徐國棟：中世紀法學(xué)家對誠信問題的研究

　　【內(nèi)容提要】本文從一般的誠信、合同誠信和占有誠信三個方面介紹了中世紀法學(xué)家對誠信問題的研究，認為他們對該制度的近代化功不可沒。其中，一般的誠信被分為神學(xué)上的、自然的和民事的三種，前者的標準最高，并對歐陸世俗法和英國衡平法影響重大；
合同誠信是誠信制度實體法化的產(chǎn)物，且被普遍化。中世紀法學(xué)家還發(fā)展出“最大誠信”和“商人的誠信”概念，總結(jié)出客觀誠信的三項行為標準，并最終系統(tǒng)化地研究了它們。由于中世紀法學(xué)家的勞動，占有誠信的要件和效果得到很大修改，誠信與惡信之間的中間狀態(tài)、誠信的契約論基礎(chǔ)等問題亦得到卓富意義的研究。

　　【關(guān)鍵詞】誠信/一般的誠信/合同誠信/占有誠信/中世紀

　　一、引子

　　通常意義上的中世紀是5世紀到15世紀的時期，是希臘羅馬的古典文化因日耳曼人攻陷西羅馬帝國而中止到歐洲文藝復(fù)興之間的時期。(注：世界歷史詞典編輯委員會：《世界歷史詞典》，上海辭書出版社1985年版，第71頁。)但此處為了論述方便，我寧愿把這個詞用來指稱從西羅馬帝國滅亡直到18世紀歐洲開始法典編纂運動之間的時期。這一時期是誠信原則進化的重要階段。其中，教會法和商人法興起，日耳曼法也作為一支新力量參與了大陸法系的塑造，研究這些法的學(xué)者與研究羅馬法的學(xué)者各自對這一法律問題進行了研究，做出了獨特的貢獻。羅馬法中的誠信主要體現(xiàn)在訴訟中，中世紀法學(xué)家完成了這一制度的實體法化。在羅馬法中，主觀誠信與客觀誠信的區(qū)分尚未上升到理論化的階段，中世紀的法學(xué)家威希特和布農(nóng)斯把這一工作完成了。另外，他們還很好地研究了民事誠信與宗教誠信的區(qū)別問題、主觀誠信的構(gòu)成標準問題、誠信與惡信之間的中間狀態(tài)問題、誠信與法官的自由裁量權(quán)的關(guān)系問題，尤其是誠信的契約論基礎(chǔ)問題等等，大大推進了對問題的研究深度，盡管有將誠信問題過分道德化的趨向，我還是要說，我們現(xiàn)代的誠信理論跟這一時期的相應(yīng)理論更近，而離羅馬法的相應(yīng)理論稍遠。下面分一般的誠信、合同誠信和占有誠信3個方面介紹中世紀法學(xué)家的研究成果。

