徐昕：民事訴訟法的國際協(xié)調(diào)：在努力與浪漫之間

　　摘要：跨國民事訴訟規(guī)則項目，旨在制訂國際民事訴訟規(guī)則的示范法典。本文從民事訴訟統(tǒng)一化運動的歷史考察入手，通過對《規(guī)則》的比較法基礎、原則及特點評述，在承認訴訟法國際協(xié)調(diào)運動理論和現(xiàn)實意義的基礎上，提出民事訴訟法國際協(xié)調(diào)定位于努力與浪漫之間。本文從訴訟法律制度的差異性、民事訴訟比較研究的薄弱性、協(xié)調(diào)目標的宏大性、訴訟法文化的本土性四個進路闡述了訴訟法國際協(xié)調(diào)存在的障礙，尤其是從全球化與本土文化、全球主義與國家主義的沖突中分析了全球化陷阱的法律表現(xiàn)，呼吁進一步重視本土文化在訴訟規(guī)則“全球化”中的作用。

　　關鍵詞：
民事訴訟法 國際協(xié)調(diào) 法的差異性 法律文化

　　在全球化背景下，各國間的交往日益頻繁，隨之而來的社會沖突、法律糾紛、尤其是國際民商事糾紛范圍不斷擴大，數(shù)量與日俱增。國際民商事糾紛的妥善處理直接影響到當事人的利益，并最終影響到國際民商事交往關系的順利進行。由于各國訴訟程序差距甚遠，從而給糾紛解決帶來了許多程序上的障礙。如各國在民商事糾紛的解決上能采取相同或類似的游戲規(guī)則，則可大大緩和因程序法差異而引起的法律沖突，促進糾紛解決，為國際民商事交往提供可預見的程序保障。訴訟法協(xié)調(diào)的目標主要在于，減少由不同國家法院適用不同程序法審理案件所作出的裁決不可預見性之風險。當然，要完全消除各國訴訟法的沖突是不現(xiàn)實的，但弱化沖突的程度，趨向協(xié)調(diào)和統(tǒng)一，則是一些訴訟法學者努力的目標。不過有必要分析，訴訟法協(xié)調(diào)的目標何時以及在何種程度和范圍上能實現(xiàn)？《跨國民事訴訟原則和規(guī)則》能在何種程度上取得成功？中國是否應積極參與？該項目的國際影響及評價如何？是否具有烏托邦色彩？是否體現(xiàn)了美國文化沙文主義傾向？歸根到底，世界多極化的格局能否產(chǎn)生一元的民事訴訟規(guī)則、體制及文化？本文擬從民事訴訟統(tǒng)一化運動的歷史考察入手，從全球化與本土文化的對立中尋求上述問題的初步解答。

　　一、《跨國民事訴訟原則和規(guī)則》制訂的背景

　　民事訴訟法的統(tǒng)一化運動發(fā)端于十八世紀的歐洲。1715年法國和瑞士簽訂有關民事訴訟的條約；
1760年《法蘭克一撒丁條約》訂立，其效力后來擴展至整個意大利；
1881年奧地利與塞爾維亞締結了有關民事訴訟當事人權利互惠、判決相互執(zhí)行、遺產(chǎn)繼承、監(jiān)護和公文證明的條約。19世紀末開始出現(xiàn)國際民事訴訟的多邊公約，如1890年《關于鐵路貨物運輸?shù)牟疇柲峁�約》及幾個航海條約。

　　海牙國際私法會議為促進民事訴訟法的統(tǒng)一做了大量工作。[①]1893年海牙國際私法會議第1屆會議起草了關于民事訴訟程序公約，1894年第2屆會議通過，1896年11月14日簽署，1904年第4屆會議修訂，1905年形成《民事訴訟程序公約》，1954年作了重大修改。至1997年底，該公約共有39個成員國，規(guī)定了司法文書的國外送達、國外取證、法律援助、無償免費提供公文副本或摘要、訴訟費用擔保、在監(jiān)禁債務人問題上平等對待內(nèi)外國人等內(nèi)容。1961年第9屆會議通過了《關于取消要求外國公文書認證的公約》，至1997年共有57個簽署國。1965年通過《關于民商事案件中司法和司法外文書的國外送達公約》，取代了1954年公約關于國外送達的規(guī)定，至1997年有36個締約國。但同年通過的《關于協(xié)議選擇法院的公約》，至1997年只有以色列簽署。1966年海牙會議特別會議制定了關于外國民商事判決承認與執(zhí)行的公約草案，但至1997年只有塞浦路斯、荷蘭、葡萄牙三國簽署。1968年通過《關于民商事案件管轄權和判決執(zhí)行公約》。1970年第11屆海牙會議通過了《關于民商事案件國外調(diào)取證據(jù)海牙公約》，至1997年有29個締約國。1971年通過《關于民商事案件外國判決的承認與執(zhí)行公約》及附加議定書。1973年通過《關于扶養(yǎng)義務判決的承認和執(zhí)行公約》。1977年通過《關于碰撞案件中民事管轄、選擇法律、判決的承認和執(zhí)行統(tǒng)一規(guī)則的國際公約》。1980年第14屆會議制定《減輕國際民事訴訟負擔公約》和《國際司法救助公約》。1992年美國代表團向海牙國際私法會議提出建議，就民商事管轄權和相互承認與執(zhí)行判決制定一項新的全球性公約， 1996年第18次會議正式列入第19次會議的主要議題。

　　目前有關民商事程序最有影響和實效的少數(shù)幾個公約包括：1954年《民事訴訟程序公約》；
1961年《關于取消要求外國公文書認證的公約》；
1965年《關于民商事案件中司法和司法外文書的國外送達公約》；
1970年《關于民商事案件國外調(diào)取證據(jù)海牙公約》；
1980年《國際司法救助公約》以及1979年《美洲國家間關于外國判決和仲裁裁決域外效力的公約》等。

