徐昕,徐昀：非正式開庭的問題與對策
發(fā)布時間:2020-06-04 來源: 美文摘抄 點擊： 
本文系天則經(jīng)濟研究所、上海法律與經(jīng)濟研究所“立法與司法體制改革”項目最終報告，載茅于軾主編：《公正透明——中國政府體制改革之路》，北京，法律出版社，2005年。一個簡本以“非正式開庭研究”為題，發(fā)表于《比較法研究》2005年第1期( CSSCI )，2萬字，《高等學校文科學術文摘》2005年第2期轉(zhuǎn)載。更進一步的研究，參見徐昀：《非正式開庭：歷史分析與結(jié)構變遷》，清華大學法學院碩士學位論文，2005年。附：天則經(jīng)濟研究所聘任專家的最終評審報告兩份，供批評性閱讀之用。
另可參閱《比較法研究》關于該文的編者按：
“非正式開庭”之命題令人眼前一亮。對于現(xiàn)今一直尋求司法制度改革和司法制度現(xiàn)代化的中國法律界來說,這的確是一個饒有興味、別開生面,且具有現(xiàn)實意義的話題,故作者的觀察能力和解析能力應該得到稱贊。但與此同時也不能不意識到,這實際上是一個雖然敏銳,但卻很危險的立論。作者通過法社會學、法經(jīng)濟學、比較法學以及實證調(diào)查的方法,對所有可歸入其命題范圍的司法活動甚至司法外活動進行了分析研究,歸納、闡釋和論證了"非正式開庭"的現(xiàn)實存在及其合理性,試圖為司法活動突破傳統(tǒng)的"正式開庭"的羈絆,更有效地走向依法治國開辟新的路徑。在此基礎上,作者提出了令人耳目一新的觀點,即在司法改革過程中,不能"站在東方向西看",而必須站在中國的土地上解決中國問題,近年來以開庭審理為中心的司法改革實際上走入了誤區(qū),而"非正式開庭"則有可能提供一種新的改革思路。但是,這是一個涉及甚多的立論,甚至"非正式開庭"命題能否成立都有探討余地,何況哪些司法活動可以納入其中,能否納入其中都是難得定論的問題。更為重要的是,如果把握不妥當,倒真有可能南轅北轍。所以,這是值得學者們關注和深入探討的重要問題。
摘要：開庭審理是訴訟程序的中心，但在司法實踐中，正式開庭很大程度上為“非正式開庭”的“潛規(guī)則”所替代。本文基于實證調(diào)查，試圖描述非正式開庭的現(xiàn)狀，揭示其成因、優(yōu)勢和缺點，并從非正式開庭的角度反思我國民事司法改革的方向。非正式開庭是理性選擇的產(chǎn)物，是法官、國家、當事人博弈的結(jié)果，可視為法官在司法實踐中、應對正式開庭而“發(fā)明”并不斷實踐的一種非正式制度安排。盡管非正式開庭具有成本低、效率高、收益基本不變、有助于糾紛的和平解決、促進司法的可接近性、合乎我國司法傳統(tǒng)等比較優(yōu)勢，但也存在一些問題，例如：大量的非正式開庭會導致正式開庭的虛化；
非正式開庭在許多情形下程序保障不足；
還可能滋生司法腐敗。最后，本文提出了若干對策性的改革建議，主要包括：1.對侵犯當事人基本程序保障權的非正式開庭予以禁止；
2.對法律有規(guī)定的情形進一步完善制度；
3.對一部分非正式開庭予以認可，并提出“簡易開庭” 的立法構想；
4.對一部分非正式開庭放任不管。本文還注重方法論的探索，提出“行動中的民事訴訟法”的分析框架，倡導一種邁向司法實踐的民事訴訟法學。
關鍵詞：非正式開庭 開庭審理 民事訴訟的潛規(guī)則
一、問題與方法
開庭審理是訴訟程序的中心，[1]也是民事訴訟法最重要的制度安排之一。自19世紀歐洲司法改革運動以來，言詞主義作為改革鮮明的旗幟，以及所衍生出直接主義、自由心證、集中主義三大理想，[2]共同促成了以公開、對席、口頭、直接、集中等原則為基礎的現(xiàn)代型開庭審理中心的訴訟模式。[3]1980年代末我國開始的民事審判方式改革—且司法改革至今—皆以開庭審理為重心。無可置疑，在現(xiàn)代民事訴訟的基本結(jié)構中，開庭審理占據(jù)主導地位。開庭審理與民事訴訟的全部重大問題相關，它涵蓋了原告主張、被告答辯、證據(jù)出示、質(zhì)證、法律辯論、事實認定、法律適用、直至得出案件最終結(jié)果的全過程。所有定案證據(jù)皆需經(jīng)法庭質(zhì)證，[4]開庭審理是當事人行使訴訟權利的集中階段，是法官了解案情的主要途徑，也是以判決方式結(jié)案唯一的法定途徑�？梢哉f，開庭審理正是民事訴訟程序運作的中心。
但初步調(diào)查發(fā)現(xiàn)，法官與當事人信息交流的主要渠道并不是正式的開庭，或者說不主要是正式開庭，在司法實踐中存在大量功能類似于開庭而無開庭審理之名的現(xiàn)象，這種現(xiàn)象可概括為“非正式開庭”。[5]比如，作為證據(jù)之一，司法實踐中除至少有一份規(guī)范的開庭筆錄外，還廣泛存在諸如詢問筆錄、訊問筆錄、問話筆錄、談話筆錄、調(diào)查筆錄、證據(jù)交換筆錄、質(zhì)證筆錄、對帳筆錄、調(diào)解筆錄等類似于開庭審理的現(xiàn)象。這些筆錄中有許多是法官對非正式開庭予以“正式化”的表現(xiàn)。而法官與當事人之間為糾紛解決而進行的信息交流未必都有書面記載，故通過案卷只能了解非正式開庭的一部分。進而，非正式開庭在司法過程中發(fā)揮了極其重要的作用，對于當事人實現(xiàn)權利、法官獲取案件的充分信息、以及糾紛的最終解決而言，其作用在許多時候甚至超過了正式開庭。開庭審理的法律規(guī)則—書本上正式的制度—在很多情形下實際上并未得到執(zhí)行，或者說為非正式開庭的習慣做法所替代，民事訴訟程序的實際運作在相當程度上遵循著法律外的非正式開庭的“潛規(guī)則”。
然而，學界對非正式開庭的關注卻極其有限，僅有的一些論述只停留在問題表面，比如對“炕上開庭”的描述，[6]尚未出現(xiàn)有關非正式開庭的專門研究，也沒有從司法改革角度切入并旨在提供立法建議的對策建構。同時，在司法實踐中頻繁使用非正式開庭的司法人員，以及常常置于非正式開庭情境中的訴訟當事人，則像對待空氣一樣對此視而不見。
非正式開庭這樣一個看似細微、平淡、甚至不成為問題的現(xiàn)象，實際上觸及了訴訟體制、結(jié)構和模式的深層問題，甚至可視為民事司法改革一個潛在的核心問題。研究非正式開庭不僅有重大的現(xiàn)實意義，也具有豐富的理論價值和方法論意義。
首先，非正式開庭是司法實踐中的普遍現(xiàn)象，并對糾紛解決具有重要作用。司法理論的研究絕不應面對廣泛存在的司法實踐視而不見，對非正式開庭的現(xiàn)狀、成因、優(yōu)勢、問題等分析，有助于我們了解司法運作的現(xiàn)實規(guī)則。非正式開庭也存在一些嚴重的問題，尤其是可能侵犯當事人的程序保障權，故對非正式開庭的規(guī)范和引導是立法者和訴訟法學者不可回避的任務。
第二，非正式開庭反映了傳統(tǒng)民事審判方式在很大程度上仍為司法實踐所沿襲，法官職權依然強大。強調(diào)當事人在訴訟中占主導地位的對抗制改革，總體上效果不佳，流于“形式”，難以落實到位。十多年來的司法改革進展不順—甚至不少人悲觀地稱之為失敗，促使我們不得不反思民事司法改革的方向是否符合我國國情�，F(xiàn)行改革思路是，移植外國“先進”的司法制度和訴訟規(guī)則，主要是對抗制，注重書面上的制度設計，追求理論上的完備與自恰，而對現(xiàn)實的中國問題關注不夠。在書齋中閉門造車，對真實世界的規(guī)則了解太少，無法建構真正適合國情的制度或者移植的制度也常常水土不服，便在意料之中�；氐街袊鴨栴}，回到司法實踐，回到現(xiàn)實世界，這是任何研究—包括對策研究和理論研究—不可逾越的必經(jīng)之途。僅僅從理論上建構“美好的”制度是遠遠不夠的，我們應當且只能針對現(xiàn)實提出適當?shù)慕鉀Q方案。因此，從非正式開庭入手探索解決實踐問題的改革建議，有可能為我國民事司法改革提供一種全新的發(fā)展方向。
第三，對非正式開庭的研究并不限于細微、局部和片斷，而屬于司法和法治理論不應忽略的整體。就方法論而言，這一進路體現(xiàn)了我們近年來所追求的法學研究范式的轉(zhuǎn)型，即所謂“小敘事大視野”的“問題中心”的法學研究范式。[7]“敘事不妨細致，但是結(jié)論卻要看遠而不顧近”，并以非正式開庭為中心“將宏觀及放寬視野這一觀念”導引到法學研究中去。通過非正式開庭，可以順其自然切入司法制度和民事訴訟的基本問題，諸如事實認定、司法過程、言詞主義與書面原則、法官與當事人的信息交流機制、民事訴訟程序保障、民事訴訟基本結(jié)構等。進而，這種現(xiàn)象還促使我們反思：在司法實踐中，程序的作用究竟如何；
程序正義與實體正義的關系；
程序正義的限度；
程序形式主義的局限；
法律的形式理性與實質(zhì)理性；
以及為什么守法，為什么有法不依等問題。
概言之，本文面對中國現(xiàn)實問題，深入司法實踐，試圖從普遍存在但為人忽略的非正式開庭現(xiàn)象入手，運用寬泛的理論框架解釋實證材料，從“河的對岸”觀察正式開庭的運作、局限和前景，既立足微觀現(xiàn)象也放眼宏觀視野，將非正式開庭納入當前民事司法改革中加以考慮，綜合運用社會學、經(jīng)濟學等跨學科方法深入探討。本文的直接目標，一是通過實證調(diào)查描述和分析非正式開庭在我國司法實踐中的狀況、優(yōu)勢和問題，最終提出政策建議；
二是從非正式開庭的角度關注司法改革面臨的困境及走向，提出司法改革的對策。借助“書本上的法”和“行動中的法”的區(qū)分，本文提出“行動中的民事訴訟法”的分析框架，以發(fā)現(xiàn)、解釋和分析作為民事訴訟“潛規(guī)則”的非正式開庭，進而根據(jù)不同情況找出相應的解決辦法。本文還試圖改變當前(訴訟)法學界局限于概念法學、宏大敘事、規(guī)則移植、西方經(jīng)驗、而忽略司法實踐和中國問題的法解釋學思路，期望通過這一課題嘗試對理論框架的檢驗、評析、總結(jié)和改進，旨在探索一種更具一般意義的法學研究范式，倡導一種邁向司法實踐的民事訴訟法學。
具體而言，本文的研究方法主要有：1.法社會學方法，運用“行動中的法”之理論框架以發(fā)現(xiàn)民事訴訟的“潛規(guī)則”，并試圖堅持價值中立，[8]對非正式開庭不持有任何價值上的“前見”，既不因其“非正式”而視為“不正當”，也對過分崇尚“自生自發(fā)秩序”的觀念保持警惕，提出和研究非正式開庭也不等于倡導開庭的非正式和非程序化。本文注重實證調(diào)查，從全國范圍選取一些法院，進行參與觀察、對法官訪談、問卷調(diào)查和查閱案卷。[9]調(diào)查的一個策略是，把筆錄作為非正式開庭的書面反映，并在調(diào)查中調(diào)整方向，關注筆錄不能反映的非正式開庭現(xiàn)象。2.法經(jīng)濟學方法，運用了成本—收益分析、制度分析、尤其是博弈論的方法。3.比較方法，對正式開庭與非正式開庭、言詞原則與書面原則、傳統(tǒng)與現(xiàn)代、城市與農(nóng)村、中國與外國的司法實踐等進行深入對比。4.規(guī)范分析方法，分析現(xiàn)行法律有關正式開庭的規(guī)則以及對非正式開庭的影響，最后提出非正式開庭的規(guī)范化、制度化的改革建議。
