面上看英國法律十分清楚：義務(wù)是針對(duì)公司而言的”。“在普通法上，董事的責(zé)任當(dāng)然是針對(duì)股東而言的，在經(jīng)歷了很長的一段時(shí)間后才被成功地轉(zhuǎn)移到公司的身上。然而，這些義務(wù)是被指向集合的股東群體而非單個(gè)的股東。通常情況下，構(gòu)建出董事對(duì)公司或者類似于公司的機(jī)構(gòu)的信義義務(wù)，對(duì)公司來講是一種利益；
但是由于公司的利益就是全體股東的利益，因而說董事對(duì)全體股東負(fù)有信義義務(wù)就顯得更直接了。同樣地，從強(qiáng)制性方面看，董事所負(fù)義務(wù)是對(duì)股東全體而非單個(gè)股東 [72]�！薄岸�事不是股東個(gè)人的受托人，也不是與公司訂有合約的第三者的受托人 [73]�！钡�是，公司法并不排除董事在某種“特別的事實(shí)關(guān)系”（A special factual relationship）中對(duì)個(gè)別股東負(fù)擔(dān)信義義務(wù)，如董事代表股東出售其股份。事實(shí)上這個(gè)原則已經(jīng)被某些特殊的案例確立，成為英國法的一部分 [74]�！�

　　信義義務(wù)的具體內(nèi)容因受信人所處的地位和職責(zé)而有不同。法律上可以分類為積極的作為義務(wù)（prescriptive duties）和消極的不作為義務(wù)（proscriptiveduties）。作為義務(wù)還要求受信人在處理受信事務(wù)時(shí)履行必要的謹(jǐn)慎義務(wù)；
不作為義務(wù)則強(qiáng)調(diào)避免利益沖突，從而履行忠實(shí)義務(wù)。澳大利亞法學(xué)家芬恩（P.FINN）教授解析了忠實(shí)義務(wù)為8項(xiàng)內(nèi)容：（1）不得從其所掌握的財(cái)產(chǎn)中獲得未經(jīng)授權(quán)的利益；
（2）不得處于自己的利益與職責(zé)相沖突的境地；
（3）不得處于不同的職責(zé)存在利益沖突的境地；
（4）不得損害雇主的利益；
（5）不得施加不當(dāng)影響；
（6）不得牟取附屬財(cái)產(chǎn)；
（7）不得濫用保密信息；
（8）不得利用優(yōu)勢(shì)信息購買受信經(jīng)營的財(cái)產(chǎn) [75]。英國的法律委員會(huì)1992年在其公布的《信義義務(wù)與規(guī)制準(zhǔn)則：討論稿》中，將受信人的忠實(shí)義務(wù)概括為4項(xiàng)：（1）不得有利益沖突；
（2）不謀取未經(jīng)同意的利潤；
（3）不濫用保密信息；
（4）忠實(shí)不二的原則（The undivided loyalty rule） [76]�！�

　　本來，信義義務(wù)由信托關(guān)系中的受信人擴(kuò)展到其他處于受信關(guān)系的義務(wù)人，再衍生至董事對(duì)股東全體、董事對(duì)公司的關(guān)系中，這已經(jīng)是法律的偉大發(fā)展了。但是，美國的法律實(shí)踐似乎具有對(duì)現(xiàn)有的一切制度進(jìn)行改變的能量和趨勢(shì)，在1843年英國發(fā)生的福斯訴哈波特爾一案本是小股東派生訴訟產(chǎn)生的開創(chuàng)案例，但是被法官駁回了，理由是公司作為受害人才有權(quán)訴訟；
近40年后的1881年美國法院通過判例確立了衡平規(guī)則94（Equity Rules94）允許小股東為公司的利益提起派生訴訟 [77]。20世紀(jì)40年代后，董事對(duì)公司的信義義務(wù)逐漸被擴(kuò)展到控股股東身上；
到了1969年，加州最高法院的一項(xiàng)判決確認(rèn)控股股東對(duì)中小股東直接承擔(dān)信義義務(wù)，而此前的理論主張控股股東只是對(duì)公司負(fù)有信義義務(wù) [78]�！�

　�。ǘ�）委托代理理論　

　　委托代理本是法學(xué)領(lǐng)域的一個(gè)范疇，它是指一人代他人為某種行為而形成的法律關(guān)系，往往涉及委托人（也稱為被代理人）、受托人（也稱為代理人）、第三人（或稱相對(duì)人）之間的關(guān)系。即使在董事與公司的關(guān)系方面，英美法系學(xué)者早就主張董事是公司的代理人，董事與公司之間存在代理關(guān)系�！胺ü僭诓煌�的場(chǎng)合，認(rèn)為董事是‘代理人’、‘受托人’或‘經(jīng)理合伙人’�！薄岸�事可以正確地說成是公司的代理人�！�公司本身不能由其自己來進(jìn)行活動(dòng)……它只能通過董事進(jìn)行活動(dòng)。’因此，關(guān)于代理人的一般規(guī)則適用于他們代表公司所簽訂的任何合約或進(jìn)行的任何交易。因此，他們對(duì)其職權(quán)范圍內(nèi)單純作為公司代理人進(jìn)行的活動(dòng)，不承擔(dān)個(gè)人責(zé)任；
在此種情況下，應(yīng)該負(fù)責(zé)的是公司 [79]”�！岸�事要行使公司代理人的職責(zé)，有關(guān)代理法（agent law）的一般原則調(diào)整著董事與公司的關(guān)系。在英美法體系中，這個(gè)原則早在1866年的著名案例‘弗格森訴威爾遜’中就確立了。該判決陳述道：‘在股份有限公司中，董事們處于什么地位呢？回答是，他們僅僅是公司的代理人，因?yàn)楣�司本身不是自然人，它本身不能活�?dòng)，它唯一的希望只能通過董事會(huì)進(jìn)行活 [80]’”。但是，法學(xué)家們的眼光大多局限于具體案例中的委托代理關(guān)系，習(xí)慣于用積累的經(jīng)典的法律精神分析案件中的當(dāng)事人角色和行為，以表達(dá)出評(píng)判者的意見，然后消失在黑色包裹著的尊嚴(yán)和高貴之中。由此，涉及公司控制權(quán)正當(dāng)行使的委托代理理論并非是法學(xué)理論的衍生發(fā)展，它是一種吸收法學(xué)營養(yǎng)的經(jīng)濟(jì)學(xué)理論，爾后被法學(xué)家們接受并給以愉快的潤色�！�

