高全喜：《法律秩序與自由正義——哈耶克的法律與憲政思想》再版前言

　　從2000年著手研讀哈耶克至今已經(jīng)有五個年頭，現(xiàn)在重新修訂兩年前出版的這部著作，心中涌現(xiàn)出一種莫名的歡欣與痛楚。說起來，我是從哈耶克開始我的法政研究之路的，哈耶克的古典自由主義憲政理論是我新一輪學(xué)術(shù)志業(yè)的起點(diǎn)。兩年前的多少個不眠之夜，是哈耶克的書籍伴隨著我一同度過的，我?guī)缀跤姓�整兩年的時間沉浸在哈耶克的思想之中，獨(dú)自探索著古典自由主義的法律與政治學(xué)說。按說，我本該理所當(dāng)然地持守哈耶克的教義，但是，我沒有，或者說，我最終并沒有成為一個哈耶克原教旨主義者，這也是使我在再版這部自己的心血之作時感到痛苦的地方。

　　為什么呢？本來，在寫完哈耶克的書之后，我是遵循著哈耶克的教誨而走向休謨的，我花費(fèi)了很大的功夫研究休謨的政治與法律哲學(xué)，以追溯哈耶克所謂古典自由主義的源頭，梳理當(dāng)前各派政治理論中的關(guān)鍵線索，為現(xiàn)代中國的政治思想開啟一個新的視閾。然而，在研究休謨的過程中，我卻發(fā)現(xiàn)從休謨到哈耶克的理論發(fā)展路徑并不是一個簡單明了的路徑，甚至也不是一條惟一正確的路徑，從哈耶克上溯到休謨的理論探源也并非像哈耶克所說的那樣自成一體，沒有裂痕，其實(shí)哈耶克在繼承和發(fā)展休謨思想的同時，也遺漏甚至放棄了休謨思想中的另外一些有價值的東西。因此，通過對于休謨，乃至晚期黑格爾法哲學(xué)的研究，使我對于古典自由主義法政思想的認(rèn)識，更多得偏向于休謨、斯密乃至黑格爾這些古典自由主義的源頭，我認(rèn)為他們的理論對于中國現(xiàn)當(dāng)代相關(guān)問題的解決更有相挈之處。

　　但是，必須強(qiáng)調(diào)指出的是，我從來就沒有完全放棄哈耶克的思想，我仍然是一個哈耶克意義上的古典自由主義者，只不過由于中國問題的復(fù)雜性和獨(dú)特性，使我不能教條地固守哈耶克的理論，而是在他的基本理論之中摻入了一些新的東西，顯得有些矛盾，甚至更具內(nèi)在的張力。我一直認(rèn)為，任何一套西方思想家的理論拿到中國，都不可能是原汁原味的，我們只能按照我們的理解和我們的國情來吸收和消化先哲們的思想義理。馬克思如此，哈耶克如此，休謨、黑格爾也是如此。

　　具體落實(shí)到我對于哈耶克的研究，需要說明的是，在寫完本書之后，我又研究了休謨和黑格爾的法哲學(xué)，此外還撰寫了諸如《論民族主義》、《論國家利益》、《論憲法政治》和《論政治社會》等幾篇很長的文章。在進(jìn)行上述問題的思考、研究和寫作的時候，哈耶克一直是我的理論指導(dǎo)，直到今天，我還是可以說，我的全部的學(xué)術(shù)精神是以哈耶克的古典自由主義為歸依的，古典自由主義的自由憲政是我的價值訴求。但是，也需要說明的是，我確實(shí)并沒有固守哈耶克的理論，而是反過來對于他的某些理論主張，提出了自己的批評和質(zhì)疑，這些都體現(xiàn)在我的那些書和文章之中。在本書再版時，我并沒有把我現(xiàn)在有關(guān)哈耶克的認(rèn)識以修訂的方式體現(xiàn)在新版書中，而是僅僅校訂了一些錯別字。我感到，我不是在某一個觀點(diǎn)上與以前有了不同的看法，而是在對于諸如憲政國家等一些關(guān)鍵問題上，對于哈耶克的政治理論有了歧見，但我仍然相信，即便我對于諸如憲政國家等問題的新認(rèn)識與哈耶克不同，甚至把這個問題的視閾添加在對于哈耶克思想的研究中，仍然不會影響到我的古典自由主義的價值立場。因?yàn)椋�自由主義不應(yīng)該回避國家問題，而在我看來，古典的自由主義恰恰是比現(xiàn)代的自由主義更好地解決了這個憲政國家的問題，特別值得一提的是，這個自由憲政的國家問題，對于當(dāng)前的中國則更為攸關(guān)。