　　二、中世紀法學(xué)家關(guān)于一般的誠信的論述

　　關(guān)于一般的誠信，16世紀后半葉的法學(xué)家切爾蘇?巴爾伽利(Celso Bargagli)把誠信分為神學(xué)上的、自然的(關(guān)系到哲學(xué)理論的)和民事的三種。(注：Cfr.Gian PaoloMassetto,Buona Fede nel Diritto Medievale e Moderno,In Digesto delleDiscipline Privatistiche,Vol.ⅡTorino,UTET,1989,p.135.)這是一種仍由某些現(xiàn)代 學(xué)者如費雷伊拉采用的分類。(注：Véase Manual Dela Puente y Lavall,Elcontrato en general,El fondo para publicacion del PUC del Peru\",1996,p.24.) 這三者的關(guān)系應(yīng)該是行為標準依次遞降，神學(xué)上的規(guī)則當(dāng)然會比世俗法或市民法的規(guī)則 對人提出更高的要求�！敖虝�法要求積極的誠信，為此，僅僅未發(fā)生惡信是不夠的。” (注：Cfr.Gian Paolo Massetto,op.cit.,p.142.)此語至少揭示了教會法上的誠信在主 觀領(lǐng)域與民事的誠信的不同。前者是積極的，以“必須具有某種狀態(tài)”的句子表示；
后 者是消極的，以“必須不具有某種狀態(tài)”的句子表示。之所以不同，乃因為市民法僅僅 追求減少爭議，穩(wěn)定法律關(guān)系并使之確定化，而教會法卻要把人們引向上帝，引向永恒 的幸福。(注：Cfr.Gian Paolo Massetto,op.cit.,p.143.)我們知道，中世紀的特點是 宗教生活相對于世俗生活的優(yōu)先地位，由此，每個市民都是信徒，這樣，法律規(guī)范與道 德規(guī)范、宗教規(guī)范發(fā)生了混淆。為此，1215年的第四屆拉托蘭公會議規(guī)定：“所有不依 信的事情都是罪”，如此，誠信就成了“無罪的狀態(tài)”。(注：Cfr.Gian PaoloMassetto,op.cit.,p.136.)那么，什么是罪?這里的“罪”(sin)不是世俗法意義上的罪 (Crime)，是不以宗教信仰行事的狀態(tài)。那么，摩西在《舊約》中提出的“十誡”、(注 ：中國基督教協(xié)會、中國基督教三自愛國運動委員會印：《舊約全書》，南京，1988年 版，第90頁。)耶穌在《新約》中提出的“登山寶訓(xùn)”(注：中國基督教協(xié)會、中國基督 教三自愛國運動委員會�。骸缎录s全書》，南京，1988年版，第6頁及以下。)中的規(guī)則 如果被違反，就構(gòu)成這個意義上的罪。這是一個很高的標準，因此，教會法比市民法更 容易導(dǎo)致“罪”，這還因為前者必然不僅根據(jù)一個外在行為，而且根據(jù)內(nèi)在意圖來判斷 是否有“罪”。之所以如此說，乃因為教會法還把誠信與良心等同起來。(注：SeeJames Gordley,Good Faith in Contract Law,In The Medieval Ius Commune,InReihard Zimmermann and Simon Whittaker(Edited by),Good Faith in EuropeanContract Law,Cambridge University Press,2000,p.94.)那么，什么是良心呢?“它是 把趨善避惡的一般規(guī)則轉(zhuǎn)化為隨具體情形而妥當(dāng)?shù)奶囟ㄒ?guī)則的藝術(shù)”；
(注：See J.F.O\"Connor,Good faith in English law,Aldershot,Hants,Dartmouth;Brookfield,Vt., USA,Gower,1990,p.6.)也可以說“良心是適用于特定個人的道德規(guī)則”，(注：SeeJ.F.O\"Connor,op.cit.,p.8.)因此，良心具有主觀性和個別性。

　　無論如何，教會法中的誠信理論對于歐陸的世俗法產(chǎn)生了不小的影響。例如，法國民 法典的思想來源之一波提爾(Robert-Joseph Pothier)就認為，誠信的合同當(dāng)事人的行 為應(yīng)當(dāng)是“愛你旁邊的下一個人如同你自己”。(注：人們通常把《圣經(jīng)》的這一戒條 翻譯為“愛你的鄰人”，我認為這一譯法不妥，其理由參見徐國棟：《西口閑筆》，中 國法制出版社2000年版，第151頁。)他以這一很高的標準把宗教規(guī)范引入法律，使教堂 之地與市場之地等同，這有利于維持人類的團結(jié)。把這一標準具體適用于買賣，它意味 著要求買受人兩件事：第一，不以任何詐欺誘使出賣人為出賣或賣得較為便宜；
第二， 不以低于公平價格的價格為購買。(注：Cfr.Gian Paolo Massetto,op.cit.,p.152.)

　　教會法中的誠信理論對于英國衡平法也產(chǎn)生了重大影響，衡平法官在破毀不合理的普通法制度的時候，第一求諸良心，第二求諸誠信。在運用這第二個武器時，作為僧侶的這種法官對教會法中的誠信理論是不乏熟悉的，于是他們就這樣把羅馬教會法中的誠信原則在英國制度化了。(注：See J.F.O\"Connor,op.cit.,pp.2ss.)

　　關(guān)于民事的誠信，我找到三個中世紀的定義。第一個把它界定為“言行一致，以及從正義感出發(fā)的忠誠。”(注：Cfr.Gian Paolo Massetto,op.cit.,p.135.)這一誠信定義從“言”與“行”兩個方面入手，透出西塞羅關(guān)于誠信的論述的痕跡。(注：西塞羅說 ：“正義的基礎(chǔ)是誠信，亦即對所出之言和協(xié)議的遵行和忠誠”，參見[古羅馬]西塞羅 ：《論義務(wù)》，王煥生譯，中國政法大學(xué)出版社1999年版，第23頁。)事實上，中世紀 法學(xué)家關(guān)于誠信的論述經(jīng)常受到羅馬法文獻的深刻影響。第二個定義同樣根據(jù)羅馬法的 文本，馬里亞諾?索奇尼(Mariano Sozzini)從優(yōu)士丁尼《法學(xué)階梯》1，1，3提出的法 律的三個戒條入手闡述誠信原則：“公正地分配并給予各人應(yīng)得之物的人；
依自然與善良的意識行事，既不自己，也不通過他人以犧牲第三人的方法致富的人，就認識了誠信�！�(注：Cfr.Gian Paolo Massetto,op.cit.,p.135.)這一定義列舉的第一種人遵循了“分給各人應(yīng)得的”的戒條，這是一個積極誠信的戒條；
列舉的第二種人遵循了“毋害他人”的戒條，這是一個消極誠信的戒條。索奇尼由此利用羅馬法資源形成了一個二合一的誠信定義，表明了中世紀人對誠信的全面把握。

