陳端洪：《憲治與主權(quán)》序言

　　人注定要死亡，而且確知自己要死亡，所以人愿望永恒言說。除了語(yǔ)言，沒有什么發(fā)明比文字的創(chuàng)造更偉大，它把語(yǔ)言和思想凝結(jié)為可以收藏和無(wú)限復(fù)制的符號(hào)，使個(gè)體的現(xiàn)實(shí)性向無(wú)限的未來開放，是超越死亡的藝術(shù)。有了文字，自然也就有了以文字為生的人，有了傳播知識(shí)的職業(yè)；
有了文字，同樣也就有了承載文字的物質(zhì)和這些物質(zhì)的組裝形式——書。從此，希望超越死亡的人便要著書立言。

　　我的今生大概只能以出賣言語(yǔ)為生了。因此，除了在人的耳力所及的范圍內(nèi)留下一些即鳴即逝的聲波以換取養(yǎng)家糊口的資財(cái)外，畢竟還需要留下點(diǎn)文字，權(quán)當(dāng)自己生命的印痕。

　　在一個(gè)對(duì)文盲有定量化標(biāo)準(zhǔn)但卻無(wú)法區(qū)分（官定的）非文盲和文人的社會(huì)，在一個(gè)文字嚴(yán)重失血而又不斷地被暴虐的時(shí)代，我無(wú)法樂觀地期待讀者不會(huì)先入為主地把我當(dāng)作“又一個(gè)（本）”。不管是碰巧還是有意識(shí)地打開了這本書的讀者，在您決定是否揭開“真面目”之前，請(qǐng)耐心地聽我說幾句。

　　一

　　奉獻(xiàn)給讀者的這個(gè)由一堆印滿文字的紙張裝訂在一起的東西，它除了在物理性上符合“書”的詞義之外，能否在精神的意義上配當(dāng)“書”的稱謂呢？這取決于每一個(gè)讀者的評(píng)價(jià)，也是作為署名作者的我最擔(dān)心的問題。我必須首先說服自己，同時(shí)也希望告訴讀者：按照我的意思集合在這些紙張上的文字表達(dá)了一個(gè)公共的問題，而且是我們每一個(gè)公民都應(yīng)該在意的根本的公共問題。這個(gè)問題就是：有沒有一種政治權(quán)力的結(jié)構(gòu)方式既能使人民感到國(guó)家確實(shí)提供了有效的公共保護(hù)又不至于使國(guó)家成為永恒的詛咒，使官員腐化、異化為權(quán)力咒語(yǔ)的巫師？這個(gè)問題其實(shí)是一個(gè)問題域，里面包含許多問題，具體的問題是什么，或者哪些問題重要，完全取決于觀察者的角度和方法。同時(shí)，我還要告訴讀者，面對(duì)這個(gè)公共問題（問題域），我是秉著一個(gè)公民的公共精神和一個(gè)學(xué)者的知識(shí)責(zé)任來思索和言說的，不敢敷衍和茍且。

　　下面簡(jiǎn)要地說明一下反映在這本集子中的幾個(gè)主題和主要論點(diǎn)。當(dāng)一個(gè)人回顧自己的思考“歷程”時(shí)，總免不了美化、甚或神話某一個(gè)（某些）階段，或給各個(gè)階段之間賦予一種本來并沒有設(shè)定的意義，似乎一切從開端就已經(jīng)完整設(shè)計(jì)出來。事實(shí)上，一般人很少如自我描述的那樣。但是，為了證明這些文章之所以能集裝在一起，構(gòu)成一本“書”，我必須發(fā)現(xiàn)某種一致的意義，這樣也就必然會(huì)把自己前后的思考裝扮成“歷史”，一種圍繞著某個(gè)問題、某個(gè)理念，或朝著某個(gè)目標(biāo)的發(fā)展過程。實(shí)際上，當(dāng)我對(duì)各篇文章進(jìn)行整體反思的時(shí)候，我確實(shí)多少有這樣的一種感覺（甚至為之竊喜），而且增強(qiáng)了明確規(guī)劃未來研究的念頭。

　　1、憲政

　　何為憲政？我最早的認(rèn)識(shí)結(jié)晶為《憲政初論》，名之曰“初論”，實(shí)為“初識(shí)”，不過是將我博士期間讀過的有關(guān)知識(shí)融會(huì)在一起而已，考慮到建國(guó)以后還沒有系統(tǒng)地、正面地介紹憲政概念的文章，所以整理發(fā)表出來。多年以后在《法制日?qǐng)?bào)》寫了六期專欄（因?yàn)閼猩�，沒有繼續(xù)下去），在課堂上和會(huì)議上談過憲政，見識(shí)略長(zhǎng)，但一直沒有系統(tǒng)地形成論文。我對(duì)憲政的基本認(rèn)識(shí)是：第一、憲政主義是一種政治結(jié)構(gòu)理論，是對(duì)政治體的結(jié)構(gòu)性認(rèn)識(shí)，其理念可以簡(jiǎn)單地歸結(jié)為“結(jié)構(gòu)決定功能”；
第二，憲政是有限政府，所謂有限政府就是對(duì)絕對(duì)主權(quán)的對(duì)抗，因此本質(zhì)上是“國(guó)家——社會(huì)”二元論，雖然未必可以歸入自由主義，但無(wú)論如何必須承認(rèn)個(gè)人和社會(huì)的獨(dú)立空間；
第三、憲政主義是法治主義，就是用法律的思維方式言說、商討國(guó)家政治。