　　嚴(yán)格地講，委托代理理論是制度經(jīng)濟(jì)學(xué)的一個(gè)衍生成果。20世紀(jì)30－40年代，伯利和米恩斯出版了《現(xiàn)代公司和私有財(cái)產(chǎn)》，科斯發(fā)表了《企業(yè)的性質(zhì)》 [81]，波恩漢姆出版了《經(jīng)理革命》，這些作品的問世，直接導(dǎo)致圍繞公司的理論研究和制度建設(shè)不能不涉及到公司控制權(quán)在所有者和經(jīng)理人之間的分配問題。1973年，美國經(jīng)濟(jì)學(xué)家羅斯（Ross.Stephen A.）發(fā)表了《代理的經(jīng)濟(jì)學(xué)理論：委托人的問題》（The economic theory of agency: the principal’s problem） [82]；
1976年，詹森和麥克林發(fā)表了《公司理論：管理行為、代理成本和所有權(quán)結(jié)構(gòu)》（Theory of the firm: managerial behavior, agency costs and ownership structure.） [83]和《組織理論和方法論》（Organization theory and methodology）。上述三人最先對(duì)公司所有者和控制者權(quán)利分配的結(jié)構(gòu)使用“委托－代理”（principal-agent）一詞進(jìn)行概括并創(chuàng)立了委托代理理論學(xué)說�！�

　　委托代理理論與阿爾欽（Alchian）、德穆塞茨（Demsetz）二人共同創(chuàng)立的“交易費(fèi)用理論”被認(rèn)為是“公司合同理論”的兩大分支，是制度經(jīng)濟(jì)學(xué)在20世紀(jì)末期最輝煌的發(fā)展成就。委托代理理論奠基于伯利、米恩斯對(duì)公司控制權(quán)描述的結(jié)構(gòu)之上，借助法學(xué)中的代理學(xué)說，分析了委托人——股東和代理人——經(jīng)理人之間的經(jīng)濟(jì)關(guān)系，提出了解決“代理成本”的核心命題。他們認(rèn)為，代理成本產(chǎn)生于兩個(gè)方面：一是公司控制權(quán)從所有者手中分離到經(jīng)理階層手中，公司運(yùn)行的效率的提高會(huì)產(chǎn)生收益，而收益一定是與成本相聯(lián)系的，代理人的行為與代理成本存在負(fù)相關(guān)的關(guān)系；
二是對(duì)代理人實(shí)施監(jiān)督也必然發(fā)生費(fèi)用支付，產(chǎn)生代理成本。委托代理理論承認(rèn)“理性經(jīng)濟(jì)人”的假設(shè)，認(rèn)為理性的代理人會(huì)在獲取預(yù)期收益的前提下通過偷工減料、偷懶、自我交易、擴(kuò)大費(fèi)用偏好 [84]等方式獲取利益。那么，誰會(huì)最終承擔(dān)代理成本呢？詹森和麥克林認(rèn)為，公司控制權(quán)的爭(zhēng)奪市場(chǎng)會(huì)迫使經(jīng)理層努力工作，以免導(dǎo)致公司股價(jià)下跌，最終被公司的收購者解雇。因此，管理層有使公司財(cái)富最大化的愿望和動(dòng)機(jī)。為解決在不確定性和不完全監(jiān)督條件下如何構(gòu)造委托人與代理人之間關(guān)系的問題，委托代理理論的倡導(dǎo)者主張采取適當(dāng)?shù)募��?lì)手段鼓勵(lì)管理層為股東利益最大化服務(wù)。　

　�。ㄈ�）利益相關(guān)者理論　

　　利益相關(guān)者理論的萌芽時(shí)代應(yīng)該追溯到20世紀(jì)的20年代。1913年，美國眾議院任命的一個(gè)委員會(huì)（Pujo Committee）對(duì)美國社會(huì)貨幣與信用控制集中程度進(jìn)行調(diào)查并完成了報(bào)告，(點(diǎn)擊此處閱讀下一頁)

　　其中詳細(xì)描述了股東隨著公司的擴(kuò)大和股權(quán)的進(jìn)一步分散而失去的權(quán)利。但直到1919年法律仍舊堅(jiān)持公司被認(rèn)為是為股東的利益在經(jīng)營的觀點(diǎn)。1919年密西根州最高法院對(duì)道奇訴福特汽車公司案的判決中強(qiáng)調(diào)：“一家商業(yè)性公司的組成和運(yùn)轉(zhuǎn)主要是為了股東的利益，公司董事會(huì)的權(quán)利即為此目的而存在。董事會(huì)的辨別能力是在實(shí)現(xiàn)這個(gè)目標(biāo)的涵義選擇中得以發(fā)揮，而不是擴(kuò)展到改變這一目標(biāo)本身、去減少利潤或在名義上忠實(shí)于他們而為了其他目的不給他們分配利潤 [85]�！边@種觀念置根于資本主義社會(huì)私有財(cái)產(chǎn)神圣不可侵犯的基本價(jià)值觀，成為產(chǎn)生和維持資本主義國家政治制度的理論基石。但是，在壟斷資本主義形成后，由經(jīng)理人控制的公司通過外部成長的方式猛烈擴(kuò)大，資產(chǎn)膨脹、集中與所有者失去對(duì)公司的控制的沖突進(jìn)一步加劇導(dǎo)致公司向公司帝國的方向挺進(jìn)，法律方面對(duì)這種社會(huì)現(xiàn)象的制約仍然一如既往地依循舊有的委托代理制度和信托觀念處理，這或多或少引起了政府的關(guān)注和社會(huì)學(xué)者的憂慮，人們?cè)噲D發(fā)現(xiàn)新的“燈塔”去導(dǎo)引風(fēng)浪中的公司航船——公司的社會(huì)存在與社會(huì)責(zé)任的理念在漆黑的海面上若隱若現(xiàn)地發(fā)出了光亮。那時(shí)是20世紀(jì)的20年代——美國社會(huì)經(jīng)濟(jì)大蕭條的前夜，大公司的所有者無力監(jiān)管，自由主義經(jīng)濟(jì)理念頑強(qiáng)地抵制政府的干預(yù)，市場(chǎng)對(duì)上市公司的監(jiān)管成熟度較低，成群結(jié)隊(duì)的航船無可避免地駛向1929年的黑色礁石！　