二、什么是非正式開庭？
拉丁法諺告誡我們：“任何定義都是危險的”。而對非正式開庭的界定不僅“危險”且有相當難度。非正式開庭現(xiàn)象是對司法實踐的概括，須對訴訟程序運作有深入了解才可能準確把握。它只是相對于正式開庭的另一種現(xiàn)象的集合，在邊界上有些模糊，且因受正式法律規(guī)則的影響而須從動態(tài)上把握其內(nèi)涵和外延的變化。
所謂非正式開庭，本文界定為在實質(zhì)和功能上類似開庭審理，至少具備最低限度的“公開、對席、口頭、直接”等開庭的基本要件，但又不完全符合正式開庭所應具備的其他程序要件，司法人員召集當事人雙方進行案件審理時，未嚴格依正式法律的程序要求，而無意或有意以各種非正式的做法，提供原告主張和被告抗辯的機會、出示證據(jù)和質(zhì)證、組織當事人對事實或法律問題進行辯論、尋求調(diào)解或和解等，旨在查明事實和解決糾紛的訴訟活動�！胺钦健卑ǖ幌抻冢悍钦降膶徟薪M織(如書記員主持開庭、法官自審自記、合議庭“虛置”)，非正式的傳喚方式(如法官以電話通知召集當事人雙方交流信息)，非正式的庭審運作方式，非正式的場景等。非正式開庭屬于開庭審理的范疇，不同于其他司法行為，比如審前準備行為。但法院和當事人在審前程序中的行為卻可能被視作非正式開庭。比如，庭前證據(jù)交換僅僅是交換證據(jù)，但如涉及對事實和法律問題的討論，法官聽取雙方陳述的，可視為非正式開庭。
非正式開庭是與正式開庭相對而言的。正式的開庭審理，根據(jù)“公開、對席、口頭、直接”等原則的要求，主要包括如下具體的程序要件：[10]1.開庭前依法定程序進行送達；
2.依公開審判原則提前公告；
3.雙方必須到庭，法官原則上不得就案件事實或法律問題與單方當事人交流；
4.普通程序案件開庭時合議庭成員全部到庭主持審理，不能僅由承辦法官一人主持開庭；
5.書記員作正式的庭審筆錄，法官與書記員各司其職，法官不得自審自記，書記員不得主持開庭；
6.依法定的順序進行審理；
7.在法院的審判庭進行審理；
8.法官身著制服或法袍，宣布開庭、維持法庭紀律、休庭、宣判、閉庭時使用法槌等。倘若實踐中的“開庭”與上述程序保障標準或外在形式不一致，往往可視為“非正式開庭”。
非正式開庭在司法實踐中廣泛存在，(點擊此處閱讀下一頁)
形式多樣。按其表現(xiàn)形式，非正式開庭可分為有書面記載和無書面記載的非正式開庭。前者比如詢問、訊問、問話、談話、調(diào)查、質(zhì)證、對帳、調(diào)解筆錄的一部分；
[11]后者在案卷中沒有書面記錄。調(diào)查表明，一些情形下法官與當事人為糾紛解決的信息交流不必要(如不成功的調(diào)解，可不制作筆錄)、不方便(如法官通過電話與雙方當事人的談話)或不可能采取書面形式。大多數(shù)被調(diào)查的法官承認，在非正式開庭時對當事人“做工作”的話大多沒有記入筆錄。
依其功能，非正式開庭可分為：(1)事實查明的非正式開庭，旨在查明案件的實體事實和程序事實；
(2)法律辯論的非正式開庭，旨在提供雙方當事人就法律問題辯論的機會；
(3)糾紛解決的非正式開庭，旨在尋求糾紛的和平解決；
(4)混合的非正式開庭。根據(jù)法律是否規(guī)定，非正式開庭可分為有法律規(guī)定的和無法律規(guī)定的非正式開庭。前者指法律對非正式開庭的表現(xiàn)形式有一些規(guī)定，如開庭筆錄、詢問筆錄、調(diào)解筆錄、證據(jù)交換等，而之所以把其中部分情形視作非正式開庭，是因為在程序運作上不符合正式制度的要求。“有法律規(guī)定”并不是指法律對非正式開庭本身有規(guī)定，而是在法官的具體操作中，并未依法定程序運作，而異化為本文所稱的非正式開庭。可見，正式制度有時也以非正式的方式運作。例如，一份正式的開庭筆錄中標明為合議庭審理，但實際上只是由一名承辦法官和書記員審理。后者指法律對非正式開庭的形式?jīng)]有相應規(guī)定，如電話質(zhì)證筆錄、座談筆錄、談話筆錄等，這些大多是法官基于經(jīng)驗、傳統(tǒng)、慣性、知識、環(huán)境等因素而采取的習慣性“潛規(guī)則”。
三、非正式開庭的現(xiàn)狀
通過對江西、廣東、海南、甘肅、河北、山東、湖北、貴州等地基層法院和中級法院的實證調(diào)查，我們發(fā)現(xiàn)非正式開庭在司法實踐中、尤其是在基層法院的司法實踐中相當普遍。
就江西某基層法院(下稱A法院)而言，經(jīng)對案卷抽樣調(diào)查，發(fā)現(xiàn)2002年案件中出現(xiàn)非正式開庭的比例為58.8%，2001年為75%， 2000年為83.7%。見表一。
表一：A法院2000-2002年案卷中非正式開庭的基本情況(單位：件)
對A法院的調(diào)查表明，非正式開庭主要表現(xiàn)在以下方面：1.法官在正式開庭前后就案件事實和糾紛處理對雙方當事人所作的詢問筆錄、調(diào)查筆錄或無書面記錄的交流；
2.法官就案件事實和糾紛處理對雙方當事人的代理人、近親屬(如父母、配偶等類似當事人法定代理人的情形)所作的詢問筆錄、調(diào)查筆錄或無書面記錄的交流；
3.開庭審理在非正式場合進行，如在一方當事人處開庭(在村委會所在地審理村民為被告的案件)，或在法院辦公室、會議室、休息室召開“圓桌會議”[12]；
4.在普通程序案件中，開庭時合議庭成員未全部到場，只有一名法官和書記員；
或承辦法官自審自記；
或合議庭成員開始到場但開庭不久后便離開；
或其他合議庭成員“事不關己”，看其他案件的案卷、打瞌睡或做其他事情；
[13]合議庭合而不議，只有承辦法官對案件知情，其他合議庭成員不參與案件審理，其功能只限于湊人數(shù)；
5.開庭時由承辦法官或書記員自審自記；
6.調(diào)解及調(diào)解筆錄制作均由承辦法官一人操作；
7.對當事人提出的證據(jù)通過電話進行“質(zhì)證”；
8.法官與當事人及其所在單位/基層組織的領導或群眾在開庭前后進行“座談”，涉及事實查明，征詢糾紛處理意見等，形成“座談筆錄”；
9.法官召集雙方當事人進行“面對面”或“背靠背”式[14]的“說服教育”，促使當事人和解、撤訴，并形成法官充當“證明人”的“和解協(xié)議”、[15]撤訴筆錄等。
調(diào)查表明，不同地區(qū)、不同法院、不同時期非正式開庭的表現(xiàn)有所不同，但可發(fā)現(xiàn)一些相對共通之處：
(一)正式開庭與非正式開庭的數(shù)量
所有案件通常至少有一次正式開庭(往往也只是一次)，最多達4次；
非正式開庭的次數(shù)一般都多于正式開庭，其中A法院一個案件達12次。在很多情形下，同一案件中正式開庭與非正式開庭的數(shù)量存在明顯的反比關系，前者數(shù)量越多，后者數(shù)量就越少，反之亦然�？赡艿慕忉屖牵讣䦟徖砉ぷ鞯目偭靠梢暈橐欢�，對某種開庭方式的多次使用會抑制對另一種開庭方式的需求。也有例外，有的案件正式開庭與非正式開庭次數(shù)都少，有的次數(shù)都多。這主要是因為個案的繁簡難易不同。簡易程序案件中非正式開庭多于普通程序案件。在涉及婚姻、撫養(yǎng)等人身關系訴訟中，非正式開庭明顯比其他類型的訴訟更多。有少數(shù)案件的正式開庭只能姑且算之，因為案卷中“開庭筆錄”雖然在形式上相當規(guī)范，但還是或多或少露出了“做作”的痕跡。[16]其原因可能是司法人員整理案卷時追求“書面正規(guī)化”時出現(xiàn)的“瑕疵”。
(二)非正式開庭現(xiàn)象的下降
調(diào)查表明，法院案件卷宗越來越“整潔”，案卷中反映的非正式開庭有下降的跡象。這是否表明，隨著司法改革的推進和法官素質(zhì)的提高，法院的程序運作越來越規(guī)范、越來越符合制定法呢？在我們看來，主要原因，一是近年來法院系統(tǒng)的司法改革大多以司法程序運作更規(guī)范為目標，越來越強調(diào)程序公正；
二是法院內(nèi)部的案件質(zhì)量檢查(主要體現(xiàn)為 “案卷”質(zhì)量檢查)在一定程度上“規(guī)范”了卷宗，有缺陷的地方往往在事后作些“修補”。訪談發(fā)現(xiàn)：法官不會再對“程序公正”嗤之以鼻，無論是在經(jīng)濟發(fā)達地區(qū)，還是在偏遠鄉(xiāng)村；
但程序公正也許更多只停留在法官的“觀念”層面上，甚至有一點像是口號，因為絕大部分法官更注重實體公正。注意，這種下降趨勢只是就有書面記載的非正式開庭而言，無書面記載的非正式開庭究竟如何還有待觀察。海南、甘肅等經(jīng)濟不發(fā)達地區(qū)非正式開庭的情況相比先前并無太大改變。
(三)案件負擔與法官對非正式開庭的選擇
法官的案件負擔與選擇非正式開庭的關系，因不同地區(qū)、不同法院、不同的案件負擔以及非正式開庭本身的復雜性、多樣性而不同。在案件負擔較大的地區(qū)，使用“合議制的獨任化”形式的非正式開庭明顯更多。比如，廣東某基層法庭2001年受理各類案件1123宗，但審判人員只有3人，80%以上案件適用簡易程序，而適用普通程序的案件，合議庭通常只是掛名，不過是三個人坐在法庭幾分鐘，非承辦人就得去辦自己的案子。此外，由于案件負擔重，加上審限的壓力，法官們更希望盡快終結(jié)所承辦的案件，更希望程序富于彈性，程序進行更加緊湊，故而出現(xiàn)不少在送達后立即開庭、證據(jù)交換時順便調(diào)解等非正式開庭現(xiàn)象。而案件負擔較小的地區(qū)，如海南、貴州某中級法院，合議庭更多地真正參加案件的審理。不過，這些法院有關調(diào)解方面的非正式開庭又相對更多一些，這是因為法官們有充裕的時間，更愿意積極與雙方當事人接觸，更可能為調(diào)解而不厭其煩地反復“做工作”。
如前所述，案件負擔重的地區(qū)有與之相應的非正式開庭表現(xiàn)形態(tài)，案件負擔輕的法院也有相應的非正式開庭表現(xiàn)形態(tài)，僅從這一點考慮，很難看出案件負擔與非正式開庭數(shù)量的關系。但在問卷調(diào)查中，當問及“如果案件數(shù)量壓力增大時，您會更多還是更少地選擇非正式開庭？”，大多數(shù)法官(76.7%)回答“不一定，要根據(jù)案件的具體情況”，而回答“更多”的(15%)比“更少”的(8.3%)要多一倍；