　　為了深化對(duì)憲政的認(rèn)識(shí)，特別是為了探求中國(guó)憲政的可能性，我們必須觀察、評(píng)判中國(guó)的實(shí)際權(quán)力運(yùn)作�！皣�(guó)家權(quán)力篇”收錄的文章分別論立法權(quán)、行政權(quán)、司法權(quán)（包括法律程序）、政治腐敗。這些論文事先并沒有體系規(guī)劃，最終的結(jié)果卻基本覆蓋了幾個(gè)基本的權(quán)力問題。我有意地設(shè)想過寫一篇《中國(guó)行政權(quán)觀念批評(píng)》和一篇《中國(guó)司法正義觀批評(píng)》，但偏偏沒有落實(shí)。

　　在中國(guó)，憲政如何發(fā)端？《對(duì)峙》一文揭示了行政訴訟制度反傳統(tǒng)的精神圖式，文章的標(biāo)題已經(jīng)暗示了文章的中心觀點(diǎn)：行政訴訟把政府和公民的對(duì)峙公開化、正當(dāng)化、儀式化，從而顛覆了壓制型秩序的精神結(jié)構(gòu)，開啟了憲政的“側(cè)門”。原計(jì)劃寫作“對(duì)峙、互動(dòng)與平衡”的三部曲，后來不了了之。

　　繼《行政訴訟法》之后，最具有憲政意義的一部行政立法是《行政許可法》，但它注定會(huì)遭受意義挫折，而只能具有綱領(lǐng)性價(jià)值�！缎姓�許可與個(gè)人自由》一文在資源配置效益之外另辟一徑，從個(gè)人自由的角度論證了行政許可的本質(zhì)。作者應(yīng)用分析法學(xué)的方法，解析了許可、行政許可的法律意義，認(rèn)為行政許可就是通過行政程序創(chuàng)設(shè)個(gè)人自由或財(cái)產(chǎn)性權(quán)利的構(gòu)成性事實(shí)。在這個(gè)基礎(chǔ)上，論文進(jìn)一步將行政許可權(quán)推歸本原——個(gè)人自由，提出行政許可權(quán)的合理性與正當(dāng)限度在于個(gè)人自由與公共利益的平衡。

　　我在一次去外地開許可法講座的飛行途中構(gòu)思了一個(gè)寓言，名之為《牧羊人與羊群》。該寓言反映了我最深切的整體關(guān)懷，遠(yuǎn)遠(yuǎn)超出了對(duì)許可法自身的詮釋，因此收錄作為序言二。

　　在立法主權(quán)的制度安排下，是否任何內(nèi)容的立法都是合乎民主邏輯的？《立法的民主合法性》（原文是在倫敦大學(xué)用英文完成的，后來經(jīng)過刪節(jié)用中文發(fā)表。）主張基本權(quán)利對(duì)于立法行為的約束，同時(shí)指出，根據(jù)立法至上的邏輯，憲法權(quán)利對(duì)于立法行為實(shí)際上無(wú)法發(fā)生真正的法律作用。這篇論文完成后，國(guó)外有學(xué)者告訴我，Carl Schmitt有很好的論述，我一直到最近幾年才看到英文譯本，這次出版收入時(shí)，也沒有吸收修正了。

　　中國(guó)司法為什么不能獨(dú)立？我以為我們?cè)趦蓚�(gè)觀念上存在嚴(yán)重的問題，一個(gè)是正義觀，另一個(gè)是民主觀。就前者我只完成了一篇《法律程序價(jià)值觀》，就后者曾經(jīng)發(fā)表過《司法與民主》。法律程序是否具有獨(dú)立的價(jià)值？《法律程序價(jià)值觀》一文沒有自己立論，而是總結(jié)了西方學(xué)者的觀點(diǎn)，用一種中國(guó)學(xué)生易于理解的方式傳輸了只鱗片甲的知識(shí)。這方面我原本打算深入研究，后來也胎死腹中，我主編《法律過程與行政程序譯叢》時(shí)，由于種種原因竟然連我最喜愛的著作也沒有收編。關(guān)于司法與民主，我認(rèn)為現(xiàn)行司法制度的一個(gè)病因是：錯(cuò)誤地將司法和民主直接扭接在一起，從群眾與司法的關(guān)系到司法機(jī)關(guān)的組織原則和方式，再到司法與代議機(jī)關(guān)的關(guān)系，民主觀念從內(nèi)部到外部都扭曲了司法。