　　其實(shí)，在人們探討19世紀(jì)末20世紀(jì)初美國制定反壟斷法的原因時(shí)，就已經(jīng)發(fā)現(xiàn)控制公司超大規(guī)模集中對(duì)美國普遍價(jià)值甚至憲法原則構(gòu)成的威脅是深層的動(dòng)機(jī)。這一憂慮在20世紀(jì)20年代后催生了社會(huì)責(zé)任的理念。當(dāng)然，主張公司的生存目的不僅僅局限于股東利益的學(xué)者一般還是通過直接分析公司本身的運(yùn)作環(huán)境和條件來佐證他們的觀點(diǎn)。在這方面，經(jīng)濟(jì)學(xué)家們細(xì)致地對(duì)傳統(tǒng)的工廠制企業(yè)和現(xiàn)代公司的構(gòu)造差別進(jìn)行比較，就可以順理成章地引出新的結(jié)論。伯利和米恩斯在他們1932年出版的《現(xiàn)代公司與私有財(cái)產(chǎn)》的前言中寫道：“顯而易見，對(duì)于任何一種深思熟慮的理論來說，美國的公司都已經(jīng)停止成為僅僅滿足私人利益的設(shè)計(jì)工具，而轉(zhuǎn)向成為一種制度 [86]�！�30年代初的法學(xué)家多德（E.Merrick Dodd）教授甚至認(rèn)為“法律在關(guān)于公司‘是一個(gè)既具有社會(huì)服務(wù)功能也具有盈利功能的經(jīng)濟(jì)組織’方面發(fā)生了轉(zhuǎn)變 [87]�！钡�是，多德教授的這種說法僅僅表達(dá)了法學(xué)家的思考，而并非在當(dāng)時(shí)成為事實(shí)。在后來的40年代至50年代，公司是“社會(huì)存在”的概念由理論界普及到商界，如后來擔(dān)任新澤西標(biāo)準(zhǔn)石油公司董事長的弗蘭克·阿布拉姆斯（Frank Abrams）與1946年說：現(xiàn)代公司經(jīng)理人員的作用是保持“一種均衡和平衡所有不同的利益集團(tuán)的要求——股票持有者、員工、消費(fèi)者和公眾利益 [88]�！�1985年以后，美國已有一半以上的州通過特別法律，要求董事會(huì)在制定公司重要的決策，或者討論是否接受或拒絕一項(xiàng)股權(quán)收購方案時(shí)除了考慮股東的利益外，還要考慮其他參與者（如職工、債權(quán)人、供應(yīng)商和社區(qū)等）的利益。法學(xué)教授威廉·艾倫（William T.Allen）在1992年發(fā)表的一篇論文中總結(jié)道：“必須通過一個(gè)假設(shè)的令資本的貢獻(xiàn)者（股票持有者和債券持有者）滿意的回報(bào)率來吸引他們將其資本貢獻(xiàn)給企業(yè)。但是，公司也許會(huì)有與其他地位相應(yīng)的其他目標(biāo)：滿足消費(fèi)者的欲望、提供令人羨慕的就業(yè)機(jī)會(huì)以及對(duì)公司所處的公共社區(qū)的生活做出貢獻(xiàn) [89]�！比绱�，公司利益相關(guān)者（Stakeholders）理論已經(jīng)形成。從80年代發(fā)生的激烈爭(zhēng)論以來，對(duì)這一理論產(chǎn)生重大影響的學(xué)者有詹森、麥克林 [90]、瑪格麗特·布萊爾、艾倫、沃塔（Votow）等。但是，利益相關(guān)者理論家們常常引用詹森和麥克林的一段話證明自己，而他們二人的基本觀點(diǎn)實(shí)際上是股東利益至上主義的�！�

　　如果說美國公司法律制度在某一點(diǎn)上曾經(jīng)接受了歐洲和東亞地區(qū)公司治理的理念，那就是公司的社會(huì)責(zé)任理論，僅僅在美國本土化的發(fā)展進(jìn)程中它被賦予一個(gè)新的名稱，即利益相關(guān)者理論。　

　　結(jié)語

　　公司控制權(quán)的正當(dāng)行使，在公司法學(xué)的學(xué)術(shù)領(lǐng)域，是古老問題的嶄新組合和解讀。這個(gè)命題自身涵蓋了沒有盡頭的理論深淵和豐富多彩的社會(huì)實(shí)踐兩種景觀。如同野外考察一樣，某一奇特的地理結(jié)構(gòu)的外表環(huán)境就足以進(jìn)行科學(xué)的研究，問題是那兒還存在一個(gè)神秘的山洞，迷徑、黑暗、幽深。本篇論文可以說是作者對(duì)這個(gè)山洞的粗淺的探險(xiǎn)報(bào)告。公司控制權(quán)是從股東所有權(quán)中派生出來的經(jīng)濟(jì)性權(quán)利。在傳統(tǒng)公司中，公司股東不僅行使剩余索取權(quán)，而且自行控制和管理公司，代理成本為零或者很低；
現(xiàn)代公司自身的規(guī)�；�發(fā)展一方面拉開了公司和股東之間的距離，另一方面造就了控制權(quán)的獨(dú)立形態(tài)。在一定的制度結(jié)構(gòu)中，控制權(quán)可以脫離股權(quán)關(guān)系而單獨(dú)配置，在不同的主體之間轉(zhuǎn)換，以控制權(quán)作為獨(dú)立的交易對(duì)象的并購活動(dòng)大量出現(xiàn)從而形成了控制權(quán)市場(chǎng)，某些公司收購與合并的活動(dòng)并非是為了獲取投資的機(jī)會(huì)而是為了爭(zhēng)奪控制權(quán)。在現(xiàn)代社會(huì)，公司控制權(quán)正在展示其作為一種重要的經(jīng)濟(jì)資源的品質(zhì)，傳統(tǒng)法理上所理解的“權(quán)利”的一些基本質(zhì)素在公司控制權(quán)中似乎已經(jīng)消退或者隱沒，如正義和公平的價(jià)值喪失了自然法學(xué)所賦予的普世性的固定內(nèi)涵和標(biāo)準(zhǔn)，而代之以契約的安排；
又如權(quán)利產(chǎn)生的原始的歸屬關(guān)系因?yàn)楣�司�?fù)載眾多社會(huì)主體的利益訴求而面臨新的理論反省和社會(huì)變革的挑戰(zhàn)。風(fēng)起于青萍之末，公司控制權(quán)的某些變化可能昭示社會(huì)權(quán)利體系的一種歷史性的重組運(yùn)動(dòng)，保護(hù)弱者、以人為本、回歸自然等并非完全停留在空談的理念層面，制度的構(gòu)建已經(jīng)開始，而且是全球化的。

　　【注釋】

　　[36]新古典企業(yè)是經(jīng)濟(jì)學(xué)界中新古典學(xué)派對(duì)小型公司特別是家族式公司的稱謂。這類企業(yè)采取有限公司形式的居多，股東擁有所有權(quán)和控制權(quán)，在控制權(quán)由股東會(huì)和董事會(huì)分享的情況下，股東會(huì)對(duì)董事會(huì)擁有直接的較大的監(jiān)督權(quán)�！�

　　[37]這種做法類似于帝國政權(quán)由皇帝提前宣布立“太子”或“儲(chǔ)君”，在世界其他國家公司法中尚未發(fā)現(xiàn)有此創(chuàng)造性規(guī)定�！�

　　[38]參見香港①：《2002公司（修訂）條例草案委員會(huì)報(bào)告》。該《報(bào)告》于2003年7月2日提交香港立法會(huì)審議通過；
②：《香港公司條例2003修改條例》�！�

　　[39]奧村宏認(rèn)為，日本不再是由個(gè)人、家族、機(jī)構(gòu)投資者作為大股東即資本家支配公司的時(shí)代，而是變成了一個(gè)由法人作為大股東的資本主義國家。奧村宏特別強(qiáng)調(diào)，法人不同于機(jī)構(gòu)投資者，因?yàn)闄C(jī)構(gòu)投資者的背后存在真正的所有者（受益人），而法人則是以自己的利益取向持股，是“沒有個(gè)人資本家的資本主義”。機(jī)構(gòu)投資者持有的是收益證券，而法人持有的是支配股份，各自持有的出發(fā)點(diǎn)不一樣。在《股份制向何處去：法人資本主義的命運(yùn)》一書中他講：“現(xiàn)在的日本，更嚴(yán)密的講是從1955年以來，日本的資本主義是法人資本主義。”法人持股已達(dá)到上市公司總發(fā)行股份量的70％，其中大約80％是法人交叉持股。參見熊道偉著：《現(xiàn)代企業(yè)控制權(quán)研究》，西南財(cái)經(jīng)大學(xué)出版社出版，2004年3月第一版，第40頁。另參見（日）奧村宏著，張承耀譯：《股份制向何處去：法人資本主義的命運(yùn)》，中國計(jì)劃出版社出版，1996年6月第一版，第154頁。　

　　[40]資料來源：Steve N. Kaplan: Corporate GovernancePerformance: Comparison of Germany,Japanand theU S in Donald Chew ed.,Studies on international Corporate Finance and Governance Systems, OxfordUniversity Press, 1997, p252. 轉(zhuǎn)引自朱羿錕著：《公司控制權(quán)配置論——制度與效率分析》，經(jīng)濟(jì)管理出版社2001年8月第一版，第34頁。　

　　[41]同前注，第78－92頁�！�

　　[42]參見徐碧琳著：《上市公司獨(dú)立董事制度研究——中美上市公司獨(dú)立董事制度比較》，載《外國經(jīng)濟(jì)與管理》，2002年第一期�！�

　　[43]“外部董事”（outside director）的提法是在英國產(chǎn)生的，其產(chǎn)生于20世紀(jì)的20年代�！胺枪蛦T董事”（non-employee director）在美國1934年的聯(lián)邦《證券交易法》中就有規(guī)定，其涵義被解釋為：該董事目前未被該公司及其母公司或子公司雇傭，除董事費(fèi)外沒有直接或間接接受該公司及其母公司或子公司提供的根據(jù)條例S-K要求披露的其他報(bào)酬，與該公司不存在根據(jù)條例S-K要求披露的重大交易和生意關(guān)系�！�

　　[44]“一元制”結(jié)構(gòu)是公司法學(xué)術(shù)界對(duì)英美國家公司企業(yè)只設(shè)董事會(huì)而不設(shè)監(jiān)事會(huì)的管理體制的概括性稱謂。19世紀(jì)早期，英美國家公司法和公司實(shí)務(wù)中體現(xiàn)股東大會(huì)的所有權(quán)與控制權(quán)的結(jié)合，董事會(huì)僅是一般的執(zhí)行機(jī)構(gòu)。從19 世紀(jì)中期開始，公眾公司股份很快分散化，股東會(huì)失去了掌控公司經(jīng)營活動(dòng)的能力，以鐵路公司和礦山采掘公司等需要專業(yè)和科技運(yùn)營的公司為肇始，公司權(quán)力逐漸向董事會(huì)傾斜，到20世紀(jì)初最終形成了“董事會(huì)中心主義”的治理結(jié)構(gòu)。在個(gè)人股東為主體的背景條件下，“搭便車”現(xiàn)象和“用腳投票”普遍蔓延，公司法（主要是判例法）在確立董事對(duì)公司負(fù)有信義義務(wù)的同時(shí)賦予董事會(huì)對(duì)公司的控制權(quán)和監(jiān)督權(quán)。20世紀(jì)以來，董事會(huì)運(yùn)行效率的遲緩又催生了“經(jīng)理革命”，公司控制權(quán)集中到行政總裁的手中（行政總裁一般同時(shí)擔(dān)任董事會(huì)成員），形成了伯利——米恩斯所述的管理模式，董事會(huì)日漸演變?yōu)楸O(jiān)督機(jī)構(gòu)。目前，公司法學(xué)者認(rèn)為又進(jìn)入了“股東革命”的時(shí)代。與“一元制”提法相對(duì)應(yīng)的提法“二元制”結(jié)構(gòu)則是指大陸法系公司法中在股東大會(huì)下分設(shè)管理機(jī)構(gòu)——董事會(huì)和監(jiān)督機(jī)構(gòu)——監(jiān)事會(huì)的體制�！�

　　[45]由于上市公司屢屢發(fā)生財(cái)務(wù)欺詐事件，辜負(fù)了公眾的信賴而備受譴責(zé)，美國政府不得不著手研究應(yīng)對(duì)之策。美國證券交易委員會(huì)于1977年4月舉行上市公司治理對(duì)策的聽證會(huì)，得出的結(jié)論是：董事會(huì)是增強(qiáng)公司責(zé)任感的中心，通過增加真正獨(dú)立的董事并組成有效運(yùn)作的委員會(huì)來督促經(jīng)理層承擔(dān)起責(zé)任。因此，該委員會(huì)要求所有上市公司設(shè)立由獨(dú)立董事組成的審計(jì)委員會(huì)，以審查公司的財(cái)務(wù)報(bào)告和控制公司內(nèi)部的違法行為。對(duì)證券交易和上市公司行為承擔(dān)某種監(jiān)管義務(wù)的各證券交易所（如紐約證券交易所、全美證券商協(xié)會(huì)、美國證券交易所等）立即跟進(jìn)，及時(shí)提出上市公司中的董事會(huì)成員的多數(shù)應(yīng)為獨(dú)立董事。1977年，紐約證券交易所經(jīng)SEC批準(zhǔn)，建立一項(xiàng)新規(guī)則：要求本國的上市公司在“不遲于1978年6月30日以前設(shè)立并維持一個(gè)全部由獨(dú)立董事組成的審計(jì)委員會(huì)，這些獨(dú)立董事不得與管理層有任何影響他們作為委員會(huì)成員獨(dú)立判斷的關(guān)系�！�1991年，美國證券交易所規(guī)定，上市公司至少應(yīng)有2名董事為獨(dú)立董事，并設(shè)立由獨(dú)立董事占一半人數(shù)以上的監(jiān)督委員會(huì)。全美證券商協(xié)會(huì)（NASD）最初規(guī)定NASDAQ市場(chǎng)上的上市公司董事會(huì)至少應(yīng)有2名獨(dú)立董事，1998年又要求上市公司審計(jì)委員會(huì)必須有3名獨(dú)立董事。參見 = 1 \\* GB3 ①殷少平著：《關(guān)于獨(dú)立董事制度的思考》，載《中國證券報(bào)》，2001年4月25日；

