張?jiān)势穑喝毡緫椃ㄔV訟的理論、技術(shù)及其問(wèn)題
發(fā)布時(shí)間:2020-06-11 來(lái)源: 美文摘抄 點(diǎn)擊： 
憲法訴訟作為現(xiàn)代憲政國(guó)家保障憲法實(shí)施的重要手段，迄今已有200多年的歷史。雖然其主旨不外乎權(quán)力制衡與人權(quán)保障，但各國(guó)的違憲審查制度卻因國(guó)情而異。日本戰(zhàn)后形成的憲法訴訟制度雖然主要取法于美國(guó)，但由于日本司法制度戰(zhàn)前深受大陸法及其自身法文化傳統(tǒng)的影響，在具體的司法實(shí)踐過(guò)程中又與美國(guó)的情況有所區(qū)別。其中的利弊得失對(duì)進(jìn)一步思考如何完善我國(guó)的憲法監(jiān)督制度無(wú)疑具有重要的參考價(jià)值。本文將嘗試對(duì)日本憲法訴訟的理論與實(shí)踐進(jìn)行初步的考察，希望通過(guò)此一研究能夠比較全面地把握戰(zhàn)后日本違憲審查的理論、技術(shù)及其司法實(shí)踐中存在的問(wèn)題。①
一、戰(zhàn)后日本憲法訴訟制度的確立及其基本特征
在明治憲法下，司法審查制度在日本的遭遇與當(dāng)時(shí)的歐洲大陸相似。當(dāng)時(shí)憲法學(xué)界的主流觀(guān)點(diǎn)認(rèn)為，立法機(jī)關(guān)是國(guó)家的最高權(quán)力機(jī)關(guān)，其地位高于司法機(jī)關(guān)與行政機(jī)關(guān)，由司法機(jī)關(guān)執(zhí)行司法審查違背權(quán)力分立的原則。戰(zhàn)前以“天皇機(jī)關(guān)說(shuō)”聞名于世的憲法學(xué)者美濃部達(dá)吉曾明確表達(dá)了這層意思：“……我國(guó)憲法與美國(guó)憲法不同，以立法權(quán)之行為為國(guó)家最高意志表達(dá)，司法權(quán)與行政權(quán)相互并列其下。法律是憲法之下國(guó)家最高的意志表達(dá)，裁判所及行政機(jī)關(guān)皆處于應(yīng)該服從之地位。當(dāng)法律經(jīng)議會(huì)決議及天皇批準(zhǔn)確定成立時(shí)，應(yīng)該認(rèn)為議會(huì)與政府已確認(rèn)其并不違反憲法，而依照議會(huì)與政府一致之意見(jiàn)承認(rèn)其并不違反憲法時(shí)，其解釋便是最終的，裁判所必須服從，無(wú)權(quán)力以自己獨(dú)立見(jiàn)解審查之�！雹�
然而，二次大戰(zhàn)以后，西德、意大利、奧地利、法國(guó)等歐洲大陸國(guó)家卻一變戰(zhàn)前對(duì)司法審查的敵視態(tài)度，以不同形式建立起各自的違憲審查制度。這一方面是基于對(duì)戰(zhàn)前議會(huì)至上主義的懷疑，同時(shí)也反映出戰(zhàn)后立憲主義思潮對(duì)戰(zhàn)前法律實(shí)證主義的深刻反�。喝绻�?yàn)榱⒎?quán)的優(yōu)越導(dǎo)致了“惡法”的產(chǎn)生，那么司法權(quán)（違憲審查權(quán)）以憲法的名義對(duì)立法權(quán)與行政權(quán)的制約也就理所當(dāng)然。日本順應(yīng)了戰(zhàn)后這一世界憲政史上的重大變化，使司法審查制度得以在戰(zhàn)后日本確立并逐步得到完善。③
戰(zhàn)后日本的司法審查制度主要取法于美國(guó)，由以日本最高法院為代表的各級(jí)法院在具體案件審理過(guò)程中，對(duì)有可能違憲的法令和行為進(jìn)行附隨性審查。作為附隨型的違憲審查制度，原則上不能直接對(duì)法令本身進(jìn)行抽象審查，而必須在處理具體的憲法訴訟案件過(guò)程中，考慮事件（cases）及爭(zhēng)訟性（controversies）、司法判斷適合性（justiciability）、成熟性（ripeness）、過(guò)熟原則（mootness doctrine）以及當(dāng)事者適格（standing）等要素，進(jìn)行憲法判斷。下面將在簡(jiǎn)述憲法判斷的主體、對(duì)象與范圍之后，對(duì)上述諸要素分別進(jìn)行討論。
二、憲法判斷的主體、對(duì)象與范圍
雖然《日本國(guó)憲法》第81條規(guī)定：“最高法院為有權(quán)決定一切法律、命令、規(guī)則、處分是否合憲的終審法院�！钡@并不意味著作為終審法院的日本最高法院是惟一擁有違憲審查權(quán)的司法機(jī)關(guān)，在司法實(shí)踐中可以得知，下級(jí)法院與最高法院一樣也擁有違憲審查權(quán)。在處理具體的憲法訴訟案件過(guò)程中，法律、命令、規(guī)則以及處分構(gòu)成違憲審查的對(duì)象。在這里，“法律”包括經(jīng)國(guó)會(huì)通過(guò)的法律以及地方公共團(tuán)體通過(guò)地方議會(huì)和委員會(huì)制定的條例及規(guī)則�！懊睢敝感姓䴔C(jī)關(guān)制定的法規(guī)�！耙�(guī)則”此處特指眾議院規(guī)則、參議院規(guī)則和法院規(guī)則�！疤幏帧奔劝ㄐ姓幏�，也包括立法機(jī)關(guān)、司法機(jī)關(guān)的具體的“法規(guī)定立”（如判決等）。④ 此外還有對(duì)立法不作為的違憲審查。⑤
關(guān)于“條約”是否可以成為違憲審查的對(duì)象存在著爭(zhēng)議。這實(shí)質(zhì)上涉及到國(guó)際法與國(guó)內(nèi)法的關(guān)系問(wèn)題。日本學(xué)界有所謂“國(guó)際法優(yōu)位論”和“國(guó)內(nèi)法優(yōu)位論”的對(duì)立。有關(guān)國(guó)際法與國(guó)內(nèi)法的關(guān)系，《日本國(guó)憲法》第98條第2項(xiàng)規(guī)定：“日本國(guó)締結(jié)之條約及確立之國(guó)際法規(guī)，有必要誠(chéng)實(shí)遵守�！蓖ǖ�73條第3號(hào)規(guī)定：“（內(nèi)閣）締結(jié)條約，但事前或根據(jù)情況事后需經(jīng)國(guó)會(huì)承認(rèn)�！比毡咀罡叻ㄔ荷按ㄊ录蠓ㄍヅ袥Q（昭和34年12月16日，最高法院刑事判例集13卷13號(hào)3225頁(yè)）認(rèn)為：“關(guān)系國(guó)家存立基礎(chǔ)之高度政治性的條約，如若不能稱(chēng)其為極其明白的違憲無(wú)效，其合憲性的判斷則在司法審查對(duì)象之外�！贝艘粻�(zhēng)論涉及《日美安全保障條約》是否違憲的問(wèn)題，也觸及所謂“統(tǒng)治行為”的性質(zhì)，后面將作進(jìn)一步的論述。