　　政治腐敗的制度根源何在？《國(guó)家權(quán)力作為財(cái)產(chǎn)》認(rèn)為腐敗的根源不在于官員的個(gè)人道德修養(yǎng)，也不在于人民，而在于權(quán)力結(jié)構(gòu)不合理，即人民作為國(guó)家權(quán)力的所有者退隱了，占有制取代了所有制。按照盧梭的意思，主權(quán)者不活躍，國(guó)家必然渙散。

　　2、主權(quán)

　　主權(quán)，是我2004年開始研究的主題。那時(shí)起，我開始明確地改變學(xué)術(shù)路徑，不再直接切入現(xiàn)實(shí)問題，轉(zhuǎn)而從思想史入手，摸清一些基本概念的源流，為以后進(jìn)一步的思考貯備知識(shí)和觀念工具。為此，我不得不花功夫閱讀經(jīng)典作品。

　　對(duì)于主權(quán)理論的鼻祖——博丹，我只把法律出版社出版的《論主權(quán)》的英文本讀過幾遍，沒有讀過《國(guó)家六論》全書，研究文獻(xiàn)掌握得也很不全面�！队伤痉ㄖ鳈�(quán)到立法主權(quán)》梳理了博丹基本的主權(quán)思想，算是一個(gè)起步。他最吸引我的是兩點(diǎn)，一是用主權(quán)的概念清晰地勾畫出現(xiàn)代國(guó)家的基本結(jié)構(gòu)“主權(quán)者——家庭（或臣民）”，從而拋棄了傳統(tǒng)的共同體觀念，撇開了中間層；
二是用立法主權(quán)取代司法主權(quán)，規(guī)劃出現(xiàn)代國(guó)家的“命令（立法）——服從”的法制模式，拋棄了中世紀(jì)的生成秩序模式。

　　對(duì)于盧梭，我給研究生講解過《社會(huì)契約論》，掌握的英文文獻(xiàn)也比較充分。我用兩篇論文陳述了自己的解讀，糾正了盧梭研究界一些錯(cuò)誤與混亂的認(rèn)識(shí)�！渡鐣�(huì)契約論》對(duì)于人民主權(quán)的論述可以分為兩大步驟。在前面三分之一的篇幅，盧梭論證了人民主權(quán)的觀念結(jié)構(gòu)，也就是回答了“為什么人民主權(quán)？”和“什么是人民主權(quán)？”的問題。我把人民主權(quán)概括為三個(gè)公式：人民=主權(quán)者；
主權(quán)=公意；
公意=公共利益。在后面的主要篇幅中，盧梭轉(zhuǎn)向政治社會(huì)學(xué)的論證，即關(guān)于人民主權(quán)的實(shí)踐原理的論證，回答了“人民主權(quán)如何可能”的問題。這個(gè)實(shí)踐原理可以概括為“主權(quán)者——政府——臣民”的平衡結(jié)構(gòu)；
政治的藝術(shù)就在于維持這個(gè)結(jié)構(gòu)的平衡。

　　關(guān)于香港基本法的主權(quán)問題，以及中國(guó)憲法原則的格式化修辭的兩篇論文，是我在給留學(xué)生上課所寫的講義的基礎(chǔ)上加工而成的，是我關(guān)于主權(quán)的理論思考碰到這兩個(gè)現(xiàn)實(shí)問題時(shí)自然的凝結(jié)。我相信，只要我們長(zhǎng)期堅(jiān)持理論思考，我們就能在我們熟視無(wú)睹的現(xiàn)象中發(fā)現(xiàn)一些重大的問題。

　　中國(guó)正面對(duì)一個(gè)主權(quán)結(jié)構(gòu)的重大難題，那就是臺(tái)灣統(tǒng)一的問題。令人遺憾的是，我們關(guān)于臺(tái)灣問題的話語(yǔ)、論證一直偏于簡(jiǎn)單化、口號(hào)化，缺乏深刻的法理分析、論證、反駁。誠(chéng)然，臺(tái)灣問題是一個(gè)高度政治化的問題，其根本解決取決于民心所向、政治和經(jīng)濟(jì)力量的對(duì)比、政治策略的運(yùn)用，甚至直接的武力手段的運(yùn)用，但是不管以何種方式解決都離不開法律認(rèn)識(shí)、法律論證、法律建構(gòu)。今天，我們法學(xué)界應(yīng)該以自己的專業(yè)知識(shí)作出自己的貢獻(xiàn)。對(duì)此，我非常遺憾自己至今未著一字，希望在我完成基本的知識(shí)準(zhǔn)備后著手研究，提供一些有建設(shè)意義的觀點(diǎn)。

