季衛(wèi)東：生死博弈與刑法改革

　　現(xiàn)階段依法維權(quán)運動更重要、也更有效的基本目標(biāo)，應(yīng)該是防止冤案，削減死刑，推動刑法的進一步改革

　　從今年1月1日起，死刑核準(zhǔn)權(quán)徹底收歸最高人民法院統(tǒng)一行使，有關(guān)當(dāng)局特別強調(diào)這是貫徹“少殺、慎殺”原則的需要。但在去年歲末，有些地方匆忙趕在時限之前確定死刑判決并立即執(zhí)行，顯得既不“少”也不“慎”，引起輿論界的錯愕、質(zhì)問以及指責(zé)。

　　以最大的善意進行推測，或許各省高級法院刑庭是要清算舊賬，免得燙手山芋接二連三滾進新盤子里，讓最高法院重掌生殺復(fù)核權(quán)的法官們措手不及。但即使這樣的分憂假設(shè)可以成立，也在不經(jīng)意之間揭露了一個問題：目前的死刑案件偏多，與國際人權(quán)公約關(guān)于嚴(yán)格限制死刑的原則有所違悖。

　　據(jù)中國社會科學(xué)院法學(xué)研究所在1996年提交的一份關(guān)于合并和削減刑法死刑條款的調(diào)查報告，當(dāng)時可以適用死刑的罪名達74種。除刑法的40多個死刑條款，20世紀(jì)80年代以來頒布的20多個單行刑事規(guī)定，其中有16個也設(shè)立了死刑條款，為世界之最。令人遺憾的是，1997年修改刑法之后，死刑條款還有30多個，除軍職罪外，可以適用死刑的罪名仍然達到27種，屬于世界上保留死刑條款最多的刑法之一。

　　在這樣的背景下，一聲聲“刀下留人”的呼喊，使各地刑場突然變成了年關(guān)的新聞焦點，引起空前廣泛的關(guān)注。很多善良的公民和法律人在討論：中國能不能也像全球過半數(shù)的那些國家一樣，干脆廢除死刑或者完全不執(zhí)行死刑？不言而喻，這是個爭議極大的問題。

　　中國從先秦時代開始，“殺人者死，傷人者刑”（語出《荀子正論》）就成為社會共識，連鼓吹“兼愛”、“非攻”的墨翟也發(fā)表同樣的主張，并因劉邦“約法三章”的故事而家喻戶曉。漢代以降，法律明文規(guī)定的死刑執(zhí)行方式主要有大逆不道罪的“腰斬”和一般死罪的“棄市”這兩種，都具有示眾的屬性。制度設(shè)計的原意顯然著重于殘忍場面對不法之徒的威懾力，但不得不承認，實際上往往事與愿違，反而煽動、激活了那種潛伏在人們內(nèi)心深處的嗜血魔性。

　　上述恫嚇犯罪的思路延伸到現(xiàn)代，則表現(xiàn)為舉行公審大會和開放刑場觀看，也表現(xiàn)為重大節(jié)日之前的宣判和執(zhí)行，還表現(xiàn)為所謂以重典治亂世的“嚴(yán)打”型司法政策。這一切意味著治安主義司法觀只能在死刑中尋找安全的最終屏障，根本無法避免控制論創(chuàng)始人維納（Norbert Wiener）所指出的在威懾、報應(yīng)、隔離以及改造等四種層面上的自相矛盾，同時也證明了同態(tài)復(fù)仇觀念的根深蒂固。

　　不僅中國，在歐美各國，對于廢除死刑的利弊其實也一直存在不同主張。眾所周知，大哲學(xué)家康德（Immanuel Kant）以“人是目的，而不是手段”的經(jīng)典命題，為人權(quán)理論作出了偉大貢獻。但同樣不能忽視的是，他卻贊成維持死刑制度。透過這個典型的實例，可以看到價值判斷的極端復(fù)雜性。正如雷德（Karl B. Leder）在《死刑——起源、歷史以及犧牲者》（1980年）一書中介紹的那樣，直到20世紀(jì)60年代，雖然存在關(guān)于廢除死刑的呼聲，但英國和美國都以死刑適用范圍較廣、數(shù)量較大而著稱。根據(jù)新近的報道，迄今，美國不僅還沒有廢除死刑，甚至最近反而有所強化，例如2005年執(zhí)行件數(shù)與1995年相比成倍增加。

