何勤華：法學近代化論考

　　法學近代化，是法學研究中的一個重要課題。近幾年，我們在法制近（現(xiàn)）代化方面已推出了諸多成果，但對法學近代化問題則尚未展開充分的論述。本文試對法學近代化的模式、法學近代化的內(nèi)涵及其表現(xiàn)、法學近代化的若干規(guī)律等談點看法，以求教于學界同仁。

　　一

　　法學近代化是自中世紀后期開始的波及整個世界的一場法學變革和進化運動。為了不使人們對本文的論題產(chǎn)生歧義，我們先就法學近代化中“近代”一詞作些界定。《現(xiàn)代漢語詞典》（商務印書館1995年版）對“近代”一詞的釋義為：“1.過去距離現(xiàn)代較近的時代，在我國歷史分期上多指十九世紀中葉到五四運動之間的時期。2.指資本主義時代�！庇捎诘谝环N解釋在時間的上下限上與國外有諸多分歧，⑴所以，本文取其第二種釋義。⑵換言之，本文所說的“法學近代化”，主要是指法學的（自由）資本主義化，即法學作為一門學術(shù)，具有了自由資本主義時代的發(fā)展水平和特點。

　　那么，世界各國法學近代化的過程是怎樣的呢？限于篇幅，我們僅就世界上幾個主要國家的法學近代化狀況作些分析。

　　在英國，由于其社會發(fā)展的特殊性，其經(jīng)濟、政治和法律的近代化（資本主義化）不是在短時間內(nèi)、通過激烈的方式，而是在一個漫長的時間內(nèi)，通過和緩的、改良的方式實現(xiàn)的，與此相適應，英國的法學近代化也是在中世紀封建法學的基礎(chǔ)上，通過對傳統(tǒng)法學成果的繼承和改造慢慢實現(xiàn)的。

　　早在中世紀后期，英國就發(fā)展起了比較發(fā)達的法學形態(tài)。格蘭威爾（R.Granville，1130-1190）的《中世紀英格蘭的法和習慣》（1187年）、布雷克頓（D.Bracton，約1216-1268）的《關(guān)于英國的法和習慣》（1250年）等標志著英國封建法學的成熟與發(fā)達。隨著英國資本主義的形成和發(fā)展，資產(chǎn)階級革命的醞釀和爆發(fā)，16至18世紀的法學家用資產(chǎn)階級的世界觀對封建法律制度和原則作出新的解釋，加上同一時期國會大量頒布確立資產(chǎn)階級原則和內(nèi)容的新法律，英國的法學開始走上近代化道路。

　　1628至1644年，科克（E.Coke，1552-1634）的《英國法總論》（全四卷）面世。在這部被西方學者譽為英國法百科全書的著作中，科克開始站在資產(chǎn)階級的立場上，以16世紀的觀念，對英國普通法的整體進行了分析和闡述。從而使英國普通法開始走上近代化的道路。⑶1689至1690年，洛克（J.Locke，1632-1704）的《市民政府論兩篇》（中文譯為《政府論》）發(fā)表。在這部劃時代的著作中，洛克對�；庶h人鼓吹的君權(quán)神授和王位世襲以及君主凌駕于法律之上的理論作了全面的批判，對議會制度、自然法、立法權(quán)以及權(quán)力的分立等作了系統(tǒng)的闡述，從而為英國近代資產(chǎn)階級憲政體制的確立提供了理論基礎(chǔ)，也為建立英國的法理學、憲法學創(chuàng)造了條件。18世紀中葉，英國王室法院首席大法官曼斯菲爾德（Lord Mansfield，1705-1793）運用近代資產(chǎn)階級的觀念，在其所作出的一系列判決中，初步確立起了各項資產(chǎn)階級的私法原則。而布萊克斯通（Sir W.Blackstone，1723-1780）則在《英國法釋義》（全四卷，1765-1769）這部不朽的作品中，進一步用資產(chǎn)階級的觀點對英國的普通法作了全方位的詮釋和改造，從而初步完成了英國中世紀封建法學向近代資產(chǎn)階級法學的過渡。以后，經(jīng)過邊沁、奧斯汀、梅因、戴雪（A.V.Dicey，1835-1922）、梅特蘭（F.W.Maitland，1850-1906）等學者的努力，近代英國的法理學、憲法學、私法學和法律史學等也都先后形成，構(gòu)成了一個較為完整的近代資產(chǎn)階級法學體系。此外，1758年和1800年，英國分別在牛津大學和劍橋大學開設了用英語講授的英國法課程（在此之前，只講授羅馬法）。這種大學法學院教育，連同在此之前已經(jīng)進行了數(shù)百年的“法律學院”（Inns of Court，也譯為“律師公會”）教育，在英國培養(yǎng)起了一個職業(yè)的法學家階層，使英國法學近代化具有了堅實的基礎(chǔ)。