日本的違憲審查以“事件性”為前提，不能直接對(duì)一般的法令進(jìn)行審查，原則上不能行使抽象審查權(quán)。但也有學(xué)者以《日本國(guó)憲法》第81條為由，認(rèn)為單從字面上解釋?zhuān)⒉慌懦橄髮彶榈目赡苄浴ｊP(guān)于違憲審查的范圍，按照《日本國(guó)憲法》第55條以及第64條第1項(xiàng)的規(guī)定，議員資格爭(zhēng)訟裁判及法官?gòu)椲啦门斜慌懦谕�。另外，屬于議院內(nèi)部自律性的特殊問(wèn)題、行政部門(mén)的自由裁量權(quán)范圍內(nèi)的情況以及國(guó)際法上的治外法權(quán)等，也在違憲審查范圍之外。
三、事件及爭(zhēng)訟性與司法判斷適合性
作為附隨型的違憲審查制度，日本的違憲審查原則上不能直接對(duì)法令本身進(jìn)行抽象審查，而必須在處理具體的憲法訴訟案件過(guò)程中考慮事件（cases）及爭(zhēng)訟性（controversies）與司法判斷適合性（justiciability），如成熟性（ripeness）、過(guò)熟原則（mootness doctrine）及當(dāng)事者資格（standing）等因素。
《日本國(guó)憲法》第76條第1項(xiàng)規(guī)定：“一切司法權(quán)屬于最高法院及依照法律規(guī)定設(shè)置的下級(jí)法院�！币话阏J(rèn)為“具體的爭(zhēng)訟”構(gòu)成日本國(guó)憲法所謂司法權(quán)的本質(zhì)要素，而這一要素又被視為“事件性”的必要條件。有論者認(rèn)為所謂事件及爭(zhēng)訟性通常包括四個(gè)要素：（1）對(duì)抗性；
（2）當(dāng)事者在爭(zhēng)論的法的權(quán)利上存在利害關(guān)系；
（3）存在現(xiàn)實(shí)的適于司法判斷的爭(zhēng)訟；
（4）法院最終能夠作出具有約束力的判斷。⑥ 如警察預(yù)備隊(duì)違憲訴訟判決（最高法院大法庭判決，昭和27年10月8日，最高法院民事判例集6卷9號(hào)783頁(yè)）認(rèn)為“司法權(quán)的發(fā)動(dòng)有必要提起具體的爭(zhēng)訟事件”，“在我國(guó)現(xiàn)行制度之下，只有在有關(guān)特定者具體法律關(guān)系存在紛爭(zhēng)的情況下才能向法院請(qǐng)求判斷，那種認(rèn)為法院脫離這種具體事件，具有抽象判斷法律命令等合憲性之權(quán)限的見(jiàn)解，在憲法上及法令上沒(méi)有任何根據(jù)�！�
成熟性的法理作為司法判斷適合性的一個(gè)側(cè)面，可以簡(jiǎn)單概括為以下兩點(diǎn)：（1）有必要依靠裁判決定；
（2）是否足以認(rèn)為問(wèn)題已十分明確到能夠賢明解決的地步，有關(guān)實(shí)質(zhì)問(wèn)題的事件是否充分成熟或是否具有確實(shí)發(fā)生的可能性。前者關(guān)系到對(duì)訴訟中當(dāng)事人主張的權(quán)利發(fā)生侵害的確實(shí)性問(wèn)題，后者關(guān)系到是否存在符合賢明解決的、適合的事實(shí)基礎(chǔ)。⑦ 如日本最高法院關(guān)于土地區(qū)劃整理事業(yè)設(shè)計(jì)等無(wú)效確認(rèn)訴訟（最高法院大法庭判決，昭和41年2月23日，最高法院民事判例集20卷2號(hào)271頁(yè)）認(rèn)為，事業(yè)計(jì)劃只具有藍(lán)圖性質(zhì)，事業(yè)計(jì)劃的決定或公告階段的訴訟“在以抗告訴訟為中心的我國(guó)行政訴訟制度下，欠缺爭(zhēng)訟的成熟性以及具體的事件性”。
所謂過(guò)熟原則是指當(dāng)事者之間雖然存在適合司法判斷的紛爭(zhēng)，但由于訴訟提起后情況的變化失去了實(shí)質(zhì)意義，從而不再成為裁判的對(duì)象。過(guò)熟原則的法理要求“現(xiàn)實(shí)的爭(zhēng)訟不僅必需存在于訴訟提起之時(shí)，也必須存在于司法審查的全階段”。在普通法上，過(guò)熟原則問(wèn)題一般與“司法經(jīng)濟(jì)”（judicial economy）的考慮相關(guān)。因?yàn)榧姞?zhēng)的解決是頗費(fèi)時(shí)日的事情，法院不應(yīng)該在“非紛爭(zhēng)”（nondisputes）——沒(méi)有司法救濟(jì)余地的紛爭(zhēng)——上浪費(fèi)時(shí)間。⑧ 日本國(guó)憲法中的“司法權(quán)”既然以“事件性”為其本質(zhì)要素，作為法律問(wèn)題不管如何重要，如果只停留在“假設(shè)的”或“抽象的”階段，就不能成為司法權(quán)的管轄對(duì)象。⑨ 不過(guò)，這種過(guò)熟原則也不是絕對(duì)的，在特定情況下，即使案件本身已經(jīng)喪失了法律上的利益，出于徹底解決爭(zhēng)端的考慮，法院有時(shí)也會(huì)認(rèn)為有必要作出裁判。如日本最高法院關(guān)于皇居外苑使用不許可處分取消請(qǐng)求事件（最高法院大法庭判決，昭和28年12月23日，最高法院民事判例集7卷13號(hào)1561頁(yè)），雖然該訴訟已因預(yù)定使用期限已過(guò)，“喪失了請(qǐng)求判決的法律上的利益”，但最高法院還是作出了憲法判斷。同樣，在著名的朝日訴訟（最高法院大法庭判決，昭和42年5月24日，最高法院民事判例集21卷5號(hào)1043頁(yè)）案件中，最高法院雖宣告“本案訴訟伴隨上告人死亡同時(shí)中止”，也作出了憲法判斷。
當(dāng)事者資格是考慮司法判斷適合性的首要因素。歷史上明確論及“當(dāng)事者資格”問(wèn)題的文字通常認(rèn)為始于1924年Frankfurter的《有關(guān)勸告意見(jiàn)的備忘錄》（“A Note on Advisory Opinions”, 37 Harvard Law Review 1002, 1924）。此文立足于消極國(guó)家觀(guān)而強(qiáng)調(diào)司法權(quán)界限的論點(diǎn)頗具影響力，其后在美國(guó)判例上確立了作為判定當(dāng)事者資格標(biāo)準(zhǔn)的所謂“法的權(quán)利”和“法的利益”說(shuō)。雖然此后在判定當(dāng)事者資格的標(biāo)準(zhǔn)上強(qiáng)調(diào)實(shí)質(zhì)的法的利益、直接性、確定性等“事實(shí)上的損害”，但也有突破慣例的判決。20世紀(jì)70年代以后，要求寬松對(duì)待當(dāng)事者資格的趨向更加徹底，隨著公益訴訟、市民訴訟、納稅者訴訟的出現(xiàn)和發(fā)展，雖說(shuō)不免有矯枉過(guò)正的現(xiàn)象發(fā)生，但所謂“事實(shí)上的損害”所涵蓋的范圍變得更加廣泛。