朱文奇：索馬里海盜與國際法

　　索馬里海盜近來日益猖獗。他們在亞丁灣劫持了包括我國香港在內(nèi)的許多國家和地區(qū)的商船，甚至還有軍火船和超大型油輪，從而直接威脅到國際社會許多國家的海上利益。鑒此，聯(lián)合國安理會前后兩次在《聯(lián)合國憲章》第七章的框架下專門通過決議，世界上包括美國、印度、歐盟、俄羅斯、中國等紛紛派遣海軍前往亞丁灣附近海面，保護(hù)來往貨船，打擊海盜行為。

　　就中國應(yīng)不應(yīng)該參與對索馬里海盜的國際行動一事，相關(guān)討論大多集中在道義或國際關(guān)系方面，法律方面的很少，尤其是國際法方面的就更少。本文將主要從國際法律的角度予以分析和闡述。

　　要不要在亞丁灣對索馬里海盜予以打擊，涉及到國際法上的一些最基本的問題，例如：

　　·國際法關(guān)于“海盜”有哪些規(guī)定？“海盜行為”在法律上是怎樣的一種不法行為？

　　·國際社會或國家在打擊海盜方面有哪些權(quán)利和責(zé)任？

　　·聯(lián)合國安理會就索馬里海盜問題通過決議，但安理會決議本身有多少權(quán)威？它對國家有多大的拘束力？

　　·在打擊索馬里海盜方面，似乎是“替天行道”，但國家在哪些國際法律問題上還需要注意和謹(jǐn)慎對待的呢？

　　打擊索馬里海盜，涉及國家主權(quán)原則和聯(lián)合國安理會組織的性質(zhì)，還涉及到國家責(zé)任等一系列的問題。如果能從法律方面對這些問題有所了解，那么對索馬里海盜是否要予以打擊、如何進(jìn)行打擊，就會變得非常清晰。

　　一、“海盜行為”基本概念與國際法規(guī)定

　　1、何謂國際法上的“海盜行為”

　　國際社會對海盜的態(tài)度有個發(fā)展的過程。16世紀(jì)到18世紀(jì)，國際法和國際社會并不禁止海盜行為。所以在那時，北歐人、地中海人和摩爾人的海盜行為比較猖獗。但到了19世紀(jì)，國際社會開始把海盜行為認(rèn)定為“國際罪行”。

　　因?yàn)�，海盜行為通常都是發(fā)生在公海上。為了方便行事，海盜船只一般不懸掛國旗，也不懸掛任何表明自己國籍的旗子。所以從法律上講，由于不懸掛國旗，就可被認(rèn)為放棄了其所屬國籍，從而處于一種無國籍的狀態(tài)。另外海盜行為發(fā)生在公海，公海本是各國管轄權(quán)涉及不到的地方，但海盜行為的受害者卻又都是具體國家的國民。所以為了保護(hù)本國國民的利益，同時也是為了保護(hù)整個國際社會的利益，所有國家有責(zé)任要對海盜進(jìn)行打擊。

　　著名國際法學(xué)家奧本海（Oppenheim）認(rèn)為：“依照國際習(xí)慣法規(guī)則，每一個海洋國家都有權(quán)懲罰海盜。國家的一切船舶，不論是軍艦，其他公船或商船，都可以在公海上追逐、攻擊和逮捕海盜，并且把他們帶回本國，由本國的法院審理和懲罰�！眹�際社會在1878年至1940年間訂立的一些公約，如1878年《建立國際私法統(tǒng)一規(guī)則的利馬條約》（Lima Treaty to Establish Uniform Rules for Private International Law），其中都規(guī)定了對海盜罪要進(jìn)行懲治和打擊。

