徐昀：非正式開庭視角下的程序與法官

　　「標題注釋」本研究獲西南政法大學2005年度校級重點研究項目資助。

　　「作者簡介」徐昀，燕山大學文法學院。秦皇島066004

　　「內(nèi)容提要」本文試圖從內(nèi)在緊張的民事審理模式與“政法型”司法體制入手，揭示與分析社會轉(zhuǎn)型中法官／司法面臨的既要滿足制度的程序要求又要保障糾紛的實體解決之間的兩難困境，以非正式開庭為切入點提出“司法之道”，同時切入程序的歷史性以及程序適度原則，就此說明中國法治建構(gòu)與社會轉(zhuǎn)型的曲折路徑。

　　「英文摘要」The civil judicial model in China contains inner contradiction，which is the product of a judicial system that mingles with politics.As such ，the contradiction between procedural demand of the law andpositive dispute resolution is a dilemma facing Chinese judges in thetime of profound transformation.With informal sessions in civil litigationas the point of departure ，the author explains "the way of justice"in China，bringing out the historicity of procedure and the principleof moderate procedure ，and suggesting the future path of China"s ruleof law.

　　我們的要求是，法官必須在制度的程序要求與糾紛的實體解決之間兩全其美。

　　——題記

　　一、問題的提出

　　只要我們對媒體的“話語”稍加關(guān)注，就會發(fā)現(xiàn)一個比較有趣的現(xiàn)象。一方面，我們認為司法／法官面臨的主要問題是“重實體輕程序”，應(yīng)該樹立程序公正觀念，程序是制約法官主觀隨意性、保護當事人權(quán)利、保障實體公正的工具；
程序不公是司法腐敗的根源，而嚴格依法定程序辦案則可以最大限度地杜絕司法腐�。�
程序不僅是工具意義上的，還具有獨立價值，程序觀念是現(xiàn)代司法理念的基本內(nèi)涵，程序與法治具有同等的含意。

　　另一方面，我們認為法官應(yīng)該關(guān)心人民群眾的疾苦，體會當事人的難處，能夠設(shè)身處地的為當事人著想，方便群眾解決糾紛，真心實意地為老百姓排憂解難，實質(zhì)性地解決當事人之間的糾紛，盡可能地調(diào)解糾紛，以消除當事人之間的隔閡與矛盾，創(chuàng)造一個更和諧的社會。例如，馬錫五式的法官是我們學習的典范，法官和法院應(yīng)該爭創(chuàng)“人民滿意”，“司法為民”，“保持先進性”，法官應(yīng)該貫徹群眾路線是我們一個基本的價值要求。①

　　從表面上分析，這兩方面的要求并沒有什么明顯的沖突，但似乎又隱含著某種不易覺察的緊張。至少有證據(jù)表明，這兩方面的先后強調(diào)或者同時要求，常常使得司法實踐中的法官茫然不知所措。中國法院網(wǎng)“法治論壇”上一名法官網(wǎng)友發(fā)表了名為“審判工作該怎么做？”的文章，頗具有代表性，筆者深以為然，故全文照引：

　　我提出這樣一個命題，或許并不令人愉快。確實，如果作為法官，甚至不知道審判工作該怎么做，那肯定是不合格的，因而絕沒有法官會承認這一點。但是，我作為一個法官，有時候，真的很迷茫。

　　剛參加工作，初為法官的時候，法院是一個追求實質(zhì)真實的法院，那個時候，好像沒有人因為把案件的事實弄清楚而受到過質(zhì)疑。所以，在我們這里，法官經(jīng)常要上山下鄉(xiāng)，深入到田間地頭，居民院落，再三再四地調(diào)查案件。有時候，一個證人就要見好幾遍。一審案件，在把事實搞清楚后，可以開庭了，就合議，再提交審判委員會討論，而后去開庭。幾年下來，我這個學法律的人，所熟悉的就是這樣的審判了。案子辦得倒也過得去，至少沒有出現(xiàn)冤假錯案。于是，我就以業(yè)務(wù)骨干自居了。

　　后來，這種做法受到了批評。一檢討，過去的都不對，什么“先判后審”、大包大攬、開庭“走過場”、審者不判判者不審，深刻一點的理解是，都是法院重實體輕程序的結(jié)果。法院是司法機關(guān)，本質(zhì)應(yīng)當是重程序。于是，我們就批評自己，不懂這個道理，至少是把老師的教誨給忘記了，于是，就認認真真學，搞一步到庭，直接開庭，把工作的重心放到庭審中，也不再大包大攬庭審活動。院里也給我們放權(quán)，一些案件不再由審判委員會討論。在艱苦的鍛煉中，我們努力適應(yīng)，提高自己駕馭庭審的能力，提高認證能力，提高當庭宣判的比例，等等。

　　原以為，這回抓住了審判的真東西，哪想到，現(xiàn)在又不行了，我們的努力還是受到了批評，什么煩瑣主義、形式主義、低效率，說人家西方國家，一個小時審理三個案件，我們?nèi)齻�小時都審不完一個案件。于是，又出現(xiàn)了繁簡分流，更有普通程序的簡易審判，還推廣速裁機制，在審判庭之外，有的設(shè)立速裁庭，有的設(shè)立速裁處，一天就審理一個案件。好像說的是越快越好，要是再搞庭審的話，至少是不追求效率的表現(xiàn)。

　　當然，受到批評的或者要求進行改正的，不只是這些。法律文書，講理是多余的，簡單是正常的，填充是創(chuàng)新的。調(diào)解結(jié)案，是最好的，要著重調(diào)，少于百分之六十，就是不好，要達到百分之百，才是好樣的。有的更絕，搞訴外調(diào)解，被譽為延伸服務(wù)。