　　3、公民權(quán)利

　　權(quán)利是法學(xué)者的口頭禪和基本的觀念工具，對(duì)權(quán)利概念的區(qū)分和使用能力是評(píng)價(jià)一個(gè)法學(xué)者的職業(yè)技術(shù)水平的一個(gè)重要標(biāo)準(zhǔn)。

　　這里收錄的一篇論文是從集體土地所有權(quán)的法律概念的分析入手論證在“外嫁女”案件中“外嫁女”要求的合法性，說明司法機(jī)關(guān)完全可以通過法律解釋途徑形成判決，而不應(yīng)該“前怕狼，后怕虎”，把這些案件拒之門外。關(guān)注“外嫁女”案件，純屬偶然。我原本關(guān)心的是私有財(cái)產(chǎn)權(quán)和憲政之間是否存在內(nèi)在聯(lián)系，1999年我?guī)е�這個(gè)問題去了耶魯法學(xué)院，在那里旁聽了《財(cái)產(chǎn)法》的課，收集了基本的資料，草擬了一個(gè)提綱，回來后又束之高閣了。一次路過廣州，聽法院的朋友談起“外嫁女”的“疑難案件”，我一下來了興趣，便去做了一段時(shí)間的調(diào)研。由于社會(huì)學(xué)類型的報(bào)告已經(jīng)不少（很多屬于內(nèi)部報(bào)告），加之我隱約感覺到這個(gè)問題可以通過法律解釋得到解決，于是回校后寫作了這篇論文。

　　譯稿《司法推理中應(yīng)用的基本法律概念》之所以收錄，主要考慮到我國(guó)對(duì)于權(quán)利概念缺少細(xì)致的內(nèi)部觀念區(qū)分，這樣不利于法律推理能力的培養(yǎng)�，F(xiàn)代主權(quán)理論奠定在權(quán)利的概念基礎(chǔ)上，正確地區(qū)分權(quán)利一詞在不同語(yǔ)境中的確切含義是理解主權(quán)理論的必要的知識(shí)前提�；舴茽柕聫脑S許多多私法案例中抽繹出權(quán)利的八個(gè)概念，這些區(qū)分能否以及怎樣有效地應(yīng)用于公法案例或話語(yǔ)的分析是一個(gè)有挑戰(zhàn)性的課題。

　　兩篇報(bào)刊隨筆也一并收錄。我們眼見新的“公共”空間和身份在逐漸形成，新的“公共”精神，尤其是公民意識(shí)在成長(zhǎng)，不能不激動(dòng)萬(wàn)分�？上�我現(xiàn)在沒有精力用心體察，為新“公共”的興起鼓與呼。

　　4、憲政與主權(quán)

　　名之為《憲政與主權(quán)》，這本書似乎必須回答一個(gè)基本的問題：二者是什么關(guān)系，在事實(shí)上和邏輯上？

　　作為一個(gè)公法學(xué)者，特別是傾向于政治理論的公法學(xué)者，關(guān)心憲政的原理是職分內(nèi)的事情。從什么角度來研究呢？每一個(gè)領(lǐng)域的學(xué)者都面臨著選擇切入點(diǎn)的問題，我的選擇方式是，從本學(xué)科的元概念入手。憲法學(xué)的元概念就兩個(gè)：主權(quán)、權(quán)利。盡管主權(quán)就是權(quán)力的權(quán)利化（正當(dāng)化），主權(quán)問題被經(jīng)典法權(quán)作家當(dāng)作權(quán)利理論的核心，但兩個(gè)概念分別代表了政治關(guān)系的兩極，在憲法學(xué)中，這一點(diǎn)尤為明顯。我覺得我沒有能力同時(shí)腳踩兩只船，于是在其中我先選擇了“主權(quán)”，理由是，我深刻地意識(shí)到中國(guó)面臨著權(quán)力或支配關(guān)系的權(quán)利化的新任務(wù)。主權(quán)的概念如今被公法學(xué)者（甚至許多國(guó)際公法學(xué)者）打入了冷宮，人們更熱衷于權(quán)力的戰(zhàn)略和技術(shù)，也就是對(duì)權(quán)力有效性的具體研究。這是對(duì)時(shí)代難題的回避。