⑩ 在日本，對(duì)于相同的傾向雖然存在批判意見(jiàn)，但正如佐藤幸治教授所指出的那樣，既然存在“主觀(guān)訴訟”與“客觀(guān)訴訟”的區(qū)別，謀求“客觀(guān)訴訟”的立法擴(kuò)充或許是適應(yīng)現(xiàn)代政治社會(huì)狀況，改善行政救濟(jì)法制的一條途徑。在“客觀(guān)訴訟”的場(chǎng)合，憲法上的“當(dāng)事者資格”問(wèn)題基本上已不再適用，而歸屬于立法政策范圍內(nèi)的問(wèn)題。日本最高法院在“既有公共浴場(chǎng)經(jīng)營(yíng)者請(qǐng)求取消對(duì)無(wú)視法定限制距離的第三者新設(shè)公共浴池的許可”（昭和37年1月19日，最高法院民事判例集16卷1號(hào)57頁(yè)）案件中，判決認(rèn)為“理應(yīng)依靠運(yùn)用適當(dāng)?shù)脑S可制度而得到保護(hù)的經(jīng)營(yíng)者營(yíng)業(yè)上的利益，不只是事實(shí)上的反射利益，應(yīng)當(dāng)理解為是公共浴池法所保護(hù)的法的利益”，從而認(rèn)定原告適格。[11]
另外，有關(guān)主張第三者憲法上權(quán)利的當(dāng)事人資格（third-party standing）問(wèn)題，日本最高法院在關(guān)于關(guān)稅法上的第三者所有物沒(méi)收案的大法庭判決（昭和35年10月19日，最高法院刑事判例集14卷12號(hào)1574頁(yè)）認(rèn)為“以他人所有權(quán)為對(duì)象”主張憲法上權(quán)利的請(qǐng)求不被允許。但兩年后面對(duì)同類(lèi)問(wèn)題，最高法院大法庭卻變更了判例（昭和37年11月28日，最高法院刑事判例集16卷11號(hào)1593頁(yè)），不僅承認(rèn)原告適格，而且判決“依照關(guān)稅法118條第1項(xiàng)沒(méi)收第三者所有物違反憲法31條、29條”。[12]
四、違憲判斷的方法與判決的效力
關(guān)于違憲判斷的方法，在日本憲法學(xué)界有“法令違憲”和“適用違憲”的區(qū)分。法令違憲是指法令本身違憲，有“全部違憲”和“部分違憲”兩種情況，采用“字面審查”（facial scrutiny）的方法進(jìn)行憲法判斷。適用違憲以司法的自我抑制為根據(jù)，是指雖然法令本身合憲，但適用于該案件的當(dāng)事人則違憲，采用“適用審查”（as applied scrutiny）的方法進(jìn)行憲法判斷。[13]
蘆部信喜教授雖然認(rèn)為適用違憲的概念“未必明確”，但他還是將其劃分為三種類(lèi)型。[14] 第一種類(lèi)型是指“法令的合憲限定解釋不可能的情況，即當(dāng)能夠合憲適用部分與能夠違憲適用部分處于不可分離關(guān)系的時(shí)候，在包括違憲適用場(chǎng)合的寬泛解釋之下將法令適用于該事件是違憲”。如猿拂事件第一審判決（旭川地方法院昭和43年3月25日，下級(jí)法院刑事裁判例集10卷3號(hào)293頁(yè)）即屬此類(lèi)型。該判決認(rèn)為對(duì)國(guó)家公務(wù)員法第110條第1項(xiàng)第19號(hào)“不僅完全不存在限定解釋的余地，秉承同法第102條第1項(xiàng)的人事院規(guī)則14－7既然明示這一規(guī)定適用于所有屬于一般職的職員，作為本法院不得不說(shuō)，在將國(guó)公法第110條第1項(xiàng)第19號(hào)適用于本案被告人所為的限度內(nèi)，同號(hào)違反憲法第21條及第31條，不能將此適用于被告人”。第二種類(lèi)型是指“雖然法令的合憲限定解釋可能，但法令的執(zhí)行者未限定在合憲適用的場(chǎng)合而違憲地適用，此種適用行為是違憲”。全國(guó)郵遞員工會(huì)標(biāo)語(yǔ)牌事件第一審判決（東京地方法院昭和46年11月1日，判例時(shí)報(bào)646號(hào)26頁(yè)）屬于此類(lèi)型。該判決認(rèn)為“將此適用于與其基準(zhǔn)不符的行為，在本來(lái)不能限制憲法上的政治自由的場(chǎng)合限制之，(點(diǎn)擊此處閱讀下一頁(yè))
在法律的適用上構(gòu)成違憲”。第三種類(lèi)型是指“即使法令本身合憲，其執(zhí)行者卻將其以侵害憲法保障的權(quán)利、自由的形式適用的場(chǎng)合，其解釋適用行為是違憲”。如第二次家永訴訟第一審判決（東京地方法院昭和45年7月17日，行政事件裁判例集21卷7號(hào)別冊(cè)1頁(yè)）即屬此類(lèi)型。該判決認(rèn)為基于學(xué)校教育法第21條的教科書(shū)檢定制度，其法律性質(zhì)雖屬事前許可，但審查只要不涉及思想內(nèi)容則不屬于“檢查”。但從本案檢定處分的運(yùn)用來(lái)看，“應(yīng)該說(shuō)是事前審查教科書(shū)執(zhí)筆者的思想（學(xué)術(shù)見(jiàn)解）內(nèi)容，所以相當(dāng)于憲法第21條第2項(xiàng)所禁止的檢查�！�
在違憲判決的效力上，與英美為代表的判例法國(guó)家不同，在戰(zhàn)后日本憲法學(xué)界有所謂“一般效力說(shuō)”、“個(gè)別效力說(shuō)”與“法律委任說(shuō)”等觀(guān)點(diǎn)。所謂一般效力說(shuō)是指由最高法院判定違憲的法律條款一般歸于無(wú)效，等于廢止；
所謂個(gè)別效力說(shuō)是指該法律只限于產(chǎn)生違憲問(wèn)題的該事件無(wú)效而被拒絕適用，并不涉及該法律條款自身的存廢及其效力；
與一般效力說(shuō)與個(gè)別效力說(shuō)不同，另一種觀(guān)點(diǎn)認(rèn)為，采取何種結(jié)論有賴(lài)于法律上的規(guī)定，這被稱(chēng)為法律委任說(shuō)。[15] 雖然日本最高法院通過(guò)行使其強(qiáng)有力的司法行政權(quán)在某種程度上可以左右法院的人事，從而人為地提高其判決的權(quán)威性，但這與判例法國(guó)家司法上的“先例約束原則”是有很大區(qū)別的。此外，在戰(zhàn)后日本的司法實(shí)踐中，還存在基于行政事件訴訟法第31條法理的所謂“事情判決”或“將來(lái)效力判決”的情況，即出于公共利益等特別考慮，法院在判決書(shū)結(jié)論部分宣告該案件違憲的同時(shí)駁回原告請(qǐng)求。如關(guān)于眾議院議員定數(shù)分配不均衡問(wèn)題的大法庭判決（昭和51年4月14日，最高法院民事判例集30卷3號(hào)223頁(yè)），雖然在判詞中宣布依照議員定數(shù)分配規(guī)定進(jìn)行的選舉違法，但卻駁回了選舉無(wú)效的請(qǐng)求。[16]
五、憲法判斷的法理、原則與標(biāo)準(zhǔn)