　　1958年聯(lián)合國組織訂于日內(nèi)瓦的《公海公約》確認(rèn)了這一國際法規(guī)則。該公約第19條規(guī)定：

　　在公海上或在任何國家管轄范圍以外的任何其他地方，每一國家均可扣押海盜船舶或航空器，或?yàn)楹１I所奪取并在海盜控制之下的船舶，和逮捕船員或航空器上人員并扣押船上或航空器上的財物�？垩簢�的法院可判定應(yīng)處的刑罰，并可決定對該船舶、航空器或財物所應(yīng)采取的行動，但不得影響善意的第三者的權(quán)利。

　　1982年《聯(lián)合國海洋法公約》重申了要懲治和打擊海盜的國際法規(guī)定，規(guī)定“所有國家應(yīng)盡最大可能合作，以制止在公海上或在任何國家管轄范圍以外的任何其他地方的海盜行為�！保ü�約第100條）《聯(lián)合國海洋法公約》無疑是世界上最為普遍的海洋活動的國際法律文件。迄今為止，包括中國在內(nèi)的157個國家批準(zhǔn)加入這了公約。也就是說，世界上四分之三以上的國家都是這一公約的成員國。該公約的第101條規(guī)定：

　　下列行為中的任何行為構(gòu)成海盜行為:

　　(a)私人船舶或私人飛機(jī)的船員、機(jī)組成員或乘客為私人目的，對下列對象所從事的任何非法的暴力或扣留行為，或任何掠奪行為:

　　(1)在公海上對另一船舶或飛機(jī)，或?qū)α硪淮�舶或飛機(jī)上的人或財物;

　　(2)在任何國家管轄范圍以外的地方對船舶、飛機(jī)、人或財物;

　　(b)明知船舶或飛機(jī)成為海盜船舶或飛機(jī)的事實(shí)，而自愿參加其活動的任何行為;

　　(c)教唆或故意便利(a)或(b)項(xiàng)所述行為的任何行為。

　　法律的語言讀起來有點(diǎn)澀。如果根據(jù)一般詞典比較直白的解釋，“海盜行為”就是指“在公海上為私人目的，一私人船只對另一船只的人員或財產(chǎn)或由反叛船員或其乘客對所在船只的人員或財產(chǎn)實(shí)施的掠奪、扣押或動用暴力的任何非法行為”。

　　如果對以上懲治海盜的有關(guān)國際條約規(guī)定進(jìn)行分析，可以看到它有以下三個特征：

　　(1) 國際法明確規(guī)定海盜為一種犯罪；

　　(2) 明確要對海盜行為進(jìn)行懲治；

　　(3) 國際社會成員起訴、懲治及合作的權(quán)利與義務(wù)。

　　這些特征，構(gòu)成了國際社會對海盜行為予以懲治的法律基礎(chǔ)。也正是因?yàn)檫@些國際法律文件的規(guī)定，聯(lián)合國安理會2008年6月通過的第1816(2008)號決議在提到聯(lián)合國1982年制訂的《聯(lián)合國海洋法公約》時，認(rèn)為該文件反映了“國際法確立了適用于打擊海盜和武裝搶劫以及適用于其他海洋活動的法律框架（the legal framework）”，并呼吁各國來“制止海盜和海上武裝搶劫行為”。

　　2、懲治海盜與國際法上的普遍管轄權(quán)

　　打擊索馬里海盜，蘊(yùn)含著國際法上的“普遍管轄權(quán)”原則�！堵�(lián)合國海洋法公約》要求所有國家制止“在公海上或在任何國家管轄范圍以外” 的海盜行為，并在第105條關(guān)于“海盜船舶或飛機(jī)的扣押”中還規(guī)定：

　　在公海上,或在任何國家管轄范圍以外的任何其他地方，每個國家均可扣押海盜船舶或飛機(jī)或?yàn)楹１I所奪取并在海盜控制下的船舶或飛機(jī)，和逮捕船上或機(jī)上人員并扣押船上或機(jī)上財物。扣押國的法院可判定應(yīng)處的刑罰，并可決定對船舶、飛機(jī)或財產(chǎn)所應(yīng)采取的行動。