　　正如前面已經(jīng)提到的，憲政是對(duì)絕對(duì)主權(quán)的克服，因此，憲法學(xué)者回避主權(quán)概念，而只談立法權(quán)、行政權(quán)、司法權(quán)等個(gè)別權(quán)力，是可以理解的。但是，憲政象任何現(xiàn)代政治形式一樣，都預(yù)設(shè)了一個(gè)前提，這就是主權(quán)國(guó)家。在對(duì)外的層面上，國(guó)家主權(quán)自然是憲法誕生的前提條件，在日本憲法學(xué)界關(guān)于日本國(guó)憲法的誕生日期的爭(zhēng)論上，主權(quán)問題就很凸顯。在現(xiàn)代共和制國(guó)家，憲法上都奉行人民主權(quán)，憲政與人民主權(quán)不可分離。其實(shí)，憲法的第一任務(wù)在邏輯上不是限制權(quán)力，而是賦權(quán)（empowerment），只有賦予國(guó)家包括國(guó)家各機(jī)構(gòu)以合適的權(quán)力，政治體才成其為一個(gè)整體，一個(gè)能夠運(yùn)轉(zhuǎn)的整體。這不是說，“憲政即有限政府”的信條錯(cuò)了，一旦我們用憲法的思維，特別是用成文憲法的思維來考慮國(guó)家時(shí)，我們自然地就不會(huì)把國(guó)家看成全能的國(guó)家了，國(guó)家就不再是神話。如果說憲法即建構(gòu)或賦權(quán)，那也是結(jié)構(gòu)化地建構(gòu)、有限地賦權(quán)。我們可以這樣描述主權(quán)和憲政的關(guān)系：主權(quán)完成了現(xiàn)代國(guó)家建構(gòu)的第一步，(點(diǎn)擊此處閱讀下一頁(yè))

　　即對(duì)統(tǒng)一秩序的建構(gòu)任務(wù)；
憲政試圖完成第二步，即主權(quán)的結(jié)構(gòu)化分析和內(nèi)部制衡。

　　當(dāng)然，憲政與主權(quán)（不管是國(guó)家主權(quán)還是人民主權(quán)）二者之間確實(shí)存在張力，甚至可以說，現(xiàn)代憲政的根本問題就在于此，不管是以“國(guó)家人格與國(guó)家守法的難題”提出來，還是以“民主與法治的悖論”提出來。美國(guó)人討論違憲審查的正當(dāng)性，往往離不開人民主權(quán)或民主正當(dāng)性。不管我們偏重“主權(quán)者決斷”，還是偏重法治或公民自由，都是面對(duì)“主權(quán)與憲政”的緊張關(guān)系的一種態(tài)度。這些概括僅僅描述了二者間張力的具體表現(xiàn)，即前者強(qiáng)調(diào)絕對(duì)性、不可分割性，后者強(qiáng)調(diào)相對(duì)性、可分割性，并沒有揭示張力的根源。其實(shí)根源在于二者對(duì)于“國(guó)家——社會(huì)”的認(rèn)識(shí)差異。前者把主權(quán)者和臣民直接對(duì)立起來，不管是博丹、霍布斯還是盧梭都堅(jiān)持這種結(jié)構(gòu)。在博丹和霍布斯的國(guó)家中，個(gè)人是消極的，是“臣民”；
在盧梭看來，人民主權(quán)的觀念結(jié)構(gòu)就是“主權(quán)者——臣民”的辯證結(jié)構(gòu)，該結(jié)構(gòu)可以克服“主權(quán)——自由”的矛盾。主權(quán)論者都撇開社會(huì)中間層，有的認(rèn)為社會(huì)的就是政治的，有的雖然沒有走到這一步，至少也不把社會(huì)作為政治國(guó)家概念的本質(zhì)要素。憲政主義直接主張的是瓦解主權(quán)的絕對(duì)性、分解主權(quán)，從而建立有限政府，其價(jià)值關(guān)懷在于給社會(huì)和個(gè)人保留自由空間。在不同時(shí)期，憲政主義者對(duì)于國(guó)家職能的期待不完全一致，對(duì)個(gè)人自由可能偏向消極一面，也可能兼顧積極的一面，但整體上堅(jiān)持“國(guó)家——社會(huì)”二元論。在我看來，現(xiàn)代國(guó)家包含了上述兩種矛盾的認(rèn)識(shí)。一切國(guó)家都潛在地假定了國(guó)家高于社會(huì)，國(guó)家主權(quán)不受限制，惟其如此，才能形成穩(wěn)定的統(tǒng)一的秩序，才能具有應(yīng)對(duì)緊急狀態(tài)、克服內(nèi)外危險(xiǎn)的能力。在秩序已經(jīng)建立之后的常態(tài)政治期間，又給社會(huì)保留合法空間，用約束國(guó)民的法律約束國(guó)家自身。分權(quán)對(duì)于常態(tài)政治也許是有效的，但是對(duì)于例外狀態(tài)，確是國(guó)家生存的障礙。因此，國(guó)家的絕對(duì)主權(quán)不是即在的現(xiàn)實(shí)性，而是一種潛在的可能性，是“藏而不用”、“懸而不墜”的利器。

　　二

　　本書的標(biāo)題和各篇所使用的核心概念幾乎都是一些“大詞”，在法律學(xué)術(shù)開始注重“科學(xué)化”、具體化、技術(shù)化的時(shí)期，這很容易遭來誤解和反感。我想表白，我對(duì)這些大詞的使用并不空洞，至少我這樣努力著。為此，我想在此檢討一下公法學(xué)的研究方法。