　　面對如此局面，我真有點力不從心。審判工作該怎么搞？②

　　看來，法官們被捉摸不定的審判方式改革“閃了腰”：一時這樣，一時又那樣，到底該怎樣？自審判方式改革之前到當前，民事審理模式的運動軌跡似乎確實經(jīng)歷了一個“大回轉(zhuǎn)”，法官們難以接受實數(shù)正常，而對于學術(shù)界，這類現(xiàn)象可能隱藏著巨大的秘密與價值，可能揭示有關(guān)審判方式改革甚至法治構(gòu)建與社會轉(zhuǎn)型的某種規(guī)律，值得慎重地“探究與構(gòu)想”�；�于上述考慮，我們可以提出三方面的問題。其一，法官為什么會面臨一個如此兩難的局面，這背后究竟有何種深層次的原因；
其二，法官在司法實踐中如何應(yīng)對這一困境，給我們什么啟示；
其三，從更高層面上分析，上述問題對中國的程序觀念建構(gòu)、法治與社會轉(zhuǎn)型有何價值。以下筆者即借助兩個理論模型對上述問題展開分析。

　　二、民事審理模式與司法體制的理論模型

　　通過對自解放區(qū)以來到當前的民事審判方式的結(jié)構(gòu)及其變遷的經(jīng)驗型研究，筆者提出了一個關(guān)于我國民事審理模式的結(jié)構(gòu)化模型，即“馬錫五審判方式+正式開庭”，該模型具有極強的張力，不僅可以整合從解放區(qū)到當前民事審理模式的變遷，甚至還可以從宏觀上把握未來民事審判方式改革的發(fā)展方向以及民事審理模式的大致發(fā)展路徑。簡而言之，該模型認為我國的民事審理模式由兩大部分構(gòu)成，一方面是馬錫五審判方式，這代表了民事審理模式中非程序化、強調(diào)實體公正、注重調(diào)解、人民滿意、司法為民、群眾路線的一極；
另一方面是正式開庭，這代表了民事審理模式中強調(diào)程序、規(guī)范庭審運作的一極。③

　　與民事審理模式有關(guān)的是，筆者對更高層面上的司法體制也提出了一個結(jié)構(gòu)化的模型，即“政治+法律”的“政法型”�！罢�法”可謂法律界的陳詞濫調(diào)，但用于形容司法體制恐怕并不多見，而作為決定司法體制結(jié)構(gòu)及其變遷的變量則絕對屬于“原創(chuàng)”。該模型的基本含義是，現(xiàn)行的司法體制不單純是法律層面上的，而是由政治與法律兩方面的因素構(gòu)成的，政治與法律這兩者在司法體制中的結(jié)構(gòu)及變遷決定了司法體制的狀況，而這又進一步?jīng)Q定了“馬錫五審判方式＋正式開庭”的結(jié)構(gòu)及變遷，包括兩者強弱對比、構(gòu)成狀況、動態(tài)變遷等。政法型司法體制，構(gòu)成了民事審理模式變遷的更高層面上的背景。例如，自上世紀八十年代以來，政法型司法體制中政治色彩的漸弱與法律色彩的漸強，不僅使得司法的獨立性和地位得到了提升，也決定了民事審理模式中非程序化的馬錫五審判方式受到了抑制，而強調(diào)程序的正式開庭得到了長足發(fā)展。

　　通過對民事審理模式的分析，筆者的一個重要結(jié)論是，民事審理模式中蘊含著結(jié)構(gòu)性矛盾：如前文所述，審理模式中的馬錫五審判方式強調(diào)了非程序化的一面，而正式開庭又強調(diào)了程序的一面，兩者混合在一起顯然會引發(fā)一系列的矛盾與緊張。例如，庭前的調(diào)查取證使得之后的正式庭審被“虛置”；
規(guī)范的正式開庭在很大程度上使得法官不需要深入群眾調(diào)查研究。④而恰恰是結(jié)構(gòu)性矛盾，才是促使民事審理模式不斷發(fā)展變遷的內(nèi)在動力（內(nèi)因），并決定了民事審理模式變遷的基本走向，必然是一時偏向馬錫五審判方式，一時又偏向正式開庭。⑤至于何時轉(zhuǎn)變，以及轉(zhuǎn)變到何種程度，則由司法體制中政治與法律的變遷所決定。而政治與法律之所以變遷，直接原因是黨與國家的政治決策，深層原因則是為解決社會轉(zhuǎn)型過程中所凸現(xiàn)的矛盾和問題。故從根本上分析，社會轉(zhuǎn)型就是民事審理模式變遷的外因。⑥

　　三、法官面臨的矛盾及分析

　�。ㄒ唬┟�盾的表現(xiàn)

　　正是因為民事審理模式中的結(jié)構(gòu)性矛盾，使得制度和話語對法官有著雙重要求，以至于法官處于一種無法言說的兩難境地�；蛘呖梢哉f，我們的民事審理模式實際上為法官構(gòu)造了一個程序悖論：遵守程序，抑或不遵守程序，這是一個問題。

　　在話語層面，最高法院通過的《人民法院第二個五年改革綱要（2004-2008）》中就有類似的兩難表達：“堅持公正司法、一心為民的指導方針，實現(xiàn)司法公正，方便群眾訴訟，尊重和保障人權(quán)；
堅持科學發(fā)展觀，遵循司法客觀規(guī)律，體現(xiàn)審判工作的公開性、獨立性、中立性、程序性、終局性等本質(zhì)特征”。⑦如果要求法官深入群眾調(diào)查研究，著重調(diào)解，恐怕就難以嚴格依法定程序，而顯得欠缺“現(xiàn)代司法理念”；
而如果要求法官嚴格依程序辦案，則往往又顯得“形式主義”，常被指責為“脫離群眾，高高在上”的官僚主義作風，而這顯然又是“機關(guān)作風整頓”的對象。