就地區(qū)差異而言，除一個中部的樣本外，各地區(qū)之間的差異并不明顯。（見表二 ：問卷調(diào)查信息匯總表）這大致說明案件負擔與非正式開庭的數(shù)量有微弱的正相關性，但也暗示著案件的具體情況對法官是否選擇非正式開庭的影響更大。在問及法官選擇非正式開庭的原因時，67.2%的法官回答“有些案件用非正式開庭處理效果更好”；
選擇“比正式開庭更方便靈活，更有效率”的占47.8%。當問及“關于非正式開庭(或者正式的訴訟程序規(guī)則)，您最想說的一句話是什么”[17]時，許多法官回答：具體問題具體分析；
根據(jù)實際情況選擇是否采用；
實事求是；
不能一刀切等類似話語。可見，“具體情況具體分析”這一充滿辯證法智慧的、實用主義的“司法指導方針”深深扎根于法官的觀念之中。
訪談還發(fā)現(xiàn)一個有趣的現(xiàn)象：當案件負擔加重時，那些平常較多運用非正式開庭的法官會更頻繁地運用非正式開庭；
而那些平常較少使用非正式開庭的法官則會更少使用非正式開庭。一個可能的原因是，非正式開庭不僅僅是一種程序運作的技術，更是法官個性化的辦案習慣，雖然很多法官并不承認這是一種“習慣”。
(四)非正式開庭對糾紛和平解決的促進
調(diào)查表明，非正式開庭的運用對案件以調(diào)解、和解、撤訴等和平方式結(jié)案，有明顯的促進作用。例如，2001年、2002年A法院非判決結(jié)案[18]的案件中，有非正式開庭的比例分別為93.5%和80%，而判決案件中這一比例分別為47.6%和38.5%。（見表一）前一比例明顯高于后者。問卷調(diào)查也證實，非正式開庭的運用有利于案件的調(diào)解或撤訴。當問及“依據(jù)您的經(jīng)驗，非正式開庭是否更容易促成調(diào)解或撤訴”時，回答“是”的達74.4%，其中A法院的比例更高達95%。究其原因，我們認為，主要是非正式開庭程序運作上的“非正式”為糾紛解決營造了一種相對輕松的氛圍，而正式開庭更像是一場競技甚至戰(zhàn)爭。
不同類型的非正式開庭功能各有側(cè)重，有的是為提高辦案效率，有的是為妥善（尤其是和平）解決糾紛，兩者之間有一定的沖突。但由于非正式開庭本身具有的靈活性，多種非正式開庭技術的綜合運用[19]有可能化解沖突，而在總體上既保證辦案效率，又能夠妥善解決糾紛。
(五)律師對法官選擇非正式開庭的影響
律師對法官選擇非正式開庭的影響是多方面的。對“律師的參與是否會導致非正式開庭的減少”這一問題，回答“是”、“否”、“其他，如合作的律師可導致非正式開庭的增加，對抗的律師導致非正式開庭的減少”的，分別為30%、44.4%和25.6%。一般的理解是，如果律師介入訴訟，法官會因為一方或雙方當事人增加了博弈的力量，給對方當事人或法官造成“壓力”，而改變辦案策略，更少地選擇非正式開庭。但由于律師與法官之間的關系微妙，法官也可能會作出相反選擇，增加非正式開庭的使用。如果律師是“陌生人”，法官使用的程序相對會更正式些，如果他們是“老相識”，則往往會更靈活些。在一個熟人社會中，“熟悉”的律師參與訴訟可能導致法官更多地選擇非正式開庭；
而法官在面對“不熟悉”的律師時，行為一般會比較審慎，選擇非正式開庭的可能性相對更小。這表明了非正式開庭的運作是一種特定范圍內(nèi)法律人的“地方性知識”，且隨環(huán)境的變化而變動。如果律師來自“外部”，法官大多會選擇“共通的法律語言”，原因一是“外部人”可能不了解“內(nèi)部規(guī)則”，二是“陌生人”可能會試圖抓住法官進行非正式開庭的“把柄”，這樣法官就寧愿多耗費一些時間而“走”正式的開庭程序。選擇“否”的比例為44.4%，相對更高，說明法官選擇的開庭樣式不會太受律師的影響，也暗示著在我國律師對法官的影響總體上仍不夠有效。
(六)非正式開庭與法院級別的關系
筆者參加的一項實證調(diào)查表明，中級法院一審民事案件出現(xiàn)非正式開庭的比率約為1/3。[20]本課題的調(diào)查表明：基層法院較中級法院的非正式開庭更頻繁；
鄉(xiāng)村法庭的非正式開庭通常比城市的法院更普遍�？傻贸鋈缦峦普摚阂皇欠ㄔ旱募墑e越高，程序越正式，非正式開庭越少；
二是法院解決的糾紛越少，法院越有可能堅守正式的程序。一般說來，越到制度上層，制度的運作就越符合制度建構者的本意，他們另外創(chuàng)造一套替代性操作程序的激勵更小。一個極端的例子是，最高法院的法官通常不會選擇非正式開庭，因為他們預算經(jīng)費充足，辦案無需考慮成本，案件數(shù)量也不是太多。[21]
(七)法官和法院對非正式開庭的態(tài)度
法官對非正式開庭的態(tài)度比較曖昧。這一點因我們對非正式開庭的界定、向法官的解釋[22]以及法官的理解具有一定的模糊性而有所影響。[23]但這種影響在總體上不會損害本文的分析。一方面，大多數(shù)法官承認的非正式開庭要比實際進行的非正式開庭更少。當問及“就目前而言，您在審理案件時，選擇非正式開庭方式的情況多不多”時，絕大多數(shù)法官回答“較少”(27.2%)和“中等”(58.3%)。盡管其他證據(jù)包括對法官的訪談皆表明了相反的情形，案卷中反映的非正式開庭的比例也較高。這一有趣的矛盾暗示著，大部分法官對非正式開庭有些遮遮掩掩，至少對這種“提法”有些忌諱或警惕，盡管我們反復強調(diào)對非正式開庭持價值中立的態(tài)度�？梢酝贫ǎ钦介_庭是法院內(nèi)部運行的一套“行業(yè)規(guī)則”，(點擊此處閱讀下一頁)
通常只有“圈內(nèi)人”才熟悉，他們對外一般將這種“潛規(guī)則”隱藏于正式制度之下，也因此在調(diào)查中，許多法官對無書面記載的非正式開庭一概否認。
另一方面，多數(shù)法官又認為非正式開庭對糾紛解決具有積極作用。當問及“關于非正式開庭(或者正式的訴訟程序規(guī)則)，您最想說的一句話是什么”，大部分人持肯定態(tài)度，例如：“不必過分拘泥于形式，法院主要目標是息紛止爭”；
“可以在實踐中加以推廣應用”；
“有助于提高辦案效率”；
“是正式開庭的有益補充”等。[24]問卷調(diào)查表明，74.4%的法官認為，非正式開庭能促進調(diào)解或撤訴。83.9%的法官認為非正式開庭不會影響司法公正。42.2%的法官承認，現(xiàn)行《民事訴訟法》規(guī)定的開庭審理程序太僵化，不僅不利于訴訟效率的提高，對程序公正也沒有什么實際效果，A法院的比例更高達75%。[25]55%的法官認為，非正式開庭的運用在很大程度上可以反映法官的“辦案藝術”。在不少法官看來，嚴格依法定程序辦案并沒有什么“高明”，要把一個案件辦得原告、被告都心服口服，“擺平”糾紛，才真正需要“審判的藝術”。[26]例如一位法官在問卷上寫道：“法律是一門藝術，辦案也是一門藝術”。正如霍姆斯所說：法律的生命在于經(jīng)驗，而不在邏輯�！皩徟性谕�(nèi)，功夫在庭外”這樣的提法屢見不鮮，這意味著法官要辦好案，除法庭審判外還應在法庭外多下功夫，當然包括“非正式開庭”的做法。
法官對非正式開庭的態(tài)度與工作經(jīng)驗有關，而與學歷背景關聯(lián)更少。一般說來，工作時間長的法官更傾向于承認非正式開庭的積極作用；
而工作時間越短，對非正式開庭的消極性越敏感。由于近年來法院進人標準偏向于學歷，故工作時間短與高學歷往往給人一種重合的印象。但1990年代中前期進入法院的本科以上學歷的法官，對非正式開庭的態(tài)度與其他背景的法官并無二致。事實上，高學歷的法官未必輕視非正式開庭，當然也未必更重視。適當?shù)慕忉屖牵ü俚墓ぷ鲿r間越長，經(jīng)驗越豐富，對非正式開庭的運作就越游刃有余；
而工作經(jīng)驗少的法官因受“正統(tǒng)”法學教育的“余毒”尚未“肅清”，更多地認為“非正式開庭”是一種應“抵制”的“不當行為”(這種觀念在司法實踐中常被經(jīng)驗豐富的法官視為一種“書生意氣”)。隨著辦案經(jīng)驗的增加，他們中的一些人可能會發(fā)覺嚴格依法定程序操作成本高、費時間、不便利、尤其是沒有必要，于是對非正式開庭的態(tài)度便可能逐漸轉(zhuǎn)化。
注意，由于法官辦好案件并不存在明顯的直接利益，當前法官升遷的機制主要源于政治性安排，故法官辦“好”案件的激勵因素不足。面對司法改革所要求的“規(guī)范化和正式化”，多數(shù)法官正好“順桿爬”，在強調(diào)對抗制的背景下法官越來越少調(diào)查證據(jù)就是一個明顯例證，甚至有時法官應當依據(jù)當事人的申請調(diào)查取證時也會尋找各種理由推脫，紙面上的非正式開庭存在萎縮跡象也是一個證據(jù)。事實上，法院推動的司法改革一個潛在的目標是法院/法官的“卸責”，而把責任轉(zhuǎn)移到當事人身上，[27]程序選擇權也部分地基于此種緣由。[28]
就法院對非正式開庭的態(tài)度而言，雖然有時會“三令五申”強調(diào)嚴格依法、注重程序和保障當事人訴訟權利，但在案件壓力、審限約束、辦案習慣等諸多因素影響下，實際上對非正式開庭是放任自流的。所有被調(diào)查法院基本上沒有把非正式開庭視為一個“問題”。
(八)合議制的獨任化趨勢
合議庭的虛化是我國民事審判中的普遍現(xiàn)象，我們的調(diào)查亦如此表明。無論簡易程序還是普通程序案件，基本上都由承辦法官辦理，尤其是在基層法院。在司法實踐中大部分案件一般先“走”[29]簡易程序，若案件太復雜或?qū)徬蘅斓狡跁r則“轉(zhuǎn)”為普通程序。即便合議庭審理案件，大多也只是走形式，合議庭只是由庭長或承辦法官召集，往往只在第一次正式開庭時“露面”，而其最重要的制度要求—共同審理、合議案件—往往沒有得到實際執(zhí)行，很多情況下合議庭根本就沒有合議過。調(diào)查的案卷表明，合議筆錄基本上由承辦法官制作，案件處理意見由承辦法官提出，合議庭其他成員基本上都是“同意”，合議筆錄甚至還有一些是在結(jié)案后案卷整理時由書記員或承辦法官制作、再找合議庭成員簽名的。
合議制的獨任化趨勢，主要原因有二：一是法院實行案件的個人負責制即“個人承辦制”，有一位專門的“承辦法官”或“主審人”由始至終負責案件的立案、送達、確定開庭時間、開庭審理、正式開庭之外的調(diào)查、詢問或調(diào)解、案件最終意見的提出、案件審理報告的撰寫、判決書草擬、制作、宣判、送達、錯案的責任承擔等。二是現(xiàn)階段大多數(shù)基層和中級法院的法官有所謂的案件數(shù)量任務(甚至有的還有訴訟費收入任務)。案件的審理數(shù)量是歸屬于承辦法官的，合議庭每一成員都有自己的任務，故合議庭其他成員、甚至審判長[30]都沒有理由因為其他法官承辦的案件而付出更多時間和精力。除審判長象征性地宣布開庭審理的有關事項外，其他程序運作均由承辦法官主持。合議庭組成人員也是相對固定的，并可能形成一種默示的互惠合作關系，比如，正式開庭時合議庭成員的出席會考慮“他人的表現(xiàn)”；
