胡利明：論中國法律淵源模式之弊端

　　摘要：目前中國的法律淵源呈現(xiàn)出以憲法為統(tǒng)帥單一制的制定法模式，具有特定的歷史必然性，并且隨著社會的發(fā)展其弊端逐步地顯現(xiàn)出來，其最突出表現(xiàn)為制定法模式工具主義。

　　關(guān)鍵詞：法律淵源 制定法模式 法律工具主義

　　一、當代中國制定法模式的法律淵源[1]

　　中國是制定法與成文法的國家，其主要法律淵源有：⒈憲法。憲法是制定法的首要淵源，是國家的根本大法。其基本特征是：憲法具有最高法律效力，是其他法律的立法根據(jù)，其他任何法律與憲法相沖突無效；
憲法是規(guī)定國家社會生活中的最基本的內(nèi)容；
憲法的制定和修改程序比普通法律要嚴格。因此，憲法具有最高法律效力和法律地位。⒉法律。法律是僅次于憲法的法律淵源，是全國人大會及其常委會制定的規(guī)范性法律文件。法律又分為基本法律和非基本法律�；�本法律是由全國人民代表大會制定和修改，在其閉會期間，可以由其常委會在不同原法律的基本原則精神相沖突的進行修改；
非基本法律是由全國人民代表大會常務(wù)委員會制定和修改，規(guī)定和調(diào)整除基本法律以外的社會生活的某一領(lǐng)域方面的法律。⒊行政法規(guī)和基本規(guī)范性文件。行政法規(guī)是由國務(wù)院根據(jù)憲法和法律，在其職權(quán)范圍內(nèi)制定的有關(guān)國家管理活動的各種規(guī)范性文件，其法律地位僅次于憲法和法律。那么，其合法性根據(jù)：一是憲法；
二是法律。國務(wù)院各部委所發(fā)布的規(guī)范性命令、指示和規(guī)章，也具有法律效力，其法律地位低于行政法規(guī)。但應(yīng)注意的是，國務(wù)院根據(jù)人國人大授權(quán)而制定的有關(guān)改革開放的規(guī)范性文件不是行政法規(guī)，而是授權(quán)立法。⒋軍事法規(guī)。軍事法規(guī)是由最高軍事機關(guān)，即中央軍事委員會制定的規(guī)范性文件，其效力一般只及于軍隊內(nèi)部。軍事法規(guī)的合法性依據(jù)有憲法和法律。我們把產(chǎn)生于憲法確定體制的軍事法規(guī)稱為自主性軍事法規(guī)，產(chǎn)生于法律授權(quán)的軍事法規(guī)為授權(quán)性軍事法規(guī)。從歷史上看，我國已經(jīng)有最高軍事機關(guān)立法的傳統(tǒng)，目前的中央軍事機關(guān)也在行使一定的立法權(quán)。⒌地方性法規(guī)。地方性法規(guī)是由省、自治區(qū)和直轄市人大及常委會及省級人民政府所在地的市和國務(wù)院批準較大的市的人大及常委會為執(zhí)行和實施法律、行政法規(guī)，根據(jù)本行政區(qū)域的具體情況和實際需要，在法定權(quán)限范圍制定、發(fā)布并報全國人民代表大會常委會和國務(wù)院備案的規(guī)范性文件。省級人民政府所在地和國務(wù)院批準較大的市制定的地方性法規(guī)要報省級人大常委會批準后施行地，并由省級人大常委會報全國人大常委會和國務(wù)院備案。因此，這種地方性法規(guī)又可以劃分為省級法規(guī)和大市級法規(guī)。改革開放以來，我國建立了多個經(jīng)濟特區(qū)，其立法是一種特殊性的地方性法規(guī)。⒍民族自治地方的自治條例和單行條例。自治條例和單行條例是民族自治地方的人民代表大會依據(jù)當?shù)孛褡宓恼�治、�?jīng)濟和文化特點制定的具有自治性的地方規(guī)范性文件。其不同于一般地方性法規(guī)的特點是：⑴其立法依據(jù)不是一般政府的權(quán)力，而是民族地方自治權(quán)；
⑵立法機關(guān)只能是民族自治機關(guān)，而且只能是人大，不包括其常委會；
⑶其立法權(quán)限較大，可以根據(jù)地方的實際情況，不違反憲法和法律的基本原則精神的前提下，作出變通性的規(guī)定；
⑷自治區(qū)的自治條例和單行條例報全國人大常委會批準后生效，而自治州和自治縣的自治條例和單行條例報上一級人民代表大會批準后生效，并由上一級人民代表大會常委會報全國人大常委會備案。⒎規(guī)章。規(guī)章包括部門規(guī)章和地方規(guī)章。部門規(guī)章是只國務(wù)院各部委依據(jù)憲法、法律、行政法規(guī)，在權(quán)限范圍內(nèi)發(fā)布的命令、指示和規(guī)章，在各部委管轄范圍內(nèi)生效，其效力低于地方性法規(guī)，它只是一種“準法源”或者是“參照性的法源”。地方規(guī)章是指省級人民政府以及省、自治區(qū)所在地的市、經(jīng)國務(wù)院批準較大的市的人民政府根據(jù)憲法、法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)制定的地方性規(guī)范文件。與部門規(guī)章處于同一個層次，也是“準法源”或“參照性法源”。另外，經(jīng)濟特區(qū)的規(guī)章效力與一般地方規(guī)章效力相同，其內(nèi)容僅限于經(jīng)濟領(lǐng)域，經(jīng)濟特區(qū)的規(guī)章可以與全國性的法律有所不同。⒏國際條約和國際慣例。國際條約是兩個或兩個以上國家締結(jié)的規(guī)定政治、經(jīng)濟、文化、軍事和法律等方面相互間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系的協(xié)議�，F(xiàn)在通常被認為是法律淵源。國際慣例也是我國的法律淵源，這種國際慣例是在按國際法行為必須的或正當?shù)男拍钕滦纬傻摹?