　　民事訴訟法統(tǒng)一化運動的起源和發(fā)展主要在歐洲，這與歐洲一體化、文化同質(zhì)化關系密切。近年來訴訟法的協(xié)調(diào)方面也取得一定成效，成果同樣產(chǎn)生于歐洲，如馬歇爾·斯托姆(Marcel Storme)教授發(fā)起的《歐盟民事訴訟示范法典》在訴狀擬訂、證據(jù)調(diào)查、裁決程序等方面的協(xié)調(diào)有一定進展。[②]而美國，一個試圖與歐洲爭奪法律文化權力的競爭者，在法律的國際統(tǒng)一化運動中日益發(fā)揮作用。在此背景下，美國法學會發(fā)起了《跨國民事訴訟規(guī)則》(下稱《規(guī)則》)，[③]旨在制訂審理國際民商事糾紛的民事訴訟程序規(guī)則的示范法典。后來，國際統(tǒng)一私法學會(UNIDROIT)也參與該項目，作為共同發(fā)起人，從而使該項目更具國際意義。這大致可以視作美國與歐洲之間的妥協(xié)，與歐洲反對的聲音最強烈且最有力度不無關聯(lián)。該項目負責人為美國法學會名譽理事蓋弗里·哈扎德(Geoffrey C. Hazard)教授。發(fā)起人組織了在波倫亞、溫哥華、費城、維也納、東京、新加坡、羅馬、巴黎、北京等地的國際研討會，1999年8月第11屆世界訴訟法大會將該規(guī)則作為大會第一研討主題。發(fā)起人還進行了廣泛的問卷調(diào)查，在世界范圍內(nèi)征求意見。[④]2000年5月羅馬會議，國際統(tǒng)一私法學會建議項目標題改為《跨國民事訴訟原則和規(guī)則》。最新版本為2001年4月12日的第二次討論稿，除具體內(nèi)容的修正外，特別增加了跨國民事訴訟的基本原則作為整個規(guī)則不可分割的一部分，并期望2003年推出更新版本。

　　二、《跨國民事訴訟原則和規(guī)則》的基礎和特點

　　 (一)《規(guī)則》制訂的比較法基礎

　　《規(guī)則》草擬者從比較法角度對各國民事訴訟法進行了研究，認為各國訴訟法紛繁復雜，但可歸納出一些基本的異同，不同導致分歧，而所有現(xiàn)代民事訴訟制度的基本相同點則是推進訴訟法協(xié)調(diào)的基礎。基本相同點主要包括：1.調(diào)整屬人管轄權和事物管轄權的標準，但在屬人管轄權方面，美國的長臂管轄是例外；
2.關于中立裁判者的規(guī)定，各國訴訟法皆保障裁判者獨立、與當事人無利害關系；
3.向被告送達通知的程序；
4.關于訴訟請求的規(guī)則；
5.證據(jù)裁判主義；
6.專家證據(jù)規(guī)則；
7.關于法院審議、裁決和上訴的規(guī)則；
8.判決終局性規(guī)則，盡管有些國家可對生效判決提起再審，但“終審判決”的概念得到普遍承認，對民商事判決的相互承認和執(zhí)行亦成為各國共識。在屬人管轄權、應訴通知的送達、判決的承認和執(zhí)行方面，各國規(guī)定比較接近，主要是源于相關的幾個國際公約。

　　項目組認為，各國民事訴訟制度的鴻溝并非人們想像得那么深，正如馬歇爾·斯托姆教授指出：“在涉及實質(zhì)性問題時，我不僅發(fā)現(xiàn)，兩大法系之間存在的差距并不象我們以前所想象得那么大，而且，根據(jù)我在歐盟民事訴訟示范法起草小組中的工作經(jīng)驗，對各國訴訟法制度的不同之處進行深入分析，最終發(fā)現(xiàn)它們更多地是在形式上和術語上的差距�！盵⑤]正是這一觀念極大地激勵了無邊界民事訴訟的進程。

　　《規(guī)則》草擬者認為，普通法系與大陸法系不同之處主要包括：1.大陸法系的法官有責任調(diào)查證據(jù)和確立判決的法律依據(jù)，有些類似于普通法系的律師，但各國法官行使上述職責的方式和程度亦各不相同。2.許多大陸法國家的訴訟分割為多個較短的審理程序，有時審理時間不到1小時，目的是接受證據(jù)，所有審理程序皆記入案卷，最后由法院審議并裁決。而普通法國家的訴訟包括初審程序或審前程序，初審程序或審前程序有時也不止一次，但所有證據(jù)皆在開庭審理時按順序出示和確定可采性。3.與普通法國家相比，大陸法國家二審法院通常對一審法院的判決作更廣泛的審查，包括法律審和事實審。4.大陸法系的法官一般為終身制職業(yè)法官，缺乏律師執(zhí)業(yè)經(jīng)歷，而普通法系的法官基本上由律師階層選拔而來。

　　但即使同一法系之間也存在極大差異。美國與其他普通法國家至少存在如下不同：1.美國聯(lián)邦法院和州法院在民事審判中較多采用陪審團審理，而其他普通法國家則很少運用。2.美國的證據(jù)開示范圍更廣，方式多樣，成本更高。3.美國的訴訟制度對抗制色彩濃厚，律師發(fā)揮作用的空間更廣闊，部分原因是陪審團制度。4.美國有統(tǒng)一的訴訟費用規(guī)則，當事人包括勝訴方當事人通常自行承擔律師費，而其他多數(shù)普通法國家，勝訴方當事人的訴訟費用至少可部分從敗訴方得到補償。5.美國法官的選任形式多樣，政治淵源和政治觀點有較大影響，而其他國家一般僅依職業(yè)標準選任法官。[⑥]