= 2 \\* GB3 ②孔翔著：《獨(dú)立董事制度研究報(bào)告》，深圳證券交易所綜合研究所項(xiàng)目主辦，2001年2月12日深圳證券交易所深證綜研字第0030號(hào)，第14頁。　

　　[46]獨(dú)立董事是公司治理結(jié)構(gòu)改革的產(chǎn)物，它不是原有董事的責(zé)任強(qiáng)化或身份改變，而是因?yàn)橐驊?yīng)改革所創(chuàng)造的專司監(jiān)督職責(zé)的新生崗位。獨(dú)立董事與內(nèi)部執(zhí)行董事一樣的地方是都對(duì)公司和股東負(fù)有忠誠義務(wù)和勤勉義務(wù)，都是公司的代理人和信托義務(wù)人。最大的不同點(diǎn)是獨(dú)立董事不負(fù)責(zé)公司的經(jīng)營活動(dòng)、決策事務(wù)并與公司不存在“重要關(guān)系”。美國證券交易委員會(huì)（SEC）對(duì)“重要關(guān)系”定義如下：在過去兩年內(nèi)曾是公司的雇員；
是此前兩年內(nèi)曾在公司擔(dān)任首席執(zhí)行官（CEO）或高級(jí)管理人員的某一個(gè)人的直系親屬；
在此前的兩個(gè)財(cái)務(wù)年度內(nèi)，曾因商業(yè)關(guān)系而向公司支付過或收到過超過20萬美元的金額，或者在某一個(gè)商業(yè)機(jī)構(gòu)中擁有股權(quán)或代表某一股權(quán)而有投票權(quán)，而該機(jī)構(gòu)曾在此前兩個(gè)財(cái)務(wù)年度內(nèi)向公司支付或收到過一定的金額，并且該金額乘以他所擁有的股權(quán)比例后其價(jià)值大于20萬美元；
是某一商業(yè)機(jī)構(gòu)的重要管理人員，(點(diǎn)擊此處閱讀下一頁)

　　而該商業(yè)機(jī)構(gòu)曾因商業(yè)關(guān)系而向公司支付或收到過超過該機(jī)構(gòu)年度總收入5％以上的金額的款項(xiàng)，或者超過20萬美元的金額的款項(xiàng)；
與過去兩年內(nèi)曾經(jīng)擔(dān)任過公司法律顧問的法律機(jī)構(gòu)具有職業(yè)關(guān)系。美國機(jī)構(gòu)投資者協(xié)會(huì)（CII）認(rèn)為，如果一個(gè)董事與公司及其高級(jí)經(jīng)理人員在職業(yè)、家庭、經(jīng)濟(jì)上的聯(lián)系僅僅是作為該公司的董事，則該董事被認(rèn)為是獨(dú)立的。獨(dú)立董事必須符合下列條件：沒有擔(dān)任過本公司的及其附屬公司的高級(jí)經(jīng)理職務(wù)；
在過去兩年不是本公司及其附屬公司或首席執(zhí)行官的顧問公司或咨詢公司的雇員和所有者；
不是本公司主要供貨商或客戶的雇員；
在過去兩年內(nèi)與本公司及其附屬公司和首席執(zhí)行官?zèng)]有簽訂過個(gè)人服務(wù)合同；
不是接受過本公司及其附屬公司大量捐資的基金或大學(xué)的雇員；
不是本公司及其附屬公司高級(jí)經(jīng)理人員的親戚；
不是本公司高級(jí)經(jīng)理人員擔(dān)任董事的其他公司的雇員。參見 = 1 \\* GB3 ①孔翔著：《獨(dú)立董事制度研究報(bào)告》，深圳證券交易所綜合研究所項(xiàng)目主辦，2001年2月12日深圳證券交易所深證綜研字第0030號(hào)，第19－20頁；

= 2 \\* GB3 ②羅培新著：《冷眼看“獨(dú)立董事”》，載《金融法苑》，2000年第12期。美國全國證券交易商協(xié)會(huì)（NASD）認(rèn)為，一位董事將被認(rèn)為是獨(dú)立的，如果他：（1）從未是該公司或其任何一家子公司的雇員；
（2）并非公司任何雇員的親戚；
（3）不向公司提供任何服務(wù)；
（4）未受雇于向該公司提供主要服務(wù)的任何企業(yè)；
（5）除董事勞務(wù)費(fèi)外，不從公司收取任何其他報(bào)酬。參見梁能主編：《公司治理結(jié)構(gòu)：中國的實(shí)踐和美國的經(jīng)驗(yàn)》，中國人民大學(xué)出版社出版，2000年第一版，第259頁。　

　　[47]參見李占猛、楊宏偉著：《美國公司獨(dú)立董事制度研究》，載《國外財(cái)經(jīng)》，2002年第4期�！�

　　[48]參見吳建斌著：《日本引進(jìn)獨(dú)立董事制度的經(jīng)驗(yàn)及啟示》，載《南京大學(xué)學(xué)報(bào)》，2003年第2期，第92頁。　

　　[49]參見吳建斌主編：《日本公司法規(guī)范》，法律出版社出版，2003年6 月第一版，“譯者序”第8頁�！�

　　[50]參見顧功耘主編：《公司法律評(píng)論》（2001年卷），上海人民出版社出版，2001年11月第一版，第79頁�！�

　　[51] “股東革命”也稱為“投資者革命”，首先由美國賓州大學(xué)的管理學(xué)教授Mike Useem提出。　

　　[52]參見美國經(jīng)濟(jì)學(xué)家Margaret M. Blair著，張榮剛譯：《所有權(quán)與控制：面向21世紀(jì)的公司治理探索》（Ownership and Control:Rethinking Corporate Governance for The Twenty-First Century），中國社會(huì)科學(xué)出版社出版發(fā)行，1999年8月第一版，第25頁�！�

　　[53]Adolf A. Berle andGardiner C. Means, The Modern Corporation and Private Property, New York, The MacmillanCompany, Reissued January,1933 and Reprinted March, April,1933. p48.在該書的第四章中，AdolfA. Berle and Gardiner C. Means指出股份的分散和經(jīng)濟(jì)力的集中已經(jīng)對(duì)財(cái)富的性質(zhì)帶來了改變：“Accompaningthe concentration of economic power, growing out of it, and making it possible,has come an ever wider dispersion of stock ownership. This in turn has broughtabout a fundamental change in the character of wealth, the value of that wealthand the nature of the property itself. Dispersion in the ownership of separateenterprises appears to be inherent in the corporate system. It has alreadyproceeded far, it is rapidly increasing, and appears to be an inevitabledevelopment. ”　

　　[54]參見Margaret M. Blair著，張榮剛譯：《所有權(quán)與控制：面向21世紀(jì)的公司治理探索》（Ownership and Control:Rethinking Corporate Governance for The Twenty-First Century），中國社會(huì)科學(xué)出版社出版發(fā)行，1999年8月第一版，第24－25頁。　

　　[55]同上，第25頁。　

　　[56]經(jīng)理（CEO）在公司中的地位強(qiáng)化的另一個(gè)原因是董事會(huì)成了“橡皮圖章”（rubber stamps），美國的公司中，總經(jīng)理兼任董事長的情況相當(dāng)普遍，在S &P500強(qiáng)的公司中，有80％的總經(jīng)理兼任了董事長的職務(wù)。并且，過去的董事會(huì)成員一般是由經(jīng)理人員擔(dān)任，董事們需要向總經(jīng)理匯報(bào)工作而難以履行監(jiān)督職責(zé)。即使到了20世紀(jì)70年代末，一些外部董事也是由總經(jīng)理提名或在總經(jīng)理影響提名委員會(huì)的情況下產(chǎn)生的。在這種情況下，證券監(jiān)管機(jī)關(guān)試圖強(qiáng)化上市公司的信息披露和行為規(guī)則以及確立董事、經(jīng)理對(duì)公司的忠誠義務(wù)、勤勉義務(wù)來保障公司控制權(quán)的正當(dāng)行使�！�

　　[57]到了20世紀(jì)中下葉，除了傳統(tǒng)公司中的少數(shù)公司和新成長的股份公司，個(gè)人或家族股東控制公司的情況幾乎就是鳳毛麟角了

　　[58]直到1970年，美國政府才允許銀行企業(yè)持有工業(yè)公司的股份，但銀行自身持有量始終在低水平徘徊，而由銀行主持的個(gè)人信托持股則有飛速發(fā)展。見Margaret M. Blair著，張榮剛譯：《所有權(quán)與控制：面向21世紀(jì)的公司治理探索》（Ownershipand Control: Rethinking corporate Governance for The Twenty-First Century），中國社會(huì)科學(xué)出版社出版發(fā)行，1999年8月第一版，第37頁。1999年，美國總統(tǒng)克林頓簽署了《金融服務(wù)現(xiàn)代化法》，徹底擯棄了金融業(yè)分業(yè)經(jīng)營模式，對(duì)銀行持有工業(yè)公司股份進(jìn)一步放開了�！�

　　[59]參見注釋53�！�

　　[60]參見倪建林著：《公司治理結(jié)構(gòu)：法律與實(shí)踐》，法律出版社出版，2001年12月第一版，第47頁�！�

　　[61]參見（英）布賴恩 R.柴芬斯著，林華偉譯：《公司法：理論、結(jié)構(gòu)和運(yùn)作》，法律出版社出版，2001年4月第一版，第47頁

　　[62]同注釋53，第39頁�！�

　　[63] （美）斯蒂格勒著，潘振民譯：《產(chǎn)業(yè)組織與政府管制》，上海人民出版社出版，1996年版，第3頁。　

　　[64]結(jié)構(gòu)主義學(xué)派也稱為哈佛學(xué)派，是19世紀(jì)末葉產(chǎn)生于美國的經(jīng)濟(jì)學(xué)流派，由哈佛大學(xué)的經(jīng)濟(jì)學(xué)家所創(chuàng)立。該學(xué)派認(rèn)為如果較高的市場(chǎng)份額和進(jìn)入障礙是市場(chǎng)壟斷績效的原因，反壟斷法就應(yīng)該禁止造成集中水平提高和進(jìn)入障礙增多的壟斷性企業(yè)并購，以維持競(jìng)爭(zhēng)性的市場(chǎng)結(jié)構(gòu)。因此，反壟斷法關(guān)注的重點(diǎn)應(yīng)該是市場(chǎng)結(jié)構(gòu)而不是市場(chǎng)行為。具體到企業(yè)并購的案件中，就是要求在審查市場(chǎng)的集中度和參與企業(yè)并購的市場(chǎng)份額后決定是否對(duì)并購進(jìn)行干預(yù)。結(jié)構(gòu)主義理論以維護(hù)市場(chǎng)的自由競(jìng)爭(zhēng)為目的對(duì)企業(yè)并購主張采取嚴(yán)厲的制約，事實(shí)上賦予政府判斷市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)結(jié)構(gòu)是否合理的權(quán)力，它是宏觀調(diào)控的經(jīng)濟(jì)模式的思想基礎(chǔ)。結(jié)構(gòu)主義的理論模型“結(jié)構(gòu)－行為－績效”公式般地支配美國并影響到其他資本主義國家的反壟斷法80年之久（自19世紀(jì)末到20世紀(jì)70年代），從美國早期的謝爾曼法、克來頓法，到1968年美國司法部依據(jù)最高法院關(guān)于企業(yè)并購案判決形成的原則發(fā)布的《企業(yè)合并指南》都體現(xiàn)了其中的企業(yè)并購市場(chǎng)控制理念。到了20世紀(jì)70年代，一些學(xué)者開始檢討企業(yè)并購案件處理的社會(huì)經(jīng)濟(jì)效果，批評(píng)最高法院的判決違背了市場(chǎng)規(guī)律，阻礙了經(jīng)濟(jì)規(guī)模的合理集中，反壟斷法的實(shí)施往往存在預(yù)期困難，對(duì)中小企業(yè)的保護(hù)和對(duì)理想市場(chǎng)環(huán)境的理解步入歧途。與此同時(shí)或者更早些，結(jié)構(gòu)學(xué)派的理論也有了某種程度的修正，逐漸放棄以市場(chǎng)結(jié)構(gòu)的改變作為檢視企業(yè)行為合理與否的唯一評(píng)判標(biāo)準(zhǔn)，而置入關(guān)注企業(yè)自身動(dòng)機(jī)和行為評(píng)價(jià)的因素。反壟斷法的理論基礎(chǔ)面臨重建。參見：= 1 \\* GB3 ①曹士兵著：《反壟斷法研究》，法律出版社出版，1996年版，第56頁；

= 2 \\* GB3②David J.Gerber: American Law In a Time ofGlobal Interdependence: U.S National Reports To The XVITH InternationalCongress of Comparative, American Journal of Comparative Law,Fall,2002.　