　　《聯(lián)合國海洋法公約》的規(guī)定表明：所有國家都有責(zé)任、也有權(quán)利在公�；蛟谌魏螄�家管轄范圍以外的地方來采取行動，打擊海盜。據(jù)此，國際法為了有效地打擊海盜行為，在管轄權(quán)方面就特地引申出了另外一個原則，即“普遍性管轄原則”。

　　這個原則強(qiáng)調(diào)要“普遍性”地進(jìn)行“管轄”，它在法理上很有意思。

　　國家是具有主權(quán)的，相互之間又是平等的，所以各國原則上只能負(fù)責(zé)自己領(lǐng)土內(nèi)、或發(fā)生在自己國民身上的事，這就是國際法上的“屬地管轄原則”和“屬人管轄原則”。根據(jù)國際法這兩個原則，國家對其領(lǐng)土范圍內(nèi)的一切人、物和所發(fā)生的事件，以及對在其領(lǐng)域外的本國人都具有行使管轄的權(quán)力。中國要求加拿大遣返賴昌星、要求通過國際司法合作將外逃貪官遣送回國受審，其法律基礎(chǔ)就是國際法上的“屬地管轄權(quán)”和“屬人管轄權(quán)”原則。

　　“屬地管轄原則”是國家在行使管轄權(quán)方面最基本的原則。早在1927年，常設(shè)國際法院在“荷花號”案(Lotus Case) 一案中就已指出：“（盡管）刑法的地域性（territoriality）……不是國際法的一個絕對性的原則而且，并且與領(lǐng)土主權(quán)原則不完全一致，但在所有的法律體制中，刑法的地域特征原則卻是根本性的（fundamental）……”屬人管轄原則是國家基于本國公民國籍因素而行使的管轄權(quán)。

　　然而，海盜的出現(xiàn)使得國際法的管轄原則有了發(fā)展�！昂１I”是國際罪行。海盜行為大都發(fā)生在不屬任何國家管轄的公海上，尤其這種行為侵犯了整個國際社會的利益。所以，不管哪個國家來懲治海盜行為，都是符合整個國際社會的利益。這就是為什么國際公約要規(guī)定對“海盜行為”進(jìn)行普遍管轄的由來。

　　對海盜行為進(jìn)行“普遍管轄”，這既是權(quán)利、也是義務(wù)。它反映了國際法上“對所有人”的基本概念和國際社會“共同義務(wù)”的觀念問題�！皩λ�有人”（拉丁語為erga omnes）和國際社會“共同義務(wù)”（common responsibility）這兩個基本理念是國際法在現(xiàn)代國際社會發(fā)展的結(jié)果。簡單地講，“對所有人”的概念以及關(guān)于國際社會“共同義務(wù)”主要有以下兩個要點(diǎn)：

　　第一，國際社會的每一個成員都負(fù)有責(zé)任，并且每一個成員對所有其他成員也負(fù)有責(zé)任；

　　第二，國際社會任何一個其他成員在其權(quán)利遭受損害時，都有相關(guān)權(quán)利要求對方實(shí)施其應(yīng)有的義務(wù)，并且可以采取相應(yīng)對策。

　　國際社會對海盜行為進(jìn)行懲治，其實(shí)就是遵守“共同義務(wù)”的行為。一個國家對于這些違法行為做出的強(qiáng)烈反應(yīng)，它本身就說明這里客觀存在著國際共同體利益，需要所有國家來糾正和制止這些違法行為。

　　聯(lián)合國安理會在其通過的第1816(2008)號決議中，不僅原則上呼吁其成員國來“制止海盜和海上武裝搶劫行為”，還“重申”（reaffirming）關(guān)于制止海盜行為的國際法相關(guān)規(guī)定，要求各國采取行為，“包括但不限于登臨、搜查和扣留從事或涉嫌從事海盜行為的船只，并逮捕（apprehending）從事這種行為的人，以便對這些人進(jìn)行起訴（prosecuted）”。