　　在歐洲大陸，法國和德國也在18至19世紀實現(xiàn)了法學的近代化。

　　就法國而言，早在君主專制時期，適應當時商品經(jīng)濟的發(fā)展和市民階級的法權(quán)要求，就出現(xiàn)了博丹（J.Bodin，1530-1596）的國家主權(quán)理論和樸蒂埃（R.J.Pothier，1699-1772）的私法學理論。這些理論，雖然還帶有不少封建制度的影響和痕跡，但卻為近代法國資產(chǎn)階級法學的成立提供了歷史基礎(chǔ)。1789年，法國大革命的勝利以及稍后拿破侖統(tǒng)治時期各大法典的制定頒布，為法國近代法學的確立開辟了道路。在革命前夕，孟德斯鳩、盧梭以及羅伯斯比爾等思想家的法律思想的影響下，形成了近代法國的法理學。19世紀中葉以后，艾斯曼（A.Esmein，1848-1913）、狄驥（L.Duguit，1859-1928）、馬爾佩（R.C.Malberg，1861-1935）等人的理論，奠定了近代法國資產(chǎn)階級憲法學的基礎(chǔ)。萊菲利埃爾（E.Laferriere，1841-1901）、狄驥、貝泰勒米（H.Berthelemy，1857-1943）以及奧利弗（M.Hauriou，1856-1929）等學者的努力，在法國建立起了近代行政法學。而奧伯利（Aubry，1803-1883）、勞（Rau，1803-1877）、薩萊耶（R.Saleilles，1855-1912）和惹尼（F.Geny，1861-1956）等學者的成果，則確立起了法國近代系統(tǒng)發(fā)達的私法學體系。此外，早在16世紀，在法國就形成了一個職業(yè)的法律家集團。⑷1679年，法國國王路易十四（Louis XⅣ，1643-1715）下令在巴黎大學第一次開始以法語（代替以前的拉丁語）講授法國法課程后，⑸法學教育迅速在法國各大學中普及。大革命勝利后，法國各大法典在大學中的講授，進一步促進了近代職業(yè)法學家階層的形成和壯大，并為法國法學的近代化創(chuàng)造了必需的條件。

　　就德國而言，資產(chǎn)階級革命雖然發(fā)生得比較晚，且具有妥協(xié)的特點，近代民族國家的建立（即德國的統(tǒng)一）也遲至1871年才得以實現(xiàn)，但法學的近代化卻在17世紀就已經(jīng)開始。普芬道夫（S.Pufendorf，1632-1694）、沃爾夫（C.Wolff，1679-1754）等人的自然法理論，標志著近代法哲學思想開始在德國興起�？档潞秃诟駹柕姆ㄕ軐W理論，進一步為德國近代法理學和法治國家的確立提供了理論基礎(chǔ)。歷史法學派的代表人物胡果（G.Hugo，1764-1844）和薩維尼（F.C.Von Savigny，1779-1861），追隨者普赫塔（G.F.Puchta，1789-1846），以及耶林（R.Von Jhering，1818-1892）、祁克（O.P.Von Gierke，1841-1921）等學者的法哲學理論，進一步表明了近代德國法理學的博大精深。胡果的《實定法哲學之自然法》（1798年）和《潘德克頓》（1805年），薩維尼的《現(xiàn)代羅馬法的體系》（全8卷，1840-1849），以及溫德海得（R.Windscheid，1817-1892）的《潘德克頓教科書》（全三卷，1862-1870），確立了近代德國民法學的基本體系。而蓋爾伯（C.F.W.Von Gerber，1823-1891）的《德國國法體系綱要》（1865年）、拉邦德（P.Laband，1831-1918）的《德意志帝國憲法論》（全三卷，1876-1882），以及奧托·邁爾（Otto Mayer，1848-1924）的《德國行政法》（全二卷，1895-1896），則分別確立了近代德國的憲法學和行政法學。而17至19世紀海德堡大學和柏林大學等法學院的教育，以及1813至1814年海德堡大學民法教授蒂鮑特（J.Thibaut，1772-1840）和薩維尼之間進行的關(guān)于編纂法典的爭論，對近代德國法學的發(fā)展起了推波助瀾的作用。

　　與英、法、德等國這種自發(fā)的模式不同，近代美國、日本和中國等國家的法學近代化，則走上了一條移植、改造并日益本土化的道路。

　　美國是一個移民國家，由于與英國的同種同緣，以及社會性質(zhì)的大體接近，英國法律和法學的移植是不可避免的。比如，奠定美國近代法學基礎(chǔ)的肯特（J.Kent，1763-1847）和斯托里（J.Story，1779-1845）的評注美國法的作品，⑹都是模仿英國法學家布萊克斯通的作品而成。從近代美國法學的內(nèi)容來看，法哲學、行政法學、私法學和訴訟法學等，都受到了英國法學的巨大影響。同時，美國最早的一批職業(yè)法學家，或是在英國接受的法律教育，或是在美國自學布萊克斯通的著作而成長起來的。所以，美國法學的近代化，是在英國法學（從形式到內(nèi)容）的基礎(chǔ)上建立起來的。當然，美國近代法學對英國法學的移植并不是無條件的，而是在吸收那些對美國有用的知識的基礎(chǔ)上作了不少創(chuàng)新，如美國的憲法學（成文的憲法典、聯(lián)邦制、三權(quán)分立、民主共和國的總統(tǒng)制以及違憲審查制），幾乎都是美國經(jīng)驗的總結(jié)和闡發(fā)。此外，美國法學院的教育體制和內(nèi)容、判例教學法等，也都是美國人自己的創(chuàng)造。