　　第三個定義是雷布福斯(Rebuffus)在其《論詞語的普通含義》一書中提出的，它更可操作：“不以任何詐欺或虛構(gòu)，而是忠誠和勤勉行事，承擔(dān)必須之事的人，可以說是誠信行事�！�(注：Cfr.Gian Paolo Massetto,op.cit.,pp.136s.)這一定義把誠信界定為 忠誠和勤勉的具有和詐欺或虛構(gòu)的闕如，從正反兩方面闡明了這一概念，是一個法律的 而非道德哲學(xué)的定義。

　　中世紀的法學(xué)家在多個領(lǐng)域談到誠信，其中主要的還是合同領(lǐng)域和占有領(lǐng)域。他們當(dāng)時并無客觀誠信和主觀誠信的二分概念，這種二分法是19世紀的德國法學(xué)家威希特和布農(nóng)斯創(chuàng)造的。(注：Cfr.Gian Paolo Massetto,op.cit.,p.136.)下面分述他們關(guān)于合同誠信和占有誠信的論述。

　　三、中世紀法學(xué)家關(guān)于合同誠信的論述

　　在合同誠信上，注釋法學(xué)家維維亞諾?托斯科(Viviano Tosco)對優(yōu)士丁尼《法典》4，10，4的規(guī)定“合同中的誠信即公平”注釋到：“在所有的合同中都存在誠信，而不僅僅存在于誠信訴訟中�！�(注：Cfr.Gian Paolo Massetto,op.cit.,p.147.)此語的重要意義有二：第一，它把羅馬法中的客觀誠信由一個訴訟問題轉(zhuǎn)化成了一個實體問題，如果我們發(fā)現(xiàn)目前自己就是從實體的角度觀察誠信問題的，我們就會感到這一轉(zhuǎn)折的意義；
第二，它把誠信合同普遍化，把所有的合同都設(shè)定為誠信的。意大利貝魯加的法學(xué)家巴爾多(Baldus de Ubaldis)說，依據(jù)教會法，所有的合同都是誠信合同。(注：Cfr. Gian Paolo Massetto,op.cit.,p.148.)此語說明了誠信合同普遍化的原由。請注意， 此處的誠信合同并非惡信合同的對反概念，而是嚴法合同的對反概念。這是一種嚴格依 照當(dāng)事人的文書和表示來確定和解釋的合同；
而誠信合同的確定和解釋依據(jù)公平和善良 的要求，即使合同無約定，法官也可以通過依善良和公平的解釋課加當(dāng)事人義務(wù)。如此 ，誠信合同又與法官的自由裁量權(quán)聯(lián)系起來。

　　誠信合同與嚴法合同的差別還在于受詐欺影響的效果不同。注釋派法學(xué)家把詐欺分為 “原因的詐欺”和“次要的詐欺”。在前者之情形，當(dāng)事人如未受此等詐欺就不會訂約 ；
在后者之情形，當(dāng)事人即使受此等詐欺也不至于不訂約。基于對詐欺的這種區(qū)分，15 世紀初期的意大利法學(xué)家簡?彼德羅?德?費拉里斯(Gian Pietro de’Ferraris)主張 ，原因的詐欺導(dǎo)致誠信合同當(dāng)然無效，但僅導(dǎo)致嚴法合同可以根據(jù)詐欺之訴撤銷。(注 ：Cfr.Gian Paolo Massetto,op.cit.,p.148.)顯然，誠信合同要求當(dāng)事人更認真地對 待對方。