除審判長外，非承辦法官一般不會對案件提出與承辦法官不同的處理意見，因為案件由承辦法官個人負責，若“干預”承辦法官的“審判權”，今后自己辦案就可能受“干預”。對他人承辦的案件過分積極地參與審理和合議，甚至可能被視為一種“越軌行為”，因為它暗示著該法官可能對案件擁有“不正當?shù)睦妗�。可見，合議庭運作的“潛規(guī)則”顯然不同于正式制度的要求。
表二 ：問卷調(diào)查信息匯總表
四、為什么非正式開庭？
在正式的訴訟制度—尤其是審前準備、開庭審理和證據(jù)規(guī)則—日益完備的今天，非正式開庭為什么仍如此廣泛存在？
我們認為，非正式開庭是法官(法院)、國家、當事人三方博弈的結(jié)果，三方圍繞案件審理的互動，可運用經(jīng)濟學尤其是博弈論做出恰當解釋。在經(jīng)濟學看來，法官(法院)、國家、當事人皆追求利益最大化，在給定約束條件下最大化自己的偏好，個人行為(并因此集體行動)將對未來可預測的成本—收益變化做出反應，個人是其行為的最佳法官。博弈論堅持理性選擇的均衡分析思路，運用理性行動者模型，設定博弈者希望最大化其個人支付。博弈結(jié)果由所有人的行動共同決定，既然每個人都是理性的，會運用他所有的知識和信息追求效用最大化，則他選擇行動時就須考慮別人同樣是理性的。非正式開庭受諸多因素的影響和制約，包括正式制度，法院和法官的成本、收益，司法傳統(tǒng)和文化，當事人的文化素質(zhì)、經(jīng)濟狀況、個性特征、社會結(jié)構，國家的態(tài)度，地方性知識等。
就法官與國家的博弈而言，一方面，法官為迎合正式制度，通常至少須有一次正式開庭，或有一份正規(guī)的開庭審理筆錄。而這并非源于對程序的尊重和對程序作用的認可，而是鑒于民事訴訟法的強制性要求；
如果未能滿足這一要求，案件可能會被視為“嚴重違反程序”。另一方面，法官又規(guī)避程序過于繁瑣的正式開庭，或避免多次正式開庭，而以非正式開庭來替代。這主要是基于成本與收益的比較，因為非正式開庭與正式開庭的收益基本相同，但成本更低。并且就現(xiàn)行制度而言，法官在相當程度上還具有探求案件客觀真實的義務，一次正式開庭在大多數(shù)情況下無法獲得裁判所需的充分信息，反復多次開庭成為案件解決之必需，事實上階段性開庭審理正是我國(以及大陸法)民事訴訟模式的重要特點。[31]而對國家來說，司法裁判的運作需要成本，“不是所有的司法判決都能產(chǎn)生正義，但是每一個司法判決都會消耗資源。”[32]國家需支出的司法成本包括建立并維持一套常設司法機構、以及司法人員辦案支出的全部費用，如法院設施與維護費用、法官及輔助人員工資福利、法官辦案耗費的人、財、物力。司法成本主要由地方財政承擔，而我國經(jīng)濟發(fā)展相當不平衡，許多地區(qū)法院經(jīng)費嚴重不足，[33]有些法院和當事人之間還存在圍繞資源獲取的互動機制。[34]法官選擇非正式開庭實際上為國家節(jié)約了成本，因此只要不過分侵犯當事人的程序保障權或出現(xiàn)司法腐敗，國家對非正式開庭這種“為國分憂解難”的行動通常會予以默認。而且，非正式開庭還有助于(更好地)實現(xiàn)國家賦予法院的首要目標—解決糾紛，彌補正式制度在糾紛解決方面的局限。此外，盡管正式的司法制度通常反對“非正式”的司法運作，但國家傳媒和社會輿論的導向卻歷來推崇“深入群眾、調(diào)查研究”的工作方式。[35]這些共同促成了國家曖昧、默認甚至鼓勵的態(tài)度�！睹袷略V訟法》有關“開庭審理”的表達與實踐在此便顯然出現(xiàn)了不一致：正式制度要求嚴格按規(guī)則開庭審理；
但實質(zhì)上只需一次正式的開庭審理，便可表明國家已切實保障當事人基本的訴訟權利；
故“開庭審理”的實踐便演化為“一次正式開庭+若干次非正式開庭”。
法官與當事人之間的博弈，也誘發(fā)了非正式開庭的出現(xiàn)。一方面，正式開庭對法院和法官而言成本較高，而法官并不必定要依賴正式開庭才能獲得足夠的信息和解決糾紛，故對正式開庭不會太積極。事實上，調(diào)查表明，多數(shù)法官對程序持一種輕視態(tài)度，認為程序法不重要，許多程序太麻煩，可以繞道而行。另一方面，當事人對程序保障的需求也并不是程序中心論者看來得那么強烈，與程序保障相比，當事人更需要、也更看重實體公正。我國“重實體、輕程序”的訴訟文化根深蒂固，美國辛普森謀殺前妻案被無罪開釋引起中國人的反感可能遠甚于美國人，沈陽黑社會老大劉涌二審被改判死緩導致“民憤”，[36]民眾最不能接受的或許就是程序公正而實體不公正。在多數(shù)當事人眼中，正式的程序保障對適當解決糾紛并沒有太大用處(實際上不少法官也這么認為)，而且還可能加劇或激化雙方當事人的矛盾，對妥當解決糾紛產(chǎn)生影響，并且經(jīng)常無法實質(zhì)性、根本性地化解矛盾。此外，正式的程序還可能增加當事人的成本和訟累。因此，在法官和當事人雙方合力的作用下，非正式開庭幾乎成為雙方的共識—“默示的共謀”，[37]對正式開庭的規(guī)避就這樣產(chǎn)生了。[38]
可見，非正式開庭是理性選擇的產(chǎn)物。它可視為法官在司法實踐中、應對正式開庭而“發(fā)明”并不斷實踐的一種非正式制度安排，同時也得到了當事人和國家的默認或“慫恿”。顯然，非正式開庭是司法權力一種精細、巧妙、實用的運作技術，進而，它還是淵源于司法傳統(tǒng)、植根于中國國情[39]的一種司法文化。這種對正式制度的規(guī)避，其激勵因素主要來自非正式開庭所具有的比較優(yōu)勢。包括：
(一)成本低
法官選擇開庭審理模式的一個重要考慮來自成本問題。非正式開庭可以降低法院和法官的司法成本，尤其是人力和時間成本，當事人的訴訟成本通常也會降低。調(diào)查表明，法官處理案件時往往有兩方面的考慮：一是案件如何才能順利解決；
[40]二是法官怎樣才能實現(xiàn)成本和風險（如改判和發(fā)回重審）最小。但這兩點在一定程度上與正式的開庭審理程序相沖突。如果要使案件處理更順利，并耗費更少成本，則法官就不太可能固守程序繁瑣、成本高昂的正式開庭，而會使用操作更方便功能更實用的非正式開庭。
(二)效率高
正式開庭耗費的時間更多，有時甚至拖沓冗長；
而由于非正式開庭簡單、便捷、靈活，法官可節(jié)省很多時間和精力，就此而言，非正式開庭效率更高。實際上，在許多法官看來，《民事訴訟法》規(guī)定的程序太繁瑣，程序成為了法官的束縛，雖然這些程序能保障程序公正，但未必能確保實體公正，也與糾紛的順利解決關系不大。加上不少法院案件數(shù)量壓力不斷上升，非正式開庭作為正式開庭的替代越來越受歡迎。
(三)收益基本不變
非正式開庭所獲取案件的信息，往往不比正式開庭所獲取的信息更少，即收益不小于正式開庭，案件的實體審理基本不受影響。并且，在非正式開庭中法官獲取更多、更真實的案件信息的機會甚至可能更大。由于有書面記載的非正式開庭一般不違法，而無書面記載的非正式開庭又無法為人所知，故對法官來說基本上也不存在額外的錯誤成本。此外，非正式開庭也不會損害司法權威。我國自古以來就有“深入群眾，調(diào)查研究”的司法傳統(tǒng)，貼近民眾、“明察秋毫”的糾紛解決者歷來被民眾視為“青天”，相反“高高在上”的裁判者常常被看成有官僚主義傾向。(點擊此處閱讀下一頁)
(四)有助于糾紛的和平解決
非正式開庭相對更容易形成輕松、非對抗的糾紛解決氛圍，有助于當事人進行平等協(xié)商，促進糾紛的和平解決。而正式開庭更可能“放大”當事人之間的對立和矛盾，尤其是我國程序改革的對抗制方向使得法庭看起來更像是戰(zhàn)場，當事人運用各種訴訟武器進行搏擊，不利于糾紛的徹底、和平解決。
(五)促進司法的可接近性
法院在正式開庭時有一整套儀式化的場景和程序：莊嚴的法庭，高懸的國徽，高高在上的審判臺，嚴肅的法官，紅與黑的主色調(diào)，象征法權的法槌，由居中而坐的審判長正式宣告案由、審判人員名單、當事人訴訟權利和義務(而不顧當事人事先已通過正式途經(jīng)知道這些信息，因為送達時法院就將這些信息提供給當事人)。這些正是賀衛(wèi)方教授所稱的“正義的行頭”或“運送正義的方式”。但初步調(diào)查發(fā)現(xiàn)，當事人對刻意制造的這套“正義的行頭”并不太認可，[41]多數(shù)當事人對非正式開庭持歡迎態(tài)度。這是因為，非正式開庭在很大程度上帶來了更加平民化的法官和司法，促進了民眾“接近司法”(access to justice)。而程序繁瑣、儀式化的開庭審理，雖然在程序上顯得更公正，但也在制造一種阻隔民眾進入法庭的“門檻”。就此而言，非正式開庭體現(xiàn)了民事訴訟法的“兩便”原則：一方面便利當事人訴訟，有助于拉近法官與當事人之間的距離，促進民眾接近司法；
另一方面，更便利法官控制程序進程和解決糾紛。
(六)合乎我國的司法傳統(tǒng)
非正式開庭現(xiàn)象，就我國近代民事訴訟實踐而言，至少可追溯至馬錫五式審判方式。[42]這是一種典型的非正式開庭，當今的非正式開庭一定程度上可謂馬錫五式審判方式的延續(xù)。進一步追溯，我國古代的司法審判歷來便有“微服私訪”的傳統(tǒng)，加上“重實體、輕程序”的觀念盛行，因此沒有嚴格程序規(guī)則約束下的行政官員所主持的司法裁判往往會表現(xiàn)為“非正式”。盡管其淵源久遠，但“非正式”是與“正式”相對而言的，故“非正式開庭”屬于近代的范疇，尤其是在改革開放后我國法治建設逐步發(fā)展、正式制度日益完備、開庭審理規(guī)則越來越詳盡時，與之相對的非正式開庭現(xiàn)象也日益突出，最終進入了我們的視野。司法裁判技術和文化傳統(tǒng)的“慣性”延續(xù)往往是潛在和不知不覺的，其力量如此巨大，正所謂傳統(tǒng)造就習慣，習慣成為自然。歷史從來沒有遠去，今天的司法裁判不可避免沿襲著舊日的傳統(tǒng)。這種傳統(tǒng)或經(jīng)驗很難在一個較短時期內(nèi)發(fā)生根本變化，非正式開庭普遍存在的現(xiàn)狀符合歷史的邏輯。而經(jīng)濟學中“路徑依賴”的概念也有助于對這一現(xiàn)象的解釋。
五、非正式開庭的問題
非正式開庭盡管具有上述比較優(yōu)勢，但也存在一些明顯或嚴重的問題，比如：
第一，非正式開庭在許多情形下程序保障不足。當事人在感到“便利”的同時，也可能會覺得“不公正”、“不恰當”，甚至有可能影響案件的正確處理。例如，電話質(zhì)證，一方當事人與法官在場，而僅通過電話與另一方當事人聯(lián)系，不僅難以保障信息交流的準確性，也不能算是真正的“對席”；
承辦法官一人自審自記或書記員主持開庭，侵犯了當事人接受“法定的法官”審理的權利；
許多非正式開庭中法官往往會接受到“單方信息”，從而可能導致先入為主。