　　(二)《規(guī)則》的特點

　　《規(guī)則》包括七章39條，其擬訂以一系列原則為基礎，包括基本原則、支持性原則以及具體原則。[⑦]基本原則包括司法獨立、接近司法、正當程序、法律面前人人平等、判決理由充分、終局性和上訴、訴訟費用合理分擔。支持性原則指與基本原則相連，融于基本原則之中的程序原則，包括：1．法院公正；
法官經(jīng)職業(yè)訓練；
法官任期保障；
不受政治干預；
法官的撤銷和回避；
2．地域便利性；
有權聘請律師；
避免人為法律限制；
3．合理通知；
自由主張訴訟請求和答辯；
證明權(包括證據(jù)開示權)；
沒有不必要的保密特權和證據(jù)排除法則；
當事人參與(包括對證人的詢問)；
自由心證；
有秩序地司法管理；
迅速審判；
快速的和解程序；
程序權濫用的司法控制；
4．不受歧視；
適用法律公正；
法律援助；
5．闡明判決的正當理由；
6．一審判決的終局性；
判決的承認；
既判力原則；
對案件是非曲直(包括合理的訴訟費用問題)的上訴權；
7．勝訴方訴訟費用獲得補償。《規(guī)則》的特點大致包括：

　　1.宗旨。《規(guī)則》旨在探討現(xiàn)代民事訴訟的基本法理，試圖在這個“被打碎了的”世界上，順著各種裂紋溝通不同法律制度的分歧，并將對抗制優(yōu)勢與大陸法系法官中心的積極因素有機結合起來，致力反映不同國家共同追求的程序正義，盡量使程序正義的標準客觀化、透明化，為跨國商事糾紛的解決提供一套公正、可預測的程序制度，且倡導司法合作和協(xié)助，減少程序法沖突帶來的不確定性。

　　《規(guī)則》制訂者期望在充分交流的基礎上向海牙國際私法會議上提案討論，進而象其他民事訴訟公約一樣成為國際公約，各國可自愿加入，參加時亦可就《規(guī)則》的有關條款作出保留�！兑�(guī)則》并不等同于“法典”，它只是作為超越?jīng)_突的本地法之上的一套選擇性規(guī)則，一旦有關國家加入公約(如果可能成為公約的話)，或者跨國訴訟的當事人合意選擇在訴訟中適用這套《規(guī)則》，則法院可以適用《規(guī)則》。《規(guī)則》只是對跨國商事訴訟中可能發(fā)生沖突的問題作了設計，其他未規(guī)定事項適用本地法。

　　2.適用范圍。《規(guī)則》僅適用于特定的商事糾紛，即當事人住所地位于不同國家、因跨國買賣、租賃、貸款、投資、征用、銀行、證券、財產(chǎn)、知識產(chǎn)權或者其他任何商業(yè)、商事行為或金融交易所引起的爭議。適用范圍的限制主要是考慮公共政策問題，如許多國家勞動、家事糾紛應由特別法院依特別程序審理�！兑�(guī)則》未設立陪審制度，故排除人身傷害及非法致人死亡賠償訴訟，因為在美國上述類型案件須有陪審團審理。

　　3.訴訟參加人。不同法律制度關于訴訟參加人的規(guī)定差距較大，《規(guī)則》規(guī)定，對案件訴訟標的有利害關系，可能受訴訟程序影響并請求參加訴訟的人(不論是自然人還是法律實體)皆可參加訴訟。如法院不考慮必要的共同訴訟人之利益而對現(xiàn)有當事人之間爭議進行裁決有困難的，則為必要的共同訴訟人。當事人可基于法院地訴訟程序追加當事人，但未規(guī)定集團訴訟，是否適用集團訴訟程序依法院地法確定。如追加的訴訟請求因同一爭議產(chǎn)生，且爭議屬規(guī)則適用范圍的，當事人可合并起訴。《規(guī)則》規(guī)定，不具備利害關系的訴訟外第三人可向法院提供信息和法律意見，是否采納由法院自由裁量，法律意見書中的事實主張不構成訴訟證據(jù)。這一規(guī)定主要適用于公益案件，但大陸法國家無此類規(guī)定，(點擊此處閱讀下一頁)

　　爭議較大。

　　4.訴答文書�！兑�(guī)則》規(guī)定，原告須陳述訴訟請求所依據(jù)的詳細事實，包括糾紛發(fā)生的時間、地點、人物、事件，以及提出支持訴訟請求的法律理由。被告答辯須針對訴狀的事實主張進行陳述，否認、自認或通過積極抗辯、替代性事實陳述方式提出補充事實。被告不答辯、或不提出實質(zhì)性答辯、或答辯后不參與訴訟程序的，作出缺席判決。有關規(guī)定適用于反訴、互訴和其他訴�！兑�(guī)則》認為，不同國家關于訴答文書修正的范圍不盡相同，美國較自由，而大陸法國家限制較嚴，一般只允許對訴訟請求的法律依據(jù)進行修正，而不能修正事實基礎，只有發(fā)現(xiàn)新證據(jù)時方得修正事實主張，且僅在爭議范圍內(nèi)修正。[⑧]

　　5.和解。《規(guī)則》主要參照加拿大安大略省《民事訴訟規(guī)則》規(guī)定了和解特別程序，將與他方當事人進行合理協(xié)商設定為一種義務，強調(diào)為權利而溝通的合意機制，避免當事人在無需運用充分完全的訴訟程序的情形下仍進行訴訟。如勝訴方拒絕依規(guī)則提出的合理和解要約，則喪失補償自拒絕要約之日起所產(chǎn)生的訴訟費用之權利。反之，勝訴方當事人須承擔敗訴方因此產(chǎn)生的費用。當事人有責任提出證據(jù)證明和解要約是否合理，并使法官確信。

　　6.證據(jù)開示程序。多數(shù)普通法國家實行證據(jù)開示制度，在審前開示具有關聯(lián)性的證人證言、書證、物證、鑒定結論等，未經(jīng)開示不得在開庭審理時使用。美國的證據(jù)開示程序富有特色，是其區(qū)別于傳統(tǒng)英美法和大陸法國家民事訴訟的重要特點，但開示范圍過廣、成本高。多數(shù)大陸法國家原本并無證據(jù)開示制度。但當事人有權要求法院詢問證人，由法院責令對方當事人提交書證，尤其是法官認為某書證系爭議的唯一證據(jù)時，當事人必須提交書證，或由控制書證的當事人承擔證明責任，有些國家的法官甚至有調(diào)查證據(jù)之職責。德、意、日等國皆移植了證據(jù)開示制度，不過開示范圍仍限于與訴訟標的嚴格的相關性。我國也實行庭前證據(jù)交換制度。鑒于目前證據(jù)開示制度為許多大陸法國家采納，并日益受到重視，故《規(guī)則》規(guī)定了證據(jù)開示程序，但在范圍上有所限制，明確開示范圍限于非特權關聯(lián)證據(jù)。為限制過度開示，《規(guī)則》賦予法院廣泛的限制開示權。如尋求開示的信息為商業(yè)秘密，或公開開示信息將導致?lián)p害或糾紛，法院可簽發(fā)保護性命令，或指令僅由單方當事人參加聽審。