　　在中世紀產(chǎn)生了商人法和建立了商人法院的物質(zhì)基礎(chǔ)上，法學(xué)家對于客觀誠信的研究 貢獻了“最大誠信”的概念和“商人的誠信”的概念。噶依爾(Gaill)說：“在商人中 必須盡最大誠信的注意”。(注：Cfr.Gian Paolo Massetto,op.cit.,p.149.)此語的含 義是，商人們不必過分注重遵循實在法的規(guī)則，按照公平的標準行事，足矣。它無意中 提出了誠信的級別問題，在惡信之外，在誠信與惡信的灰色區(qū)域之外，即使在誠信的領(lǐng) 域，其中也分為許多等級，有的行為對誠信要求比較低，有的要求比較高，乃至于最高 ，商人們的行為即屬于此類。達到這一等級的商人為誠信商人或善良商人。怎樣才能如 此?16世紀的法學(xué)家簡森?德爾?馬伊諾(Giason del Maino)說：“他們應(yīng)該遵守法律 和規(guī)章，不吹毛求疵，具有專業(yè)素養(yǎng)，有機謀而不詐欺�！�(注：Cfr.Gian PaoloMassetto,op.cit.(點擊此處閱讀下一頁)

　　,p.149.)此語中的“而不詐欺”之前描述的是一個典型的理性人的形 象，加上“而不詐欺”，就成為對誠信商人的描述了。對商人的誠信要求高于對普通人 的，這一原則至今由美國學(xué)者遵循，認為：“對出售貨物的商人來說，誠信不僅意味著 事實上的誠實，而且意味著遵守行業(yè)的合理的公平交易標準�！�(注：See J.F.O\"Connor,op.cit.,p.22.)

　　大體上說，中世紀法學(xué)家認為的客觀誠信意味著三項行為標準。第一，說話算數(shù)，這是基于“信”的本義得出的說明。巴爾多主張“誠信即守法，它尤其是對進行大量交易的人以及對不區(qū)分裸體簡約與要式口約的人提出的要求�！�(注：Cfr.Gian PaoloMassetto,op.cit.,p.149.)裸體簡約是無執(zhí)行力的協(xié)議，相當(dāng)于自然債務(wù)，把自然之債 當(dāng)作民事之債履行的人，就做到誠信了。富有意味的是，Pact sunt servanda的拉丁法 諺已經(jīng)用于國際法的場合多于市民法的，其現(xiàn)在的含義大大不同于其本來的含義。其本 來的含義是“即使不合法定形式的協(xié)議也必須信守之”，也就是說，不利用法律行為形 式上的缺陷作為逃避責(zé)任的借口，體現(xiàn)“君子一言，駟馬難追”的做人原則，這恰恰是 誠信要求的早期表現(xiàn)形式；
第二，不以誤導(dǎo)他人或以粗暴的交易條件犧牲他人；
第三， 按誠實人的行為標準履行義務(wù)，即使未明示承擔(dān)的也不例外。(注：See James Gordley ,op.cit.,p.94.)

　　中世紀的誠信研究只有在巴爾多手里才達到了系統(tǒng)化，其理論成就建立在亞里土多德 和托馬斯?阿奎那的哲學(xué)基礎(chǔ)上。12世紀末、13世紀初，亞里士多德的《形而上學(xué)》、 《物理學(xué)》、《政治學(xué)》和《倫理學(xué)》從阿拉伯語被翻譯成拉丁語，可以為西方學(xué)者利 用，由此掀起了一場智力革命，也深刻地影響了誠信理論。(注：See James Gordley,op.cit.,p.106.)在《尼各馬科倫理學(xué)》中，亞里士多德提出了交換的正義和分配的正 義的觀念并把它們概括為公正的表現(xiàn)形式。此外，把公正與衡平區(qū)分開來，把后者看作 優(yōu)于前者，是一種法律的矯正。(注：[古希臘]亞里士多德：《尼各馬科倫理學(xué)》，苗 力田譯，中國社會科學(xué)出版社1990年版，第90～91、110頁。)這些理論為教會作家托馬 斯?阿奎那繼承和發(fā)展�；�于交換的正義，他根據(jù)《優(yōu)士丁尼法典》4，44，8和4，44 ，15提出了公平價格理論，要求交換的參加者的收受和付出相當(dāng)，否則可以撤銷交易。