　　[65]20世紀(jì)70年代，美國經(jīng)濟(jì)學(xué)界和法學(xué)界對(duì)反壟斷立法進(jìn)行了廣泛而深刻的研討，對(duì)反壟斷法中的結(jié)構(gòu)主義思想體系進(jìn)行了系統(tǒng)的清理，其中最為著名的理論學(xué)派便是法律經(jīng)濟(jì)學(xué)派。由于這一學(xué)派主要代表人物是芝加哥大學(xué)的教授，所以素稱芝加哥學(xué)派。芝加哥學(xué)派最有影響力的代表人物是波斯納，1969年波斯納辭去斯坦福大學(xué)法學(xué)院副教授職務(wù)，受聘芝加哥大學(xué)任教授，1973年出版了令法律界震撼的《法律的經(jīng)濟(jì)學(xué)分析》，1978年成為芝加哥大學(xué)法學(xué)院講座教授，1981年經(jīng)里根總統(tǒng)提名出任聯(lián)邦第七上訴法院法官至今，1993年起擔(dān)任該法院首席法官。在《法律的經(jīng)濟(jì)學(xué)分析》一書中，波斯納對(duì)哈佛學(xué)派的反壟斷理論進(jìn)行了細(xì)致的批判，否定了市場(chǎng)結(jié)構(gòu)、市場(chǎng)行為和市場(chǎng)績效之間的聯(lián)動(dòng)關(guān)系，反對(duì)政府從宏觀角度出發(fā)對(duì)企業(yè)并購進(jìn)行規(guī)模性的干預(yù)。波斯納及其他芝加哥學(xué)派的理論家如博克（博克曾出版《反托拉斯的悖論》）、德穆塞茨等認(rèn)為反壟斷法的目的應(yīng)該單一，并以經(jīng)濟(jì)效率作為評(píng)價(jià)和決定是否干預(yù)企業(yè)并購的依據(jù)。芝加哥學(xué)派的理論從根本上改變了80年代以前的反壟斷立法的支持價(jià)值學(xué)說，不僅使整個(gè)競(jìng)爭(zhēng)法開始重新定位，甚至使“最高法院基本得到拯救”。1982年，美國司法部對(duì)1968年《企業(yè)合并指南》進(jìn)行了重大修改，并于1984年、1992年進(jìn)行了兩次修訂。依據(jù)這一《指南》，市場(chǎng)集中度和市場(chǎng)份額的數(shù)據(jù)僅僅作為分析并購對(duì)市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)性產(chǎn)生影響的一個(gè)出發(fā)點(diǎn)，是否干預(yù)的決定性要素是進(jìn)行綜合的經(jīng)濟(jì)效益分析：一是市場(chǎng)進(jìn)入是否形成了不可克服的障礙。在低進(jìn)入壁壘的市場(chǎng)上，并購不會(huì)產(chǎn)生反壟斷法的問題。二是并購企業(yè)的效率。反壟斷法只是干預(yù)一些具有嚴(yán)重反競(jìng)爭(zhēng)效果的并購，而不妨礙大多數(shù)企業(yè)的并購，因?yàn)椴①徔梢蕴岣咂髽I(yè)的效率并由此提高企業(yè)的競(jìng)爭(zhēng)力。如此以來，反壟斷法具有了鼓勵(lì)合理并購的精神。參見 = 1 \\* GB3 ①王曉曄著：《企業(yè)合并中的反壟斷問題》，法律出版社出版，1996年版，第134頁。

= 2 \\* GB3 ②蘇力著：《波斯納及其他》，法律出版社出版，2004年3月第一版，第9－16頁。　

　　[66]參見（臺(tái)）王文宇著：《控股公司與金融控股公司法》，元照出版有限公司出版，2001年12月初版，第3頁�！�

　　[67]經(jīng)濟(jì)學(xué)家們認(rèn)為，“反壟斷法本來是用來對(duì)付壟斷者的‘高價(jià)格、低質(zhì)量’的行為的，但是現(xiàn)在情況恰恰相反，消費(fèi)者前所未有地享受著不斷降低的價(jià)格以及不斷提高的質(zhì)量。一些競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手，日子越來越難過，便轉(zhuǎn)向政府尋求行政幫助。最近政府針對(duì)微軟、英特爾、VISA與萬事達(dá)卡的反壟斷訴訟，始作俑者都不是消費(fèi)者，而是競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手。”參見石午虹著：《企業(yè)并購中的反壟斷規(guī)制——以效率為中心》，載《法學(xué)的誘惑》，北京大學(xué)出版社出版，2003年版，第517－553頁。　

　　[68]東方高圣投資顧問公司研究發(fā)展部撰寫：《2003年上市公司收購分析總結(jié)》，載《中國并購評(píng)論》，清華大學(xué)出版社出版，2004年2月第一版，(點(diǎn)擊此處閱讀下一頁)

　　第2頁�！�

　　[69]J. Story, Commentarieson Equity Jurisprudence as Administered in England and America(1889).轉(zhuǎn)引自G.M. D. Bean, FiduciaryObligations and Joint Ventures, Clarendon Press,1995,pp.26-27.　

　　[70]Meinhard V. Salmon,249NY, 546(1928),Per Cardozo CJ(SC of USA).轉(zhuǎn)引自G. M. D. Bean, Fiduciary Obligations and Joint Ventures, ClarendonPress,1995,p28.　

　　[71]Fiduciary duty: A dutyof utmost good faith, trust, confidence, and candor owed by a fiduciary (suchas a lawyer or corporate officer) to the beneficiary (such as a lawyer’s clientor a shareholder); a duty to act with the highest degree of honesty and loyaltytoward another person and in the best interests of the other person (such asthe duty that one partner owes to another). See BRYAN A.GARNER Editor in Chief,BLACK’SLAW DICTIONARY, West GroupPublished, Seventh edition, 1999,p523.　

　　[72]See PAUL L. DAVIES:Gower and Davies’ Principles of Modern Company Law, Thomson, Sweet &Maxwell, Seventh Edition, LONDON,2003,pp371-374.　