　　日本在明治維新以前，在法學研究領(lǐng)域還是封建法學的一統(tǒng)天下。當時法學的主要形態(tài)是對幕府頒布的法律的解釋以及中國傳入的法典的注釋，前者有《御成敗式目榮意注》、《蘆雪本御成敗式目抄》等，后者有《明律國字解》、《大明律例譯義》、《大明律例諺解》等。明治維新以后，日本開始大規(guī)模地移植西方的法律，從1880年至1899年，先后制定了《明治憲法》（1889年）、《治罪法》（1880年）、《裁判所構(gòu)成法》（1890年）、《刑事訴訟法》（1890年）、《日本民法》（1898年）和《日本商法》（1899年）等。與此同時，也出現(xiàn)了對這些法典的注釋學，如伊藤博文的《憲法義解》（1889年）、穗積八束的《憲法大意》和《行政法大意》（1896年）、上杉慎吉的《行政法原論》（1904年），村田保、織田純一等人的《治罪法注釋》（1880年），磯部四郎的《刑事訴訟法講義》（全2卷，1890年）、金子源治的《刑事訴訟法注釋》（全2卷，1891年），牧野英一的《刑法通義》（1907年）、大場茂馬的《刑法總論》和《刑法分論》（1909年），梅謙次郎的《民法要義》（全5卷，1896-1900年）。并出現(xiàn)了一批與法典注釋學相區(qū)別的法哲學、法史學以及國際法學作品。此外，自1877年日本創(chuàng)辦帝國大學（東京大學的前身）以后，日本資產(chǎn)階級型的法律教育也開始起步。從而為日本法學的近代化培養(yǎng)了必需的專業(yè)人才。⑺

　　與日本的情況相似，中國的法學近代化也開始于向西方（包括日本）的學習、移植。如1864年，北京同文館出版了由美國傳教士丁韙良（William Martin）翻譯的《萬國公法》⑻，該書是中國近代第一本法學譯著。1903年，中國近代著名法學家沈家本受命主持修訂法律的工作。在此后的近十年中，沈家本會同中西，致力改革，陸續(xù)引進了西方的憲政、民商、刑事、訴訟等各個領(lǐng)域的立法，并通過開辦法律學堂、聘請外國法學教授、組織翻譯外國法學著作，推出了中國最早的一批近代型的法理學及部門法學作品，如《法學通論》（織田萬著、劉崇佑譯，1907年）、《憲法講義》（美濃部達吉著、王運嘉等譯，1907年）、《商法》（志田鉀太郎著、陳漢第譯，1907年）、《刑法總論》（牧野英一著、盧汝冀譯，1906年）、《刑法各論》（袁秋廉編譯，1907年）、《行政法》（上海作新社編，1903年）、《國際私法》（夏同和著，1905年）等。但是，由于當時的國情與日本的不同，如中國的商品經(jīng)濟不如日本發(fā)達、中國在政治上仍是清朝封建統(tǒng)治階級掌握實權(quán)，而日本已是革新派當權(quán)，中國深受儒學正統(tǒng)思想束縛，且在對外學習方面不如日本那樣積極，以及日本明治維新的成功，使其上升為當時東方的強國，而中國因鴉片戰(zhàn)爭、甲午海戰(zhàn)等的慘敗以及戊戌變法的失敗，已淪為半殖民地、半封建的社會，加上中國在近代立法主體、立法目的、立法內(nèi)容等各個方面與日本的差異，使中國走上了一條極為艱難的道路，法學近代化的任務在近代沒有能夠完成，而是拖至現(xiàn)代才在形式上初步實現(xiàn)了法學的近代化。⑼

　　從以上回顧，我們可以看到，法學近代化實際上是兩種模式：原生型和派生型，⑽前者有英、法、德等國，后者有美、日、中等國。而在后者之中，又可以分為三種情況。(點擊此處閱讀下一頁)

　　一種是美國，它雖是殖民地，但它的主體居民是宗主國的后裔，是同緣民族的殖民統(tǒng)治，它的近代化并無多大障礙。一種是日本，它雖受到西方兵艦、大炮的威脅、不得不與西方列強簽訂了一系列不平等的條約，但它卻是一個以主權(quán)國家的身份，積極主動地學習西方，勵精圖治，改革內(nèi)部的經(jīng)濟、政治和文化，并在短時間內(nèi)迅速地實現(xiàn)了法學的近代化。第三種是中國。它的情況既與美國不同，也與日本相區(qū)別，所以法學近代化的道路更加特殊。⑾

　　從上述法學近代化的模式中，我們可以抽象、概括出法學近代化的內(nèi)涵及其一些基本標志。第一，必須形成近代資產(chǎn)階級的法學世界觀。這一世界觀，在各個法學家或法學流派的作品中的表述雖然不盡相同，但在如下一些方面，則是一致的：1.法律的淵源或是人類的理性（自然法），或是全體人民的共同意志（制定法），它是社會正義的體現(xiàn)；
2.人的天賦的自然權(quán)利不可剝奪；
3.國家或政府是人們之間通過協(xié)商、訂立契約的產(chǎn)物。因此，國家或政府如果不能保護人民，人民就有權(quán)推翻它；
4.必須用法律來治理國家，哪里沒有法治，“哪里就肯定不再有政府存在⑿”；
5.立法權(quán)是最高的權(quán)力，具有神圣性，但它不能侵犯公民的生命和財產(chǎn)；
6.法律的主要目的是保護私有財產(chǎn)；
7.法律制定后必須堅決執(zhí)行；
8.法律面前人人平等；
9.法律與自由相聯(lián)系，沒有法律，也就沒有自由；
10.一切擁有權(quán)力的人都容易濫用權(quán)力，因此，必須用權(quán)力或法律來制約權(quán)力。這些對法的基本觀念，逐步深入近代社會之中，成為一種法學的世界觀（法學觀），它決定了法學近代化的基礎(chǔ)和方向。正是在這種法學世界觀的指導下，資產(chǎn)階級提出了憲法上的權(quán)力分立，國民主權(quán)，代議制，公民權(quán)利保護；
行政法上的依法行政，對國民的救濟和補償；
民法上的民事權(quán)利人人平等，私有財產(chǎn)神圣不可侵犯，契約自由；
刑法上的罪刑法定主義，法不溯及既往，罪刑相適應，刑罰的人道主義；
訴訟法上的無罪推定，抗辯主義，當事人主義；
國際法上的國家主權(quán)，海洋自由，以談判方式解決國際爭端，自衛(wèi)戰(zhàn)爭是正義的，戰(zhàn)爭中的人道主義等一系列資產(chǎn)階級法制原則，從而使法學的發(fā)展發(fā)生了劃時代的巨變。