　　二、中國制定法法律淵源模式之弊端

　　⒈中國制定法法律淵源的必然性[2]。中國的法律淵源主要是制定法，是由我國法律發(fā)展的歷史傳統(tǒng)造就的特殊法源思維方式造成的。主要表現(xiàn)：⑴從歷史上，中華法系的主流是以制定法為法的主要形式，令、格、敕、例都是低一級的法的形式。盡管在歷史有過以例破律、律例合一，只不過是一種例外而已。⑵從中國法律形式受外來法律形式影響來看，主要是以日本法、德國法為模式。而這兩者是大陸法系，而大陸法系是以制定法為其主要形式的。大陸法系把制定法作為主要法律形式與中國固有的法律思想相吻合，易被中國人所接受。⑶解放后，中國的政治態(tài)度受蘇聯(lián)的影響，法制建設(shè)多以蘇聯(lián)為楷模，而蘇聯(lián)的法律形式也主要是制定法。第四，從理論上講，新中國的誕生既社會主義在東方的勝利，也是中華民族擺脫半封建半殖民地社會的開端。中華民族以獨立的民族國家形式在世界出現(xiàn)，必然強調(diào)國家主權(quán)及國家權(quán)威，廢除帝國主義強加在中國頭上的不平等條約，特別是新中國的政權(quán)性質(zhì)與舊社會的根本對立。因此，需要制定法鞏固國家政權(quán)，制定法便成為我國的主要法律淵源形式。

　�、仓袊�制定法法律淵源模式的主要弊端。隨著我國經(jīng)濟的發(fā)展，社會關(guān)系不斷地復雜化，使制定法越來越不能適應(yīng)形勢的發(fā)展和變化，制定法的調(diào)整和社會需要之間產(chǎn)生了許多矛盾，這集中地體現(xiàn)出制定法法律淵源的主要弊端，主要表現(xiàn)在：⑴法律效力的滯后性與社會關(guān)系的相對超前性產(chǎn)生了矛盾。因為制定法的形成需要一個很長的過程，即起早、審議、討論、通過、公布等環(huán)節(jié)，其效力始于公布之日或者之后的若干之日。這時社會社會關(guān)系已經(jīng)發(fā)生了變化，甚至是巨大的變化。而這些變化是制定法所無法預見的。另外，制定法是對以前法律實踐活動的階段性的總結(jié)，又是針對未來生活規(guī)范的預選設(shè)計，也不可能包括所有的現(xiàn)象，更不可能未卜先知。因此，制定法對其制定后出現(xiàn)的新情況就失去了相當?shù)尼槍π�，制定法當然不能滿足社會的發(fā)展需要。⑵制定法的靜態(tài)穩(wěn)定性與社會關(guān)系的多變性之間的矛盾日益嚴重。由于制定法是對一定階段成熟的社會關(guān)系的階段性的總結(jié)，一經(jīng)制定就具有相當?shù)姆�(wěn)定性與不變性，因為在制定和修改上要受到很多的限制，即使需要修改也必須遵循法定的程序才能進行。這些因素就導致制定法具有更強的靜態(tài)穩(wěn)定性。相反的是，社會關(guān)系卻是不斷地發(fā)展變化的，而且是每時每刻都在變化，這種絕對意義上的變化性是與制定法的靜態(tài)穩(wěn)定性產(chǎn)生了很大的矛盾。而且，極有可能造成的是社會關(guān)系的巨大變化是對制定法規(guī)范的公然違反。⑶制定法的抽象概括性與社會關(guān)系的具體復雜性的之間產(chǎn)生較大的矛盾。由于制定法是一種具有很強抽象性和一般性的行為準則，它要對復雜的社會關(guān)系盡量地作出一定的規(guī)范，再由于語言文字本身所具有的抽象性的特點，因此，制定法只能作出一般性的原則規(guī)定，因而具有很強的抽象性。但是社會生活關(guān)系本身的復雜性，以及不斷地發(fā)展變化性造成更高程度的復雜性，也就個案的具體性體現(xiàn)，那么，這兩者的之間的矛盾就會產(chǎn)生一定的對抗�？傊�，制定法是不能解決這個矛盾的。⑷制定法的統(tǒng)一性與各地區(qū)發(fā)展的不平衡性之間的矛盾。我們知道，制定法是一種普遍性的行為規(guī)范，需要對各種具體的行為都要作出一定的規(guī)范，對他們都有普遍性的約束力，所有的社會成員必須一體化的遵循制定法的規(guī)定�？墒牵�我國的地區(qū)差異很大，各地情況異常的復雜，尤其是沿海與邊疆地區(qū)的發(fā)展極不平衡，特別在文化、信仰、風俗、習慣等方面差距巨大。在這樣的不平衡的大環(huán)境下，適用具有高度一體化的制定法，而區(qū)分各地的具體情況。如果運用國家強制力來實施統(tǒng)一的制定法，勢必什么造成許多困難和其他的一些負效應(yīng)的。