　　公法在中國(guó)并不是一個(gè)嚴(yán)格的學(xué)科名稱，在學(xué)科安排上，憲法和行政法分離�；�于兩個(gè)學(xué)科關(guān)心的問題和使用的方法的同源性、相似性，我們也常常說公法（學(xué)）。作為法學(xué)的一個(gè)分支，公法學(xué)自然需要采用法學(xué)的一般研究方法。典型的法學(xué)研究方法是把法律規(guī)范從社會(huì)背景中剝離出來，拋開價(jià)值判斷，研究構(gòu)成規(guī)范的語(yǔ)詞和概念的內(nèi)涵、概念之間的邏輯聯(lián)系、規(guī)范與規(guī)范之間的邏輯聯(lián)系，從而結(jié)合個(gè)案判斷規(guī)范的可適用性。中國(guó)學(xué)者常常把中國(guó)法學(xué)稱為概念法學(xué)或形式法學(xué)，其本意是抱怨研究方法的單調(diào)貧乏，但是由于我們概念分析和邏輯建構(gòu)的功夫并不深，所以這個(gè)說法恰恰是一個(gè)反諷。和法學(xué)其他學(xué)科相比，憲法學(xué)的概念分析和邏輯建構(gòu)更加膚淺，流于對(duì)政治語(yǔ)匯和教條的抄襲�？梢越o學(xué)者們開脫一些責(zé)任的借口是，司法判決不能直接援引憲法規(guī)范。但是這僅僅是一個(gè)勉強(qiáng)的借口，因?yàn)橛性S多的事件和案件涉及到憲法規(guī)范的解釋，法律學(xué)者們完全應(yīng)該運(yùn)用自己的專業(yè)特長(zhǎng)給出一個(gè)令人信服的說法。遺憾的是，在一些被炒作的憲法案件或事件中，我們發(fā)現(xiàn)多數(shù)的論點(diǎn)背后并沒有一個(gè)法律解釋的論理過程，一些指控或論述甚至缺乏起碼的法律技術(shù)。我看不出它們和運(yùn)動(dòng)的語(yǔ)言邏輯或常識(shí)判斷有什么差別。如果說憲法不能在個(gè)案中適用是憲法學(xué)缺乏法學(xué)味道的一個(gè)借口的話，那么，行政法學(xué)就沒有開脫的理由了。有那么多的行政訴訟和復(fù)議的案例，但是，把行政法教科書過濾一下，近20年來的概念研究究竟有多大進(jìn)步呢？中國(guó)學(xué)者的知識(shí)貢獻(xiàn)何在？

　　和法學(xué)的其他部門不同的是，公法和社會(huì)的聯(lián)系尤其緊密，從本質(zhì)上說，公法就是復(fù)雜形式的政治話語(yǔ)。在幾乎所有的公法爭(zhēng)議中，要真正“價(jià)值無(wú)涉”地得出一個(gè)合理的結(jié)論，幾乎是不可能的。首先，我們必須對(duì)價(jià)值概念進(jìn)行定義、細(xì)分、選擇；
其次，我們必須置身于特定的場(chǎng)境（context），考慮各種因素（all things considered），對(duì)相互沖突的價(jià)值進(jìn)行平衡、選擇。正當(dāng)性、形式合法性與可行性交織在一起。因此，有兩種方法對(duì)于公法研究來說是無(wú)可回避的：一是政治哲學(xué)方法，也就是對(duì)價(jià)值概念的分析；
另一種是社會(huì)學(xué)的方法，也就是對(duì)為什么事情如此這般，如何才能怎樣的探究。在憲法的研究中，社會(huì)、歷史諸因素的考量是一個(gè)由來已久的學(xué)術(shù)傳統(tǒng)，孟德斯鳩的《論法的精神》是一個(gè)典范。在行政法的研究中，社會(huì)學(xué)產(chǎn)生了重大影響。在行政法的母國(guó)——法國(guó)，行政法最初的學(xué)者往往是羅馬法出身，但是使這個(gè)學(xué)科得以獲得真正獨(dú)立發(fā)展的知識(shí)淵源卻是社會(huì)學(xué)。狄驥就是受到涂爾干的影響建立了社會(huì)連帶法學(xué)的。英國(guó)行政法的發(fā)展主要?dú)w功于倫敦經(jīng)濟(jì)政治學(xué)院的功能學(xué)派。功能主義應(yīng)用在公法問題上乃是和牛津的規(guī)范主義相對(duì)的一個(gè)學(xué)派，在對(duì)待行政法的問題上，他們不拘泥于傳統(tǒng)規(guī)范主義的自由價(jià)值，而是抱著開放的態(tài)度，從解決實(shí)際問題的有效性入手，從而賦予行政法以積極的地位。Jennings本人就專門研究過住房這樣的社會(huì)問題�，F(xiàn)在專門的行政法學(xué)者除了關(guān)注學(xué)科體系外，往往同時(shí)要研究一個(gè)專門的管制領(lǐng)域，我們發(fā)現(xiàn)他們的話語(yǔ)方式和傳統(tǒng)的法學(xué)話語(yǔ)方式完全不同，是一種地方性的、局部性的、技術(shù)化的、甚至邊緣性的話語(yǔ)，盡管最終的結(jié)論是一個(gè)對(duì)于制度建構(gòu)，特別是規(guī)則的批評(píng)或建議，但整個(gè)推理過程卻是“非法學(xué)的”。他們糾纏在形式合法性（legality）與“可治理性”（governmentability）之間。在中國(guó)，社會(huì)學(xué)的方法被許多人庸俗化為教條式的“原理”和“規(guī)律”，我們動(dòng)不動(dòng)就說社會(huì)、歷史因素制約，把一切的難題統(tǒng)而化之，一把掃進(jìn)社會(huì)學(xué)的垃圾袋，但嚴(yán)格說來，公法學(xué)界有幾個(gè)（不是沒有）自覺地學(xué)習(xí)過社會(huì)學(xué)的基礎(chǔ)知識(shí)和方法呢？有幾個(gè)專門研究具體管制問題，真正深入某個(gè)權(quán)力領(lǐng)域秉燭探幽，而不是動(dòng)輒寫教科書呢？即便研究一個(gè)具體領(lǐng)域，多數(shù)也還是套用法學(xué)教科書的大體系、大手法。法律學(xué)者在接受行政官員的咨詢時(shí)常常話不投機(jī)，許多官員往往把一些學(xué)者說成“不了解實(shí)際”。從本質(zhì)上看，學(xué)者們不能和官員進(jìn)行有效的“場(chǎng)合對(duì)話”并提供“場(chǎng)合答案”的原因主要不是他們對(duì)特定管制領(lǐng)域的具體知識(shí)的缺乏，而是他們思維方法的單一與貧困使他們無(wú)法在形式合法性和可治理性的矛盾之間作出合適的平衡與協(xié)調(diào)。