第二，大量的非正式開庭會導致正式開庭的虛化，使之成為一種形式和過場。原因之一是法官通過非正式開庭獲取了裁判的足夠信息，從而降低了對正式制度的需求，并有可能使法官形成不認真對待正式程序的習慣。事實上，非正式開庭的廣泛存在有助于解釋我國庭審方式改革為什么總是流于形式，甚至是“上有政策，下有對策”的一個腳注。例如，作為庭審中心極端表現(xiàn)的“一步到庭”的改革，很快便宣告失敗，主要原因一是忽視了審前準備程序，二是沒有看到開庭審理之外還有大量非正式開庭現(xiàn)象的存在。
第三，開庭的“非正式”還可能滋生司法腐敗。因為法官與一方當事人的信息交流對另一方當事人而言透明度不夠，法官更有可能進行暗箱操作，利用自己的信息優(yōu)勢和權力與雙方當事人進行信息不對稱的博弈，為“尋租”創(chuàng)造便利。
第四，非正式開庭盡管為法官提供了便利，但程序保障的欠缺不利于法官保持中立形象，甚至也可能使法官面對一種被正式制度追究的潛在危險。因此，即便程序運作非正式，法官也必須做到案卷的“正式化”。大多數(shù)法院的案卷相當整潔和規(guī)范，但據(jù)被調(diào)查的法官所說，這主要是事后“整理”的結(jié)果。法官對非正式開庭的曖昧態(tài)度也說明了這一點。
六、非正式開庭的對策
基于非正式開庭的現(xiàn)狀、問題、優(yōu)勢、司法運作慣性等考慮，本文擬提出一些改革思路。這些建議可以視為民事司法改革的另一種思路。制度設計的目標主要有二：一是確保最低限度的程序保障，實現(xiàn)司法公正；
二是拋棄過分的程序形式主義，[43]簡化程序，降低訴訟成本(包括司法成本和當事人的成本)，提高訴訟效率。非正式開庭的表現(xiàn)多樣，需具體情況具體分析，根據(jù)不同情形提出不同對策：第一，對侵犯當事人基本程序保障權的非正式開庭予以禁止，以正式開庭或其他正式的程序來取代；
第二，對法律有規(guī)定的情形，結(jié)合非正式開庭的問題，進一步完善制度；
第三，認可特定情形下的非正式開庭，但通過法律予以引導，尤其是設計一種滿足基本程序保障的簡易開庭制度；
第四，還有一些非正式開庭不可能也不必要完全納入法律框架，可放任不管。
(一)應禁止的非正式開庭
有些非正式開庭未能滿足基本程序保障—公開、對席、口頭、直接等原則—的要求，或者雖然滿足這一底線要求，但存在其他侵害當事人訴訟權利的情形而影響程序公正，應予禁止。例如：
1.單獨操作的非正式開庭，如法官開庭時自審自記，或者僅僅由書記員主持庭審等，因為欠缺最基本的內(nèi)部監(jiān)督，或者案件審理者不屬于“法定的法官”，而應禁止。
2.所有定案證據(jù)皆需經(jīng)法庭質(zhì)證，以質(zhì)證為內(nèi)容而沒有嚴格滿足“口頭、對席、直接”原則的非正式開庭，應予禁止，比如上文提及的“電話質(zhì)證”等。
3.場合極端不適當?shù)姆钦介_庭。開庭的場合原則上應在法院，特殊情形下也可以在中立的場所進行，而不應在某些不適當?shù)膱龊�，如酒店和賓館等，[44]因為這樣可能損害法官的公正和中立。并且，法官與當事人的交流—包括事實查明、法律辯論、法院調(diào)解—通常不應在一方當事人的場所進行，這樣可能會引起不必要的猜疑，或可能因“主場”和“客場”的不同而有損于當事人平等和對等原則，但特殊情形下也可在一方當事人處進行。
4.法官與當事人及其單位、基層組織有關人士在開庭前后進行的“座談”等，因為涉及案外人對事實查明和糾紛解決的意見，實際上異化為一種“群眾審判”，應予禁止。
5.非直接對席場合下法官與當事人就案件實體情況的交流，可能會導致法官先入為主，原則上應予禁止；
[45]但程序事項除外，如案件開庭日期的確定、當事人的追加、舉證時限的延長、財產(chǎn)保全的確定等。特殊情形下法官與一方當事人就案件實體情況進行交流，應由書記員將有關情況作書面筆錄，并告知對方當事人，確保其有發(fā)表意見的機會，保障事后的“對席”。
(二)進一步完善制度
法律雖有規(guī)定，但可以從非正式開庭的角度進一步完善制度。比如，詢問當事人在較多情形下可歸屬于非正式開庭。結(jié)合非正式開庭角度可能出現(xiàn)的問題，應更詳細規(guī)定詢問范圍、操作程序、法律后果等。包括：1.在正式開庭之外法官可根據(jù)案情詢問當事人，但詢問時原則上應保證“對席”，例如對方當事人或代理人在場；
2.對當事人的詢問應制作詢問筆錄，他方當事人可查閱案卷；
3.對當事人詢問原則上應在中立的場所(如法院辦公室)進行；
4.詢問當事人由法官進行，書記員擔任記錄，法官不得自問自記；
5.嚴重違反法定程序?qū)е略儐枱o效。
許多情形下的法院調(diào)解可歸屬于非正式開庭，比如在調(diào)解過程中，當事人還就事實和法律問題進行了辯論。從非正式開庭角度而言，法院調(diào)解制度完善的對策包括：1.調(diào)解原則上應有二人在場，法官負責調(diào)解，書記員擔任記錄，法官可決定調(diào)解策略的選擇，可以“面對面”也可以“背靠背”；
2.調(diào)解原則上應進行書面記錄，但調(diào)解不成功的，可不制作筆錄；
3.調(diào)解原則上在法院、也可在其他中立場合進行，一般不應在一方當事人處進行；
3.傳喚當事人可采取簡易方式，如口信、電話、傳真、電子郵件等，[46]可不送達傳票，但需在調(diào)解筆錄上注明。
證據(jù)交換有明確的法律定位，屬審前準備行為。法院應嚴格按證據(jù)交換規(guī)則操作，避免其變形為非正式開庭。證據(jù)交換可以由法官、書記員或法院其他工作人員[47]主持，但在證據(jù)交換時應避免當事人雙方就事實、證據(jù)、甚至法律問題進行爭論；
否則應將有關爭論的內(nèi)容記錄在案，因為這種情形屬于非正式開庭。
(三)替代非正式開庭的制度設計、尤其是簡易開庭
相當部分的非正式開庭可納入法律軌道予以正當化。從審前準備程序來看，可構造一些類似于德國、日本等國民事訴訟中的“程序協(xié)議期日”、“準備期日”、“和解期日”以及美國的“審前會議”等制度。從開庭審理本身來看，在保障當事人基本訴訟權利的前提下，開庭程序具有簡易化的可能，可設計一種滿足基本程序保障的簡易開庭制度。開庭只需滿足公開、平等、對席、口頭、直接等原則，便可采取各種簡單易行的形式。簡易開庭，基本上是綜合開庭審理與簡易程序兩者特征的彈性組合。在普通程序的案件中，依據(jù)法律規(guī)定開庭審理不得采取簡易形式，但這些案件中也存在簡化開庭審理程序的需求。二審案件全部實行合議審理，但不少情況下也并非不可以簡化開庭程序。在簡易程序下，開庭審理比較簡便；
但即便如此，法官仍可能希望更加簡便。這些共同促成了簡化開庭程序的要求。簡易開庭與實務中出現(xiàn)的“普通程序簡易審”的做法類似，但不盡相同。
1.簡易開庭的時間安排便利。只要征得雙方當事人同意，法官可盡早安排，比如在被告答辯期滿后擇日開庭，不必等舉證時限完成后30日或60日之后。簡易開庭也未必依《民事訴訟法》第122條規(guī)定“在開庭三日前通知當事人和其他訴訟參與人”，甚至可根據(jù)當事人的意思決定是否“公告當事人姓名、案由和開庭的時間、地點”。
2.正式開庭原則上在法院的審判庭進行，但有的法院沒有正規(guī)審判庭、或?qū)徟型ゲ粔蛴谩⒒驗楸憷�，法官可以在辦公室、會議室或法院的其他地點主持開庭。特殊情形下，簡易開庭還可以在一方當事人所在地或其他地點開庭，甚至在偏遠地區(qū)的法庭也可以“炕上開庭”、“田邊開庭”。隨著現(xiàn)代科技的發(fā)展，運用視頻技術開庭審理也可能在不久的將來出現(xiàn)。
3.就簡易開庭而言，傳喚當事人到庭可采取簡易方式，如口信、電話、傳真、電子郵件等，無需嚴格的傳票通知，法官也可采取當庭通知的方式載入筆錄；
而正式開庭對傳喚的要求嚴格，須送達傳票。證人的傳喚與當事人相同。
4.合議庭“虛置”是我國司法實踐中的普遍現(xiàn)象，案件主要由承辦法官負責審理。與其名義上合議、實質(zhì)上獨任這樣名實不符，不如擴大簡易程序的適用或直接采取簡易開庭的做法，[48]這也有助于真正復雜的案件由合議庭真正進行合議。正式開庭要求合議庭成員全體參加，但在第一次正式開庭外，可考慮一種臨時的獨任審理。調(diào)查發(fā)現(xiàn)，廣東、海南幾個法院的法官曾在征得雙方當事人同意后，將合議庭開庭改為承辦法官一人開庭。調(diào)解也可以只由承辦法官主持，合議庭其他成員不參加。但簡易開庭時，至少需二人在場，庭審由承辦法官主持，書記員記錄，承辦法官不得自審自記，以保障最低限度的程序公正。
5.除符合缺席審判的條件外，不得在當事人一方未到庭時開庭，以保障當事人“對席”審判，而不損害當事人的聽審權。
6.簡易開庭的具體程序可以簡化。比如，可不嚴格遵守《民事訴訟法》第123條有關開庭前書記員應查明當事人和其他訴訟參與人是否到庭、宣布法庭紀律的規(guī)定，可以不告知當事人的訴訟權利和義務(推定當事人已知)，開庭不必嚴格按照《民事訴訟法》第124、127條規(guī)定的法庭調(diào)查、法庭辯論的順序進行，法庭調(diào)查和法庭辯論兩大階段亦不必遵守，法官未必著法官服，維持庭審紀律未必使用法槌等。
7.簡易開庭，主要適用于基層法院適用普通程序的案件。基層法院的案件不僅存在普通程序與簡易程序的“繁簡分流”，(點擊此處閱讀下一頁)
還可以第二次分流，即對普通程序案件的開庭可根據(jù)情況分別采取“正式開庭”和“簡易開庭”方式，而且可更多地使用后者。案件是否復雜，其實是由承辦法官逐步發(fā)現(xiàn)的；
一旦認為案情復雜，承辦法官可重新引入合議庭，即簡易開庭可隨時向正式開庭轉(zhuǎn)化。此外，二審法院在特定情形下也可以適用簡易開庭，比如征得當事人同意、簡單的案件、一審適用簡易程序的案件等。
(四)可以放任的非正式開庭
非正式開庭在不少情形下與法官個人的經(jīng)驗、知識、觀念、習慣等相關，而不同地區(qū)、不同法院、不同時期的法官在處理開庭時的非正式性也彼此各異，因此非正式開庭的做法有時相當于一種地方性、習慣性、個體性作法[49]。對這些做法的規(guī)范既非常困難，也未必需要，只要這種做法不損害當事人基本的程序保障權。并且，非正式開庭與正式開庭的互動關系相當明顯，故其常常是變動的，會隨著正式制度的改革而不斷自行調(diào)整。法官素質(zhì)的提高、知識水平的改進、法律職業(yè)化的發(fā)展顯然會導致非正式開庭表現(xiàn)形態(tài)的變化。因此，一些非正式開庭現(xiàn)象不可能也不必要完全納入法律框架，國家可以放任。