憲法判斷的法理涉及憲法判斷的回避、合憲性推定的原則、立法事實(shí)論等問(wèn)題。有關(guān)憲法判斷回避的典型案例，很多日本憲法學(xué)著作大多列舉惠庭事件判決（札幌地方法院昭和42年3月29日，下級(jí)法院刑事裁判例集9卷3號(hào)359頁(yè)）。位于北海道千歲郡惠庭町島松演習(xí)場(chǎng)附近的牧民，以受爆破聲音影響使乳牛流產(chǎn)、乳量減少為由，請(qǐng)求自衛(wèi)隊(duì)予以補(bǔ)償。因無(wú)補(bǔ)償規(guī)定未能如愿，但自衛(wèi)隊(duì)答應(yīng)當(dāng)于牧場(chǎng)境界線(xiàn)附近射擊時(shí)事先通知對(duì)方，雙方達(dá)成君子協(xié)定。昭和37年12月11日，在事前沒(méi)有任何聯(lián)絡(luò)的情況下，兩門(mén)加農(nóng)炮開(kāi)始射擊。本案被告野崎兄弟到現(xiàn)場(chǎng)抗議，但射擊不停，于是便切斷了幾處用于聯(lián)絡(luò)的電話(huà)線(xiàn)。野崎兄弟因此以違反自衛(wèi)隊(duì)法第121條被起訴。被告方強(qiáng)調(diào)上述第121條乃至自衛(wèi)隊(duì)法全部以及依同法被承認(rèn)的自衛(wèi)隊(duì)本身均違反憲法第9條及和平主義的理念，主張上述第121條違憲無(wú)效，被告人無(wú)罪。法院將此案作為憲法案件審理，但是判決沒(méi)有觸及憲法第9條的解釋問(wèn)題，僅以對(duì)自衛(wèi)隊(duì)法第121條的解釋?zhuān)姹桓嫒瞬环蠘?gòu)成要件，因而無(wú)罪。本案判決主旨如下：（1）判決首先強(qiáng)調(diào)罪刑法定主義原則，強(qiáng)調(diào)刑罰法規(guī)必須使用明確的表達(dá)來(lái)規(guī)定。自衛(wèi)隊(duì)法第121條“其他供防衛(wèi)用的物品”這一表述是抽象的、多義的，認(rèn)為在解釋過(guò)程中“嚴(yán)格解釋的要求非常突出，類(lèi)推解釋所容許的限度更有很多嚴(yán)格的制約原理支配”。（2）照上述原則對(duì)第121條進(jìn)行解釋?zhuān)捌渌┓佬l(wèi)用的物品”當(dāng)指在“武器、彈藥、航空器”這些“列舉物品之中，法定的、近乎與此能夠同列評(píng)價(jià)程度的、緊密而且被認(rèn)為有高度類(lèi)似性的物品”。（3）對(duì)照以上特性，關(guān)于通信線(xiàn)與列舉的物品有無(wú)類(lèi)似性，“有理由保有實(shí)質(zhì)性的疑問(wèn)”，故而不應(yīng)當(dāng)將通信線(xiàn)解釋為“其他供防衛(wèi)用的物品”。（4）關(guān)于憲法判斷回避的問(wèn)題，本案判決認(rèn)為在具體爭(zhēng)訟中行使違憲審查權(quán)有一定的限度。只有當(dāng)該事件裁判結(jié)論的判斷直接且絕對(duì)必要時(shí)，才應(yīng)該對(duì)立法及其他國(guó)家行為是否合憲進(jìn)行審查。既然已經(jīng)得出上述結(jié)論，“關(guān)于辯護(hù)人等指出的憲法問(wèn)題，不僅已沒(méi)有必要進(jìn)行，而且也不應(yīng)該進(jìn)行任何的判斷�！眹@著自衛(wèi)隊(duì)的合憲、違憲問(wèn)題，本案檢方與辯方進(jìn)行了三年多激烈的爭(zhēng)論，但是判決結(jié)果卻出人意料。法院之所以作出回避憲法判斷的法律解釋?zhuān)瑹o(wú)外乎自衛(wèi)隊(duì)問(wèn)題具有高度的“政治性”。法院把“事件性”作為行使違憲審查權(quán)的前提條件，認(rèn)為審查整個(gè)自衛(wèi)隊(duì)法是否違憲是對(duì)抽象行為的審查，有悖于附隨型違憲審查的基本原則。同時(shí)又以通信線(xiàn)不屬于“供防衛(wèi)用的物品”為由，偷梁換柱，大事化小，小事化無(wú)。
通過(guò)法律解釋回避憲法判斷，本來(lái)是司法部門(mén)高度的裁量行為，但是鑒于事件的重大性、違憲狀態(tài)的程度、影響的范圍、侵犯權(quán)利的性質(zhì)、判決后可能產(chǎn)生的實(shí)際效果，綜合考慮之后若認(rèn)為有充分的理由，就應(yīng)該毅然決然地進(jìn)行憲法判斷。相反，為了回避對(duì)重大的“政治”問(wèn)題進(jìn)行憲法判斷，不惜絞盡腦汁逃避現(xiàn)實(shí)，則已不再是“法律解釋”，而近似于“篡改法律”了。在這一點(diǎn)上，同法院對(duì)長(zhǎng)沼事件的判決（札幌地方法院昭和48年9月7日第一部判決）提供了另一條思路：雖然有充分理由回避憲法判斷，但考慮到違憲行為的重大性、包括當(dāng)事人在內(nèi)的國(guó)民權(quán)利受到侵害的危險(xiǎn)性，以及使紛爭(zhēng)根本解決的必要性，法院便具有履行憲法判斷的義務(wù)。
合憲性推定的原則以權(quán)力分立原則為基礎(chǔ)，是廣義的“司法的自我限制”的重要內(nèi)容之一。該原則認(rèn)為司法部門(mén)應(yīng)該充分尊重立法部門(mén)的判斷，只要立法部門(mén)不存在“明顯的”錯(cuò)誤，司法部門(mén)就不應(yīng)該輕率地判定法律違憲。不過(guò)，將這一原則應(yīng)用于限制精神自由權(quán)等人權(quán)領(lǐng)域的立法則是不適當(dāng)?shù)摹17] 合憲性推定的原則通常與立法事實(shí)的司法審查相關(guān)。所謂“立法實(shí)事”（legislative facts）是指佐證立法合理性的社會(huì)、經(jīng)濟(jì)、文化方面的事實(shí)。對(duì)法律法規(guī)進(jìn)行憲法判斷不僅要考慮立法目的合理性的事實(shí)基礎(chǔ)，也要考慮實(shí)現(xiàn)這一目的所采用手段合理性的事實(shí)基礎(chǔ)，因而必須全面衡量作為立法前提的諸種根據(jù)和立法結(jié)果的利弊得失。這些包括：（1）立法目的的性質(zhì)、重要性以及實(shí)現(xiàn)的可能性；
（2）采用的規(guī)制手段對(duì)憲法上保護(hù)的權(quán)利、自由的制約程度以及實(shí)現(xiàn)的可能性；
（3）為實(shí)現(xiàn)同樣目的是否存在對(duì)公民的權(quán)利更少限制的其他可代替方法等諸種要素。[18]
違憲判斷的原則與標(biāo)準(zhǔn)通常包括明確性原則（void for vagueness）、合理性標(biāo)準(zhǔn)（rationality test）、嚴(yán)格合理性標(biāo)準(zhǔn)（strict rationality test）、嚴(yán)格審查標(biāo)準(zhǔn)（strict scrutiny test）、雙重基準(zhǔn)論（double standard）、LRA標(biāo)準(zhǔn)（less restrictive alternative doctrine）、明顯且現(xiàn)存危險(xiǎn)的標(biāo)準(zhǔn)（clear and present danger test）等。