　　在國際法上，像海盜這樣的罪行是嚴(yán)重的國際罪行，它破壞了國際社會整體的共同利益和根本利益，因此國家在防止和懲治這些罪行方面都負(fù)有義務(wù)。國家對這些罪行也都有權(quán)管轄，而不論這些罪行的犯罪行為發(fā)生在哪個地方，也不論罪犯的國籍屬于哪個國家。這就是國際法上關(guān)于“普遍管轄權(quán)”原則的基本要義。

　　二、 聯(lián)合國安理會決議與索馬里海盜

　　由于索馬里海盜在亞丁灣活動猖獗，聯(lián)合國安理會先是于2008年6月通過第1816號決議，呼吁打擊海盜。但由于索馬里海盜活動仍然猖獗，所以于4個月后的10月7日又通過第1838號決議，再次呼吁打擊索馬里海盜。聯(lián)合國安理會接連通過兩個決議，顯示出索馬里海盜問題的嚴(yán)重性。

　　從法律上分析，聯(lián)合國安理會兩個決議的措辭和規(guī)定反映了國際法與國際關(guān)系方面的新發(fā)展。

　　1、安理會決議構(gòu)成了“國家主權(quán)”原則的例外

　　為了能有效地打擊索馬里海盜，聯(lián)合國安理會在其通過的決議中，考慮到索馬里海盜的具體情況，有些規(guī)定構(gòu)成了“國家主權(quán)”的例外。

　　索馬里被稱作“非洲之角”，海岸線長達(dá)3200公里。它地處險要位置，與亞洲的也門共同扼守紅海，是印度洋經(jīng)蘇伊士運(yùn)河通向地中海和歐洲的必經(jīng)通道。全球每年經(jīng)過索馬里海域的船只近5萬艘。索馬里由于國內(nèi)政局不穩(wěn)，自1991年以來就一直戰(zhàn)亂不斷，亞丁灣地區(qū)海盜活動猖獗，使得那里的海域成為世界上最危險的區(qū)域之一。據(jù)聯(lián)合國國際海事組織統(tǒng)計，2008年以來，索馬里附近海域已經(jīng)發(fā)生120多起海上搶劫行為，超過30艘船只遭劫，600多名船員遭到綁架。至2008年12月為止，仍有10多艘船在海盜手中。

　　索馬里海盜劫掠商船事件嚴(yán)重影響了國際海運(yùn)，成為困擾全世界的國際安全問題。在索馬里政府無力維持本國海域安全的情況下、如何保護(hù)通過東非海域的各國商船，已成為國際社會和國際法面臨的新問題。

　　索馬里海盜在嚴(yán)重影響和破壞國際海運(yùn)的同時，使本國平民的生活也雪上加霜。長年的戰(zhàn)亂、干旱、饑餓、部族沖突和糧食價格上漲，使得索馬里上百萬人流離失所，他們的生活陷入危機(jī)而需要人道援助。然而，國際社會對該國人民的人道救援物質(zhì)，卻因?yàn)楹１I行為而不能運(yùn)抵。聯(lián)合國安理會的決議，就是在海盜“對迅速、安全和有效地向索馬里運(yùn)送人道援助物資，對海上商業(yè)航線安全以及對國際航運(yùn)構(gòu)成的威脅” 的背景情況下決定的。

　　如果說普遍管轄權(quán)本來是為了對付“在公海上或在任何國家管轄范圍以外的”海盜行為，那么在第1816和第1838號決議中，聯(lián)合國安理會就更進(jìn)了一步，采取了國際法上不同尋常的做法。