　　第二，產(chǎn)生了系統(tǒng)發(fā)達的法律注釋法。法學作為一種學術(shù)形態(tài)，其重要的構(gòu)成要素是法律注釋學，這是區(qū)別于哲學、文學、美學、經(jīng)濟學等其他人文科學的重要特點。法律注釋學雖然早在古代即已產(chǎn)生，如古代羅馬的私法注釋學、古代中國的刑法注釋學等，即使在沒有法典的中世紀英國，也產(chǎn)生了法律注釋學即判例法注釋學。但近代法律注釋學不僅在規(guī)模和門類上遠遠超過古代和中世紀社會，而且其性質(zhì)也發(fā)生了根本的變化，即古代中世紀的法律注釋學闡述的是奴隸主階級（羅馬）、封建主階級（中、英、日等）的世界觀、法權(quán)要求和法律的基本原則，而近代資產(chǎn)階級法學世界觀闡述的則是資本主義的法權(quán)要求和法律原則。而且在古代和中世紀，法律注釋學或者依附于神學（西方），或者依附于經(jīng)學（中國），而近代法律注釋學則從神學或經(jīng)學的體系中解放了出來，并具有了規(guī)范化、技術(shù)化和科學化的特征。這一點，是近代資產(chǎn)階級法律注釋學與古代、中世紀法律注釋學的最大區(qū)別，也是法學近代化的一個重要標志。

　　第三，出現(xiàn)了使法學成為一門發(fā)達的科學形態(tài)所必需的基礎(chǔ)法學，其中最為重要的是法哲學、法社會學、法律史學和比較法學。法學是研究法律這一社會現(xiàn)象的學問，當其僅僅局限于探討什么是法等關(guān)于法律自身問題以及注釋法律（判例）條文的程度時，它還處在前科學狀態(tài)，只有當它對法的歷史發(fā)展過程及其規(guī)律、法律與哲學、道德，法律與社會以及各國各民族法律之間的異同等一系列理論問題展開全方位研究時，法學才開始成為一門具有近代特色的真正意義上的科學。當然，法學與其他科學一樣，其發(fā)展永無止境�，F(xiàn)代以來，隨著人們對法律與心理、法律與文化、法律與經(jīng)濟等問題研究的深化，又形成了法律心理學、法律文化學、法經(jīng)濟學等新興的理論學科，從而進一步豐富、充實、完善了法學的內(nèi)涵。

　　第四，形成了門類齊全、系統(tǒng)發(fā)達的各個部門法學。部門法學的概念，嚴格說來，是近代以后的事情。因為，在古代和中世紀，比如在羅馬和中國，事實上還未達到按照各部門分門別類研究的水平。當時，在羅馬，除了私法學，還沒有形成憲法學、刑法學、行政法學等學科，私法學在人們的眼中就是法學。在中國，情況剛好相反，只有刑法學是比較發(fā)達的，在人們的觀念中，法學指的就是刑法（注釋）學。對法的研究的分工日益細密，門類逐步齊全，是與資本主義商品經(jīng)濟占據(jù)主導地位，近代國家機器的成熟發(fā)達相聯(lián)系的。此時，不僅民法學和刑法學更為系統(tǒng)、發(fā)達，而且也進一步產(chǎn)生出了憲法學、行政法學、訴訟法學、國際法學等部門法學學科。各個部門法學之間也具有了相對獨立性。部門法學的產(chǎn)生和發(fā)達，則是法學近代化的一個必然趨勢。

　　第五，形成了職業(yè)的法學家階層。職業(yè)的法學家階層在古代即已存在。如在羅馬，就曾有過數(shù)以百計的法學家群體。但近代形成的法學家，一是由于司法獨立、法官終身制（1701年由英國所確立），因而法學家具有前所未有的獨立性，這與羅馬時代法學家或依附于神職，或依附于皇帝是不同的。二是職業(yè)法學家階層的形成在古代是個別現(xiàn)象（只有羅馬國家有），而在近代則是一個普遍的現(xiàn)象。三是古代法學家一般都是多面手，即他們研究的領(lǐng)域涉及當時法律現(xiàn)象的整體，涉及各個領(lǐng)域。而近代以后，隨著部門法的出現(xiàn)，法學分科的日益細密，法學家的職業(yè)也越來越專門化，除了仍有許多法學上的“通才”之外，法學專才（如法哲學家、憲法學家、民法學家、刑法學家等）也越來越多，這與法學的進步是相聯(lián)系的。四是由于近代科學技術(shù)的巨大發(fā)展，以及其他人文科學的勃興，近代職業(yè)法學家所能借助的研究手段、研究方法，也比古代法學家更為豐富、更加系統(tǒng)。