　　為了交代這些年我對于哈耶克研究上的思想轉(zhuǎn)變，我把自己前不久參加“第一屆華人哈耶克學(xué)術(shù)研討會”提交的論文《憲法、民主與國家——哈耶克憲法理論中的幾個問題》中的有關(guān)部分簡單地介紹一二。在文章中，我寫道哈耶克憲法理論的基本觀點(diǎn)，大體上可以概括為兩個要點(diǎn)：一是通過一種新的憲法制度模式來解決西方社會的現(xiàn)代民主之病，二是用三權(quán)五層的法律制度來化解現(xiàn)代民族國家這個巨大的“利維坦”。總的來說，上述兩個方面又都可以集中歸結(jié)為一個路徑，即把政治問題轉(zhuǎn)化為法律問題，在哈耶克看來，民主政治和國家政治都能夠而且應(yīng)該化約為法律之治，他精心揭示的憲法新模式即可以解決現(xiàn)代民主之病和國家之迷霧。

　　應(yīng)該指出，哈耶克的這種把政治轉(zhuǎn)化為法律的理論路徑具有重大的意義，它確實(shí)為解決現(xiàn)代社會的一系列重大的問題提供了指導(dǎo)性的意見。哈耶克如此強(qiáng)調(diào)法律之治的重要性，這一點(diǎn)無疑抓住了社會秩序的核心，任何一個開放的社會形態(tài)，如果要維持穩(wěn)定和持續(xù)擴(kuò)展下去，必須首先建立在一個法律規(guī)則的基礎(chǔ)之上，否則，就不可能是一個健康、公正、充滿活力的社會，就會注定要衰落和崩潰。對此，哈耶克在他的一系列著作中，尤其是《致命的自負(fù)》一書中曾經(jīng)給予過全面的論述，他的憲法理論，不過是把他的社會自生秩序理論所內(nèi)在的法律觀展示出來。其中最具有原創(chuàng)性的是他提出了一個雙層的法律之治，即私法的公法之治或“普通法的法治國”，這個理論把一個社會形態(tài)的自由（法律下的自由）、秩序（法律的權(quán)威）和正義（正當(dāng)行為規(guī)則）三個最核心的要素結(jié)合在一起。哈耶克頑強(qiáng)地認(rèn)為，現(xiàn)代社會中的任何問題，民主政治催生的所謂社會正義的訴求也好，國家主權(quán)的神圣要求也罷，它們都不能損壞這個基本的法律秩序，都不能以犧牲正當(dāng)行為規(guī)則為前提。我們看到，這是哈耶克憲法思想的最后的堡壘，也是他的自由主義政治理論的底線，從這里才構(gòu)建出他的憲法新模式，或所謂的普通法憲政主義。對此，本文并沒有什么疑義。但是，哈耶克的憲法理論也存在著一些問題，按照哈耶克的制度設(shè)置果真能夠解決現(xiàn)代社會的積弊嗎？為此，我主要在如下兩個方面提出了質(zhì)疑，一個是有關(guān)民主問題的，一個是有關(guān)國家問題的。

　　先來看第一個問題，即現(xiàn)代民主政治。哈耶克試圖通過一個雙層議會制度的設(shè)想，特別是建立一個純粹的立法議會，來克服現(xiàn)代民主政治的弊端。哈耶克的這個設(shè)想應(yīng)該說是大膽的，盡管對于純粹立法議會的職責(zé)、功能乃至議員的年齡、選舉程序與資格等等，哈耶克都有所論述，但他的這個設(shè)想無論在理論還是在現(xiàn)實(shí)方面都沒有得到積極的回應(yīng)。為什么呢？因?yàn)闀r代變了，現(xiàn)代社會已經(jīng)是一個日趨平等化的社會，哈耶克的精英主義的社會政治觀即便是觸及到現(xiàn)代社會的病癥，但也很難為廣大的民眾所接受。本文所要質(zhì)疑的并非哈耶克的雙層議會制度之現(xiàn)實(shí)的不可行，而是理論本身的問題，即是否需要這樣一個純粹的立法議會，這個議會存在的理據(jù)是審核大量的正當(dāng)行為規(guī)則，并且協(xié)調(diào)它們與政府立法議會所制定的大量法案的關(guān)系。問題在于，在沒有出現(xiàn)司法糾紛特別是行政訴訟的情況下，單純就法律條文，如何能夠搞清楚哪些是屬于正當(dāng)行為規(guī)則，以及政府立法與它們的關(guān)系是如何的這樣的問題呢？從這個意義來看，還是現(xiàn)行的由法院的司法制度來解決這個問題可能更可行一些。哈耶克搞出一個雙層的議會制度，希望在議會內(nèi)部來解決問題，理論上是可以成立的，但操作起來不但非常困難，而且效果未必可欲，從理論乃至西方國家的實(shí)踐上看，強(qiáng)化司法對于公法泛濫和民主政治的制約作用，可能是目前較為可取的，也是行之有效的。哈耶克的憲法新模式的基本傾向是以立法為中心的，雖然這個立法的焦點(diǎn)在于純粹立法議會的對于正當(dāng)行為規(guī)則的“過濾”，但仍然是立法中心主義的。然而實(shí)際上，西方的法治主義一直是以司法為中心的，通過司法中的法官來“過濾”正當(dāng)行為規(guī)則，是否要比純粹立法議會的議員更有效呢？如果前者已經(jīng)在議會內(nèi)部承擔(dān)了法官的職責(zé)，那么后者還有存在的必要嗎？看來，用純粹立法議會這座墻來防范政府立法的肆虐是不牢靠的。