　　7.證據(jù)規(guī)則。任何非保密特權的事實和信息，只要與案件有關聯(lián)性、能有助于裁判，皆可采納為證據(jù)。有些國家限制環(huán)境證據(jù)的使用，但如有助于發(fā)現(xiàn)真實的話，并沒有正當理由予以限制。不少大陸法國家排除當事人或“有利害關系”的訴訟外第三人作證，而《規(guī)則》規(guī)定，任何知悉關聯(lián)事實信息的人皆有作證資格，只在證據(jù)評價時再考慮證人與案件的關聯(lián)。在多數(shù)大陸法國家，當事人陳述的效力低于非當事人的證人證言，或當事人并無陳述事實和宣誓作證之義務；
普通法系將當事人視為具備完全資格的證人，除法定情形外法院可基于他方當事人請求強制作證。《規(guī)則》采普通法規(guī)定。

　　《規(guī)則》從廣義規(guī)定了法律職業(yè)特權，包括律師與委托人的特權、律師工作成果特權。訴訟中和解協(xié)商交流具保密特權，這可謂各國的普遍原則。《規(guī)則》采納部分國家對其他特權實施附條件有限保護的機制，如與銀行、會計師、記者、家庭成員交流的保密特權，法院可不公開審理雖機密但與爭議事項密切關聯(lián)的保密材料。

　　不同國家對專家證人或鑒定人的規(guī)定不盡相同。在普通法國家，專家由當事人指定，地位與其他證人相同，專家的作用在于解釋和描述第一手的觀察。而在大陸法國家，當事人可指定專家，但專家的作用通常是對法院任命專家的證詞提出補充或爭議�！兑�(guī)則》采中間立場，法院可任命一名中立專家或專家組，當事人亦可指定專家。法院的專家應依職業(yè)標準誠實信用地履行職責，當事人的專家只對證據(jù)進行評論，并需接受交叉詢問。法院沒有遵循專家意見之義務。

　　8.證明�！兑�(guī)則》認為，普通法系民事案件的證明標準為優(yōu)勢證據(jù)，大陸法國家為自由心證。在許多國家，特殊民事案件適用更嚴格的證明標準，典型例子如對欺詐的證明。《規(guī)則》規(guī)定證明標準依法院地法確定。關于證明責任，一般原告承擔訴訟請求依據(jù)事實的證明責任，被告承擔積極抗辯事項的證明責任。在大陸法國家，證明責任的分配視為涉及法律選擇的實體法問題，故不同的訴適用的證明責任不同，應考慮訴的性質(zhì)、當事人在案件有關事項中的相對能力，法院應適用調(diào)整有關事項的法律確定證明責任規(guī)則。在普通法國家，一般認為證明責任的分配是涉及法律選擇的“程序”問題，故適用法院地證明責任規(guī)則。如訴的提起基于調(diào)整有關事項的他國成文法之規(guī)定，則普通法國家亦承認例外，至少如有關成文法明確規(guī)定了證明責任的分配時應如此。兩大法系的證明責任規(guī)則都體現(xiàn)了“實體”政策考慮，但如何將證明責任分配的事項作出分類，某一具體事項究竟屬于原告的主張？還是屬被告積極抗辯的事項呢？這一問題長期以來令人困惑，故依法院選擇的準據(jù)法確定。

　　9.開庭審理。關于證據(jù)出示，大陸法系由當事人或律師提出，法官同意后出示；
而普通法國家在法官監(jiān)督下由律師出示。在許多大陸法系國家，證據(jù)提出較分散，依證人能否到庭等因素分階段隨時提出；
而普通法國家，開庭審理集中連續(xù)進行，證人應服從法院安排。《規(guī)則》有關開庭審理結構基本參照普通法的集中審理模式。更關鍵的是，大陸法系以法官詢問為特色，法官主導訴訟程序的進行；
而普通法系以主詢問和交叉詢問為基礎，法官僅起引導作用。交叉詢問存在一定的偏見，程序可能被濫用，事實可能被扭曲；
而法院主導詢問難以發(fā)揮當事人或律師的主動性，存在不能發(fā)現(xiàn)相關信息之風險。大陸法國家須提高法官效率，而普通法國家需提高律師詢問的效率，《規(guī)則》旨在尋求兩者間的衡平。就當事人傳喚的證人而言，實行主詢問、交叉詢問、再詢問及法院許可進一步詢問程序，法院應基于他方當事人反對或依職權，排除不相關、不適當或干擾證人的問題。法院在當事人詢問后可獨立向證人發(fā)問。法院傳喚的證人先由法院詢問。由于開庭審理的不同理念，大陸法系的法官須具備良好素質(zhì)，能把握案件爭點，使訴訟有秩序地推進；
而普通法系國家則更要求律師具有深厚的法律知識和訴訟技巧，有技巧地提問，法官專心聆聽并提出補充性問題，共同推進訴訟程序的進行。