明確性原則主要適用于對(duì)限制人權(quán)的法律法規(guī)進(jìn)行字面上審查的情況，要求限制規(guī)定本身必須明確。其目的在于防止因規(guī)定不明確而導(dǎo)致在法律執(zhí)行過(guò)程中被誤用。從這一原則推導(dǎo)出過(guò)度寬泛性的法理（overbreadth doctrine）或不明確而無(wú)效的法理（vagueness doctrine），并與嚴(yán)格審查標(biāo)準(zhǔn)相對(duì)應(yīng)。這一原則大多適用于有關(guān)言論自由等領(lǐng)域。當(dāng)被審查的法律法規(guī)字面上過(guò)于寬泛含混，若以此為依據(jù)限制言論自由則會(huì)殃及立法目的以外的行為，從而使人懼怕該限制，對(duì)本來(lái)合法的行為也不免心存恐懼，從而產(chǎn)生畏葸效果（chilling effect）。凡是具有這種足以使人產(chǎn)生畏葸效果的法律法規(guī)，適用嚴(yán)格審查標(biāo)準(zhǔn)，在字面上是違憲無(wú)效的（void on its face）。[19] 日本最高法院有關(guān)德島市公安條例事件的大法庭判決（昭和50年9月10日，最高法院刑事判例集29卷8號(hào)489頁(yè)）是有關(guān)此原則的代表性判例。雖然該判決沒(méi)有宣告德島市公安條例中的有關(guān)規(guī)定違憲，但卻在某種程度上確立了“當(dāng)刑罰法規(guī)模糊不明確時(shí)，可以以憲法第31條為根據(jù)判決該法規(guī)無(wú)效的方法�！盵20]
合理性標(biāo)準(zhǔn)、嚴(yán)格合理性標(biāo)準(zhǔn)、嚴(yán)格審查標(biāo)準(zhǔn)是相對(duì)于法律法規(guī)的立法目的而進(jìn)行的程度不同的合憲或違憲審查標(biāo)準(zhǔn)。合理性標(biāo)準(zhǔn)一般適用于限制經(jīng)濟(jì)自由權(quán)的立法，在此領(lǐng)域，適用合憲性推定原則，強(qiáng)調(diào)尊重立法部門(mén)的判斷，合憲性的判斷居多。嚴(yán)格審查標(biāo)準(zhǔn)是指憲法判斷主體對(duì)立法目的及其達(dá)成目的的手段進(jìn)行嚴(yán)格審查的標(biāo)準(zhǔn)。這包括對(duì)立法目的的正當(dāng)性以及實(shí)現(xiàn)目的的手段的必要性（necessary）的審查，實(shí)施規(guī)制一方需要承擔(dān)重要的舉證責(zé)任。嚴(yán)格審查標(biāo)準(zhǔn)主要適用于對(duì)表達(dá)自由、投票權(quán)、信教自由、遷徙自由、有關(guān)刑事程序的權(quán)利、隱私權(quán)、平等保護(hù)等的規(guī)制領(lǐng)域。介于前兩者之間，嚴(yán)格合理性標(biāo)準(zhǔn)主要適用于經(jīng)濟(jì)自由和勞動(dòng)基本權(quán)的規(guī)制領(lǐng)域。[21]
兩重基準(zhǔn)論（double standard）是指在自由權(quán)領(lǐng)域，因?yàn)榫褡杂珊徒?jīng)濟(jì)自由兩者所要求的人權(quán)保障程度不同，對(duì)有關(guān)限制前者的立法應(yīng)該排除適用于后者的合憲性推定原則而適用嚴(yán)格審查標(biāo)準(zhǔn)：即有關(guān)精神自由方面的規(guī)制以嚴(yán)格標(biāo)準(zhǔn)審查其合憲性；
而有關(guān)經(jīng)濟(jì)自由的規(guī)制，尊重立法部門(mén)的裁量，以寬松的標(biāo)準(zhǔn)審查其合憲性。[22] 不過(guò)，從戰(zhàn)后日本的一些著名案例看，有關(guān)精神自由的嚴(yán)格審查標(biāo)準(zhǔn)并未確立，這也是有關(guān)兩重基準(zhǔn)論的最重要的遺留問(wèn)題之一。[23] LRA標(biāo)準(zhǔn)是指在對(duì)法律法規(guī)進(jìn)行憲法判斷時(shí)，既使立法目的具有正當(dāng)性，在規(guī)制方法以及對(duì)違反規(guī)制的制裁方面，如果存在達(dá)成立法目的的其他更加非限制性的可以選擇的手段，則該法律法規(guī)違憲。[24] 明顯且現(xiàn)存危險(xiǎn)的標(biāo)準(zhǔn)是指對(duì)言論自由的限制必須是該言論具有明顯而且現(xiàn)存危險(xiǎn)的場(chǎng)合，否則限制該種言論自由的法律法令就是違憲的。[25] 羅爾斯在其《政治自由主義》一書(shū)中曾對(duì)這一標(biāo)準(zhǔn)提出異議。[26]
六、“統(tǒng)治行為”、“部分社會(huì)”的理論與司法消極主義
在戰(zhàn)后日本憲法學(xué)界和司法界的共同努力下，日本的憲法訴訟制度從無(wú)到有，違憲審查的技術(shù)也逐步從粗疏到縝密。無(wú)論是憲法訴訟的理論還是具體的司法實(shí)踐，都取得了長(zhǎng)足的進(jìn)步。對(duì)于既缺乏憲法訴訟的理論也缺乏違憲審查的司法實(shí)踐，長(zhǎng)期處于進(jìn)退維谷之中的我國(guó)憲法學(xué)界和司法界來(lái)說(shuō)，戰(zhàn)后日本在司法審查領(lǐng)域的經(jīng)驗(yàn)是我們應(yīng)當(dāng)虛心學(xué)習(xí)的。不過(guò)，戰(zhàn)后日本憲法訴訟實(shí)踐過(guò)程中也暴露出一些不容忽視的問(wèn)題，這也是我們應(yīng)該正視的。統(tǒng)治行為論和部分社會(huì)的理論便是其中具有代表性的問(wèn)題。