從民事訴訟的基本結(jié)構來看，圍繞非正式開庭的對策當然涉及到訴訟模式的轉(zhuǎn)型。非正式開庭頻繁的一個原因，是我國沿襲了大陸法系階段性審理模式的傳統(tǒng)。這種審理模式以德國、日本為典型。在日本，案件的開庭審理即“口頭辯論期日”可以由若干個不同的期日組成，實際上是指在一個案件的審理過程中可以有多次開庭審理，而且，前后兩次開庭時間可能會間隔一月或數(shù)月。無論經(jīng)過多少次開庭審理，從第一次口頭辯論期日到最后一次口頭辯論期日結(jié)束被視為一個完整的口頭辯論過程，即所謂“口頭辯論一體性”原則。但值得注意的是，日本司法改革也傾向于接近英美法的連續(xù)性集中審理模式。比如，日本1996年通過、1998年1月實施的新《民事訴訟法》，把訴訟過程明確劃分為爭點整理?審理?證明對象的形成(含證據(jù)申請的完成)，以及集中連續(xù)的證明活動?證據(jù)審查兩大階段。[50]對抗制是我國司法改革的一個重要方向。隨著民事訴訟證據(jù)規(guī)則、簡易程序等相關改革措施逐步落實以及司法改革的推進，我國的訴訟模式和開庭審理形式，將從階段性開庭審理日益向連續(xù)性集中開庭審理靠近。在這一過程中，非正式開庭將可能逐步為正式的程序(如審前準備程序，庭前調(diào)解程序等)所吸收。
但邁向?qū)怪频母母锓较虿皇恰罢驹谖鞣较驏|看”，而必須站在中國的土地上解決中國問題。十多年來以開庭審理為中心的司法改革步入了誤區(qū)。如果我們從它的相對面—非正式開庭—來思考和改革，則有可能“柳暗花明”，至少可提供一種新的改革思路。民事訴訟的制度表達與司法實踐的不一致要求我們切實關注司法實踐，包括城市和鄉(xiāng)村、經(jīng)濟發(fā)達和落后地區(qū)、上級法院和基層法院尤其是法庭的實踐操作，[51]傾聽法官們的心聲，而不是“走馬觀花”，決不應盲目移植西方經(jīng)驗和先進規(guī)則。只有真正了解中國司法究竟是如何運作的(這本身就是貢獻)，才可能做出有貢獻的研究，并為立法提供有價值的對策。
Abstract：Trial in court is the center of judicial process. But in practices, formal trial in court is largely substituted by “sub-rule” of “informal session”. Based on empirical materials, the article tries to describe the situation and reasons of informal session, find out the advantages and disadvantages, and reflect the direction of civil judicial reform in china from the point of informal session. As a result of rational choice , and of gaming by the judge, the state and the parties, informal session can be viewed as an informally institutional arrangement which is “invented” and being practiced by judges who reply to the formal trial in court in judicial practices. Although having lots of comparative advantages such as low cost, high efficiency, constant income on the whole, helping peaceful settlement of disputes, facilitating access to justice, and according with judicial traditions in china, the informal session has some problems, for example, a great deal of informal sessions may make formal trial in court void, informal session has defects of not enough procedural safeguards, and thus may result in judicial corruptions. Finally, the article puts forward some reform suggestions as countermeasures, mainly including: (1)Forbidding some kinds of informal sessions which invade the fundamental procedural rights of parties; (2)Consummating the institutions when the law has regulations of some informal sessions; (3)Recognizing and legalizing some informal sessions, and advancing the legislative suggestions of “simple session”; (4)Indulging some informal sessions. Furthermore, the author emphasizes the exploration of methodology, brings about an analyzing framework of “civil procedure law in action”, and advocates a civil procedural law towards judicial practice.
Key words: informal session trial in court sub-rule of civil litigation
[1] 有關刑事訴訟中開庭審理作用的強調(diào)和研究，如見龍宗智：《刑事庭審制度研究》，中國政法大學出版社2001年版。
[2] 參見[意]莫諾?卡佩萊蒂：《當事人基本程序保障權與未來的民事訴訟》，徐昕譯，法律出版社2000年版，第116-117頁。
[3] 1877年《德國民事訴訟法典》、以及更加革新的1895年《奧地利民事訴訟法典》可謂這一運動的里程碑。后來許多國家的民事訴訟法皆以此為藍本，如1911年《匈牙利民事訴訟法典》、1915年《挪威民事訴訟法典》、1916年《丹麥民事訴訟法典》、1929年《南斯拉夫民事訴訟法典》、1933年《波蘭民事訴訟法典》、1942年《瑞典民事訴訟法典》、1947年《瑞士聯(lián)邦民事訴訟法典》、以及我國臺灣地區(qū)《民事訴訟法》和1991年《中華人民共和國民事訴訟法》。所有這些法典皆確立開庭審理作為訴訟程序的中心。
[4] 該規(guī)則的最新表述，見《最高人民法院關于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第47條：“證據(jù)應當在法庭上出示，由當事人質(zhì)證。未經(jīng)質(zhì)證的證據(jù)，不能作為認定案件事實的依據(jù)。當事人在證據(jù)交換過程中認可并記錄在卷的證據(jù)，經(jīng)審判人員在庭審中說明后，可以作為認定案件事實的依據(jù)�！�
[5] 王亞新、徐昕等：“關于中級法院民事一審程序運作狀況的調(diào)查報告”，比較民事訴訟法國際研討會主報告，北京，2002年8月；
王亞新：“實踐中的民事審判—四個中級法院民事一審程序的運作”，《現(xiàn)代法學》，2003年第5、6期。
[6] 參見蘇力：《送法下鄉(xiāng)》，中國政法大學出版社2000年版；
強世功：“‘法律’是如何實踐的—一起鄉(xiāng)村民事調(diào)解案的分析”；
趙曉力：“關系－事件、行動策略和法律的敘事”，載王銘銘、[英]王斯福主編：《鄉(xiāng)土社會的秩序、公正與權威》，中國政法大學出版社1997年版，第488-541頁。
[7] 徐昕：“論私力救濟”，清華大學法學博士學位論文，2003年；
徐昕：“國家的態(tài)度：民間收債和私力救濟的表達與實踐”，《中外法學》，2004年第1期。
[8] 當然，正如默頓所說，“在討論‘價值無涉的社會學’時，把科學或者看作是完全與價值無關的，或者看作完全受價值的決定，都是錯誤的。”[美]羅伯特?默頓：《社會研究與社會政策》，林聚任等譯，北京，三聯(lián)書店，2001年版，第76頁。
[9] 本文的實證調(diào)查方法是先前一項研究的繼續(xù)。方法論的概述，參見該項研究的初步成果：王亞新、徐昕等：“關于中級法院民事一審程序運作狀況的調(diào)查報告”，比較民事訴訟法國際研討會主報告，北京，2002年8月。
[10] 龍宗智將庭審概括為主體、客體、時空、方式四大要素，參見龍宗智：《刑事庭審制度研究》，中國政法大學出版社2001年版，第一章；
王亞新將開庭審理的條件概括為六點，參見王亞新：“實踐中的民事審判—四個中級法院民事一審程序的運作”，《現(xiàn)代法學》，2003年第5、6期。
[11] 如果通知雙方當事人來法院開庭卻只有一方到場，結(jié)果做了“調(diào)查筆錄”或“詢問筆錄”；
還有當事人一方因事找到法院要求反映情況，在卷宗里留下“談話筆錄”等情形，如果此后切實做到使這些材料與不在場的當事人見面，并確保他們有機會對這些內(nèi)容發(fā)表意見的，可視為非正式開庭。法官僅通知一方當事人到場而留下的詢問、訊問、問話、談話、調(diào)查、質(zhì)證等筆錄，不能視為開庭。參見王亞新：“實踐中的民事審判—四個中級法院民事一審程序的運作”，《現(xiàn)代法學》，2003年第5、6期。但上述情形往往不容易分辯。
[12] 例如，調(diào)查發(fā)現(xiàn)，某法院大廳中有兩個大理石圓桌，每個圓桌有4個石凳，本來是提供給當事人休息的場所。但有時法官會在這些地方開庭，他們稱此類開庭為“圓桌會議”。
[13] 此種情境形式上符合正式開庭的要求，但實質(zhì)上與法庭的莊嚴、與法律對開庭審理的要求相距甚遠，可歸為非正式開庭。筆者2000年在北京市某中級人民法院出庭訴訟時就遭遇過法官打瞌睡、從未關心過案件審理的情形。
[14] 法官召集雙方當事人進行調(diào)解時，首先與原告溝通，并盡可能地壓低原告的“要價”，隨后與被告溝通，盡可能提高被告的“出價”，如此反復。原告與被告不清楚對方的“底線”，這就是所謂的“背靠背”。雖然雙方當事人“對席”，但屬于一種不完全對席。