　　那么哈耶克有關(guān)純粹立法議會的設(shè)想是否就沒有什么價值了？我并不這樣認(rèn)為。應(yīng)該指出，大量的政府立法，其動因在于民主政治的利益機(jī)制，現(xiàn)代議會民主為各種各樣的利益群體謀求私利提供了廣闊的空間，單純通過司法是很難防范了的，哈耶克不是不知道司法的重要性，但他仍然堅持設(shè)立一個純粹立法議會，其目的也是為了減輕司法抵抗民主政治之利益搏奕中的壓力，在司法之外再建立一個屏障。純粹立法議會的制度設(shè)想固然有些想當(dāng)然，但如何在現(xiàn)代大眾民主的浪潮中樹起精英主義的旗幟，在私利主義的政治市場中加強(qiáng)公共利益的聲音，呼吁一個忠誠于公共利益的群體，并在憲法制度上面安排這樣一個公共利益代言者的設(shè)置，是哈耶克議會理論中蘊(yùn)涵的訴求。因?yàn)�，現(xiàn)代的多元民主政治，已經(jīng)對于傳統(tǒng)的代議制理論產(chǎn)生了沖擊，現(xiàn)代的議會很難說是公共利益的維護(hù)者，而是淪為選票的奴隸，成為各種群體、部門、階層等特殊利益的代表者。那么，由誰來充當(dāng)公共利益的代言者呢？如何能夠溝通各個特殊利益群體的訴求并達(dá)到一種共同的利益共識呢？現(xiàn)今出現(xiàn)的審議性民主理論試圖在這個方面提出新的設(shè)想，我認(rèn)為，哈耶克的純粹立法議會的理論對于審議性民主具有建設(shè)性的啟發(fā)作用。

　　下面重點(diǎn)談第二個問題，即哈耶克的國家理論。顯然，哈耶克對于國家問題是回避的，或者說是把國家問題化約為法律問題，通過他的憲法模式抽空了國家的實(shí)體內(nèi)容，變成了一具空殼，甚至連空殼他都不愿意保留，認(rèn)為國家連同主權(quán)等僅僅是一些理論家們臆想出來的詞匯，是空虛的迷霧。對于哈耶克上述簡單的乃至無視現(xiàn)實(shí)的言論，我持有重大的質(zhì)疑。

　　首先，哈耶克極力回避歷史和現(xiàn)實(shí)中的國家形態(tài)這個真實(shí)的東西，簡單地把它視為理論家們的臆想，這樣的態(tài)度是不可取的，也是沒有意義的。誰都知道，國家形態(tài)或國家的制度架構(gòu)是客觀存在的事實(shí)，在西方存在了相當(dāng)長的時間，盡管國家有不同的形式，古典的城邦國家、現(xiàn)代的民族國家，專制君主國家、憲政共和國，單一制國家、聯(lián)邦制國家，等等，顯然，國家、國家主權(quán)、國家間關(guān)系、世界秩序、帝國、帝國主義、資本主義、全球經(jīng)濟(jì)秩序，等等，這些都與國家問題相關(guān)，哈耶克如此簡單地論斷國家以及國家主權(quán)問題，盡管屬于矯枉過正，但作為一個嚴(yán)肅的理論體系，不能不說是一個重大的遺憾。一種法律政治理論可以不把國家問題視為中心問題，但不能遮蔽、消除乃至詆毀這個問題。