(注：徐國棟：《公平與價格——價值理論》，《中國社會科學(xué)》1993年第6期。)依據(jù) 亞里士多德的交換正義的觀念，巴爾多主張“誠信合同的本質(zhì)是衡平”。(注：Cfr.Gian Paolo Massetto,op.cit.,p.149.)這種觀點也以《優(yōu)士丁尼法典》4，10，4為依 據(jù)，該片段規(guī)定：“根據(jù)自然法，任何人都不得以損害或侵辱他人得利為公平”。巴爾 多的貢獻是把誠信要求制度化。首先，他提出了任何合同都必須有原因的理論，(注：See James Gordley,op.cit.,p.112.)原因可以是等價物，這是物質(zhì)上的自利；
也可以 是慷慨行為，這是精神上的自利或從長遠看的物質(zhì)上的自利，由此，合同被理解為自利 的工具，背離了這一本質(zhì)的合同是不公平的，因而是違反誠信的，要導(dǎo)致無效。這樣， 誠信的抽象要求被凝結(jié)為具體的原因制度。它試圖確立法律行為的合法性的一個標準， 并尋求立法權(quán)與當(dāng)事人的意思自治間的平衡。(注：Véase Josè Luis de los Mozos, El principio de la buena fe,sus aplicaciones prácticas en el derecho civil　espanol,Barcelona,Bosch,1965,p.101.)其次，他區(qū)分一般的公平和個別的公平，前者 是任何人都不得犧牲他人獲利的原則，后者是在必要的情況下背離法律的規(guī)定達到公正 的結(jié)果。(注：See James Gordley,op.cit.,pp.108s.)個別公正必然意味著法官的自由 裁量權(quán)。其三，他把誠信類型化。就合同誠信而言，他認為可以分為判斷合同是否有效 的誠信，以及判斷當(dāng)事人應(yīng)承擔(dān)什么義務(wù)并且他們是否已經(jīng)履行的誠信。這第二種誠信 又可細分為兩種，第一是“詐欺的闕如”；
第二是“遵守當(dāng)事人根據(jù)自然衡平和法律應(yīng) 承擔(dān)的義務(wù)”，(注：See James Gordley,op.cit.,p.109.)也就是默示的義務(wù)。到了這 一步，巴爾多基本上把誠信的各種屬性都說完了，因此，他也對后人產(chǎn)生了深遠的影響 。法國民法典的另一思想來源讓?多馬就繼承了默示的義務(wù)的觀念，認為：“特定類型 協(xié)議的當(dāng)事人不僅要遵守一切明示的規(guī)定，而且要遵守一切衡平、法律和習(xí)慣對債課加 的后果�！�(注：See Jean Domat,Civil Law in Its Natural Order,Vol.Ⅰ(Trans.By　William Strahan),Fred B.Rothman & Co.Colorado,1980,p.171.)如所周知，這一理 論表述后來成為《法國民法典》第1135條的立法規(guī)定。

　　四、中世紀法學(xué)家關(guān)于占有誠信的論述

　　中世紀學(xué)者就占有誠信的論述比其關(guān)于合同誠信的論述豐富得多，主要集中在作為取得時效要件的主觀誠信上。我們知道，這是一個法律與道德的戰(zhàn)場，在中國，道德戰(zhàn)勝了法律，因而取得時效制度長期不得施行。(注：徐國棟：《論市民》，《政治與法律》2002年第4期。)而中世紀是一個道德和宗教規(guī)范強烈地向法律滲透的時代，這一制度 能否存活，就是一個很大的問題了。所幸的是，這一羅馬人留下的制度存活下來，但其 要件和效果卻根據(jù)“中世紀的心靈”做了很大修改。

　　對誠信要件的修改分為四個方面。第一，提高了構(gòu)成誠信的標準。注釋法學(xué)家如阿庫 爾修(Acursius)、阿佐(Azo)、羅杰里奧(Rogerio)和后注釋法學(xué)家如巴圖魯斯(Bartolus da Sassoferrato)和巴爾多都以羅馬法的文本為依據(jù)對占有中的誠信進行了 研究。他們在對誠信的理解上分裂為兩種觀點。第一種觀點為“確信說”，把誠信理解 為行為人之未損害他人的確信，阿佐、羅杰里奧、巴圖魯斯和巴爾多等持此說；
第二種 為“不知說”，把誠信理解為行為人對引起他人權(quán)利損害的不知，阿爾貝里科?德?羅 塞塔(Alberico de Rosate)、巴爾博(Balbo)和瓦斯圭斯(Vasquez)持此說。(注：Véase Josè Carlos Moreira Alves,A Boa fè objetiva no sisitema contratual　brasileiro,In Sandro Schipani(a cura di),Roma e America,Diritto romanocommune,Vol.Ⅶ,Mucchi Editore,Modena,1999.p.187.)前文已述，羅馬人的主觀誠信就是不知或錯誤，這是一個消極的構(gòu)成要件，部分中世紀法學(xué)家把它改成了“確信”的積極構(gòu)成要件，大大提高了其構(gòu)成難度；
第二，把羅馬法的占有人在開始占有時具備誠信即可的要求改為必須在整個的占有期間自始至終保持誠信。這一改變是通過教權(quán)的干預(yù)完成的。教皇英諾森三世通過Quoniam omne教令規(guī)定了這一要求；
第三，上述教令同時規(guī)定所有的時效都要以誠信為要件，以矯正羅馬人為了使社會財富得到充分利用在某些情況下不要求誠信的時效規(guī)定。(注：公元193年，珀爾提那克斯(Pertinax)皇帝頒布了一個給阿拉伯和敘利亞省的詔書，允許耕種棄田的人在兩年后取得土地的所有權(quán)，但以原所有人從未抗議過為條件。顯然，這種棄田的耕種者在主觀上是惡信的，卻能通過兩年的時效取得土地的所有權(quán)。再往后的君士坦丁一世(285～337)規(guī)定，凡所有人放棄其占有達40年的，不論是動產(chǎn)還是不動產(chǎn)，法律即不再保護其所有權(quán)，占有人即使出于惡意、盜竊或暴力，也可拒絕所有人的訴追。這就是所謂的最長時效，在這種制度中，為了使社會財富得到充分的利用，不僅不要求主觀誠信，就連客觀誠信都不要了，盜竊和暴力亦不妨礙時效的完成。參見湯普遜：《中世紀經(jīng)濟社會史》(上冊)，耿淡如譯，商務(wù)印書館1961年版，第63頁。)第一項改變使“后來發(fā)生的惡信無礙”的法諺變成了“后來發(fā)生的惡信有礙”，(注：Cfr.Gian Paolo Massetto,op.cit.,p.139.)由此引發(fā)了一個連帶性的問題：如果時效完成后占有人發(fā)生惡意，他是否要返還標的物呢?這是一個在神學(xué)家、教會法學(xué)家和市民法學(xué)家中都進行過激烈的爭論的困難和古老的問題。