　　可以說，制定法所具有的這些一般意義上的弊端是不能運用制定法本身來解決的，不可以運用制定法的自我調(diào)節(jié)或者政策來代替法律以適應(yīng)改革開放的需要的。

　　三、中國單一制定法法律淵源的一個重大缺陷——制定法模式工具主義

　　法律工具主義指法律的適用主體把制定法僅僅當成是為了達到某種目的的手段與工具，他們需要制定法時才予以適用，而制定法本身沒有獨立性的價值，是處于被他人利用的地位。制定法的這種工具主義主要表現(xiàn)為：[3]⑴制定法是階級統(tǒng)治的工具，認為法律是實現(xiàn)階級意志和階級統(tǒng)治的工具，是統(tǒng)治階級進行階級斗爭的“刀把子”，法律的價值首先和主要的是維護階級統(tǒng)治和鎮(zhèn)壓階級壓迫。⑵制定法是經(jīng)濟工具，主要是因為根據(jù)歷史唯物主義的觀點，法律對經(jīng)濟基礎(chǔ)的反作用，那么制定法就是構(gòu)成了經(jīng)濟實現(xiàn)的工具。⑶制定法是國家的工具，是指制定法國家是目的，是維護國家機器運轉(zhuǎn)的手段而已。⑷制定法是政策性的工具，表現(xiàn)為法律使政策規(guī)范化、穩(wěn)定化的工具。⑸制定法是道德的工具，即制定法是維護統(tǒng)治階級道德和制約非統(tǒng)治階級道德的工具。

　　制定法工具主義的最大弊端是對法治所造成的影響，因而，它是法治實現(xiàn)的最大障礙，也可以說，重視制定法也不上重視法治。其一，制定法工具主義違背了法治的基本要求。法治的基本要求是：⑴權(quán)自法出；
⑵法大于權(quán)；
⑶人從于法；
⑷違法有責；
⑸立法公平。這種制定法工具主義與法治間存在很大的差別，表現(xiàn)為：首先，制定法工具主義宣稱一個凌駕于法律之上的階級意志在階級社會的永恒存在。其次，制定法工具主義為統(tǒng)治階級乃至個人以及其所代表的權(quán)力凌駕法律之上打開了方便之門。最后，制定法工具主義弱化了責任意識，權(quán)力行為的社會制約性大大下降。[4]其二，制定法工具主義強化了人治的理論基礎(chǔ)。人治的基本精神是：⑴法自權(quán)出；
⑵權(quán)大于法；
⑶人高于法；
⑷責任失衡；
⑸立法等差。這種工具主義主要表現(xiàn)為：首先，立法公平的思想在這里被斥為異端，立法等差仍有堅實的基礎(chǔ)；
其次，對國家意志的強調(diào)也是制定法工具主義強化人治的重要表現(xiàn)；
最后，制定法工具主義對法律的制裁功能的無限擴大強化了國家機構(gòu)的控制功能，弱化對國家權(quán)力運行的社會性監(jiān)督，使人治盛行。[5]

　　注釋：

　　[1]中國目前的法律淵源基本上是制定法模式，不論是從歷史傳統(tǒng)上看，還是從當前來看，都體現(xiàn)了濃厚的制定法色彩，另外，特別行政區(qū)的法律也應(yīng)該是中國的法律淵源，但考慮到其所具有的特殊性，特別是與內(nèi)地的法律淵源有很大的不同，我們論述法律淵源時沒有把此考慮進去。中國除了制定法法律淵源外，還有一些其他形式的法律淵源，但仍然存在一些值得討論的地方?jīng)]有達成一致性意見，他們是否是中國的法律淵源，例如，判例、習慣、政策等問題，在此也沒有論述到。為了研究中國當前的法律淵源，僅僅研究其制定法的表現(xiàn)形式，表明我國的法律淵源基本上是制定法模式。

　　[2]陳金釗.法律解釋的哲理[M].山東人民出版社1999.199-200.

　　[3]這些表現(xiàn)主要是根據(jù)謝暉先生的觀點深化而來的。參見謝暉著：《法律信仰的理念與基礎(chǔ)》，山東人民出版社1997年版，第462-465頁。

　　[4][5]謝暉.法律信仰的理念與基礎(chǔ)[M].山東人民出版社1997.490-491；
492-494.

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