[15] 例如，調(diào)查發(fā)現(xiàn)，A法院有幾個案卷中存在一種由當事人或承辦法官書寫、當事人雙方簽字、法官作為證明人簽字的“和解協(xié)議書”。(點擊此處閱讀下一頁)
一般套路是：“經(jīng)法官反復做工作，雙方當事人自愿達成如下協(xié)議… …，本協(xié)議一式三份，雙方當事人各執(zhí)一份，案卷存檔一份�！狈ü僖部筛鶕�(jù)協(xié)議制作調(diào)解書，但有時協(xié)議內(nèi)容不適合制作調(diào)解書，比如，在一個案件中被告“保證今后痛改前非”。此類案件一般以調(diào)解或撤訴結(jié)案。
[16] 比如，在廣東某法院一份開庭審理筆錄中我們發(fā)現(xiàn)，合議庭成員和書記員的簽名筆跡相同。
[17] 這一提問未納入表二“問卷調(diào)查信息匯總表”中。
[18] 非判決方式結(jié)案主要包括調(diào)解和撤訴，此外還有少數(shù)案件采取移送、訴訟終結(jié)等形式。
[19] 這就是下文所謂的“審判的藝術”。各種不同的非正式開庭技術可以同時在一個場合運用，也可以在一個場合下連續(xù)使用，此時可認為是“多次”非正式開庭，也可認為是“一次”新的非正式開庭，而數(shù)字本身已經(jīng)不重要了。
[20] 參見王亞新：“實踐中的民事審判—四個中級法院民事一審程序的運作”，《現(xiàn)代法學》，2003年第5、6期。
[21] 而大多數(shù)基層法院案件數(shù)量少和經(jīng)費充足的情況不可能同時具備，這也是調(diào)查中發(fā)現(xiàn)的一個普遍現(xiàn)象，大多數(shù)經(jīng)濟落后地區(qū)的基層法院實際上需通過訴訟費返還來維持運作，而在經(jīng)濟發(fā)達地區(qū)的法院，雖經(jīng)費充足但案件的數(shù)量壓力大，如B法院。
[22] 向法官解釋什么是“非正式開庭”，是調(diào)查遇到的一個技術性難題，我們的主要策略是舉例說明。
[23] 甘肅一位法官就在問卷上寫道，非正式開庭內(nèi)涵不清，無法律依據(jù)。
[24] 180份問卷中有15位法官持消極態(tài)度，他們指出：“非正式開庭帶來嚴重的后果” ；
“非正式開庭是一種過渡，只是一種佐料”；
“非正式開庭的合法性有待商榷”；
“應該禁止”；
“盡量少使用，并限制范圍”等。
[25] 一些法官在問卷上寫道：“開庭是一種形式”；
“形式并不必然體現(xiàn)公正”；
“程序公正固然重要，但針對基層法制意識差的實際，運用非正式開庭應利大于弊”等。
[26] 所謂“審判的藝術”，本文持價值中立的態(tài)度，不認為它就值得提倡，也不主張它應受到批判。
[27] 現(xiàn)在有一種傾向是，只要案件形式上“依法”裁判，哪怕是虛假“依法”(比如，當權者聲稱“公事公辦”，而實際上只是在“整人”)，法官也決無責任。這些提出了法治化進程中的一項重大課題：如何避免過分地依賴法律，如何不陷于條文/規(guī)則中心主義，而使執(zhí)法者在規(guī)則與裁量之間保持平衡，盡可能避免出現(xiàn)各種“法治的代價”。
[28] 既然雙方合意選擇適用簡易程序，就不會再提出程序保障不足的問題；
既然當事人合意選定法官，正如臺灣2003年6月5日頒布的《民事訴訟合意選定法官審判暫行條例》如此規(guī)定，則表明其放棄上訴利益。當事人應對自已的選擇自行負責。
[29] 在調(diào)查中我們注意到，法官在談及案件的審理程序時，大多說“走”簡易程序或普通程序。從這些措詞可以發(fā)現(xiàn)，程序只是一種形式或者過場，僅僅是“走一走”而已。據(jù)此推斷，盡管法院系統(tǒng)歷經(jīng)了十余年的司法改革，程序法的地位在法官的心目中實際上并沒有得到真正的提高，“重實體、輕程序”的觀念并沒有實質(zhì)性改變。
[30] 案件承辦法官還可能與合議庭審判長不一致，審判長不一定就是承辦法官。
[31] 見本文最后有關審理模式的比較法分析。
[32] 方流芳：“民事訴訟收費考”，《中國社會科學》，1999第3期。
[33] 如在貴州調(diào)查時，發(fā)現(xiàn)某縣法院判決書紙張是一種最薄的白紙。后了解，該法院經(jīng)費極其緊張，2001年向縣財政申請2萬元購買紙張，院長和上級法院領導找縣領導三次，仍未解決。
[34] 如見王亞新：《社會變革中的民事訴訟》，中國法制出版社2001年版，第167-196頁。
[35] 這是中國共產(chǎn)黨的優(yōu)良傳統(tǒng)和一貫作風。
[36] 劉涌二審改判所引起的爭論，如見王琳、徐昕等：“專家意見書，暗箭難防？”，《方圓》，2003年第10期。2003年12月劉涌經(jīng)最高法院提審被判處死刑立即執(zhí)行，人稱其為“輿論”所殺，如見郭海連：“不甚知情者看提審劉涌”，http://www.lawsalon.net/main/ShowArticle.asp?ArticleID=215，2004年2月20日訪問。
[37] 當事人在開庭的形式上通常沒有選擇權，所謂“雙方合力”，意指法官主動采取非正式開庭，當事人接受或默認。如果當事人表示反對，一位理性的法官通常就不會采取非正式開庭。調(diào)查表明，許多法官在采取非正式開庭時會征求當事人的意見，也有當事人主動要求法官“簡單些”�！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P于適用簡易程序?qū)徖砻袷掳讣娜舾梢?guī)定》(法釋[2003]15號) 敏銳地注意到“應該滿足當事人的程序需求”這一點，確認當事人在程序選擇上擁有一定的主動權。
[38] 當然，這一點并不絕對：并非所有當事人都愿意；
有時并非雙方都愿意；
也并非當事人始終對任何形式的非正式開庭都持歡迎或默認態(tài)度。
[39] 不少法官在調(diào)查問卷上寫道，非正式開庭“符合中國國情”、“實事求是”。
[40] 此處“順利”的含義，比如案件結(jié)果實現(xiàn)實體公平，處理起來不太麻煩，盡可能促成和解或調(diào)解，使雙方矛盾最小化，在當事人看來法官是公正的等。
[41] 例如，2002年夏旁聽湖北某中院開庭時見到：三位法官在宣布開庭前穿上法袍，開庭中時而用訴訟文件當“扇子”搖，開完 庭即刻當庭脫下法袍，從審判庭出去又用法袍擋雨……這些令我們及當事人對“正義的行頭”倍感心酸。法槌也為不少當事人當成“舊社會衙門的驚堂木”。
[42] 關于馬錫五式審判方式，如見張希坡：《馬錫五審判方式》，法律出版社1983年版。馬錫五式審判方式可概括為“就地辦案，依靠群眾，調(diào)查研究，調(diào)解為主”十六字方針。
[43] 關于程序形式主義的實證研究及其批判，如見Simeon Djankov etal, “Courts”,Quarterly Journal of Economics (May 2003), http://rru.worldbank.org/documents/lexpaper_aug_22.pdf，2003年2月10日訪問。
[44] 實證調(diào)查發(fā)現(xiàn)一個例外：河北某法院審理一宗集團訴訟案件時，法官直接到原告所住的賓館現(xiàn)場調(diào)解。
[45] “至少就中級以上的法院而言，禁止法官單方接觸當事人的原則應該得到更為嚴格的遵守�！眳⒁娡鮼喰拢骸皩嵺`中的民事審判—四個中級法院民事一審程序的運作”，《現(xiàn)代法學》，2003年第5、6期。
[46] 《最高人民法院關于適用簡易程序?qū)徖砻袷掳讣娜舾梢?guī)定》第六條：“原告起訴后，人民法院可以采取捎口信、電話、傳真、電子郵件等簡便方式隨時傳喚雙方當事人、證人�！�
[47] 例如在廣東某法院，證據(jù)交換在法院傳達室進行，法院為每個法官配備一個證據(jù)箱，原告和被告經(jīng)由傳達室工作人員交換證據(jù)，無需審判人員主持，也不涉及法院對證據(jù)的審查，甚至雙方當事人也不必同時到場。
[48] 在理論上也有人提出普通程序與合議制可分開的簡化建議。參見傅郁林，“繁簡分流與程序保障”，《法學研究》2003年第1期。
[49] 比如，法官在告知當事人訴訟權利和義務時就可能采取極不相同的方法，在鄉(xiāng)土中國對農(nóng)民的告知就幾乎無法采取正式制度的語言，“你有權辯論”因此被技巧性地解釋為“你有權吵架，但不許罵人”。
[50] 參見王亞新：《對抗與判定：日本民事訴訟的基本結(jié)構》，清華大學出版社2002年版，第125－126、146－148頁。
[51] 理想的制度設計應當考慮不同地區(qū)、不同級別法院的差別，尤其對于中國這樣一個政治、經(jīng)濟、文化發(fā)展不平衡的大國。但這卻是一個我國所有立法共同面臨的極其困難的技術性問題，本文暫不涉及。
附：天則經(jīng)濟研究所聘任專家的最終評審報告
I）從觀念世界轉(zhuǎn)向現(xiàn)實世界
我國法律研究的一個傳統(tǒng)就是著重于制度、理念、原則等觀念的比較研究，而對于現(xiàn)實社會中真實發(fā)生的司法現(xiàn)象，無動于衷。這種我稱之為觀念世界的研究的大致模式是：一旦現(xiàn)實出現(xiàn)問題，首先尋求西方的現(xiàn)成答案，將西方――偶而也包括東方――的制度進行比較，然后選擇認為比較切合我國實踐的方案，并以此來指導我國的立法和司法實踐。學界所提供的這些解決方案，往往被實務界稱為“閉門造車”。比較典型的例證是民事訴訟的證據(jù)立法。學界所力推的新的證據(jù)規(guī)則被法官和律師認為“不好使”。出現(xiàn)這一問題的一個重要原則即是學界對于現(xiàn)實世界缺乏應有的了解、同情和把握。本課題的作者們首先從觀念中保持中立姿態(tài)，排除先前之見，以盡可能客觀、中立的立場研究調(diào)查、研讀司法實踐中的潛規(guī)則――即實際運行著的、不為理論所認同甚至為理論所指責著的真實規(guī)則。