　　第六、普及了大學法學院教育。在古代和中世紀，法學教育是不發(fā)達的。當時的教育或局限于家庭式、私塾式（中國），或僅僅限于行業(yè)內(nèi)部的學徒式（英國），即使象古代羅馬那樣建立起了法律學校，其規(guī)模也是十分有限的。而近代資產(chǎn)階級登上歷史舞臺后，在中世紀歐洲大陸法學教育的基礎(chǔ)上，開始普及了大學法學教育，英國的牛津、劍橋、倫敦等大學，法國的巴黎、奧爾良、蒙培利埃等大學，德國的海德堡、馬爾堡、慕尼黑、柏林等大學，美國的哈佛、耶魯、弗吉尼亞、賓夕法尼亞、哥倫比亞、馬里蘭等大學，日本的東京、京都、早稻田等大學都成為近代培養(yǎng)法學家的著名搖籃。即使象中國這種近代落后的國家，在20世紀初葉也紛紛興辦近代式的大規(guī)模的法學教育。⒀

　　大學法學教育的普及，不僅是法學近代化的必要條件之一，而且也是法學進一步發(fā)展、進化的基礎(chǔ)。誠如美國學者伯爾曼將大學對西方法律科學形成（法學近代化）的影響歸納為九個方面：1.大學幫助西方法律科學成就了一種跨國家的特征；
2.大學使法律本身具有了一種超國家的術(shù)語和方法；
3.大學中講授法律的方法，為消除各種法律淵源之間的矛盾、協(xié)調(diào)各種法律成為一個完整的體系；
4.大學提高了學者在塑造法律中的作用；
5.法律由于受到大學其他學科的影響，因而拓寬了研究的領(lǐng)域；
6.法學教育的發(fā)展，使法律從其他學科如修辭學、政治學等中分立出來，成為一門獨立的學科；
7.在大學講授法律的結(jié)果，導致了依據(jù)一般真理對法律作出批評和估價；
8.大學使法律制度概念化、系統(tǒng)化，使其成為融合的知識體系，成為一門科學；
9.大學產(chǎn)生了一個職業(yè)的法學家階層。⒁

　　三

　　從上述各國法學近代化的過程以及標志中我們可以看到，不僅原生性國家，如英國、法國和德國，即使是派生性國家，如美國、日本和中國等的法學近代化，也都是與當時商品經(jīng)濟的巨大發(fā)展，社會經(jīng)濟的巨大變革相聯(lián)系的。詳細考察各國近代商品經(jīng)濟的產(chǎn)生、發(fā)展和壯大的歷史，不是本文的主題，這里僅需指出，由于中世紀后期商品經(jīng)濟的發(fā)展，市場經(jīng)濟體系的形成，使各國的法律獲得了巨大的進步，從而為法學近代化提供了最堅實的基礎(chǔ)。前述英國近代大法官曼斯菲爾德、法學家布萊克斯通的作品，19世紀法國的私法注釋學派，以及歷史法學派的代表薩維尼的《現(xiàn)代羅馬法的體系》等，都是試圖對當時的商品經(jīng)濟迅速發(fā)展以后，社會上出現(xiàn)的諸多新的法律問題和法律關(guān)系，以及各種立法的現(xiàn)狀作出的理論反映。

　　這里應當指出的是，在派生性國家（如日本、中國等），法學近代化的過程有時往往與近代商品經(jīng)濟的發(fā)展同步進行，有時甚至比它還要早。然而，這并不改變法學近代化受近代商品經(jīng)濟發(fā)展制約這一基本規(guī)律。因為，在這些國家，在商品經(jīng)濟起步時，英、法、德等國的法學已經(jīng)或即將完成近代化。因此，它們可以將外國現(xiàn)成的法學近代化成果移植進來，馬上適用于正在形成發(fā)展著的商品經(jīng)濟。但是，這些近代化的法學知識的進一步發(fā)展，或在本國扎下根，則有賴于中國商品經(jīng)濟的發(fā)展；
否則，這些已移入的法學成果也會因商品經(jīng)濟的落后而趨于衰落，或不能扎下根而無法生存，日本用法律摧毀封建制度、發(fā)展資本主義商品經(jīng)濟的成功事例⒂，已經(jīng)從正面說明了這一點。這是法學近代化的第一個規(guī)律。