　　安理會第1816號決議的第7段，是該決議的核心內(nèi)容。它明確規(guī)定：任何其他國家在2008年6月2日決議通過以后的6個月內(nèi)，都可以在與索馬里過渡聯(lián)邦政府合作來打擊索馬里海盜。這些國家參與打擊海盜的方式，既包括“進(jìn)入（enter）索馬里領(lǐng)海，以制止海盜及海上武裝搶劫行為”，而且還包括“在索馬里領(lǐng)海內(nèi)（within the territorial waters of Solamia）采用一切必要手段（all necessary means），以制止海盜及武裝搶劫行為”。

　　“領(lǐng)�！�(territorial waters)是主權(quán)領(lǐng)土國家領(lǐng)土的一部分。允許進(jìn)入一國領(lǐng)海，就等于允許進(jìn)入一國的領(lǐng)土。聯(lián)合國安理會第1816和第1838號這兩個決議，不僅呼吁關(guān)心海上活動安全的聯(lián)合國會員國積極參與打擊索馬里海盜的行動，(點(diǎn)擊此處閱讀下一頁)

　　而且還授權(quán)聯(lián)合國會員國進(jìn)入索馬里領(lǐng)海打擊海盜及海上武裝搶劫行為，其意義非同小可。聯(lián)合國安理會如此決議。其法律基礎(chǔ)是什么？對聯(lián)合國組織成員國有什么拘束力呢？

　　聯(lián)合國安理會是一個政治性組織。關(guān)于它的職權(quán)，《聯(lián)合國憲章》第24條（1）款規(guī)定：“為保證聯(lián)合國行動迅速有效起見，各會員國將維持國際和平及安全之主要責(zé)任，授予安全理事會，并同意安全理事會于履行此項(xiàng)責(zé)任下之職務(wù)時，即系代表各會員國�！比缓蟮�25條接著規(guī)定：“聯(lián)合國會員國同意依憲章之規(guī)定接受并履行安全理事會之決議�！�

　　從這兩條規(guī)定可以看到：聯(lián)合國所有的會員國，通過《聯(lián)合國憲章》同意將維持國際和平與安全的主要責(zé)任（primary responsibility）授予了安全理事會。聯(lián)合國安理會是世界上維持國際和平與安全的主要機(jī)關(guān)，也是目前的國際關(guān)系和國際政治體系中唯一有權(quán)根據(jù)《聯(lián)合國憲章》的規(guī)定采取執(zhí)行行動來維持國際和平與安全的機(jī)關(guān)，其有關(guān)決議對成員國具有約束力。聯(lián)合國安理會一旦做出決議，聯(lián)合國所有成員國都有義務(wù)按照《憲章》的規(guī)定予以執(zhí)行。

　　2、 打擊索馬里海盜與維護(hù)世界和平與安全

　　聯(lián)合國安理會通過的關(guān)于打擊索馬里海盜的兩個決議，是在《聯(lián)合國憲章》第七章的框架下通過的，是站在維護(hù)世界和平與安全的高度來討論和對待索馬里海盜問題。

　　關(guān)于聯(lián)合國安理會的職權(quán)，《聯(lián)合國憲章》第24條之（2）款還明確規(guī)定：“安全理事會于履行此項(xiàng)職務(wù)時，應(yīng)遵照聯(lián)合國之宗旨及原則。為履行此項(xiàng)職務(wù)而授予安全理事會之特定權(quán)力，于本憲章第六章、第七章、第八章及第十二章內(nèi)規(guī)定之�！�

　　所以，聯(lián)合國安理會的職權(quán)主要是依據(jù)《聯(lián)合國憲章》的第六章、第七章、第八章和第十二章。如果從這些規(guī)定上看，聯(lián)合國安理會在其職權(quán)范圍上也有非常強(qiáng)硬的一面。這主要表現(xiàn)在《聯(lián)合國憲章》第七章方面。