　　在制度層面，制度本身就對法官存在矛盾的要求。審限制度與當事人主義就是這樣一對典型。⑧一方面，法官要受到各種程序制度的嚴格規(guī)范；
另一方面，同時又有諸多其他潛在的制度和政策需要法官突破程序才能做到。例如，從糾紛解決的視角分析，如果嚴格依照程序，現(xiàn)實的問題通過程序進行技術(shù)處理，但往往難以得到真正解決：現(xiàn)代法治在本質(zhì)上是一種用權(quán)利話語重寫歷史，以程序技術(shù)掩飾實質(zhì)矛盾的社會控制策略。⑨后一方面的規(guī)定則難以滿足；
如果以后者為中心，而不考慮是否嚴格依照程序，則法官難免有為正式制度追究之危險，這兩個方面都可能置法官個人于不利的境地。法官當然清楚程序?qū)ψ约旱谋Ｗo功能：理論上，只要嚴格依程序辦案，即使出現(xiàn)了問題，法官也絕無責任。但實踐中遠非如此，即便法官嚴格依程序辦案，如果出現(xiàn)了比較嚴重的問題（糾紛難以徹底解決而導致后患無窮，如當事人上訪、自殺、“民轉(zhuǎn)刑”等），法官則很可能成為兩難制度的“替罪羊”，甚至是社會的犧牲品（如當事人報復等）。

　　（二）矛盾審理模式的必要性

　　一方面是法治建設(shè)中有嚴格遵守程序的必要性，一方面是“重實體輕程序”的社會現(xiàn)狀也必須符合。我們的制度為什么這樣要求法官？存在結(jié)構(gòu)性矛盾的民事審理模式有何必要？程序何以必要？非程序化又何以必要？為避免矛盾，我們?yōu)槭裁床恢苯优懦�非程序化，抑或相反？程序與法治在如此兩難的處境中進退維谷，一個更根本的問題是，程序與法治對于我們而言真是必要的嗎？

　　程序的必要性與非程序化的現(xiàn)實性，構(gòu)成了本文兩個最基本的理論預設(shè)。

　　首先，從國家與社會的關(guān)系出發(fā)，對于國家而言，法治是一種政治上安全穩(wěn)定的治理方式，不僅可以避免人治的動蕩，也可以保障國家治理的正當性；
對于社會而言，法治是一種安全且成本相對低廉的治理方式。故無論對國家還是社會，法治都是一種必然選擇。在國家對社會的態(tài)度上，國家全面進入／治理社會需要耗費社會的巨大成本，同時也是對社會發(fā)展的抑制，容易引發(fā)國家與社會的內(nèi)在緊張，故國家從社會的退出一方面為社會減少了成本，另一方面也緩解了社會與國家之間的緊張，也是對人民權(quán)利與自由的尊重，有利于市場經(jīng)濟與市民社會的培育，因此，國家退出社會同時就要求社會的現(xiàn)代化轉(zhuǎn)型，或者社會的現(xiàn)代化轉(zhuǎn)型要求國家退出社會。例如，國家自2006年起在各省全面取消農(nóng)業(yè)稅后，不僅將減少農(nóng)民負擔，也能夠緩解農(nóng)民與鄉(xiāng)級國家政權(quán)之間的矛盾，而隱性后果就是鄉(xiāng)級政權(quán)的精簡或萎縮，這是國家退出社會的重要步驟，必將重塑中國的農(nóng)村社會，并對中國農(nóng)村與城市的二元社會結(jié)構(gòu)向一元化變遷產(chǎn)生深遠影響。(點擊此處閱讀下一頁)

　�、庖虼�，強調(diào)法治實際上是國家退出社會的一種方式與策略，也是社會的現(xiàn)代化轉(zhuǎn)型的必然要求——國家通過法治退出社會，社會通過法治實現(xiàn)轉(zhuǎn)型，國家的退出與社會的轉(zhuǎn)型，都是以法治建構(gòu)為基礎(chǔ)或者關(guān)節(jié)點的，這三者基本上可以理解為同一過程。

　　其次，從政治與法律的關(guān)系出發(fā)，政治介入司法領(lǐng)域的糾紛處理實際上是國家不當?shù)馗深A社會，對于政治本身是一種損害，顯然是非理智的。政治要退出糾紛解決（本質(zhì)是國家從社會退出的一步），法治則是使政治“全身而退”的一個技術(shù)手段。法律逐漸走向前臺，不僅是受命于政治，也是自我發(fā)展、增強自身地位的需要，而程序正是法律力圖擺脫政治干預，樹立權(quán)威地位，使法律顯得越來越獨立的技術(shù)策略。這樣，政治通過強調(diào)法治隱身于糾紛解決的幕后；
而法律則依托程序走向糾紛解決的前臺。可以說，這正是“政法”型司法體制中政治色彩漸弱的內(nèi)在原因�？偠�言之，正是因為法治具有使得糾紛去政治化、法律化的功能，使得政治不需要再承擔糾紛所導致的統(tǒng)治正當性的風險，政治才真正愿意自我隱退。

　　第三，從實體與程序的關(guān)系出發(fā)，在將糾紛轉(zhuǎn)化為法律問題之后，程序所具有使得法律糾紛去實體化、技術(shù)化的功能，使得糾紛可以以程序的解決充當實體的解決，以程序公正覆蓋實體公正，不僅使司法得以避免實體公正的高昂成本和復雜考量，也可以避免實體不公上升為政治問題，并吸引人們專注于程序本身。而程序的技術(shù)性又為糾紛解決提供了通用、統(tǒng)一的技術(shù)以及穩(wěn)定的模式、可預期的秩序，無論是面對城市陌生人之間的糾紛，抑或是鄉(xiāng)村鄰里的糾紛，都至少提供了一個范本。由于司法不必再考慮糾紛的個性化解決，而類似于機器化大生產(chǎn)，因而具有更低的運作成本。

　　因此，程序以及更高層次上的法治對于國家的安全穩(wěn)定與社會的現(xiàn)代化轉(zhuǎn)型而言確實是有必要的，但為什么我們不能放棄非程序化呢？

　　其一，法律首先是作為國家治理社會的一種治理機制而存在，由于政治的因素，目前法律／司法還無法完全擔當起治理社會的重任，也才會存在諸如信訪、人大監(jiān)督等治理機制。因此，在法律／司法失靈的時候，必須尋求法律之外的治理機制才能解決糾紛、化解矛盾、穩(wěn)定社會。（11）