由于時效制度體現(xiàn)了物盡其用的公共政策與必須返還他人之物的道德義務(wù)的矛盾，因此，凡承認占有人誠信完成時效即取得物之所有權(quán)的法學(xué)家都否認在時效完成后發(fā)生的惡信的意義。相反，凡持不承認如此完成的時效期間的這種效力的學(xué)者都重申對誠信的自始至終的要求，把返還他人財產(chǎn)的要求置于第一等的地位。但在這兩種極端的觀點之外，巴爾多塑造了折衷說。他區(qū)分取得時效和消滅時效，在前者的情形，后發(fā)的惡信不導(dǎo)致返還原物；
在后者的情形，法定的返還義務(wù)消滅，但基于公平產(chǎn)生自然之債,(注：Cfr.Gian Paolo Massetto,op.cit.,p.141.)由此調(diào)和了法律的標準和道德——宗教的 標準；
第四，不僅要求其后手，而且要求第一占有人自己為誠信。(注：Cfr.GianPaolo Massetto,op.cit.,p.139.)這是一個很嚴的要求。我們知道，第一占有人往往是 惡信的，占有標的物發(fā)生轉(zhuǎn)手后由誠信的后手取得，時效才可以進行。如果要求第一占 有人也為誠信，則大部分取得時效案例就不會發(fā)生了。

　　然而，中世紀意識形態(tài)對誠信的過高要求受到了一項新制度的反面影響。12世紀在德國北部城市產(chǎn)生了土地的物權(quán)變動必須登記于市政會的都市公簿的制度，它經(jīng)過一個時期的中斷后，于18世紀在普魯士和法國的抵押法中全面推行，很快風(fēng)靡于歐陸各國，(注：梁慧星：《中國物權(quán)法研究》(上)，法律出版社1998年版，第194～195頁。)1825年的摩德納及雷喬?埃米利亞公國民法典就規(guī)定了這一制度。(注：[意]阿爾多?貝特魯奇：《意大利統(tǒng)一前諸小國的民法典制定與1865年意大利民法典》，徐國棟譯，載徐國棟：《羅馬法與現(xiàn)代民法》第1卷，中國法制出版社2000年版。)不動產(chǎn)登記制度以地籍制度為基礎(chǔ)，地籍是政府為所有土地設(shè)立的檔案。因此，當(dāng)土地登記制度推行一段時間后，必然使主觀誠信的構(gòu)成極為困難，由于受到非經(jīng)登記不得有效的限制，所有關(guān)于土地的交易以及相應(yīng)的權(quán)屬關(guān)系都反映在對公眾開放的登記簿中，對上述權(quán)屬關(guān)系發(fā)生錯誤或不知的可能性就微乎其微了。正像法律一經(jīng)頒布不得以不知作為抗辯一樣，人們也不得以自己不知登記簿上登記的存在作為證明自己誠信的理由。如此，以誠信取得土地占有的可能如果不能說沒有，也可以說已極小。盡管如此，也可能發(fā)生權(quán)利人被錯誤登記的情形，如果被誤登的權(quán)利人占有土地達到法定的時效期間，只要他的登記在10年內(nèi)未被涂銷，他就取得標的物的所有權(quán)。這樣，時效制度的基點似乎就從占有的錯誤轉(zhuǎn)向了登記的錯誤。對于未登記的土地的占有人，適用相反的規(guī)則，允許他在時效完成后把自己登記為土地所有人。(注：參見《德國民法典》第900條，《瑞士民法典》第661條，以及王利明教授主持的物權(quán)法草案第70條、第71條。http://www.zzhf.com/detail .asp? id=627。梁慧星教授主持的物權(quán)法草案第57條、第58條。梁慧星：《中國物權(quán)法 草案建議稿》，社會科學(xué)文獻出版社2000年版，第232頁及以次。)由此可見，在中世紀 產(chǎn)生的不動產(chǎn)登記制度極大地改變了取得時效制度的話語環(huán)境，把取得時效改造成了登 記取得時效，縮小了誠信的空間，而這樣的結(jié)果是違背中世紀的時代精神的。