　　我偏好政治哲學(xué)。構(gòu)成公法學(xué)的知識(shí)體系的那些基本概念大都來源于政治哲學(xué)，比如，主權(quán)、權(quán)威；
權(quán)利、自然權(quán)利、人權(quán)；
正當(dāng)性、合法性；
秩序、自由；
民主、專制、極權(quán)。惟其如此，這就決定我們公法學(xué)者不能對(duì)政治哲學(xué)一無(wú)所知，否則，我們?cè)谑褂眠@些概念的時(shí)候就會(huì)不自覺地陷入自相矛盾之中。我們不能指望公法學(xué)者都同時(shí)成為政治哲學(xué)的專家，但是我們必須具備起碼的知識(shí)。政治哲學(xué)不僅是公法研究的一種知識(shí)基礎(chǔ)，它還是公法研究的一種方法。所謂“作為方法”，就是把公法的問題推歸到原則上去，價(jià)值上去，進(jìn)而揭示某種公法措施的原則立場(chǎng)和價(jià)值的正當(dāng)性。要走到這一步，就必須獲得具體的方法和知識(shí)圖式，而這取決于個(gè)人對(duì)于思想流派的偏好、選擇、綜合。

　　中國(guó)的公法學(xué)術(shù)，整體而言是“大話學(xué)術(shù)”，人們習(xí)慣于使用社會(huì)理論和政治哲學(xué)的“大詞”和號(hào)稱為“規(guī)律”、“原理”的大話。正如濫用社會(huì)理論的大詞與大話不能證明我們熟練地掌握了社會(huì)學(xué)的方法一樣，濫用政治哲學(xué)的整體性話語(yǔ)也只能暴露我們的無(wú)知�？梢缘玫秸徑獾囊粋�(gè)客觀原因是，這里所謂的政治哲學(xué)是純西方的，和中國(guó)的思想傳統(tǒng)完全是兩回事。盡管在晚清結(jié)束以前，中國(guó)有最完整連續(xù)的舊政治傳統(tǒng)，但是現(xiàn)代公法的語(yǔ)言、概念體系統(tǒng)統(tǒng)不是“本土資源”，而是西方的泊來品、移植物。我們面對(duì)的是中國(guó)的問題，但我們卻需要在西方的思想傳統(tǒng)中思考對(duì)策。這就是我們的知識(shí)困境。在這樣的背景下，我們總是對(duì)概念隨意定義或不予定義，把概念看成無(wú)歷史的設(shè)定，從這里出發(fā)建構(gòu)學(xué)科的知識(shí)體系。然而，概念是思想的基本工具，如果思想是有歷史延續(xù)性的，概念怎么能無(wú)歷史、無(wú)流派呢？以偷懶和隨意的態(tài)度使用大話，用諸葛亮的刻薄之詞來說就是，“筆下縱有千言，胸中實(shí)無(wú)一策”，遠(yuǎn)不如就事論事的實(shí)證的技術(shù)性的研究可貴、可靠。