　　其二，完全的程序化無法使糾紛得到盡善盡美的解決。如果糾紛得到的純粹是程序技術(shù)上的解決，則無法使社會轉(zhuǎn)型中的矛盾得到真正的消解，矛盾無法消解則勢必對國家與社會構(gòu)成巨大的隱患。這是為什么我們?nèi)匀灰�重視糾紛的實質(zhì)解決的原因。

　　其三，由于社會整體的觀念（不僅是老百姓的觀念）仍然是“重實體輕程序”，這使得通過程序獲得的正當性并不具有社會基礎(chǔ)，無法獲得文化層面上的認同。因而，程序正當性的不充足，使得我們必須借助程序之外的正當性來源。正因如此，政治也不愿將治理社會的重任完全委諸法律。

　　正是因為程序的必要性與非程序化的現(xiàn)實性的矛盾要求，使得國家與社會、政治與法律、實體與程序之間的關(guān)系相當微妙而錯綜復雜，應(yīng)當分離而又不能快速分離，甚至不時要更加緊密，才能更好地處理社會轉(zhuǎn)型所產(chǎn)生的矛盾，這可能是我們在民事審理模式上選擇一種二元對立結(jié)構(gòu)的深層原因，任何單獨的一面，都不能解決轉(zhuǎn)型中國的所有問題。正是因為該審理模式具備以下特質(zhì)，才使得它在某種意義上成為歷史的必然。

　　首先，該審理模式具有理論上的必要性。一方面，如果沒有嚴格依照程序的規(guī)定，對于一個正式的民事訴訟制度，對于整個法律體系，乃至整個國家，其解構(gòu)功能肯定是不言而喻的，即法律必須如此規(guī)定。而另一方面，為避免矛盾蓄積對國家與社會的潛在威脅，司法需要實質(zhì)性地解決糾紛，滿足社會對于正義的訴求，而任何單獨的一方面都不能解決既要法治化又滿足實體公正的需求，故我們實際上需要這樣矛盾的審理模式。

　　其次，該審理模式是最終實現(xiàn)法治的具有現(xiàn)實性、可操作性的路徑。該模式要求司法的具體制度安排，根據(jù)社會轉(zhuǎn)型中呈現(xiàn)的不同矛盾，不斷在矛盾的兩極之間游走平衡，并周期性地側(cè)重某一方面。也要求法官的實踐，一段時期內(nèi)偏向某個方面，而另一段時期內(nèi)又偏向另一個側(cè)面。但總體的方向，卻是隨著人民程序觀念的逐步提升，向程序日益規(guī)范的方面發(fā)展。因此，長時期維持這樣一個審理模式，不僅具有現(xiàn)實的合理性，也符合推進程序公正，最終實現(xiàn)法治化的長遠目標。換言之，這是在中國的特殊國情下實現(xiàn)法治的一個必需的過程、路徑與策略。

　　第三，該模式具有超強的穩(wěn)定性，能夠在相當長的時間范圍內(nèi)存在。由于該審理模式包含著相互對立的兩極，范圍跨越完全的實體公正與純粹的程序公正，因而也是一個極具彈性和張力的結(jié)構(gòu)，因為不僅可以根據(jù)變化的情況對兩極的平衡點進行調(diào)整，也可以對兩個極點進行調(diào)整，而可以囊括相當豐富的制度選擇與實踐運作。因此，該審理模式能夠在較長的時間范圍內(nèi)對較大程度的社會轉(zhuǎn)型作出反映。

　　第四，從國家與社會的關(guān)系分析，這樣的審理模式使得國家對于社會而言具有極大的主動權(quán)，國家藉此模式可以“攻守自如”，根據(jù)社會轉(zhuǎn)型中凸現(xiàn)的矛盾控制退出／進入社會的方向與程度。

　�。ㄈ�）法官面臨矛盾的分析

　　為什么法官會面對這樣的矛盾？矛盾背后的深層原因是什么？這需要我們以更廣闊的視界進入更深遠的社會背景，進入社會轉(zhuǎn)型與法治建構(gòu)的層面。

　　自上世紀八十年代以來，以經(jīng)濟層面的改革開放為契機，我國開始進入一個巨大的社會轉(zhuǎn)型期，目標是構(gòu)建一個現(xiàn)代化的民族國家。一方面，社會轉(zhuǎn)型的過程同時就是國家退出社會的過程，這是社會轉(zhuǎn)型的內(nèi)在含意。另一方面，在轉(zhuǎn)型的過程中，會產(chǎn)生各種矛盾與問題，如何順利、有效解決這些矛盾是國家在社會轉(zhuǎn)型中的一項基本任務(wù)。理想狀態(tài)是，司法（作為國家的代表）以消極的姿態(tài)完全依靠程序解決糾紛，但由于程序的正當性不充足，這樣一種程序的技術(shù)性解決往往無法真正消解矛盾，以至于矛盾有蓄積和激化的危險。國家為保障轉(zhuǎn)型的順利，不能將轉(zhuǎn)型中產(chǎn)生的矛盾完全交由社會承擔，因為有可能會導致社會的解體，反過來又影響國家的安全，因此不得不由國家來承擔，司法又應(yīng)該重視實質(zhì)性地糾紛解決，國家又要重新進入社會。

　　作為國家的代表，司法要退出社會，必須強調(diào)程序正義，強調(diào)法治，強調(diào)當事人主義，強調(diào)社會對糾紛的程序解決的認同，強調(diào)司法的消極；
而在矛盾突出的時候，又必須強調(diào)糾紛解決，強調(diào)實質(zhì)正義，強調(diào)解決矛盾以構(gòu)建和諧社會，重視調(diào)解，司法積極主動地消解社會矛盾，司法又要進入社會。司法既要退出社會又要進入社會的矛盾狀態(tài)，或者表現(xiàn)為司法既需要建構(gòu)程序法治又要實質(zhì)性地解決糾紛的兩難狀態(tài)，是法官面臨矛盾的深層原因。不過，由于法官和司法承受了它們目前所無法承受的重壓，（12）同時也意味司法正面臨著一個大的發(fā)展機遇。（13）