　　關(guān)于取得時效完成后的效果，羅馬法的規(guī)定是占有人取得標的物的所有權(quán)，這似乎違反了“毋害他人”的原則，導(dǎo)致一些中世紀法學(xué)家的不情愿。于是，(點擊此處閱讀下一頁)

　　布爾伽羅(Bulgaro)塑造了長期時效的占有人并非取得標的物的所有權(quán)，而是取得“所有權(quán)的效果”(Effectus domini)的理論。此說為教會法采納，成為至少在16世紀之前的通說�！八� 有權(quán)的效果”等于“功用所有權(quán)”(dominium utile)或“準所有權(quán)”，是從非所有人誠 信取得物，但由于時效期間尚未經(jīng)過不能以時效取得該物的人所處的情勢。(注：Cfr.Gian Paolo Massetto,op.cit.,p.139.但也有人認為，功用所有權(quán)是農(nóng)奴對土地享有的 權(quán)利，而地主的權(quán)利是直接所有權(quán)(Dominium directum)。參見朱曉喆：《現(xiàn)代 民法科學(xué)的歷史起源——以人文主義法學(xué)為中心》，http://www.privatelaw.com.cn/cgi-bin/sxwd/view2.asp?id=87)通過這樣的安排，毋害他人的要求在所有權(quán)的取得方 面至少在觀念上得到了滿足。

　　在誠信與惡信之間有無一塊中間地域?這也是困擾中世紀法學(xué)家的一個問題。西班牙法學(xué)家科瓦魯維亞斯(Covarruvias)主張這種狀態(tài)的存在，阿庫爾修也是如此。然而，這 種中間狀態(tài)何以構(gòu)成，卻有主觀說和客觀說兩說。前者認為中間狀態(tài)是占有人對自己是 自主占有還是他主占有存疑的狀態(tài)；
后者根據(jù)判斷構(gòu)成誠信惡信的法律的屬性來確定此 等中間狀態(tài)。違反禁止性法律的為惡信；
違反保護性法律的為誠信。有些法律既不禁止 ，又不保護，違反它們即構(gòu)成中間狀態(tài)。(注：Cfr.Gian Paolo Massetto,op.cit.,p.1 42.)不論何種原因的中間狀態(tài)，都導(dǎo)致占有人可否完成取得時效的問題。主觀論者對這 一問題的回答十分簡單：如果占有人一開始就對自己的法律情勢處于這種疑問狀態(tài)，則 無論是根據(jù)教會法還是市民法，他都不能以時效取得，因為在占有之始必須具備誠信是 一個非常明確的要求。(注：Cfr.Gian Paolo Massetto,op.cit.,p.141.)阿庫爾修認為 ，如果占有人開初具備誠信，后來進入疑問狀態(tài)，則不能開始時效，而且也不能中斷時 效的進行。(注：Cfr.Gian Paolo Massetto,op.cit.,p.142.)這種觀點成為處理中間狀 態(tài)問題的通說�？陀^論者也做同樣的處理。