“統(tǒng)治行為論”作為回避憲法判斷的原則，在戰(zhàn)后日本的憲法訴訟實(shí)踐過(guò)程中得到普遍應(yīng)用。按照日本憲法學(xué)界具有代表性的定義，“統(tǒng)治行為”是指國(guó)家機(jī)關(guān)行為之中具有高度政治性的行為，對(duì)此即使可能進(jìn)行法律判斷，因其具有高度的政治性而被排除在法院司法審查之外。[27] 日文中的“統(tǒng)治行為”這一詞匯雖然源于法國(guó)行政裁判機(jī)關(guān)判例中的區(qū)分（即“acte de gouvernement”與“acte d" administration”的區(qū)別），但與其類(lèi)似的卻是美國(guó)司法判斷適合性這一法理中的“政治問(wèn)題”（political question）的法理。學(xué)說(shuō)上有將“統(tǒng)治行為”與“政治問(wèn)題”互換使用的傾向，但具體哪些“行為”或“問(wèn)題”屬于“統(tǒng)治行為”卻沒(méi)有定論。最廣義的“統(tǒng)治行為”包括：（1）有關(guān)國(guó)會(huì)及內(nèi)閣（“政治部門(mén)”）之組織、運(yùn)營(yíng)的基本事項(xiàng)（兩議院議員的懲罰、議院的議事程序等）。（2）有關(guān)“政治部門(mén)”相互關(guān)系的事項(xiàng)（參議院的解散等）。（3）“政治部門(mén)”政治性、裁量性判斷的事項(xiàng)（國(guó)務(wù)大臣的任免或?qū)?guó)務(wù)大臣提起公訴的內(nèi)閣總理大臣的同意等）。（4）有關(guān)國(guó)家整體命運(yùn)的重要事項(xiàng)（關(guān)于外交或國(guó)防的事項(xiàng)）。有的認(rèn)為不包括（3），有的認(rèn)為不包括（1）和（3），還有的認(rèn)為“統(tǒng)治行為”主要與（4）相關(guān)。[28] 砂川事件判決（昭和34年12月16日，最高法院刑事判例集13卷13號(hào)3225頁(yè)）在圍繞日美安全保障條約是否違憲的判決中認(rèn)為：“本案安全保障條約……應(yīng)該說(shuō)是與作為主權(quán)國(guó)家的我國(guó)存立基礎(chǔ)具有極為重大關(guān)系的高度政治性的東西，其內(nèi)容是否違憲的法律判斷，很多地方是與締結(jié)或承認(rèn)本條約的內(nèi)閣或國(guó)會(huì)的高度政治性的或自由裁量性的判斷相表里的。所以，上述違憲與否的法律判斷，與以純司法機(jī)能為使命的司法裁判所的審查，原則上是不相融合性質(zhì)的，因此應(yīng)當(dāng)這樣理解，只要不被認(rèn)為一看就極其明白地違憲無(wú)效，就屬于裁判所司法審查權(quán)范圍以外的東西，那就首先應(yīng)該遵從有上述條約締結(jié)權(quán)的內(nèi)閣以及對(duì)此有承認(rèn)權(quán)的國(guó)會(huì)的判斷，(點(diǎn)擊此處閱讀下一頁(yè))
最終應(yīng)該依靠擁有主權(quán)的國(guó)民的政治評(píng)判�！�
蘆部信喜教授和佐藤幸治教授都認(rèn)為“統(tǒng)治行為”概念本身是不明確的，其理論本身包含諸多可疑之處。[29] 蘆部教授認(rèn)為司法部門(mén)以所謂“高度的政治性”為由放棄司法審查權(quán)，這與日本國(guó)憲法標(biāo)榜的法治主義是不一致的。他對(duì)統(tǒng)治行為論提出四點(diǎn)批判意見(jiàn)：（1）即使能夠承認(rèn)“統(tǒng)治行為”的存在，也不能將特定不同類(lèi)型的國(guó)家行為籠統(tǒng)地當(dāng)作“統(tǒng)治行為”。（2）“高度的政治性”之要件不能單獨(dú)使統(tǒng)治行為論的運(yùn)用正當(dāng)化。（3）權(quán)力分立原理雖然通常是構(gòu)成司法判斷不適合性基礎(chǔ)的重要論據(jù)，但決不能將其視為司法權(quán)與政治互相隔絕的理由。（4）在以重要的人權(quán)侵害為爭(zhēng)點(diǎn)的事件中，即使是司法判斷不適合的理由極為充分的行為（如外交問(wèn)題），原則上也應(yīng)該排除適用統(tǒng)治行為理論。[30]
“統(tǒng)治行為”概念本身的含混性使其理論的具體運(yùn)用有很大的隨意性，有時(shí)難免成為司法部門(mén)逃避現(xiàn)實(shí)、推卸責(zé)任的借口。持“統(tǒng)治行為肯定說(shuō)”的意見(jiàn)以權(quán)力分立原則為理由，認(rèn)為司法部門(mén)應(yīng)該在法律上承認(rèn)行政部門(mén)或立法部門(mén)的自由裁量權(quán)，對(duì)行政部門(mén)或立法部門(mén)決定的問(wèn)題，法院應(yīng)該“自制”；
但持“統(tǒng)治行為否定說(shuō)”的觀(guān)點(diǎn)則認(rèn)為，法院過(guò)度的“自制”及故意回避政治問(wèn)題，實(shí)際上是逃避責(zé)任的做法，會(huì)破壞以人權(quán)保護(hù)為目的的憲政體制，釀成司法消極主義的惡果。從一些案例可以看出，與日本最高法院相比，下級(jí)法院（包括地方法院和高等法院）在違憲審查過(guò)程中表現(xiàn)出相對(duì)積極的態(tài)度，由這些下級(jí)法院宣布違憲的案件，往往被最高法院否決。
與統(tǒng)治行為論相提并論的還有所謂部分社會(huì)的理論。關(guān)于“部分社會(huì)”理論的具體含義，在大津地方法院昭和35年5月24日判決（下級(jí)法院民事裁判例集11卷5號(hào)1145頁(yè)）中有清楚的表述，該判決把國(guó)家內(nèi)多種多樣的團(tuán)體和社會(huì)視為“依靠自律的法秩序保持自己的存在，為了自己的目的而活動(dòng)”的“部分社會(huì)”，認(rèn)為“部分社會(huì)雖然也服從國(guó)家主權(quán)，被國(guó)家的法秩序所統(tǒng)合，但國(guó)法既不是連部分社會(huì)內(nèi)部的細(xì)微部分都全面限制的，也不是對(duì)部分社會(huì)的所有行動(dòng)都關(guān)心和干涉的。國(guó)家對(duì)部分社會(huì)法律規(guī)制的程度完全依靠立法政策，部分社會(huì)只要不違背國(guó)法，不違反公序良俗、公共福祉，就能夠依照自治的法約束自身而行動(dòng)。并且，自治的法規(guī)范的實(shí)現(xiàn)和所有的紛爭(zhēng)并不是必須經(jīng)常依靠法院使用公權(quán)力來(lái)解決，只要按照國(guó)法不特別屬于法院的權(quán)限，就必須考慮任其社會(huì)內(nèi)部自治處理”。該判決立足于“法秩序的多元論”，認(rèn)為“國(guó)家社會(huì)中也存在各種社會(huì)，例如公益法人、公司、學(xué)校、社交團(tuán)體、體育團(tuán)體等，擁有各自的法秩序”。在米內(nèi)山事件判決（昭和28年1月16日，最高法院民事判例集7卷1號(hào)12頁(yè)）中，田中（耕）法官曾認(rèn)為使這些“特殊的法秩序”與“國(guó)家法秩序即一般法秩序”的“關(guān)聯(lián)成為何種程度的東西，是國(guó)家從公共福祉的立場(chǎng)應(yīng)該決定的立法政策上的問(wèn)題”。但這種意見(jiàn)受到真野法官的批判：“法秩序即使是多元性的，但只要是一國(guó)之內(nèi)的法秩序，在憲法沒(méi)有特別規(guī)定的情況下，法律上的爭(zhēng)訟都應(yīng)該最后服從法院的裁定。如果其所屬團(tuán)體的處理方法即使違法（不單是妥當(dāng)?shù)膯?wèn)題），團(tuán)體成員也因?yàn)閳F(tuán)體的特殊法秩序的緣故，不能最終向法院提起訴訟尋求救濟(jì)，只能咬緊牙關(guān)忍氣吞聲的話(huà)，一國(guó)之內(nèi)將會(huì)隨處產(chǎn)生局部的支離破碎的破綻，必定招來(lái)國(guó)民的不平與不滿(mǎn)�！�
“部分社會(huì)”的理論關(guān)系到法、社會(huì)或權(quán)力的本質(zhì)問(wèn)題，是一個(gè)主權(quán)國(guó)家和多元社會(huì)所固有的難題，如何處理好“全體社會(huì)”與“部分社會(huì)”的關(guān)系，在尊重“部分社會(huì)”自治能力的前提下，又能防止因其權(quán)力過(guò)度膨脹而威脅到“部分社會(huì)”內(nèi)部和外部的人權(quán)，是司法權(quán)必須慎重對(duì)待的問(wèn)題。司法機(jī)關(guān)決不應(yīng)該以“部分社會(huì)”的理論搪塞，回避本應(yīng)履行的職責(zé)。[31]
戰(zhàn)后日本憲法訴訟實(shí)踐中存在的“統(tǒng)治行為”和“部分社會(huì)”的理論，在某種程度上體現(xiàn)出司法部門(mén)在違憲審查上的司法消極主義傾向。[32] 司法消極主義通常是指司法部門(mén)對(duì)議會(huì)或內(nèi)閣等政治部門(mén)的決定保持最大限度的“尊重”，本來(lái)不應(yīng)該籠統(tǒng)地加以否定，而必須具體問(wèn)題具體分析。因此，在具體的司法過(guò)程中，如何賢明地靈活運(yùn)用司法消極主義與積極主義才是問(wèn)題的關(guān)鍵所在。而日本的判例恰恰在這一點(diǎn)上還欠成熟。不僅在精神自由領(lǐng)域未能確定嚴(yán)格的審查標(biāo)準(zhǔn)和憲法判斷的方法，在平等原則以及勞動(dòng)基本權(quán)、生存權(quán)的適用等方面也存在諸多問(wèn)題，未能充分發(fā)揮違憲審查的機(jī)能。[33] 這種傾向既有制度上的原因，也有日本法文化的背景。因?yàn)槿毡静扇〉氖鞘潞髮彶榈母诫S型違憲審查制度，不僅沒(méi)有專(zhuān)門(mén)類(lèi)似憲法法院那樣的司法機(jī)關(guān)處理憲法訴訟案件，各級(jí)法院內(nèi)部也沒(méi)有設(shè)置專(zhuān)門(mén)的機(jī)構(gòu)應(yīng)對(duì)憲法訴訟問(wèn)題。在普通案件積壓過(guò)多的情況下，不可能有更多的時(shí)間和精力用于處理憲法訴訟案件。另外，《日本國(guó)憲法》第6條第2項(xiàng)規(guī)定：“天皇根據(jù)內(nèi)閣的提名任命擔(dān)任最高法院院長(zhǎng)的法官�！蓖ǖ�79條第1項(xiàng)也規(guī)定：“最高法院由任該法院院長(zhǎng)的法官以及法定名額的其他法官構(gòu)成，任該院院長(zhǎng)的法官以外的法官由內(nèi)閣任命�！保ㄒ陨现靥�(hào)均為筆者所加）在司法制度上，日本法官像行政官員一樣被任命、升遷，而不是像美國(guó)那樣的“法曹一元”制度，律師和法官的角色可以互換。[34] 此外，日本法文化所表現(xiàn)出來(lái)的息事寧人的態(tài)度，恐怕也是造成其司法消極主義的一個(gè)原因。這些都構(gòu)成今后日本司法改革乃至憲法改革的重要問(wèn)題。[35]
注釋?zhuān)?/p>
① 筆者在學(xué)習(xí)研究過(guò)程中察覺(jué)，盡管?chē)?guó)內(nèi)憲法學(xué)著作日益增多，但除卻少許有數(shù)論著，很多重復(fù)性的、以訛傳訛性質(zhì)的憲法學(xué)論著不但沒(méi)有任何學(xué)術(shù)價(jià)值，反而從側(cè)面證明了中國(guó)憲法學(xué)研究的貧困與無(wú)奈。至于某些法學(xué)名家出于各種原因?qū)χ袊?guó)憲法及其研究者不屑一顧，認(rèn)為“中國(guó)憲法”可有可無(wú)，潛意識(shí)里將自己從事的“民法”乃至“婚姻法”奉為“憲法”，更顯示出中國(guó)法學(xué)界集體的貧困與中國(guó)社會(huì)所蘊(yùn)藏的憲政危機(jī)。產(chǎn)生這種奇異現(xiàn)象的背后有著深刻的政治、社會(huì)以及學(xué)術(shù)背景，有待熱心法社會(huì)學(xué)的法學(xué)名家的統(tǒng)計(jì)和分析。具體到有關(guān)憲法訴訟或違憲審查方面的研究，近年雖有所謂“憲法司法化”這些中國(guó)“本土”的理論沸沸揚(yáng)揚(yáng)，而對(duì)于違憲審查的理論和技術(shù)的深入研究卻寥寥無(wú)幾。甚至連這一領(lǐng)域的某些專(zhuān)業(yè)法律詞匯在中文中都難以找到對(duì)應(yīng)的固定譯語(yǔ)。本文使用的某些中文憲法詞匯參考了日本、臺(tái)灣學(xué)者的翻譯，其中也包含了本人的斟酌取舍，不妥之處敬請(qǐng)指正。
�、� ［日］美濃部達(dá)吉：《憲法撮要》，有斐閣1946年修訂版，第498－499頁(yè)。
③ 對(duì)戰(zhàn)前立憲主義的理論反思可參閱［美］麥基爾韋恩：《立憲主義：古與今》第6章“近代立憲主義及其問(wèn)題”。（C. H. McIlwain, Constitutionalism: ANCIENT AND MODERN, Chapter Ⅵ“Modern Constitutionalism and Its Problems”, Cornell University Press, Revised Edition, 1947.）在日本國(guó)憲法制定過(guò)程中，有關(guān)違憲立法審查權(quán)的討論可參閱高柳賢三、大友一郎、田中英夫編著：《日本國(guó)憲法制定的過(guò)程Ⅱ解說(shuō)——基于盟軍總部方面的記錄》，有斐閣1972年版，第242－245頁(yè)。
�、� ［日］小林直樹(shù)：《憲法講義》（下），東京大學(xué)出版會(huì)1981年版，第353－354頁(yè)。
�、� ［日］佐藤幸治：《憲法》，青林書(shū)院新社1993年第13版，第246頁(yè)。
�、� ［日］佐藤幸治：《憲法訴訟與司法權(quán)》，日本評(píng)論社1984年版，第5頁(yè)。
⑦ 同注6引書(shū)，第14－16頁(yè)。
�、� 同注6引書(shū)，第27－29頁(yè)。
⑨ 同注6引書(shū)，第8頁(yè)。
⑩ 同注6引書(shū)，第121－128頁(yè)。
[11] 同注6引書(shū)，第133頁(yè)。
[12] 有關(guān)主張第三者憲法上權(quán)利的當(dāng)事人資格（third－party standing）問(wèn)題的詳細(xì)研究和討論可參閱注7引書(shū)，第138－156頁(yè)；