　　四、法官如何解決矛盾：“司法之道”

　　（一）矛盾的解決

　　如何解決矛盾，本質(zhì)上可以歸結(jié)為法官如何對待程序與實體。制度一方面要求法官必須嚴格依照程序辦案；
一方面又要求法官必須照顧人民群眾“重實體輕程序”的現(xiàn)實情況，重視糾紛的實質(zhì)解決，不能那么機械地依照對糾紛的實質(zhì)解決有礙的程序制度。故而，法官需要在制度的程序要求與糾紛的實體解決之間盡可能地兩全，而非正式開庭的實踐，在這樣的背景下，不僅在實際中難以避免，甚至成為法官應(yīng)對矛盾的策略。而正是非正式開庭的固有特征，以及非正式開庭與正式開庭結(jié)合運作的獨特方法，最大程度地消解了法官面臨的矛盾。

　　所謂非正式開庭，指在實質(zhì)和功能上類似開庭審理，至少具備最低限度的“公開、對席、口頭、直接”等開庭的基本要件，但又不完全符合正式開庭所應(yīng)具備的其他程序要件，司法人員召集當事人雙方進行案件審理時，未嚴格依正式法律的程序要求，而無意或有意以各種非正式的做法，提供原告主張和被告抗辯的機會、出示證據(jù)和質(zhì)證、組織當事人對事實或法律問題進行辯論、尋求調(diào)解或和解等，旨在查明事實和解決糾紛的訴訟活動。（14）非正式開庭的本質(zhì)特征是，符合開庭的最低程序保障，但最大限度地著力于糾紛的實體解決，即程序與實體的“兩不誤”。非正式開庭實際上淵源于馬錫五審判方式，并不同程度地繼承了馬錫五審判方式的非程序化、調(diào)查研究、重視調(diào)解的三大內(nèi)核，較馬錫五審判方式更注重程序，是它的現(xiàn)代轉(zhuǎn)型。（15）

　　法官在司法實踐中究竟如何運用非正式開庭的方式呢？根據(jù)我們的實證調(diào)查，法官在司法實踐中采取交替運作的方法，一方面運用正式開庭，滿足制度對于程序的要求；
而另一方面，運用更貼近群眾的非正式開庭方式彌補正式開庭在解決糾紛方面的不足，滿足糾紛解決的需要。其一般的運作模式是“一次正式開庭＋若干次非正式開庭”，（16）這是自一步到庭改革之后，民事審理結(jié)構(gòu)形成“更少正式開庭＋更多非正式開庭”的典型表現(xiàn)。（17）

　�。ǘ�）“司法之道”

　　非正式開庭與正式開庭的交替運作，也許是法官應(yīng)對兩難困境的無奈之舉或者直覺式的反映，卻恰恰消解了審理模式的結(jié)構(gòu)性矛盾：以底線的程序保障滿足審理模式的程序要求，以糾紛的實體解決滿足審理模式的實體要求，這也正是符合中國國情的“司法之道”。所謂司法之道，既指抽象的司法路徑，即司法生存之道（指唯有如此，司法才能運作下去）；
也包括具體的運作方式，即法官生存之道（指唯有如此，法官才能生存下去）。法官需要體會“文武之道，一張一弛”的道理或生存方式；
司法之道，亦一張一弛。法官需要精通“十八般武藝”：要講程序，可以完全在規(guī)范的程序下運作；
要重實體，也可以和人民群眾“打成一片”，而這兩方面都不可或缺。從媒體上描述的先進法官的經(jīng)驗分析，法官更多地傾向于實體，但也絕不敢輕視程序。這是因為社會整體的觀念是“重實體輕程序”，實體才是第一位的最穩(wěn)妥的“必選答案”；
而程序上也不能讓其他人抓住把柄，是否嚴格依程序一般視案件具體情況決定，（18）這正是法官穩(wěn)健的生存之道。法官需要在這樣一種兩難處境中生存，就應(yīng)該學會悠然游走于矛盾之間，避開矛盾的主要鋒芒，在矛盾的兩者之間努力尋求一種微妙的平衡，而不是“頂風作案”。他們可能會有如同上文那位法官一樣的困惑與牢騷，但又如同那位法官所言，絕不會承認。

　　五、非正式開庭視角下的程序

　�。ㄒ唬┏绦虻臍v史性

　　在非正式開庭的視角下，程序是一個歷史性的概念。所謂程序的歷史性，是指程序觀念的發(fā)展和成長是一個歷史的、漸進的過程，絕非短期能夠完成，在這一過程中，程序首先是作為工具而存在的，而工具的效用性要求程序首先是效率、實用的，故通過非正式開庭的實踐對程序制度與觀念由淺及深的建構(gòu)，才是樹立程序觀念的真正有效途徑。從程序的歷史性著眼，非正式開庭并非是程序的對立面，雖然是“非正式”，但卻是為“正式”服務(wù)的，并作為建構(gòu)“正式”的過程而存在，非正式開庭本質(zhì)是促進程序的，而非阻礙程序的。

　　程序的歷史性必須承認的一個前提，是“重實體輕程序”目前仍然是社會的主流觀念�！爸貙嶓w輕程序”的現(xiàn)狀，似乎與經(jīng)濟的發(fā)展沒有多大關(guān)聯(lián)：經(jīng)濟的大規(guī)模發(fā)展并沒有促進人們“重實體輕程序”觀念的大規(guī)模轉(zhuǎn)變。而根據(jù)實證調(diào)查，雖然法官絕不會對“程序公正”嗤之以鼻，但似乎只停留在口號的層面。（19）“重實體輕程序”看來只能用“傳統(tǒng)”甚至“文化”來說明了，有時候甚至是法律得以順利運作，分配正義，法院得以維持民心的現(xiàn)實手段。（20）而且這一觀念也沒有太多的“中國特色”，即便是在奉為法治楷模的美國，“好男女如果不藐視法律，像黑旋風李逵那樣‘出他一口鳥氣’，在好萊塢大片里也是做不成英雄的”：“這是根深蒂固四海皆準的成見”。（21）