　　各個國家法學近代化的進程，與各個國家的政治解放運動、民族國家的建立相聯(lián)系。在英國，從17世紀初開始的新貴族和市民階級與國王之間的緊張對立、斗爭，導致了英國資產(chǎn)階級革命的爆發(fā)、資產(chǎn)階級登上歷史舞臺，并制定頒布了一系列近代的法律。從革命爆發(fā)前夕的《權(quán)利請愿書》（1628年），革命中的《人身保護法》（1669年），到革命勝利后的《權(quán)利法案》（1689年）、《王位繼承法》（1701年），宣告了一系列資產(chǎn)階級的法制原則，從而為資產(chǎn)階級全面改革封建的普通法和衡平法創(chuàng)造了條件。也正是在這個基礎(chǔ)上，英國的法學走上了近代化的道路，法國和德國資產(chǎn)階級革命的發(fā)生時間、徹底程度雖很不一樣，但兩國的法律和法學近代化的最終確立，也都分別是在其資產(chǎn)階級革命或改革成功、近代民族國家建立后完成的。在美國，1776年獨立戰(zhàn)爭的勝利，美利堅合眾國的建立，不僅使美國擺脫了英國的殖民統(tǒng)治，使經(jīng)濟獲得了迅速發(fā)展，而且美國的一切政治改革（或稱“政治實驗”），如聯(lián)邦制、總統(tǒng)制、三權(quán)分立、公民權(quán)利保障等，也均從此時開始。而這些，又要求法和法學為其服務，要求法和法學的近代化。在日本，明治維新的成功，結(jié)束了260多年的封建保守的幕府統(tǒng)治，開始了全方位的學習西方、改革國政的進程。雖然，日本的資產(chǎn)階級革命很不徹底，但明治維新后，日本政府的一系列政治改革，如發(fā)布“王政復古”詔書、廢除封建中央政府幕府的統(tǒng)治（1867年12月），宣布“版籍奉還”、廢藩置縣、鏟除地方封建割據(jù)勢力（1871年），廢除封建性質(zhì)的太政官制，改行內(nèi)閣制（1885年）等，以及各大近代法典的制定，使日本實實在在地向西方列強靠攏，法學近代化也在這一過程中得以完成。中國的情況要特殊一點，但法和法學的變革也與近代一系列的革命和改革事件息息相關(guān)，戊戌變法、向國外派遣留學生、建立同文館和江南制造局的編譯館、沈家本的立法改革、辛亥革命、中華民國的建立、北洋軍閥的統(tǒng)治、國民黨政府的建立以及其后的比較系統(tǒng)的法典編纂，等等，均對中國法學的近代化以及其命運發(fā)生了重大的影響，并制約了中國法學近代化的進程。近代西方科學文化的巨大進步，為法學近代化營造了良好的氛圍。自然科學的崛起，如哥白尼（Coparnicus，1473-1543）的“日心說”，布魯諾（Bruno，1548-1600）的“宇宙無限說”，伽利略（Galilei，1564-1642）的“物體落地定律”，牛頓（Newton，1642-1727）的“萬有引力定律”，以及達爾文（Darwin，1809-1882）的“物種起源”和“進化論”，推翻了千百年來神學對宇宙、人類社會以及人本身的解釋，使人類的世界觀發(fā)生了根本性的轉(zhuǎn)變。近代哲學的誕生，如培根（Bacon，1561-1626）的唯物主義、歸納方法和知識論，笛卡爾（Descartes，1596-1650）的唯理論、演繹方法，洛克的政治哲學，盧梭的社會契約論，康德對舊哲學的批判精神，黑格爾關(guān)于否定之否定的事物辯證發(fā)展規(guī)律和邏輯學方法，以及馬克思的歷史唯物主義等，為近代社會科學的形成提供了哲學世界觀和方法論。17世紀以后西方歷史學的巨大成就，如伏爾泰（Voltaire，1694-1778）的對世界歷史的整體研究立場和比較研究方法，維柯（Vico，1668-1744）的關(guān)于世界的發(fā)展具有共同規(guī)律的學說，孔多塞（Condoroet，(點擊此處閱讀下一頁)

　　1743-1794）提出的人類依據(jù)知識的進步所發(fā)展的時期劃分理論，蘭克（Ranke，1795-1886）的歷史應當“展現(xiàn)歷史的真情”的歷史觀念等，為近代社會科學提供了歷史基礎(chǔ)。而自文藝復興以來西方文學巨作的不斷面世，如莎士比亞（Shakespeare，1564-1616）的《哈姆雷特》，盧梭的《懺悔錄》，歌德（Goethe，1749-1832）的《浮士德》，拜倫（Byron，1788-1824）的《唐璜》，司湯達（Stendhal，1783-1842）的《紅與黑》，以及托爾斯泰的《安娜·卡列尼娜》等，突出了對人性的深刻剖析，以及對人的尊重。所有這一切，都為近代法學的形成，如法學世界觀的產(chǎn)生，對人的權(quán)利尊重之法的精神的提倡、法律面前人人平等和法的人道主義思想的普及，以及法哲學、法史學、法社會學等基礎(chǔ)法學和各部門法學學科的產(chǎn)生創(chuàng)造了不可缺少的條件。這是法學近代化的第三個規(guī)律。

　　法學近代化以法律的近代化為前提條件，并與之相輔相成。在法國，如果沒有1804年《法國民法典》的制定頒布，就不會形成19世紀法國私法學。而19世紀法國私法學的發(fā)展與繁榮，又為《法國民法典》的修改、進步，并不斷適應近代社會，保持其持續(xù)的生命力提供了理論基礎(chǔ)。同樣，近代法國的憲法學、刑法學、商法學、訴訟法學也都如此。在日本，近代法學的各個學科，也都是以各個部門法的發(fā)達與完善為基礎(chǔ)的。在英美兩國，雖然近代以后沒有制定系統(tǒng)完善的成文法典（美國有例外，即有成文憲法），但法學近代化以法（律）的近代化為前提的規(guī)律并未改變。因為無數(shù)帶有近代色彩的判例，或者古老的判例中所包含著的適應資本主義發(fā)展的原則，為法學的近代化提供了充分的養(yǎng)料。