　　然而，我們畢竟無(wú)法回避“整體解決”。部門法發(fā)展遇到的根本障礙，部門法自身無(wú)力克服，只有通過憲政制度的整體解決才能個(gè)別解決。一個(gè)問題和所有問題直接連接。因此，我們無(wú)法不使用整體思維，無(wú)法回避政治哲學(xué)的方法。這不是鼓勵(lì)大家用格式化的政治大話自欺欺人，而是要我們反思“大詞”，對(duì)政治哲學(xué)的概念進(jìn)行多層次、多維度的細(xì)致區(qū)分，從而重新界定整體性話語(yǔ)的理論特權(quán)。

　　我這里強(qiáng)調(diào)在公法學(xué)習(xí)中哲學(xué)式的思考方式的重要性，并非主張我們要放棄法學(xué)的思考方式。恰恰相反，我主張融合。其實(shí)在政治哲學(xué)上，許多的概念最初都來源于法學(xué)，或者法學(xué)的思考、分析方式是基礎(chǔ)，比如國(guó)家、主權(quán)、合法性、社會(huì)契約。把法學(xué)的思考方式回轉(zhuǎn)運(yùn)用于理解這些概念及相關(guān)理論將使我們豁然開朗。“國(guó)家”來源于法律上的“資格”standing，主要是統(tǒng)治者的資格或權(quán)利，后來表示狀態(tài)status，包括統(tǒng)治者的狀態(tài)和政治共同體的狀態(tài)，再后來被抽象化表示政治共同體作為一個(gè)人格的實(shí)體性，既包括狀態(tài)的意思也包括資格的意思�！爸鳈�(quán)”一方面沿襲了神學(xué)的思維，另一方面又套用了權(quán)利，特別是財(cái)產(chǎn)權(quán)的思維模式。它要確立主權(quán)者或最高統(tǒng)治者的權(quán)利，也表示擁有這些權(quán)利的最高統(tǒng)治者的屬性。離開財(cái)產(chǎn)權(quán)的思維模式，我們就會(huì)誤以為許多關(guān)于主權(quán)屬性、權(quán)能的設(shè)定是任意的、無(wú)邏輯的。

Legitimacy的反義詞是Illegitimacy，后者指私生子不能獲得合法婚姻內(nèi)所生孩子的許多地位的那樣的處境。政治生活中為什么要追究正統(tǒng)性呢？這個(gè)問題其實(shí)如果我們反過來問“為什么我們要追究一個(gè)小孩是否屬于婚姻內(nèi)所生”的話，就會(huì)獲得許多啟發(fā)。按照民事合同的基本格式重構(gòu)社會(huì)契約，再回頭去看對(duì)社會(huì)契約的批評(píng)，一些觀點(diǎn)便不言自明，一些論點(diǎn)的錯(cuò)誤也昭然紙上。

　　我研究主權(quán)是以憲政為依歸的，目的在于探討在中國(guó)建立什么樣的主權(quán)結(jié)構(gòu)才能實(shí)現(xiàn)憲政。所謂憲政主義，作為一種主義或者意識(shí)形態(tài)，就是用法律的思維方式來言說、商討國(guó)家政治。法律學(xué)者有自己的專業(yè)視角和依歸，記住了這兩點(diǎn)，我們就會(huì)充滿信心，知難而進(jìn)。

　　整體上看，這本書是一些沒有編成圖畫的點(diǎn)和線條。如果進(jìn)一步構(gòu)思，去掉一些無(wú)用的點(diǎn)和線，添加一些新的點(diǎn)和線條，也許能組合成一幅不錯(cuò)的圖畫。這是一大遺憾。但是大致分類，保留每篇文章的原貌，如此處理也能避免一個(gè)更大的壞處，那就是草率的構(gòu)圖造成的拙劣、殘缺和平庸的模仿。這算自我解嘲吧。

　　這些年在學(xué)術(shù)上欠了許多人情，我對(duì)他們都心存感恩。由于自己一事無(wú)成，這些年都無(wú)言以對(duì)。在這里一一名列那些有恩于我的老師、“先進(jìn)”和朋友，恐有狐假虎威之嫌。但我不得不申言一個(gè)學(xué)術(shù)界之外的朋友的名字——江逢?duì)N。在我心神不寧的時(shí)候，他的知遇之恩使我恢復(fù)了鎮(zhèn)定。兩個(gè)互不相通的領(lǐng)域里的兩個(gè)陌生人，偶然相識(shí)便心神相交，此種奇緣令我深感生命之奇妙。

　　至于叢書的主編和法律出版社諸位編輯的厚望以及他們的辛勞，我將化為我以后寫作的動(dòng)力。

　　不由得已入不惑年界，蹉跎了許多金色時(shí)光。既然無(wú)法從頭再來，又何必悔恨俳徊。我將追循生命最強(qiáng)烈的指示，帶著朝圣的心情前行，在日落之前，趕到那個(gè)可以仰望神圣的地方。

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