　　既然“重實體輕程序”甚至具有超越不同文化的普適性，即便美國也是如此，直接轉(zhuǎn)變可能是相當困難的，那我們應(yīng)該如何扭轉(zhuǎn)呢？馮象先生認為，通過程序?qū)�實質(zhì)性的糾紛解決轉(zhuǎn)變成一種表面上“價值無涉”的技術(shù)，以程序技術(shù)充當法律正義，以技術(shù)上的解決充當糾紛的解決，以程序技術(shù)掩蓋實質(zhì)矛盾，以形式化的糾紛解決代替實質(zhì)化的糾紛解決；
是使得社會糾紛“法治化”、“程序化”、“去實體化”的“不二法門”，也是扭轉(zhuǎn)“重實體，輕程序”之觀念的關(guān)鍵所在。（22）但這樣一種通過程序技術(shù)實現(xiàn)的社會控制策略，往往需要犧牲社會弱勢群體的利益，應(yīng)該說，這是一個充滿痛苦的法治化過程，這樣一種過程如果一步到位，對于社會而言可能是難以承受的，極有可能引發(fā)社會底層的動蕩；
而對于以社會轉(zhuǎn)型中的穩(wěn)定為首要考慮因素的國家而言，無疑也是需要從長計議的。

　�。ǘ�）通過非正式開庭的程序建構(gòu)

　　強調(diào)程序觀念，不能脫離社會的基本現(xiàn)實，不能脫離人民群眾，(點擊此處閱讀下一頁)

　　尤其是社會弱勢群體的需要。這方面我們與美國不同，即便是法治之下普遍的恃強凌弱貧富懸殊，即便是法律面前從來沒有人人平等，除了幾處貧民區(qū)的騷亂，“安分守己的中產(chǎn)階級已經(jīng)習慣了崇拜作為正義‘蒙眼布’的程序，不敢不信‘一部美國人的自由史，在很大程度上，就是程序的保障史’”。（23）通過程序?qū)崿F(xiàn)社會的法治化，對于我國而言，尤其需要一段相當長的時期。我們要建構(gòu)程序，當前的基本任務(wù)就是真正踏踏實實地貫徹一種我們有能力做到、盡管不甚完全但卻有底線保障的程序。因此，我們需要建構(gòu)一種符合國情的程序制度與程序觀念來引導人們觀念的轉(zhuǎn)變，同時滿足以及規(guī)范糾紛解決的需要。而將非正式開庭盡可能制度化，實際上是引導人們建構(gòu)程序觀念的一個策略；
而對程序的過分強調(diào)往往“欲速則不達”，難以取得相應(yīng)的效果。以非正式開庭為切入點，筆者主張在程序制度與程序觀念的建構(gòu)上，確立一種“程序適度”的原則。所謂程序適度原則，指基于我國“重實體輕程序”的傳統(tǒng)文化觀念的強大影響以及現(xiàn)實國情的根本制約，快速、徹底、完全地推進程序制度與觀念的變革并不可行，而應(yīng)該以底線的程序保障為起點，采取一種循序漸進從低到高的方式適度地推進程序制度的完善和程序觀念的發(fā)展。通過非正式開庭進行程序建構(gòu)就是程序適度原則的具體運用，主要包括以下幾方面：

　　第一，在程序制度上，以案件審理中最低限度的“公開、對席、口頭、直接”原則為底線的程序保障。非正式開庭源于實踐，但又高于實踐中某些不具有底線程序保障的行為，使之既能在司法實踐中得到真正運用，又能引導司法實踐中的不符合最低程序保障的行為。

　　第二，在程序運作上，如同實踐中發(fā)現(xiàn)的非正式開庭的運作機制一樣，必須包括至少是一次正式的開庭程序并保障開庭的實質(zhì)性。因此，必須與“完備程序”交替使用，使得非正式開庭的實踐絕不會解構(gòu)程序。

　　第三，在程序功能與效用上，由于非正式開庭更關(guān)注糾紛的實體解決，故正式開庭與非正式開庭的結(jié)合運作能夠促進實體正當性，而又不至于損害程序正當性，有利于實體正當性和程序正當性更好地結(jié)合。

　　第四，在程序觀念的轉(zhuǎn)變上，通過非正式開庭底線的程序保障的實踐運作，引導人們樹立底線的程序觀念。事實上，程序只有在司法實踐與社會生活中的得到真正運用，才能融入人們的日常生活，才可能改變觀念，也才能建構(gòu)程序本身。

　　六、進一步的思考：中國的法治路徑與社會轉(zhuǎn)型

　　在存在結(jié)構(gòu)性矛盾的民事審理模式的運作過程中，法官會逐漸形成或領(lǐng)悟以兩面性應(yīng)對兩難性的生存之道，但內(nèi)心卻可能深深隱含著對程序與法治的信仰危機。這樣一種危機的客觀基礎(chǔ)，就是民事審理模式中的程序因素會不斷地受到非程序化因素的解構(gòu)，以至于最終無法樹立對程序與法治的信仰，法律永遠是政治的婢女，法治永遠是一個遙不可及的夢想。（24）確實，這一語道出了內(nèi)在矛盾的審理模式以及司法體制可能存在的潛在危險，而在變幻莫測的制度流變中，我們困惑，彷徨，矛盾，痛苦，甚至喪失了對法治的信仰。

　　這是一種悲觀主義的論調(diào)，既然法治是中國的必然選擇，既然我們可以把握民事審理模式演變的基本規(guī)律，那么未來的演變方向完全可以掌握在我們自己手里，我們應(yīng)該懷著對國家、民族、社會、人民的高度責任感，成為法治建構(gòu)的積極的“行動者”。