　　這里，德國的情況要特殊一點。應該承認，19世紀德國的法學是走在世界最前列的。尤其是以胡果、薩維尼、普赫塔、溫德海得為代表的“潘德克頓法學”（Pandektenwissenschaft），奠定了近代資本主義民法學的基礎(chǔ)。然而，德國的民商法典遲至1900年才施行。換言之，薩維尼等德國法學家是在沒有本國的成文民事立法的基礎(chǔ)上為世界貢獻了一個系統(tǒng)發(fā)達的民法學體系的。這似乎違背了法學的發(fā)達以立法的發(fā)達為前提的規(guī)律。其實不然，因為德國法學家在創(chuàng)建近代民法學時，雖然沒有本國的民法典，但他們有法國的民法典，有羅馬的國法大全。前者一公布施行，就對德國發(fā)生了巨大影響。⒃而后者自13世紀后，就一直對德國發(fā)生著持續(xù)的、全方位的影響。⒄因此，德國的例子，并不能推翻法學的近代化必須以法律的近代化為前提的規(guī)律，而且從中我們還可以看到法具有跨時間、跨空間移植（“普適”）屬性的又一個例證。

　　最后，法學近代化也是法學發(fā)展演變的必然結(jié)果。

　　第一，法學近代化與本國的法律文化傳統(tǒng)有著千絲萬縷的關(guān)系。從以上各主要國家法學近代化的過程中可以看到，英國近代法學是英國中世紀法學的必然延伸，法國近代法學曾經(jīng)相當程度地吸收了中世紀法國習慣法學的諸項成果，德國近代法學將歷史上的日耳曼法學作為其基礎(chǔ)之一，日本的情況也一樣，封建時代法學的許多原則和觀念被包容在近代法學之中。因此，法學的歷史，如同一根一環(huán)扣一環(huán)的鏈條，法學近代化僅僅是這根鏈條中的一環(huán)，只是這一環(huán)的光彩特別奪目而已。

　　第二，法學近代化也是充分吸收外來法學成就的結(jié)果。派生性的國家就不用說了，即使是原生性的國家也是如此。法國的近代法學曾深受羅馬法學和教會法學的影響。德國的近代法學除受羅馬法學、教會法學的影響之外，還深受法國法學的影響。即使是所謂土生土長的英國近代法學，也程度不同地受到了古代羅馬法學和近代法國法學的影響。如成為科克和布萊克斯通作品之基礎(chǔ)的格蘭威爾和布雷克頓的著作，就曾深受羅馬法的影響；
而近代英語法律概念中所夾雜著大量的法語詞匯，更進一步說明了這一點。⒅

　　第三，在法學近代化過程中，任何一項法學成果，只要符合社會發(fā)展的規(guī)律，就會不受國家、民族、意識形態(tài)的影響而被吸收、采納。比如，罪刑法定主義，是意大利法學家貝卡利亞（Beccaria，1738-1794）提出的一項近代刑法學的重要原則。⒆由于其反映了法學發(fā)展的基本規(guī)律，迅速為法國、德國、日本等大陸法系國家所吸收，并為英美法系國家所采納，⒇即使是意識形態(tài)與西方國家不同的社會主義國家如中國，也在最近通過的新刑法中明確規(guī)定了罪刑法定原則。其他，如近代德國法學家提出的“法人”（juristische person）、“法律行為”（rochtsgeschaft）等理論，也都被大陸法系、英美法系以及社會主義各個國家的民法學所吸收。

　　第四，法學的發(fā)展，比法的發(fā)展具有更多的、更深厚的人性基礎(chǔ)，以及“普適”成分。比如，就法律而言，雖然其優(yōu)秀者、具有普遍性質(zhì)者，可以為其他國家和民族所吸收，具有全人類性，但法律中的民族色彩、國家色彩以及意識形態(tài)色彩還比較強，因此它的普遍性和全人類性還比較弱，實施起來會有種種障礙。而法學作為一種學術(shù)，作為一門科學，它比法律更為抽象，更加具有形而上的色彩，更為超脫（當然，法學也具有階級性），因而也更具普遍性和全人類性。比如，就三權(quán)分立而言，作為一項法律制度，可能會因為國家性質(zhì)、民族傳統(tǒng)、政治體制的差異以及意識形態(tài)的不同而未必被大家所采納。但是，關(guān)于三權(quán)分立的學問，即關(guān)于權(quán)力的分立與制約，以及權(quán)力之間互相監(jiān)督，以防止其腐敗的理論，則可以為全世界絕大多數(shù)國家所接受，至少這一法學成果可以在別的國度中得到介紹、研究。此外，如聯(lián)邦制、違憲審查制、信托制、物權(quán)分類原則，以及宣告死亡的制度等，都未必能為各個國家都接受，成為同一個模式，但關(guān)于這些制度和原則的理論、學說，則可以寫入各個國家的憲法學和民法學的教科書之中，成為全人類的一筆共同的法學財富。

　　注：

　�、旁谟⑽闹校�“近代”一詞是用Modern來表示的，但Modern這個詞，并不象中文中“近代”一詞那么狹窄，它除了表示近代以外，還表示“現(xiàn)代”（如 modern dance，“現(xiàn)代舞”）乃至“當代”（如 modern-day China，“當代中國”），即它是指與古代、中世紀相對的，自中世紀結(jié)束直至現(xiàn)在的一長段時間。在日語中情況也一樣，日文“近代”一詞，既可翻譯為“近代”，也可以譯為“現(xiàn)代”。

　�、茋栏竦卣f，“近代指資本主義時代”這一說法也是不準確的，因為事實上現(xiàn)在世界上大部分國家仍處在資本主義時代，所以它也貫穿了我們觀念中的近代、現(xiàn)代和當代。