　　11世紀晚期和12世紀，在歐洲涌現(xiàn)了數(shù)千個新的城市和城鎮(zhèn)，(注：[美]伯爾曼：《法 律與革命》，賀衛(wèi)方等譯，中國大百科全書出版社1993年版，第434頁及以次。)隨之形 成了城市法，其中有些進一步將取得時效制度世俗化，一方面縮短了羅馬法規(guī)定的時效 期間，另一方面甚至郴明示要求占有人須具備誠信。有人把這種改革說成是滋育犯罪， 有人卻為它辯護，試圖把法律、道德和公共利益的要求協(xié)調(diào)起來。巴爾多為此提出了契 約論，他認為，“在制定城市法的城邦中，所有涉及時效的法律都有契約和合意的效力 ”，其中有當(dāng)事人不得有惡信的合意。巴爾多認為關(guān)于時效基礎(chǔ)的這一見解是他的發(fā)明 ，今人也對此持肯定態(tài)度，認為這種學(xué)說把城市法的時效制度建立在與羅馬法的相應(yīng)制 度不同的基礎(chǔ)上。(注：Cfr.Gian Paolo Massetto,op.cit.,p.140.)我認為此說的意義 有二：第一，它是一種人文主義的理論，不把惡信歸之于違反上帝的戒條，而是違反了 社會成員之間彼此訂立的契約；
第二，它為統(tǒng)一兩種誠信提供了很好的理論基礎(chǔ)，既然 主觀誠信的闕如都是對社會契約的違反，客觀誠信的闕如就更加如此了。實際上，此說 與我提出的以社會契約論統(tǒng)一兩種誠信的理論暗合。(注：徐國棟：《客觀誠信與主觀 誠信的對立統(tǒng)一問題——以羅馬法為中心》，《中國社會科學(xué)》2001年第6期。)

　　既然教會法與世俗法對誠信有不同的要求，發(fā)生在兩者沖突時何者優(yōu)先的問題。對于這一問題，可能在不同的國家有不同的處理，但至少在17與18世紀之交的德國，貝梅爾(Boehmer)認為教會法的規(guī)則優(yōu)先。(注：Cfr.Gian Paolo Massetto,op.cit.,p.140.) 而且，西班牙1265年的《七章律》還把占有人必須自始至終保持誠信才能完成取得時效 的規(guī)定吸收進來。(注：Véase Josè Luis de los Mozos,El principio de la buena　fe,sus aplicaciones prácticas en el derecho civil espanol,Barcelona,Bosch, 1965,p.118.)這些都是非常符合中世紀的時代精神的選擇。

　　五、結(jié)論

　　我們知道，在羅馬法中，誠信問題主要是訴訟問題，在現(xiàn)代民法中，誠信問題主要是實體法問題。在羅馬法中，誠信與多神教中的信義女神相聯(lián)系，強調(diào)踐行這一義務(wù)與尊重該女神的聯(lián)系；
(注：徐國棟：《客觀誠信與主觀誠信的對立統(tǒng)一問題——以羅馬法為中心》，《中國社會科學(xué)》2001年第6期。)在現(xiàn)代民法中，誠信原則已世俗化，但有些作者仍對它做基督教的解釋，此時，誠信已經(jīng)與信義女神無關(guān)，踐行這一義務(wù)被認為是博愛；
在羅馬法中，并無最大誠信的概念，而在現(xiàn)代民法的這方面論述中，這一概念不絕于耳(注：但也有人認為：“最大誠信是一個在法律上沒有任何特定意義的異質(zhì)的、含糊的和無用的表達……我們的保險法不需要最大誠信，已經(jīng)到了拋棄這一概念的時 候”。英國運用最大誠信概念的效果并不好，它成為保險人逃避查清它們不費力就可查 清的一些事實的借口。See A.D.M.Forte,Good Faith and Utmost Good Faith,In A.D. M.Forte(Edited by),Good Faith in Contract and Property,Oxford-PortlandPregon,1999,p.82.See also Patrick Atiyah,The Rise and Down of the Freedom of　Contract,Oxford University Press,1979,p.168.)……可以說，羅馬法中的誠信與現(xiàn) 代民法中的誠信具有非常不同的面目，兩者間的差別是如何來的?是從中世紀法學(xué)家(包 括世俗法學(xué)家和教會法學(xué)家)的勞作中來的，他們把羅馬法中的質(zhì)樸的誠信制度改造為 符合現(xiàn)代制度體系和意識形態(tài)的相應(yīng)制度，由此實現(xiàn)了這一制度的近代化，其貢獻不可 否認。長期以來，人們已習(xí)慣于把中世紀描述為“黑暗”的，這是基于對該時代的智力 活動的無知所下的斷語，如果我們在這方面“有知”，我們會說中世紀并不那么黑暗。

人們也已習(xí)慣談?wù)摻虝�法的消極性，實際上，它同羅馬法、商人法等一起，也構(gòu)成現(xiàn)代 民法的一個來源；
本文至少可以告訴人們，教會法在誠信問題上起到了現(xiàn)代民法來源的 作用。

　　《法學(xué)》2004年第6期

相關(guān)熱詞搜索：法學(xué)家 中世紀 誠信 研究 徐國棟