研究者們通過細致的調(diào)研，掌握了大量活生生的第一手資料，從而對司法的現(xiàn)狀有一個真實、準確的把握。只有真實地認為世界，才能真實地理解世界并解決人世間的問題。在一點上，研究者們的工作成績是卓著的。研究報告不僅有著個案調(diào)查，而且有著大量的統(tǒng)計數(shù)據(jù)。從點和面兩個方面，生動形象地向我們展示了當代中國司法“非正式開庭”這一潛規(guī)則的實運行狀況。其論據(jù)是充分的，分析是透徹的，是讓人心服的。研究者們認大家看到了局外人通常看不透的東西。如作者正確地指出：“事實上，法院推動的司法改革一個潛在的目標是法官的“卸責”，把責任轉(zhuǎn)移到當事人身上。”這一論斷雖然驚心動魄，但據(jù)我所知，是真實的。我作律師的經(jīng)驗也證明，這是真實的。再如，文章指出：“除審判長外，非承辦法官一般不會對案件提出與承辦法官不同的處理意見，因為案件由承辦法官個人負責，若‘干預’承辦法官‘審判權’，今后自己辦案就可能受‘干預’。對他人承辦的案件過分積極地參與審理和合議，甚至可能被視為一種‘超軌行為’，因為它暗示著該法官可能對案件擁有‘不正當?shù)睦妗��？梢�，合議庭運作的‘潛規(guī)則’顯然不同于正式制度的要求。”。這一分析，揭示了法院內(nèi)部對司法權進行一種類似于“案件分包”經(jīng)營的合作模式。這樣一承包經(jīng)營，雖然可以帶來責、權的明確，同時，也帶來了利益的分包。
文章雖然揭示了司法潛規(guī)則的危險一面，同時，揭示了這種潛規(guī)則存在的合理性一面。例如，非正式開庭成本低，有效率，可以維護當事人之間和平關系。一個規(guī)則----無論是明規(guī)則，還是潛規(guī)則----只要存有，就有其存在的現(xiàn)實理由。文章清晰地向人們再一次證實了這一點。
由于文章來自于司法真實的生活，不僅讀起來可信，而且也有趣。評論者認為，這是一篇近年來我國法學研究中難以多見的好論文。
文章可能存在的遺憾是，在明規(guī)則與潛規(guī)則之間的互動關系上發(fā)掘不足。忽明忽暗之間，到底有著什么樣的玄機？二者如何相克相生并發(fā)生轉(zhuǎn)換？如果文章在這一問題上能夠更深地挖下去，當會使讀者感到更有啟發(fā)和興味。
II）中國新舊訴訟模式夾縫中的“開庭”式樣 ——關于“非正式開庭”項目終期報告的評審意見
這是一份扎實、務實、觸覺敏銳、有較好理論儲備的實證研究報告。在問題意識、研究方法、基本理念或思路等方面，都有相當?shù)呢暙I。以下將一一評述，并對相關方面存在的不足提出個人意見。不過研究者在這份項目終期報告中已充分重視和虛心吸納了評議人對其中期報告提出的各項意見，并成功地進行了矯正、補充或/和完善，因而這次的意見已近乎吹毛求疵了。
一、問題意識
1．“中國問題”意識
大多數(shù)法學研究都會將自己的研究歸于對中國問題的研究，然而，這項研究非�？少F之處在于，研究者“真心地“關注并切實地研究中國問題。研究中國問題，意味著把問題放在中國的具體語境去觀察、分析，尋找其形成原因或背景，同時在尋求解決途徑時也要考慮和利用中國現(xiàn)有的具體背景和條件，提出建設性的、可行的改良措施，亦即“關注和承認中國的現(xiàn)實，但絕不遷就現(xiàn)實”。比如，作者在考察、分析和建議改革非正式開庭問題時，(點擊此處閱讀下一頁)
在靜態(tài)上關注到中國地區(qū)差異特別是城鄉(xiāng)差異巨大的背景；
在動態(tài)上關注到中國社會處于從傳統(tǒng)向現(xiàn)代急速轉(zhuǎn)型時期的現(xiàn)實。對于地區(qū)差異和法院級別差異的意識，使研究者擺脫了非此即彼、非左即右的單一思維模式，體現(xiàn)了程序多元、繁簡分流、職能分層的現(xiàn)代程序建構思路。
對于中國社會轉(zhuǎn)型時期的意識，使研究者沒有落入這樣的窠臼：要么刻舟求劍地以現(xiàn)代西方國家標準的庭審模式（特別是以美國模式為樣本）統(tǒng)一設計中國庭審制度，要么將后現(xiàn)代西方國家對于司法專業(yè)化的反思和向訴訟非程式化的方向調(diào)整目標作為倡導或放任程序簡易化、糾紛解決非訴訟化的正當性根據(jù)。
在評議者看來，在傳統(tǒng)與現(xiàn)代之間，研究者似乎更偏重于對現(xiàn)實——亦即由于傳統(tǒng)而形成的現(xiàn)狀——的尊重，而按照現(xiàn)代程序的目標循序漸進的建構略顯不足；
同時作者在改造“非正式開庭”程序時，并沒有充分聯(lián)系其考察中顯示的城鄉(xiāng)差異和不同級別法院在制度運作方面的差異進行綜合設計。這兩個方面的不足在一定程度上減損了其中國問題意識的價值。
2．“真實問題”意識
多數(shù)研究者對于法律制度中始終忽略甚至明確排斥、現(xiàn)實法律生活中卻已為慣例(custom/routin/institution)的問題都不屑于關注，偶爾的呼號也是以推行文本的制度為目標，批評和指責法律運作者不“遵守”法律，而極少有人真正深入考察大量問題之所以大范圍地、反復地、多年存在的原因，甚至始終保持以觀察運作中的制度來折射、反思和調(diào)整文本制度的態(tài)度。該項目研究者基于自身實務背景的優(yōu)勢，準確而敏銳地把握了一個司空見慣的、為正式庭審制度（無論是中國現(xiàn)行的制度還是理論設想中的未來制度）所遺忘、卻每天都在極度影響或/和侵蝕著正式庭審制度的“非正式開庭”問題，把目光從國家制度投向社會制度、從文本的制度投向現(xiàn)實的制度。這樣的意識完全擺脫了閉門造車研究“假問題”的風險，而把注意力始終投入于研究真實的問題。并且以這樣的問題為窗口，通過分析其原因，透視文本制度的缺陷以及國家制度與社會需求之間的差距。不過作者更多地關注了國家制度與社會制度之間的并存與互補關系，而立足于反思和改良造成這一現(xiàn)象的現(xiàn)行國家制度（文本的制度）顯得不足，特別是當作者將這一立場悄悄地埋入了對非正式開庭成因的文化解釋之中時，沒有充分強調(diào)我國傳統(tǒng)和現(xiàn)行的審前準備程序和正式（法定）開庭程序所存在的種種弊端對于非正式開庭這種慣例的形成所產(chǎn)生突出影響。然而，正如東西方法社會學家從不同角度否定了“東方人愛好和平因而厭訟、西方人尋求權利因而健訟”這樣的判斷一樣， 我們絕不能忽略法律文化與法律制度之間的互動關系以及先進而健全的訴訟制度對訴訟文化的引導，否則我們在強調(diào)尊重傳統(tǒng)或現(xiàn)實的同時可能不知覺地放棄了改造傳統(tǒng)和現(xiàn)實中頑疾的努力。
二、研究方法
值得贊賞的是本文深入司法實踐獲得實證材料的社會學研究方法。由于獲得實證資料要求研究者投入很大精力和物力，應用和分析資料和信息則要求研究者具有相當?shù)睦碚搩浜头椒�，所以許多研究者有心無力或知難而退。尤其是實證研究需要借助外力（至少是被研究對象）的幫助，因而在中國這種信息封鎖的研究環(huán)境中，實證研究常常以巨大投入而獲得不完整的信息。我們常常見到的冠以“實證研究”的成果都是假“實證”之名，行“臆斷”之實，只不過是用支離破碎的資料和斷章取義的信息為自己預定的理論預期提供一點實例支持而已，這種研究結(jié)論常常比閉門造車更帶有欺騙性，因而更具有片面性、主觀性和危害性。
這份實證研究報告在很大程度上克服了上述問題。研究者通過問卷、訪談、查閱卷宗等多種方式，盡可能以不同方式和角度獲得信息，從而最大限度地克服在信息數(shù)量、準確度、可信性等方面可能存在的內(nèi)在缺陷，力使其對非正式開庭現(xiàn)象的描述接近于較為廣泛的現(xiàn)實本身。比如是信息的獲取，在地域上照顧到東部和西部、南部和北部、城市和鄉(xiāng)村，在訴訟主體上覆蓋到不同級別的法院和不同背景的法官、親自訴訟當事人與代理律師對于非正式開庭制度所產(chǎn)生的不同影響。
不過本文并沒有交待其進行調(diào)查的抽樣方法、理由或根據(jù)，比如為什么在全國法院中要選取這幾個法院？在所選取的法院中是否所有法官都參與了問卷和訪談？如此等等。同時，對于不同信息的分析、總結(jié)和歸納也稍稍有些主觀。比如在分析案件數(shù)量與非正式開庭率的關系時，作者將位于發(fā)達地區(qū)同時案件數(shù)量也較多的廣東某基層法院與位于不發(fā)達地區(qū)同時案件數(shù)量也較少的貴州地區(qū)的法院同一年案件數(shù)量和法官數(shù)量相對照，并輔之以對法官的訪談，得出結(jié)論認為，案件數(shù)量越多的地區(qū)適用獨任制和簡易程序的比率越高。這里偷換了非正式開庭與獨任制簡易程序的概念。在對中期報告的評議中，我已尖銳地指出，作者對于非正式開庭未加界定，概念非常模糊，終期報告基本上澄清了非正式開庭的概念和范圍，但由于未能與我國概念和功能模糊的法定的獨任制簡易程序、獨任化的普通程序（對普通程序的慣例性變通）、法定的審前準備程序、法定的正式開庭程序的非正式性、司法改革出現(xiàn)的證據(jù)交換程序和程序形式化傾向等等，聯(lián)系在一起進行對照分析，因而報告在討論自己問題時常常會偏離自己對非正式開庭的界定。
與此同時，在分析地區(qū)差異與非正式開庭率的關系時，作者的結(jié)論是，發(fā)達地區(qū)和城市地區(qū)非正式開庭率比不發(fā)達地區(qū)和農(nóng)村地區(qū)要高，那么，綜合上面案件數(shù)量對于非正式開庭率的影響，案件較多但位于發(fā)達地區(qū)和城市地區(qū)的廣東某基層法院，其非正式開庭率究竟比案件較少的不發(fā)達的貴州地區(qū)的法院高，還是低？如果總數(shù)較高或較低，那么作者如何判斷這受案件數(shù)量的影響，還是受發(fā)達程度的影響？可見，本報告的作者與絕大多數(shù)標榜自己立場“中立”的法社會學者一樣，其實在具體運作中不知不覺地露出了自己的主觀立場和理論假定的“尾巴”。倒是王亞新先生在實證研究中比較少標榜自己的中立和無前見，公開將自己的理論框架、理論預期、研究方法及其缺陷坦白地放在每次調(diào)查報告的前面，反而使讀者在明確作者的立場的情況下，更容易辨析其資料的可靠性。另外就上述具體問題而言，也許作者將同一法院幾年之間案件數(shù)量與非正式開庭率對比關系的變化加以統(tǒng)計和分析，得出上述結(jié)論也許更為可靠。
三、對策的基本思路
對于作者提出的對策，評議人基本贊同其立場——警惕崇尚“自生自發(fā)秩序”的觀念。作者在對非正式開庭這一“潛規(guī)則”進行原則性認同的前提下，提出了幾項具體的改良措施，特別是將非正式開庭改造為“簡易庭”的思路，值得認真考慮。不過，如果按照評議人所主張的將獨任制與簡易程序分開、實行獨任制普通程序與合議制普通程序并存的制度之后，這一思路的價值可能受到減損。
但無論如何，即使在獨任制普通程序中，在我國現(xiàn)行的審前準備程序中，或者按照大陸法系階段性審理的模式，解決諸如證據(jù)交換名義下的進行證據(jù)確認（如自認或/和對證據(jù)真實性的認可）的法律效果/力的問題，可能仍然需要借助于“非正式開庭”的法律界定。
作者：徐昕，法學博士，西南政法大學特聘教授，司法研究中心主任；
徐昀，燕山大學文法學院講師。
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