　　民事審理模式中蘊含的結(jié)構(gòu)性矛盾，使得具體的制度安排，一時會偏向程序性因素，一時又會偏向非程序因素，但從發(fā)展的角度分析，其中的非程序性因素，卻是不斷向程序性因素靠近的。因此，從總體上分析，這是一個以程序、法治為最終目標的螺旋式上升或者波浪式前進的過程，這預示著中國的程序與法治建構(gòu)的曲折路徑。為什么不是一帆風順的過程？筆者認為這最終是由我國社會轉(zhuǎn)型的路徑所決定的，國家根據(jù)社會轉(zhuǎn)型中產(chǎn)生的矛盾，為保障社會的穩(wěn)定，決定退出或者進入社會；
反映在司法體制中，就是政治色彩與法律色彩的強弱變化，而這又直接決定民事審理模式中的具體制度安排。

　　從時間的維度分析，審理模式中的非程序性因素是在向程序因素漂移的。一個明顯的變化是，無論我們現(xiàn)在如何強調(diào)馬錫五審判方式，現(xiàn)在的馬錫五審判方式絕不會再回到從前的馬錫五審判方式。2005年9月最高法院通過的《關(guān)于全面加強人民法庭工作的決定》，最高法院負責人特別指出與傳統(tǒng)兩便原則不同的“新兩便”原則，即“堅持便于當事人訴訟，便于人民法院依法獨立、公正和高效行使審判權(quán)的原則”。（25）因此，無論審理結(jié)構(gòu)如何側(cè)重于程序因素與非程序因素，（26）審理模式的總趨勢是朝更注重程序的方向發(fā)展，如筆者提出的民事審理模式在建國后到當前大致經(jīng)歷了三次變化：依次是建國后到“文革”的“馬錫五審判方式＋坐堂問案”，“文革”后到審判方式改革之前的“馬錫五審判方式＋正式開庭”，審判方式改革之后的“非正式開庭＋正式開庭”，每一次都比以前更注重程序。（27）看一看自改革開放以來的變化，我們不是已經(jīng)在進步嗎？這些進步，除去社會轉(zhuǎn)型的影響，我們自己的“行動”也深深促成了這一“結(jié)構(gòu)”的形成，所以我說未來的方向掌握在我們自己手里，我們應(yīng)該成為積極的“行動者”。

　　審理模式中非程序性因素向程序性因素的漂移，實際是受到了政法型司法體制中政治色彩漸弱法律色彩漸強的決定。審理結(jié)構(gòu)是審理模式在某一特定時期下的反映，而隨著社會轉(zhuǎn)型中具體社會情況的變化同一審理模式會形成不同的審理結(jié)構(gòu)。審理結(jié)構(gòu)的變化一般是在審理模式的涵蓋范圍之內(nèi)的；
但如果審理結(jié)構(gòu)的變化比較劇烈，則可能會導致上位的審理模式發(fā)生變化：如審理結(jié)構(gòu)中非程序的因素遠遠大于程序因素時，則有可能導致審理模式中非程序性因素遠離程序性因素，如非正式開庭又重新退化為馬錫五審判方式，這是一種退步，會造成對程序的解構(gòu)，也往往意味著前一階段由于過度關(guān)注程序而使得社會轉(zhuǎn)型蓄積了極大的矛盾沒有得到消解，以至在政法型司法體制方面，政治的色彩必須強化。而在這樣一種狀態(tài)持續(xù)一段時期之后，由于又會蓄積另一方面的矛盾，如國家過度干預社會導致社會缺乏活力，引起社會與國家之間的緊張，政法型司法體制、民事審理模式及結(jié)構(gòu)又需要向相反的方向運動。因此，盡管在程序解構(gòu)非程序的道路上存在曲折乃至反復，但在法治的建構(gòu)過程中，這是一個總的方向與趨勢。

　　在具體的發(fā)展過程中，民事審理模式中的確存在程序因素被非程序因素解構(gòu)的危險。例如，當前實踐與政策層面有更多傾向于非程序因素的動向，如“人民滿意”，“司法為民”，“構(gòu)建和諧社會”，強調(diào)調(diào)解等，而且需要注意的是，這樣一種動向在近兩年來有明顯增強的態(tài)勢，以至于存在解構(gòu)的危險。由于國家對司法政策的選擇主要是對社會轉(zhuǎn)型中矛盾的解決，也許并未意識到如何才能既要保持穩(wěn)定又能最終實現(xiàn)現(xiàn)代化轉(zhuǎn)型，而在政策的制定上沒有形成一種自覺。為避免政策的盲目性，避免非程序?qū)Τ绦虻慕鈽?gòu)，避免走太多的彎路，我們應(yīng)該發(fā)揮我們的主動性，一方面強調(diào)程序的必要性，避免國家在司法政策中對非程序因素賦予太多的權(quán)重，以實現(xiàn)社會轉(zhuǎn)型的最終目標，另一方面確實注意到糾紛的實質(zhì)解決與社會穩(wěn)定對于社會轉(zhuǎn)型的重要性，對諸如馬錫五審判方式、調(diào)解、非正式開庭等話語給予必要的理解與關(guān)注。（28）

　　注釋：

　�、倮�如，2005年度中國法官十杰就是這類要求的典型代表。關(guān)于他們的事跡，可參見“2005中國法官十杰評選活動”，中國法院網(wǎng)（http://www.chinacourt.org/zhuantil/2005fg10j/）2006年4月10日（最后訪問時間）。

　�、趎ewxingq：“審判工作該怎么做？”，中國法院網(wǎng)（http://www.chinacourt.org/public/detail.php？id=68080）2003年7月12日。

　�、坳P(guān)于該模型的由來、變遷及分析，可參見徐昀：“民事訴訟中的‘非正式開庭’”，王亞新等：《法律程序運作的實證分析》，北京：法律出版社2005年版，第319-360頁。