　�、荢ir W.Holdsworth,A History of English Law,vo1.5,PP.489-490.Third Edition,Third Impression,London,1978。

　　⑷（德）茨威格特、H.克茨著，潘漢典等譯《比較法總論》，貴州人民出版社1992年版，第150頁。

　　⑸沈宗靈著《比較法總論》，北京大學出版社1987年版，第154頁。

　　⑹前者的主要著作為：Commentaries on American Law,4vols,1826-1830,后者的作品主要有：On the constitution of the U.S,1833;Commentaries on the confilict of laws,1834;Commentaries on epuity jurisprudence,1836。

　�、巳毡緵]有和英國的法律學院（Inns of Court）相類似的法律教育機構(gòu)，近代法學人才除少量是在歐美受的教育之外，主要是在大學法學部接受的教育。

　�、淘摃�原書名為Elements of Intemational law，作者系美國著名國際法學家惠頓（H.Wheaton,1785-1848），1835年在美國出版。

　�、完P(guān)于中國法學的近代化問題，筆者已有專論述及，故這里不予展開（參閱拙文《中國古代法學的死亡與再生》，載《法學研究》1998年第2期）。

　　⑽有的學者將前者說成“內(nèi)源的現(xiàn)代化”（modernization form within），后者為“外源或外誘的現(xiàn)代化”（modernization form without），我認為內(nèi)涵是一致的。只是他們將美國也列為內(nèi)源的現(xiàn)代化國家。參閱呂世倫、姚建宗：《略論法制現(xiàn)代化的概念、模式和類型》，載南京師范大學法制現(xiàn)代化研究中心編《法制現(xiàn)代化研究》（一），南京師范大學出版社1995年版，第13-14頁。

　�、显谂缮�型法學近代化的國家中，還有一個非常典型的國家就是印度。它的情況既區(qū)別于中國又區(qū)別于日本，因為它已完全淪為英國的殖民地，但它又與美國不同，因為美國與宗主國英國具有同種同緣的關(guān)系，而印度與英國并無什么各族和血緣上的聯(lián)系，因此，印度的法學近代化是又一種類型�？上У氖俏覀儗τ《确▽W近代化的情況所知甚少，尚無法對其作出一個比較完整的描述。

　　⑿洛克著《政府論》（下），葉啟芳、瞿菊農(nóng)譯，商務印書館1964年版，第132頁。

　　⒀據(jù)湯能松等著《探索的軌跡——中國法學教育發(fā)展史略》（法律出版社1995年版，第120-135頁）一書的記載，從1895年10月天津中西學堂首開法律教育課程之后，至1909年，中國先后興辦了47所法政學堂，涉及省份達20多個，1909年一年法政學堂在校學生達12282名。

　�、襕美]伯爾曼（J.Berman）著，賀衛(wèi)方、高鴻鈞、張志銘、夏勇譯《法律與革命——西方法律傳統(tǒng)的形成》，中國大百科全書出版社1993年版，第195-198頁。

　�、尤�1868年設立商法司，規(guī)定允許股的買賣自由，1869年，頒布法令廢除了藩與藩之間的關(guān)稅壁壘，打通了國內(nèi)市場，并允許普通百姓擁有大型船舶從事航運業(yè)；
1871年，廢除了對利息的限制；
同年，改革封建等級制度，宣布貴族與平民地位平等，并通過贖買政策，使封建貴族投資工礦企業(yè)；
1872年，廢除了封建領(lǐng)主土地所有制，允許一切人自由買賣土地；
同年，建立了國家銀行，1874年，頒布股份交易條例；
1876年，頒布公司條例，1880年，又頒布了一系列的保險條例。所有這一切，都為1898年民法典和1899年商法典的實施準備了條件。

　　⒃《法國民法典》于1804年自動在德國萊茵河西岸地區(qū)（當時為法國領(lǐng)土）生效，1806年后又向萊茵河以東地區(qū)擴展。拿破侖下臺后，這種擴展雖然受到遏制，但一直到1900年《德國民法典》施行，《法國民法典》在德國的萊茵和巴登地區(qū)始終生效并受到法院的維護。參閱前引（德）K·茨威格特、H·克茨著《比較法總論》，第190-191頁。

　�、瘴鞣綄W者一般認為，在西歐各個國家之中，德國是繼受羅馬法最徹底、最全面的國家。

　�、诌@些詞匯中，有些是中世紀時留下的，因為當時英國上層社會使用的是法語，但有些是近代以后傳入英國的，如droit international（國際法）、droit administratif（行政法）、benefce dcdiscussion（要求先向主債務人追索債務的權(quán)利）等。

　�、住懊總�公民都應當有權(quán)做一切不違背法律的事情，除了其行為本身可能造成的后果外，不用擔心會遇到其他麻煩�！�…這是一項神圣的信條，舍此就不會有一個合理的社會”（貝卡利亞著，黃風譯《論犯罪與刑罰》，中國大百科全書出版社1993年版，第69頁）。

　�、�1972年，英國上議院在“克努勒股份有限公司訴檢察長”一案中，否定了法院創(chuàng)制罪名的權(quán)力，從而肯定了“法無明文規(guī)定不為罪”這一法制原則。參閱（英）魯瞿珀特·克羅斯、菲利普·A·瓊斯著，趙秉志等譯《英國刑法導論》，中國人民大學出版社1991年版，第11頁。

相關(guān)熱詞搜索：法學 近代化 何勤