　　10.第二審程序和終局性。上訴權是普遍公認的程序保障權，但不同國家差距甚遠，故《規(guī)則》規(guī)定上訴依法院地規(guī)則進行。上訴審范圍限于一審法院審理的訴訟請求、答辯和反訴。上訴程序中不得采納以前未提出的新證據(jù)，但為排除明顯不公正的除外。申請人行為已盡應有的注意義務，且符合以下情形的，經(jīng)新訴訟程序可宣告判決無效：法院對請求救濟的當事人無管轄權；
通過欺詐法院取得的判決；
因在自主開示、證據(jù)開示或證據(jù)出示程序中有欺詐行為，致使存在先前不能取得的新證據(jù)足以推翻原判決的；
判決明顯不公。在此基礎上，《規(guī)則》對終局性(基本相當于大陸法系的既判力)作出界定，即除上述情形外，上訴期間到期后，不得對判決在程序上是否正當或實體上是否公正進行再審。

　　三、民事訴訟法的國際協(xié)調(diào)：在努力與浪漫之間

　　有人主張，國際民事訴訟法的統(tǒng)一化取得了豐碩成果。[⑨]我認為，長期以來，法律的國際統(tǒng)一化運動主要體現(xiàn)在實體法特別是商法領域，訴訟法的協(xié)調(diào)進展甚微，且前景并不樂觀。《規(guī)則》發(fā)起人的確做了大量工作，但之所以把他們的努力稱為“浪漫”，至少是基于如下考慮，這些考慮也可謂阻礙民事訴訟法國際協(xié)調(diào)的主要障礙：

　　(一)訴訟法律制度的差異性

　　各國許多學者對民事訴訟規(guī)則的跨國協(xié)調(diào)持有異議，甚至認為不過只是一個浪漫的夢想。問題很簡單，一是跨國民事訴訟規(guī)則能否跨越二大法系之間、以及普通法國家、大陸法系內(nèi)部間的巨大鴻溝？進而，能否溝通與伊斯蘭等其他法系的巨大障礙？二是以美國民事訴訟結構為基礎制訂《規(guī)則》是否可行？不同法系之間、同一法系不同國家之間、乃至同一國家不同地區(qū)之間的訴訟法存在不容忽略的差異，法院審判適用法院地訴訟法早已成為公認的法律選擇原則，因此程序法協(xié)調(diào)的必要性就顯得并不十分迫切。

　　訴訟法律制度的差異性，很自然地令人懷疑到民事訴訟規(guī)則協(xié)調(diào)和統(tǒng)一的可能性�；蛟S各國民事訴訟制度的鴻溝并非人們想像得那么深，但也決沒有哈扎德、斯托姆等人想得那么簡單，各國法律制度間的區(qū)別遠遠不是“形式上和術語上的差距”。比如，盡管美國證據(jù)開示程序被濫用，訴訟拖延現(xiàn)象突出，訴訟成本持續(xù)攀升，為此美國于1980、1983、1993年對證據(jù)開示程序進行了三次大規(guī)模改革，但《規(guī)則》規(guī)定的證據(jù)開示仍基本上參照美國制度。這種證據(jù)開示與其他國家類似制度(如德日的爭點及證據(jù)整理程序、我國證據(jù)交換制度)要達成一致是非常困難的。有關證據(jù)開示的分歧遠遠超出了起草人的預想，諸如以下分歧《規(guī)則》及解釋皆未說明：(1)證據(jù)開示，是純粹當事人及律師之間的事情，還是可以由法官主持，正如我國法院一樣；
(2)與上述問題相聯(lián)系，證據(jù)開示方法是借鑒美國的多樣性，還是不必太復雜；
(3)證據(jù)開示范圍究竟應確定在什么界線，是否應借鑒英國的做法，把范圍確定為書證，還是象美國那樣包括證人證言，甚至物證、檢查身體和精神狀態(tài)，證據(jù)開示是否包括請求自認；
(4)證據(jù)開示的次數(shù)是否應作限制，如何限制；
(5)證據(jù)開示不是一種單一的制度，而是一整套龐大的規(guī)則，且與其他制度密切相關，如審前程序、證據(jù)失權、證明責任，與訴訟模式也具有內(nèi)在關聯(lián)；
(6)證據(jù)開示的法律后果究竟包括哪些，只是作出不利于未遵守開示請求的當事人之推斷、扣押書證或物證，還是包括經(jīng)濟制裁，甚至可以判其藐視法庭、駁回與開示程序相關的訴訟請求、答辯或主張，直至作出對其不利之判決；
(7)甚至在許多國家并無完全與“discovery”對應的程序，甚至根本就沒有這種程序，進而這一詞匯的中文翻譯至今仍無定論，[⑩]想必在其他語言中也難免發(fā)生爭論。

　　(二)民事訴訟比較研究的薄弱性

　　上述“證據(jù)開示”的例子，《規(guī)則》只是籠統(tǒng)地規(guī)定，并在解釋中泛泛比較。可以推斷，在制度設計前，起草者幾乎沒有做過深入的比較研究。作為輔助性證據(jù)，我們至今沒有看到過這一項目組就某一民事訴訟法問題提出過有深度比較研究報告。僅僅如同本文第二部分那類概括性比較——幾乎相當于教科書式的比較，不過只是蜻蜓點水，無法觸及各種法律制度分歧之核心，無助于民事訴訟國際協(xié)調(diào)的目標。

　　進而，項目組的比較甚至還是一種“大致說來”的模糊式比較，比如，《規(guī)則》認為，各國有關專家證據(jù)的規(guī)定基本相同，事實上差距甚遠，項目組之所以持上述觀點，明顯是源于其動機，即以民事訴訟法國際協(xié)調(diào)為目的，當然是盡可能縮小差距，尋找普遍的“共同話語”。再如，他們認為，“大陸法系的法官有責任調(diào)查證據(jù)和確立判決的法律依據(jù)，有些類似于普通法系的律師，但各國法官行使上述職責的方式和程度亦各不相同�！边@句話究竟表達了什么信息？大陸法系的法官真的有責任調(diào)查證據(jù)和確立判決的法律依據(jù)嗎？還只是極少數(shù)國家在極少數(shù)情形之下？事實上，大陸法國家也盛行當事人自行負責訴訟結果之觀念。兩大法系在法官角色方面的確有很大區(qū)別，但項目組的認識膚淺，不準確，偏離了焦點。何謂“類似于普通法系的律師”？既然這樣，不也類似于大陸法系的律師嗎？難道大陸法系的法官真的類似于律師？而接著他們又補充道：“大陸法系的法官一般為終身制職業(yè)法官，缺乏律師執(zhí)業(yè)經(jīng)歷，而普通法系的法官基本上由律師階層選拔而來�！比绱苏f來，應該是普通法系的法官更類似于律師才對。可見，出自于第十一屆世界訴訟法大會主報告的比較是相當簡略、隨意和模糊的。難道國際公約能建構在此種基石之上嗎？當然，這也不僅僅是項目組本身的問題，由于訴訟法文化的本土性導致沒有國際協(xié)調(diào)的急迫需要、沒有強大的比較研究動力，故從世界范圍來看，民事訴訟的比較研究仍非常薄弱。[11]