　�、苄枰�特別注意的是，非程序與程序的組合在某些情況下也可能結(jié)合得比較好，但這僅僅是制度運作中的偶然。

　�、莓斍皩徖砟Ｊ降淖钚聞酉颍�是更傾向于馬錫五審判方式，例如，法院對調(diào)解的重新重視，和諧社會構(gòu)建對司法的要求，最高法院頒布的關(guān)于人民法庭的決定，媒體的話語導向等等，都暗示了這一傾向。

　�、抻捎谂c社會經(jīng)濟活動及人們?nèi)粘Ｉ�活密切關(guān)聯(lián)，民事審理模式顯然會對社會轉(zhuǎn)型的最新動向保持高度敏感。

　　⑦最高人民法院：“人民法院第二個五年改革綱要（2004-2008）”，法律圖書館網(wǎng)（http://www.law-lib.com/law/law view.asp？id=120832）2006年4月10日（最后訪問時間）。

　�、嚓P(guān)于審限制度在當事人主義的框架下如何促使法官不得不產(chǎn)生非正式開庭的運作，參見王亞新：“實踐中的民事審判（二）——五個中級法院民事一審程序的運作”，《北大法律評論》第6卷第1輯，北京：法律出版社2005年版，第24頁。

　�、狁T象：《政法筆記》，南京：江蘇人民出版社2004年版，第168頁。

　　⑩2005年12月29日，十屆全國人大常委會第十九次會議通過了廢止農(nóng)業(yè)稅條例的決定草案，“延續(xù)數(shù)千年的農(nóng)業(yè)稅終于走進了歷史博物館”�！柏斦�部長金人慶：中國有必要也有能力取消農(nóng)業(yè)稅”，新華網(wǎng)（http://news.xinhuanet.com/fortune/2006-01/09/content_4027191.htm ）2006年1月9日。

　�。�11）盡管信訪、人大監(jiān)督都是“依法”進行，但嚴格說來，這是一種政治的治理機制。

　�。�12）例如，法院作為國家與社會的矛盾（如執(zhí)行不力、司法腐敗等，體現(xiàn)為當事人對法院的不滿）、社會內(nèi)部的矛盾（體現(xiàn)為糾紛）的交匯點，是轉(zhuǎn)型期間矛盾的集中交匯點（例如，沒有實質(zhì)性地解決糾紛時，社會內(nèi)部的矛盾依然存在，而由于當事人對法院又產(chǎn)生不滿，又添社會對國家的矛盾，兩種矛盾會集中在一起），社會評價度也是最低的。一個表現(xiàn)是，據(jù)稱近年來全國人大對最高法院工作報告的通過率大致在70%左右，盡管其他國家機關(guān)同時也在爭創(chuàng)“人民滿意”、“某某為民”等，盡管法院的工作實際上并不比別的機關(guān)差，但評價低依然難以避免。

　　（13）在我國，根據(jù)“一府兩院”的說法，法院在國家權(quán)力機構(gòu)中的地位應(yīng)該是極為重要的，但它實際上又處于國家權(quán)力結(jié)構(gòu)的邊緣，而要真正完成國家賦予司法的使命，作為社會轉(zhuǎn)型中的“減壓閥”與法治建構(gòu)的中堅力量，在政法型司法體制中，政治必然會提升司法的地位。

　�。�14）徐昕、徐昀：“非正式開庭研究”，《比較法研究》2005年第1期，第73頁。

　�。�15）同③，第345-348頁。

　　（16）同（14），第81頁。

　�。�17）同③，第356-357頁。

　�。�18）這里的案件具體情況，既包括案內(nèi)的情況，如案件的復雜程度，當事人的矛盾狀況等等；
也包括案外的情況，如是否存在“案外力量”（如媒體、人大、法學專家、上級、當事人有“背景”等）的介入。法官在有案外力量的介入時會采取規(guī)范的程序運作，這意味著法官懂得“生存之道”，但這與實體公正無關(guān)，而純粹是“生存之道”。

　�。�19）同⑨，第76頁。

　　（20）同⑨，第158頁。

　�。�21）同⑨，第149頁。

　�。�22）同⑨，第158頁。

　�。�23）同⑨，第151-152頁。

　�。�24）我并無意討論我們的法治到底是西方經(jīng)驗還是本土資源，但一個樸素的直覺是，法治并非我們的傳統(tǒng)，如果要建構(gòu)一種異于傳統(tǒng)的新事物，我們應(yīng)該更多地傾向于西方經(jīng)驗，而建構(gòu)的過程，則與我們的客觀實際有關(guān)。故此，中式的道路與西式的目標，可能是不同于西方經(jīng)驗與本土資源的法治的“第三條道路”，但由于社會的不斷發(fā)展變遷，極有可能在發(fā)展的過程中我們又發(fā)現(xiàn)了異于西式目標又不同于傳統(tǒng)的新法治。

　�。�25）陳永輝：“用新‘兩便’原則指導新時期的人民法庭工作——最高人民法院負責人答記者問”，中國法院網(wǎng)（http://www.chinacourt.org/public/detail.php ？id=179405）2005年9月28日。

　�。�26）注意本文中審理模式與審理結(jié)構(gòu)的含意有所不同。審理模式與審理結(jié)構(gòu)一般是相同含意的概念，但為分析的精確，筆者將“馬錫五審判方式＋坐堂問案”等民事審判的總體框架統(tǒng)稱為“審理模式”；
將在這些審理模式之下程序性因素與非程序性因素的構(gòu)成變化稱為“審理結(jié)構(gòu)”，如“更少正式開庭＋更多非正式開庭”。

　�。�27）同③，第348-351頁。

　�。�28）必須說明的是，本文存在將復雜問題簡單化的危險，民事審理模式的發(fā)展變化、法治建構(gòu)、社會轉(zhuǎn)型都是極其復雜的事物，絕非能夠用幾個理論模型就可以概括說明，而理論模型本身就是復雜問題簡單化的“理想型”，本文只是試圖提供一種接近它們的更注重現(xiàn)實的路徑。

　　來源：《開放時代》2006年第6期

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