［日］蘆部信喜：《憲法訴訟的理論》，有斐閣1973年初版，第66－116頁(yè)。
[13] 有關(guān)“法令違憲”與“適用違憲”的論述參見(jiàn)［日］青柳幸一：“法令違憲與適用違憲”，載［日］蘆部信喜編：《講座憲法訴訟》第3卷，有斐閣1987年版。以下有關(guān)“適用違憲”所舉案例也轉(zhuǎn)引自該文。
[14] ［日］蘆部信喜編：《講座憲法訴訟》第3卷，有斐閣1987年版，第23頁(yè)。
[15] 同注7引書(shū)，第203頁(yè)。
[16] 有關(guān)憲法判例上日本的特色及其與美國(guó)的區(qū)別，可參閱注7引書(shū)，第262－294頁(yè)；
［日］佐藤幸治：《現(xiàn)代國(guó)家與司法權(quán)》，有斐閣：1988年版，第378－391頁(yè)。［日］高橋一修：“先例拘束性與憲法判例的變更”，載［日］蘆部信喜編：《講座憲法訴訟》第3卷，有斐閣1987年版。
[17] ［日］蘆部信喜：《憲法訴訟的理論》，有斐閣1973年初版，第131－148頁(yè)。
[18] 有關(guān)立法事實(shí)的論述請(qǐng)參見(jiàn)［日］江橋崇：“立法事實(shí)論”，載［日］蘆部信喜編：《講座憲法訴訟》第2卷，有斐閣1987年版。
[19] 有關(guān)明確性原則的論述請(qǐng)參見(jiàn)［日］藤井俊夫：“過(guò)度寬泛性理論及明確性理論”，載［日］蘆部信喜編：《講座憲法訴訟》第2卷，有斐閣1987年版。藤井俊夫從罪行法定主義、合憲限定解釋以及立法事實(shí)論等角度對(duì)“違反大麻取締法”一案（最高法院昭和57年9月17日決定，最高法院刑事判例集36卷8號(hào)764頁(yè)）的分析參見(jiàn)［日］藤井俊夫：《憲法訴訟與違憲審查基準(zhǔn)》中的“明確性理論與合憲解釋若干問(wèn)題（判例研究）”，成文堂1985年版。
[20] 同注⑥引書(shū)，第177－178頁(yè)注釋?zhuān)?）。
[21] 有關(guān)合理性等標(biāo)準(zhǔn)的論述請(qǐng)參見(jiàn)［日］橫田耕一：“合理性標(biāo)準(zhǔn)”，載［日］蘆部信喜編：《講座憲法訴訟》第2卷，有斐閣1987年版。
[22] 有關(guān)雙重基準(zhǔn)論的論述可參見(jiàn)［日］江橋崇：“雙重基準(zhǔn)論”，載［日］蘆部信喜編：《講座憲法訴訟》第2卷，有斐閣1987年版；
［日］蘆部信喜：《憲法判例解讀》，巖波書(shū)店1987年版，第97－122頁(yè)。
[23] ［日］蘆部信喜：《憲法訴訟的現(xiàn)代發(fā)展》，有斐閣1981年版，第112頁(yè)；
［日］蘆部信喜：《憲法判例解讀》，巖波書(shū)店1987年版，第122頁(yè)。
[24] 有關(guān)LRA標(biāo)準(zhǔn)的論述請(qǐng)參見(jiàn)［日］右崎正博：“‘更加非限制性的其他可選擇手段’的標(biāo)準(zhǔn)”，載［日］蘆部信喜編：《講座憲法訴訟》第2卷，有斐閣1987年版。
[25] 有關(guān)“明顯且現(xiàn)存危險(xiǎn)的標(biāo)準(zhǔn)”的論述請(qǐng)參見(jiàn)［日］浦部法穗：“明顯且現(xiàn)存的危險(xiǎn)”，載［日］蘆部信喜編：《講座憲法訴訟》第2卷，有斐閣1987年版。
[26] ［美］約翰·羅爾斯：《政治自由主義》，萬(wàn)俊仁譯，譯林出版社2000年版，第369－378頁(yè)。
[27] 同注6引書(shū)，第61頁(yè)。
[28] 同注6引書(shū)，第61－63頁(yè)。
[29] ［日］蘆部信喜：《憲法訴訟的現(xiàn)代發(fā)展》，有斐閣1981年版，第132－138頁(yè)；
［日］佐藤幸治：《憲法訴訟與司法權(quán)》，日本評(píng)論社1984年版，第63－70頁(yè)。
[30] ［日］蘆部信喜：《憲法訴訟的現(xiàn)代發(fā)展》，有斐閣1981年版，第137頁(yè)。
[31] 對(duì)“部分社會(huì)”理論的分析參見(jiàn)注7引書(shū)中的“司法權(quán)的界限”，第91－101頁(yè)；
［日］佐藤幸治：《現(xiàn)代國(guó)家與司法權(quán)》中的“‘部分社會(huì)’與司法權(quán)”，有斐閣1988年版，第147－206頁(yè)。
[32] 關(guān)于司法積極主義與司法消極主義問(wèn)題的論述可參閱［日］蘆部信喜：《憲法訴訟的理論》中的“司法的消極性與積極性”，有斐閣1973年初版，第349－370頁(yè)；
［日］新井章：“司法的積極主義與消極主義”，載［日］蘆部信喜編《講座憲法訴訟》第3卷，有斐閣1987年版，第187－226頁(yè)。
[33] ［日］蘆部信喜：《憲法判例解讀》，巖波書(shū)店1987年版，第259－260頁(yè)。
[34] ［日］蘆部信喜：《憲法判例解讀》，巖波書(shū)店1987年版，第258頁(yè)。對(duì)日本最高法院違憲審查功能及其人事任命等方面的分析可參見(jiàn)［日］和田英夫：《憲法與最高裁判所》，學(xué)陽(yáng)書(shū)房1975年版。
[35] 針對(duì)日本最高法院在違憲審查過(guò)程中表現(xiàn)出的司法消極主義傾向，日本憲法學(xué)界及在野黨有各種制度上的構(gòu)想。除了在最高法院內(nèi)部設(shè)立專(zhuān)門(mén)的違憲審查機(jī)構(gòu)這一對(duì)策，還有創(chuàng)設(shè)憲法法院的設(shè)想。如［日］民主黨憲法調(diào)查會(huì)2005年10月31日《憲法提言》、［日］民間憲法臨調(diào)2005年10月28日《創(chuàng)憲會(huì)議新憲法草案》等都明確提出創(chuàng)設(shè)憲法法院的設(shè)想。參見(jiàn)［日］中島茂樹(shù)：“憲法裁判所”，載［日］全國(guó)憲法研究會(huì)編《法律時(shí)報(bào)增刊·憲法改正問(wèn)題》，日本評(píng)論社2005年5月；
［日］全國(guó)憲法研究會(huì)編：《法律時(shí)報(bào)增刊·續(xù)·憲法改正問(wèn)題》，日本評(píng)論社2006年7月，第110頁(yè)，第123頁(yè)。但也有學(xué)者對(duì)上述設(shè)想持審慎態(tài)度，認(rèn)為應(yīng)該從改善目前的職業(yè)法官制度上著手，使其更趨“市民化”。對(duì)日本違憲審查制度未來(lái)趨勢(shì)的總體把握，可參見(jiàn)［日］佐藤幸治：“我國(guó)的違憲審查制的特征與課題”
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