　　其次，也是理論上十分重要的，那就是國家是否就一定與憲政、法治乃至憲法新模式對立呢？是否一個憲政主義的政治體就一定要采取非國家的形態(tài)出現(xiàn)呢？是否國家權(quán)威、國家主權(quán)就一定與專制、極權(quán)捆綁這一起呢？實(shí)際上，在人類歷史特別是西方政治歷史中，從來就沒有一個非國家形態(tài)的憲政制度，難道普通法系的政治體，如英國、美國等不首先是一個政治上的國家嗎？本文認(rèn)為，哈耶克在對于國家問題上，是犯了簡單化和教條主義的錯誤。它表現(xiàn)在如下幾個方面：

　　第一，一個社會的政治與法律的問題是互動的。把政治問題轉(zhuǎn)化為法律問題，這固然是哈耶克的理論貢獻(xiàn)，但這個轉(zhuǎn)化并不意味著全部政治問題都可以轉(zhuǎn)化為法律問題，同樣在有些時候，法律問題也可能轉(zhuǎn)化為政治問題，例如國家問題，國家主權(quán)、對外關(guān)系乃至一個社會的中立的法律權(quán)威的確立、實(shí)施等等，都是政治問題，都依賴于國家。即便是司法，如果沒有國家權(quán)威，能夠運(yùn)作起來嗎？

　　第二，是日常政治與非常政治的關(guān)系問題。其實(shí)哈耶克也多次指出，他的法律理論是在憲法之下的理論，也就是說屬于日常政治的法律秩序安排，但是，他沒有指出立憲政治的法律理論，或者說，是否存在著一種非常政治時期即創(chuàng)建憲法的時期呢？在這樣一個時期內(nèi)的國家政治是無法消解的，甚至相反是要強(qiáng)調(diào)的。哈耶克顯然是遮蔽了這個問題，他的憲法理論，他的去政治中心主義和去國家主義，都是基于一個常態(tài)的政治形態(tài)，在這個日常狀態(tài)下，哈耶克的理論是可以接受的，在此確實(shí)需要減弱國家權(quán)力對于正常的法律秩序與程序運(yùn)行的干預(yù)和損害，即便如此，國家這樣一個權(quán)力形態(tài)仍然是必要的，如果沒有國家，誰來保證法律的強(qiáng)制執(zhí)行？只不過這個國家必須是中立的、形式性的，權(quán)力受到嚴(yán)格約束的。但是，自由主義的憲法政治是否排斥非常政治呢？是否無視憲法創(chuàng)建時期乃至憲法危機(jī)時期的政治性呢？當(dāng)然，像施米特那樣把任何政治都?xì)w結(jié)為非常政治，把政治決斷永遠(yuǎn)抬高在法律乃至憲法之上，認(rèn)為政治就是區(qū)分?jǐn)秤褵o疑是錯誤的，但是，像哈耶克那樣完全無視非常時期的政治，無視國家因素也是片面的。在這個問題上，我認(rèn)為美國憲法學(xué)家阿克曼的有關(guān)兩種政治的二元民主理論是富有建設(shè)性的，也是屬于自由主義的路徑的。他從日常法治政治的基本模式出發(fā)，在認(rèn)同對于社會采取法律治理的同時，也承認(rèn)非常政治，承認(rèn)在憲法危機(jī)時期通過政治精英與廣大人民的二元互動，從而實(shí)現(xiàn)一個國家的政治轉(zhuǎn)型，在憲政國家的凝聚力之下，重新恢復(fù)日常政治，即弱化國家的對于社會的法治治理。

　　第三，如此看來，國家政治與法律秩序并非是絕對對立的，自由主義或立憲民主理論，并不需要徹底排斥國家形態(tài)，(點(diǎn)擊此處閱讀下一頁)

　　遮蔽國家問題，關(guān)鍵是如何理解國家。在這個問題上，哈耶克犯了一個錯誤，即把國家的至高無上的權(quán)力或權(quán)威與無限制、無約束的權(quán)力混淆起來了，這樣就曲解了國家的本性。其實(shí)，國家權(quán)力是可以既至高無上又受到限制和約束的，一個無所限制的高高在上的國家主權(quán)無疑是專制主義的，甚至是極權(quán)主義的，但是，一個高高在上的受到限制的強(qiáng)有力的國家權(quán)力卻是可欲的，也是自由憲政主義的國家制度，實(shí)際上英美國家就是這樣一類強(qiáng)大的主權(quán)完整但權(quán)力受到限制的國家。如此看來，國家作為一種中立的形式化的強(qiáng)有力的政治形態(tài)，與憲法制度，與法治主義的秩序架構(gòu)并非水火不容，哈耶克的憲法模式中的憲法第一層級，是可以容納國家這個主權(quán)形態(tài)的，而且在日常的憲法秩序面臨危機(jī)的時候，國家這個憲法第一層級中的政治機(jī)制可以超越憲法的程序約束，啟動非常政治的運(yùn)作，與人民（而非政黨）一起重建新的國家。