　　但倘若沒有扎實的比較研究的基礎性工作，而只是根據(jù)幾個主要國家的規(guī)則本身做“編撰性”的事務，當然沒有太大意義。民事訴訟的國際協(xié)調(diào)必須構建在對各國民事訴訟充分比較研究之上。這種研究不僅限于對各國規(guī)則本身的了解，而且還要探索法制背后的文化、環(huán)境等諸因素。

　　(三)協(xié)調(diào)目標的宏大性

　　從《規(guī)則》可以看出，這是一個野心勃勃的——法律協(xié)調(diào)，也有人稱為法律統(tǒng)一化——計劃。目標愈宏大，與現(xiàn)實的距離就愈遠，其浪漫的性質(zhì)就愈明顯。法律的國際統(tǒng)一化運動主要體現(xiàn)在實體法特別是商法領域，訴訟法領域的協(xié)調(diào)歷來只限于幾個主要且有必要協(xié)調(diào)的領域——管轄、送達、取證、認證、判決和仲裁裁決的承認與執(zhí)行。(點擊此處閱讀下一頁)

　　目前幾個有關民事訴訟國際公約都是關于某一領域專門問題的公約，如1954年《民事訴訟程序公約》，1961年《關于取消要求外國公文書認證的公約》，1965年《關于民商事案件中司法和司法外文書的國外送達公約》，1970年《關于民商事案件國外調(diào)取證據(jù)海牙公約》和1979年《美洲國家間關于外國判決和仲裁裁決域外效力的公約》。而《規(guī)則》卻跨越了民事訴訟的幾乎所有領域——管轄、主管、法院、訴訟程序、保全、證據(jù)、開庭審理、判決、訴訟費用、上訴、判決執(zhí)行、司法協(xié)助等。事實上，《規(guī)則》十分接近美國國內(nèi)統(tǒng)一法運動中所謂的“模范法典”。而以美國學者為代表的發(fā)起人倘若期望在世界范圍內(nèi)適用一部他們制訂的“模范法典”，其目標何其遠大和廣闊，難度當然可想而知。進而，上述國際公約的達成經(jīng)歷了若干年的艱辛努力，所有細節(jié)都經(jīng)過了無數(shù)斟酌。而《規(guī)則》卻打算迅速包容所有這些公約的成果，并進一步擔負起全球性民事訴訟規(guī)則協(xié)調(diào)的重任。這一宏大目標之所以浪漫，是因為從理性人的視角出發(fā)，對它可預測的未來無法作出判斷。當然規(guī)則制訂后，其他國家可以選擇加入或者不加入，但一項無人問津的全球性規(guī)則顯而易見是失敗的，恰好反證其初衷之浪漫。

　　(四)訴訟法文化的本土性

　　訴訟法國際協(xié)調(diào)難以取得實質(zhì)進展的深層原因在法律觀念和法律文化方面。傳統(tǒng)觀念一般認為，一國的訴訟制度更加植根于本地歷史和文化傳統(tǒng)，與實體法相比更難以協(xié)調(diào)或靠近。

　　伴隨著國際化、全球化潮流，人們不斷追求法律的趨同。訴訟法學者莫諾·卡佩萊蒂早在二十世紀七十年代就已清楚闡明這一觀念的變化，“我們也似曾相信，法律和訴訟程序是本地情形和國家特色純粹的結果；
而現(xiàn)在我們發(fā)覺，對法律和訴訟程序封閉的研究，局限于地方和國家之界限，是無法與當今時代日益高漲的國際化潮流相整合的�！盵12]但時至今日，全球化的發(fā)展現(xiàn)實表明，對于絕大多數(shù)發(fā)展中國家而言，全球化更象一個陷阱。“外圍的不發(fā)達地區(qū)始終是這一對話的被動的接受者。他們不光是接受了西方全球化模式的話語方式，而且遵循著西方(尤其是美國)技術邏輯和經(jīng)濟邏輯。難怪許多學者多指出，迄今為止具有重大意義的與其說是全球化，還不如說是世界的美國化�！盵13]正因如此，本土訴訟法文化因全球化背景下美國“霸權話語”的威脅而更具排斥力，部分學者因此提出跨國民事訴訟規(guī)則項目體現(xiàn)了“美國文化帝國主義”[14]的觀點。

　　為消除此種疑慮，項目組盡可能使項目人員更具國際背景，比如設定報告人為一名美國專家和一名大陸法背景的意大利專家，副報告人為意大利專家，助理報告人為巴西專家，并聘請了21位國際咨詢專家和26位國際顧問。但即使這樣，也難以聽取到其他國家尤其是發(fā)展中國家的聲音，最大的發(fā)展中國家中國除香港有一人擔任國際咨詢專家外，沒有任何人參與該項目。項目組成人員多來自美國、歐洲和日本。發(fā)展中國家即使要參與制訂規(guī)則的制訂，也會因為經(jīng)濟力量等原因而難以自我表達。歐洲學者對美國的做法也頗有微詞。德國法蘭克福大學Peter Gilles教授激烈反對“訴訟法統(tǒng)一”的提法，他認為至多可稱為“訴訟法的協(xié)調(diào)”。歐洲民事訴訟一體化處境尷尬，至今尚未取得實質(zhì)性進展，在可預見的將來，無邊界的民事訴訟只是法律國際化的浪漫主義插曲。對《規(guī)則》，他更反復強調(diào)只能代表美國人的觀點，幾乎不可能得到其他國家的響應，即便“協(xié)調(diào)”也不是一件簡單的事。[15]