　　[73]參見（英）R·E·G·佩林斯、A·杰弗里斯編：《英國公司法》，上海翻譯出版公司出版，1984年3月第一版，第222頁�！�

　　[74]“However, the precept that directors’duties are not owed to individual shareholders applies only to those dutieswhich directors are subject to simply by virtue of their appointment asdirectors. There may well be in a particular case dealings between one or moredirectors and one or more of the shareholders as a result of which a duty ofsome sort becomes owed by the director to the shareholder. The principle has nowbeen fully accepted in English law as a result of the recent decision of theCourt of Appeal in Peskin v. Anderson, where Mummery L.J. distinguished clearlybetween the fiduciary duties owed by directors to the company which arise outof the relationship between the director and the company, and fiduciary dutiesowed to shareholders which are dependent upon establishing‘a(chǎn) special factual relationship betweenthe directors and the shareholders in the particular case’”. See PAUL L. DAVIES: Gower andDavies’ Principles of Modern Company Law, Thomson, Sweet & Maxwell, SeventhEdition, LONDON,2003,p374.　

　　[75]P.FINN: FiduciaryObligations, The Law Book Co., 1977.pp78-81.轉(zhuǎn)引自張開平著：《英美公司董事法律制度研究》，法律出版社出版，1998年1月第一版，第158頁。　

　　[76]Consultation Paper No.124 (1992) HMSO. 轉(zhuǎn)引自張開平著：《英美公司董事法律制度研究》，法律出版社出版，1998年1月第一版，第158頁�！�

　　[77]參見甘培忠著：《論股東派生訴訟在中國的有效適用》，載《北京大學(xué)學(xué)報(bào)》，2002年第5期，第18頁�！�

　　[78]參見朱慈蘊(yùn)、鄭博恩著：《論控制股東的義務(wù)》，載《政治與法律》，2002年第2期，第16頁�！�

　　[79]參見（英）R·E·G·佩林斯、A·杰弗里斯編：《英國公司法》，上海翻譯出版公司出版，1984年3月第一版，第220頁�！�

　　[80]參見沈四寶編著：《西方國家公司法概論（修訂本）》，北京大學(xué)出版社出版，1989年4月第一版，第151頁�！�

　　[81]科斯的《企業(yè)的性質(zhì)》被認(rèn)為是公司契約理論的奠基代表作�！�

　　[82]Ross. Stephen A.1973. “TheEconomic Theory of Agency: The Principal’s Problem.” American Economic Review63 (May): 134-39.轉(zhuǎn)引自Margaret M.Blair著，張榮剛譯：《所有權(quán)與控制：面向21世紀(jì)的公司治理探索》（Ownershipand Control: Rethinking Corporate Governance for The Twenty-First Century），中國社會(huì)科學(xué)出版社出版發(fā)行，1999年8月第一版，第322頁�！�

　　[83]Jensen. Michael C. ,andWilliam H. Meckling. 1976. “Theory of The Firm: Managerial Behavior, AgencyCosts and Ownership Structure.” Journal of Financial Economics 3 (October):305-60. 轉(zhuǎn)引自Margaret M.Blair著，張榮剛譯：《所有權(quán)與控制：面向21世紀(jì)的公司治理探索》（Ownershipand Control: Rethinking Corporate Governance for The Twenty-First Century），中國社會(huì)科學(xué)出版社出版發(fā)行，1999年8月第一版，第315頁�！�

　　[84]“費(fèi)用偏好”一詞為威廉姆遜（Williamson）首先使用。他認(rèn)為經(jīng)理們從一些特定種類的費(fèi)用中得到好處，比如公司的豪華車輛和辦公家具、優(yōu)越的辦公地點(diǎn)、度假旅行等。See: O. Willianmson, “Managerial Discretion and BusinessBehavior”, American Economic Review, 53,(1963).　

　　[85]道奇（Dodge）兄弟在對(duì)福特（Ford）汽車公司的訴訟中，指控亨利·福特（Henry Ford）推遲支付紅利，卻相反在利潤中保留了5800萬美元用于擴(kuò)展經(jīng)營和降低其產(chǎn)品價(jià)格。作為股東，道奇兄弟要求福特將利潤積累中的一部分作為紅利發(fā)放，并宣稱由于股東擁有這個(gè)企業(yè)，他們將督促董事會(huì)決策將利潤之一部分作為紅利支付給股東。密西根最高法院判決支持了道奇兄弟的訴訟請(qǐng)求。參見密西根最高法院：204 Mich.459，170 N. W 688（1919）。轉(zhuǎn)引自（美）Margaret M. Blair著，張榮剛譯：《所有權(quán)與控制：面向21世紀(jì)的公司治理探索》（Ownershipand Control: Rethinking Corporate Governance for The Twenty-First Century），中國社會(huì)科學(xué)出版社出版發(fā)行，1999年8月第一版，第186頁�！�

　　[86]伯利和米恩斯的這種說法雖然直接點(diǎn)明其學(xué)說與制度經(jīng)濟(jì)學(xué)的淵源歸屬，但也表明他們同時(shí)已經(jīng)在考慮公司存在的真實(shí)價(jià)值，股東利益和其他主體利益共生于公司的社會(huì)課題。伯利和米恩斯的這種表述并不代表他們是利益相關(guān)者理論的創(chuàng)始人或者支持者，事實(shí)上他們被后來的股東利益至上主義者奉為同道大師�！�

　　[87]See: （美）Margaret M. Blair著，張榮剛譯：《所有權(quán)與控制：面向21世紀(jì)的公司治理探索》（Ownership and Control:Rethinking Corporate Governance for The Twenty-First Century），中國社會(huì)科學(xué)出版社出版發(fā)行，1999年8月第一版，第204-205頁�！�

　　[88]同上，第205頁�！�

　　[89]同上，第187－188頁�！�

　　[90]詹森和麥克林將公司定義為：“有構(gòu)成公司的各利益相關(guān)者（包括外部的債權(quán)人、關(guān)聯(lián)交易商、客戶、內(nèi)部股東、經(jīng)營管理者和員工等）組成的共同組織，是這些利益相關(guān)主體之間締結(jié)的一組契約的聯(lián)結(jié)。”參見Jensen. Michael C. ,and William H.Meckling. 1976. “Theory of The Firm: Managerial Behavior, Agency Costs andOwnership Structure.” Journal of Financial Economics 3 (October). 轉(zhuǎn)引自潘敏：《資本結(jié)構(gòu)、金融契約與公司治理》，中國金融出版社2002年第一版，第54頁。（北大法律信息網(wǎng)）

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