　　再次，哈耶克在陳述中一再回避國家問題，視為一個虛假的問題，要去國家化，但是，他的憲法理論果真如他所說的那樣，完全沒有一星點(diǎn)的國家色彩，沒有政治的因素在起作用嗎？我的回答是否定的。哈耶克的法治理論一直強(qiáng)調(diào)私法的公法之治，也就是說，通過公法來強(qiáng)制實(shí)施私法規(guī)則，所以說是普通法的法治國，但強(qiáng)制實(shí)施正當(dāng)行為規(guī)則的公法之強(qiáng)制力，顯然不可能單純從私法或普通法自身產(chǎn)生出來，必須是出自一個政治和憲法上擬制的主體，即國家，是法治國而不是市民社會，關(guān)于這一點(diǎn)，自由主義的古典理論，如洛克、斯密、休謨、孟德斯鳩、黑格爾等理論家們早就指出了國家權(quán)威對于市民社會的法律保障作用，沒有一個壟斷權(quán)力的法治的國家，市民社會的規(guī)則體系是不可能自身形成一個良性的社會的。古典自由主義從來沒有排斥國家，只是訴求對于國家權(quán)力的約束，一個強(qiáng)大的法治的國家是市民社會和法律秩序的后盾。哈耶克的三權(quán)五層的憲法模式也顯示出了這個法治國家的必要性。但奇怪的是，一貫自我標(biāo)榜古典自由主義者的哈耶克卻得出了一個國家虛無主義的結(jié)論，這與他的法治理論是不一致的。我只能說，他的理論要祛除的不是國家乃至主權(quán)，而是不受限制的國家權(quán)力，但一個強(qiáng)有力的且職責(zé)明確、有限的國家乃是哈耶克的憲法理論，乃至自由的憲政主義所必不可少的。

　　最后，我談一下哈耶克憲法理論對于現(xiàn)時代中國的相關(guān)性意義。不可否認(rèn)，哈耶克的法治主義主導(dǎo)的憲法學(xué)說對于一直缺乏法治秩序和法治精神的中國社會來說，是十分必要和迫切的，他提出的憲法模式對于處于政黨政治的中國來說無疑是一劑解毒的良藥。但是，由于中國現(xiàn)時代并非一個類似于西方那樣的常態(tài)社會，而是一個非常態(tài)的立憲政治時代，所以，把政治問題轉(zhuǎn)化為法律問題和把法律問題提升為政治問題這兩個方面的理論建設(shè)都是必要的，而哈耶克相對說來，只是為我們提供了前一個方面的指導(dǎo)性理論，而后一個方面的問題卻被他遮蔽起來了。因此，如何處理非常政治時期的憲法問題，如何建設(shè)一個自由主義的憲政國家制度，這需要我們學(xué)習(xí)新的理論資源，并把它們與哈耶克的理論結(jié)合起來。一方面我們迫切需要日常的法治，以此擺脫政黨政治的控制，把社會治理納入法律秩序的軌道上，另一方面我們又面臨創(chuàng)建新的憲法政治的非常任務(wù)，同樣需要擺脫政黨政治的牢籠，把新型的國家融入當(dāng)今的國際秩序之中。所以，日常的社會治理與非常的立憲建國，是我們面臨的雙層任務(wù)，這是中國現(xiàn)時代的時代課題。因此，就需要我們創(chuàng)造性的理解法律、憲法、國家、主權(quán)等，把日常政治與非常政治結(jié)合起來，建立一個自由的社會和強(qiáng)大的國家。其實(shí)，這個雙層任務(wù)對于歷史上的英美國家的建國者們都曾經(jīng)出現(xiàn)過，幸運(yùn)的是他們都把自由主義的原理與各自國家和時代的特殊情況結(jié)合起來了，高度智慧地解決了各自的問題，從而實(shí)現(xiàn)了他們的社會的繁榮和國家的強(qiáng)大，中國現(xiàn)在似乎也同樣出現(xiàn)了這樣的契機(jī)，理論上如何給予回應(yīng)，這是我們的時代課題。

　　2005年11月5日

　　于北京西山古月園

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