　　盡管《規(guī)則》第1條要求法院考慮訴訟當事人的法律和文化傳統(tǒng)，但鑒于美國以往的法律帝國主義行徑，故上述抽象規(guī)定遠不能消除人們的疑慮。“過去，諸列強曾將這些(霸權主義的)法律技術用于他們的殖民帝國；
前不久，蘇聯(lián)也將它們運用于那些受中央權力控制的民主共和國領土；
而現(xiàn)在運用這些技術的主要是美國。”[16]美國學者Susan Silbey在分析法律在殖民主義歷史上的作用時，暗示現(xiàn)在正出現(xiàn)一種更隱蔽、更難以反對的新的統(tǒng)治形式。這種“后殖民主義”最重要的表現(xiàn)與明目張膽向全世界推銷美國法律的思想一脈相承。她在以烏克蘭為例時指出：“現(xiàn)在并不需要占領一個國家的領土，甚至不需要在另一國國內(nèi)進行經(jīng)濟與社會投資，而只需輸出可控制一國社會組織運作的法律制度，便可決定該國的文化形式與經(jīng)濟形式。”[17]全球化浪潮“決不會給我們帶來一個‘世界大同’的烏托邦，而是使人們…更加認識到國際規(guī)則本土化之必要性�！盵18]

　　項目組不斷用所謂“正義的普遍價值”、“糾紛解決的共同利益”、“共同多于差別”之類的話語對民事訴訟進行詮釋，這種詮釋將文明國家的訴訟程序代數(shù)式地歸結為A(普通法系)、B(大陸法系)兩種類型，在A的基礎上對B進行解釋，并進而雄心勃勃地打算詮釋人類全部的程序法文化，把西方更準確地說是美國的法律文化乃至法律規(guī)則稍稍改頭換面就演變?yōu)槿祟惖慕K極價值。規(guī)則一體化被描繪為解決跨國商事糾紛的最佳方案。只要對《規(guī)則》與美國《聯(lián)邦民事訴訟規(guī)則》加以比較，便可發(fā)現(xiàn)兩者的共通性。美國民事訴訟以廣泛的證據(jù)開示程序和陪審團審判為特征，不僅區(qū)別于大陸法國家，也與其他普通法國家相距甚遠，以美國民事訴訟為基礎進行民事訴訟規(guī)則的跨國協(xié)調(diào)在理論和實踐上都是行不通的。項目組陳述《規(guī)則》制訂的必要性和重要性時，引用了美國各州民事訴訟規(guī)則統(tǒng)一化的經(jīng)驗，[19]這恰恰展示了美國人推廣其“話語系統(tǒng)”內(nèi)在的真實。這種借口全球化而片面強調(diào)文明普適性的意識形態(tài)，正是“美國文化帝國主義”的表現(xiàn)形式，民事訴訟法國際協(xié)調(diào)因此而浪漫。甚至，以英語為基礎的文本至今無法實現(xiàn)訴訟法基本術語的語種轉換。許多程序法術語無法準確對應，如普通法國家的“專家證人(expert witness)”大致相當于大陸法國家的“鑒定人”，大陸法的“自由心證”只能譯成“free evaluation of evidence”，但它們之間的區(qū)別不容忽視。以英文為基礎制訂規(guī)則本身就是對其他語種的歧視。語言是一種多義性、歧義性、自我詮釋性的符號，實現(xiàn)不同語種的溝通即便可能，也相當艱難。

　　許多國家正是基于文化差異和本土資源對民事訴訟法的國際協(xié)調(diào)持消極甚至敵對態(tài)度，因此，以美國為核心的項目組無論如何重視本土文化在訴訟規(guī)則“全球化”的重心作用也不過分。我國學者倡導“全球主義觀照下的國家主義”[20]，筆者以為，定位為國家主義觀照下的全球主義更符合現(xiàn)實，盡管全球化更象陷阱，但對抗它是不可能也是不必要的，對抗只能導致邊緣化和陌生化。

　　四、初步結論

　　通過上述考察可以發(fā)現(xiàn)，民事訴訟法的國際協(xié)調(diào)雖熱鬧非凡，有關國家和學者付出了巨大努力，但卻是一個浪漫的理想，一個難以接近的烏托邦，而不象有些人主張的“伴隨著法律趨同化的歷史潮流，百折不撓地向前發(fā)展”[21]。物質(zhì)世界尤其是精神世界的多極化格局絕不能產(chǎn)生一元的民事訴訟規(guī)則、體制及程序法文化。民事訴訟法國際協(xié)調(diào)運動，應定位于努力與浪漫之間。

　　當然，民事訴訟法國際協(xié)調(diào)的努力也并非毫無價值。在國際化、全球化、信息化浪潮中，不同國家的訴訟法將日益靠近，對抗制色彩濃的國家，逐漸強化法官職權；
法官職權過度的國家，逐漸貫徹當事人處分、自主和合意機制。盡管這一過程主要在于自發(fā)地演進，但外力推動也有促動作用。故拋開民事訴訟法國際協(xié)調(diào)浪漫的一面，其理論和現(xiàn)實意義至少包括促進程序法的比較研究和文化交流，并在一定程度上、一定范圍內(nèi)有可能實現(xiàn)訴訟法的協(xié)調(diào)。只是為訴訟法協(xié)調(diào)而努力的過程要從浪漫回到現(xiàn)實，應擁有“結果是不重要的，運動就是一切”之精神，“人們越努力，上帝越發(fā)笑”，[22]急功近利的心態(tài)只會離目標越來越遠。

　　2001年10月，中美跨國民事訴訟程序規(guī)則研討會在北京舉行，[23]這表明項目組期待中國的參與。我國目前已參加有關送達、取證等國際公約，但對民事訴訟的國際協(xié)調(diào)運動幾乎沒有任何關注。作為最大的發(fā)展中國家，我國學者應盡早積極參與浪漫的民事訴訟國際協(xié)調(diào)運動，并充分發(fā)揮作用。盡管這一運動離規(guī)則協(xié)調(diào)的目標遙遙無期，但參與有助于促進我國的訴訟法比較研究，有助于對話和交流，有助于把我們的聲音傳遞到世界。

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　　[①] 關于海牙國際私法會議等國際組織推動國際民事訴訟一體化的努力、成果及評價，參見李雙元主編：《中國與國際私法統(tǒng)一化進程》，武漢大學出版社，1998年。

　　[②] See Marcel Storme ,Approximation of Judiciary Law in the European Union,Kluwer Pub,1994;Konstantions D. Kerameus,Procedural Harmonization in Europe,AJCL 1995 Vol.43,P401.