　　日本雖然保留死刑，但在適用方面一直非常慎重，然而近幾年出于尊重被害者親屬感情以及國民道義觀的考慮，關(guān)于加強懲罰力度的主張也略微抬頭。

　　前蘇聯(lián)的制度變遷更加曲折，上世紀(jì)20年代基本上廢除了死刑，但實際上卻存在極其嚴(yán)重的“國家殺人”問題。也就是說，暴力撕破法律的假面具、掙脫程序規(guī)則的束縛，赤裸裸地橫行無忌、蹂躪人權(quán)。后來規(guī)范與事實之間的鴻溝越來越顯眼，以至于當(dāng)局不得不在1950年通過立法重新導(dǎo)入死刑制度。

　　盡管在廢除死刑方面暫時還難以取得一致意見，但無論如何，至少在以下兩點上應(yīng)該是沒有異議的：

　　第一，當(dāng)社會處于正常狀態(tài)，各種有序化機制順利運作時，死刑是既沒有益處也沒有必要的。反過來可以推論，如果國家權(quán)力只有在執(zhí)行死刑之際才能找到自己的認同或者慰藉，那么必然存在異常因素，或者結(jié)構(gòu)不成熟、不健全。進而還可以推論，廢除死刑需要滿足一定的前提條件，受制于歷史發(fā)展的進程。

　　第二，鑒于生命不能死而復(fù)生的一次性以及無可估量的價值，在任何社會、任何階段、任何場合，對于死刑的宣判和執(zhí)行必須慎之又慎，加以嚴(yán)格的限制——既包括基于正當(dāng)程序和證據(jù)規(guī)則等質(zhì)量上的限制，也包括盡量少殺或不殺的數(shù)量上的限制。因而不僅要強調(diào)對死刑的核準(zhǔn)，還有必要更進一步把視野拓展到司法權(quán)的集中和強化，以及刑法改革，爭取大幅度削減適用極刑的行為種類規(guī)定，尤其是爭取盡早廢除財產(chǎn)犯的死罪條款。

　　在最高人民法院收回死刑核準(zhǔn)權(quán)之后，統(tǒng)一死刑的判斷標(biāo)準(zhǔn)并從嚴(yán)把握衡量尺度，已經(jīng)具有客觀可行性，誤判以及濫殺的責(zé)任歸屬也就更明確、更集中了，預(yù)防措施也更容易見效。因此我認為，現(xiàn)階段依法維權(quán)運動更重要、也更有效的基本目標(biāo)，應(yīng)該是防止冤案，削減死刑，推動刑法的進一步改革。這樣圍繞合法正義的生與死的博弈，不僅可以在具體案件的審理程序上反復(fù)找到穩(wěn)固的支點，而且還可以在關(guān)于人權(quán)保障與刑事政策之間關(guān)系的立法論乃至憲法論等方面，找到充分的學(xué)理依據(jù)以及有力的制度化杠桿。其結(jié)果，也勢必逐步強化最高法院與社會之間的相互作用，進一步擴大終極性審判機關(guān)的影響力和威信。

　　特別值得注意的是，伴隨著死刑核準(zhǔn)權(quán)的歸位，最高法院已經(jīng)大幅度增加了機構(gòu)和編制。這樣的規(guī)模擴張有利于改變現(xiàn)有的“龐大審判隊伍、弱小最高法院”的畸形格局，也有利于糾正國家權(quán)力結(jié)構(gòu)的不平衡，使中央的立法權(quán)、行政權(quán)以及司法權(quán)逐步呈現(xiàn)鼎足而三的新格局。（財經(jīng)）

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