　　[③] 《跨國民事訴訟規(guī)則》首次發(fā)表于《科內(nèi)爾國際法雜志》1995年第30期，修改稿發(fā)表于《德克薩斯國際法雜志》1998年第33期，2000年3月17日推出初步草案第二稿，2001年4月12日推出第二次討論稿。本文評論以最新版本為基礎。Principles and Rules of Transnational Civil Procedure Discussion Draft No. 2 (April 12, 2001), see http://www.ali.org/ali/transrules.htm。中文版參見，《跨國民事訴訟規(guī)則》，徐昕譯，載陳光中、江偉主編：《訴訟法論叢》，北京，法律出版社，2001年，第6卷，第664-723頁。

　　[④] See Gary Born, Critical Observations on the Draft Transnational Rules of Civil Procedure, 33 Tex. Int‘l L.J. 387 (1998); Eduard Kunstek, Transnacionalna Pravila Gradanskog Postupka, 21 Zbornik Pravnog Fakulteta Sveucilista U Rijeci 351 (2000);Gerhard Walter & Samuel P. Baumgartner, Improving the Prospects of the Transnational Rules of Civil Procedure Project: Some Thoughts on Purpose and Means of Implementation, 6 Zeitschrift fuer Zivilproze? International (2000).

　　[⑤] See Marcel Storme ,Approximation of Judiciary Law in the European Union,Kluwer Pub,1994.

　　[⑥] 各國民事訴訟制度異同，參見《跨國民事訴訟規(guī)則》第二次討論稿之“介紹”；
以及[美]蓋弗里·C·哈扎德：“無邊界的民事訴訟：訴訟法的協(xié)調(diào)和統(tǒng)一”，第11屆世界訴訟法大會報告，See Procedure Law on Threshold of a New Millennium, Austria Linde Press,1999, p5-8。但上述觀點僅為一家之言，有許多值得爭議之處。

　　[⑦] 內(nèi)容詳見原文及中譯本。

　　[⑧] 事實上大陸法國家在開庭審理之前大多允許修正訴答文書，而美國所謂修正訴答文書的“自由”只限于審前程序。誰更自由，值得商榷。

　　[⑨] 趙健、孫曉虹、張茂：“國際民事訴訟法統(tǒng)一化運動評述”，載《法學評論》，1998年，第3期。但該文亦承認，參加民事訴訟公約的成員國不多，實際執(zhí)行效果不理想。

　　[⑩] Discovery的譯法至少有六種：一是證據(jù)開示，如見左衛(wèi)民、陳剛：“直接開庭：中國民訴改革的一大誤區(qū)”，訴訟法研究會年會論文，1995年；
二是開示；
三是出示；
四是先悉，由審判前的證據(jù)知悉所作的意譯；
五是發(fā)現(xiàn)，如見沈達明：比較民事訴訟初論》(上)，北京，中信出版社，1991年，第90頁；
六是事證開示，如陳石獅等，“事證開示制度與發(fā)現(xiàn)真實”，載《民事訴訟法之研討》，民訴法研究會第50次研討紀錄，臺北，民事訴訟法研究基金會出版，1996年。

　　[11] 關于比較民事訴訟法文獻，參見紐約大學法律圖書館收集的較全面的題錄和資料，載http://www.law.nyu.edu/library/foreign_intl/civilproc.html。

　　[12] [意]莫諾·卡佩萊蒂等：《當事人基本程序保障權與未來的民事訴訟》，徐昕譯，北京，法律出版社，2000年，第143頁。

　　[13] 沈湘平：“全球化的意識形態(tài)陷阱”，載《現(xiàn)代哲學》，1999年，第2期。

　　[14] 參見《規(guī)則》第二次討論稿之“序”。

　　[15] 2001年4月Peter Gilles教授在清華大學發(fā)表“東西方司法制度比較”學術報告中闡明了上述觀點。筆者贊成這一觀點，在本文中盡可能回避“訴訟法統(tǒng)一”的提法。

　　[16] [法]米海依爾·戴爾瑪斯-馬蒂：《世界法的三個挑戰(zhàn)》，羅結珍等譯，北京，法律出版社，2001年，第10頁。

　　[17] Susan Silbey,Let Them Eat Cake:Globalization,Post-Modern Colonialism and the Possibilities of Justice,in Law and Society Review,1997,p207-.

　　[18] 公丕祥：“全球化與中國法制現(xiàn)代化”，載《法學研究》，2000年，第6期。

　　[19] 參見《規(guī)則》第二次討論稿之“序”。

　　[20] 蔡拓：“全球主義與國家主義”，載《中國社會科學》，2000年，第3期。

　　[21] 趙健、孫曉虹、張茂在“國際民事訴訟法統(tǒng)一化運動評述”一文小結時提出上述觀點。

　　[22] 在此借用米蘭·昆德拉《生命中不能承受之輕》序言中引用的猶太格言，“人類一思考，上帝就發(fā)笑。”因為人類一思考，離真理就越來越遠，上帝看到了當然就竊竊發(fā)笑。

　　[23]參見：“中美跨國民事訴訟程序規(guī)則研討會綜述”，http://www.civillaw.com.cn/lawfore/CONTENT.ASP?programid=5&id=19。

　　《清華法學》第2輯，2003年

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