　　《聯(lián)合國憲章》第七章，是關(guān)于安理會“對于和平之威脅、和平之破壞及侵略行為之應(yīng)付辦法”。

根據(jù)這一章的規(guī)定，聯(lián)合國安理會有權(quán)斷定（determine)，國際上是否存在“任何對和平的威脅、破壞或侵略行為”（聯(lián)合國安理會是世界上唯一有權(quán)做如此“斷定”的國際機(jī)構(gòu)）；
如果它斷定存在有這樣的局勢，安理會就可以采取它認(rèn)為“必要或適當(dāng)?shù)呐R時措施”。這些措施既包括不涉及使用武力的強(qiáng)制性措施，如經(jīng)濟(jì)制裁、停止交通或斷絕外交關(guān)系等，也包括武力行動，如對有關(guān)國家的軍事封鎖或其他軍事舉動。這些措施的目的，是為了維持或恢復(fù)國際和平與安全。當(dāng)然，采取這些措施的決定一旦做出，聯(lián)合國所有會員國就得提供“協(xié)助和便利”。所以，《聯(lián)合國憲章》第七章的規(guī)定，在國際法學(xué)界時常被稱為“采取強(qiáng)制性措施”的法律規(guī)定。

　　2008年6月2日，安全理事會在其通過的第1816(2008)號決議里，表示關(guān)注國際海事組織提供關(guān)于在索馬里沿海水域“海盜和武裝搶劫行為繼續(xù)存在”的報告；
還“嚴(yán)重關(guān)注”（gravely concerned）海盜和武裝劫船行為對那些向索馬里運(yùn)送人道援助物資以及對國際航運(yùn)“構(gòu)成的威脅”，并“認(rèn)定”這些海盜和武裝劫船事件“對該區(qū)域的國際和平與安全構(gòu)成威脅（the threat）”。

　　聯(lián)合國安理會就索馬里海盜行為兩次通過決議，是依據(jù)《聯(lián)合國憲章》第七章而做出的決議。它不僅就“海盜”而論海盜，而是將打擊索馬里海盜行為放在“維護(hù)和恢復(fù)世界和平與安全”的角度來考慮。另外，安理會采取的措施，都是具有“強(qiáng)制”性質(zhì)的措施，是聯(lián)合國組織的會員國具有提供“協(xié)助和便利”的義務(wù)和責(zé)任措施。

　　3、打擊索馬里海盜，法律上無可非議

　　在聯(lián)合國所屬的6個主要機(jī)構(gòu)中，安理會是一個處于首要政治地位的機(jī)構(gòu)，是一個對維持國際和平與安全負(fù)有主要責(zé)任并唯一有權(quán)采取行動的機(jī)構(gòu)。安理會通過決議的本身就清楚地表明：索馬里海盜行為已經(jīng)危及到了世界和平和安全。由于聯(lián)合國安理會的性質(zhì)和權(quán)威，打擊索馬里海盜可以說是“師出有名”，是在“替天行道”。

　　索馬里海盜是現(xiàn)代社會中實(shí)力雄厚、擁有高技術(shù)的海上軍事組織。所以從某種意義上講，打擊海盜是海上的特種作戰(zhàn)，沒有一個國家擁有足夠多的艦只來對付索馬里海盜，也沒有哪一個國家能具有單獨(dú)打擊海盜的海軍。這就需要國際社會進(jìn)行合作，把打海盜的兵力拿出來聯(lián)合起來，以便能有效地應(yīng)對索馬里海盜問題。

　　在聯(lián)合國安理會通過決議以后，北約、歐盟、俄羅斯、印度、韓國等已經(jīng)或者宣布準(zhǔn)備向索馬里以北的亞丁灣派出軍艦，以打擊該地區(qū)日益猖獗的海盜活動。俄羅斯海軍參謀部命令俄羅斯所屬的所有海軍艦只，無論其位于何處、執(zhí)行何種任務(wù)，在沿途遭遇海盜后都應(yīng)對它進(jìn)行打擊。在命令發(fā)布時，俄羅斯海軍北方艦隊(duì)和波羅的海艦隊(duì)的艦只正在國際水域航行。北方艦隊(duì)的“彼得大帝”號重型核動力導(dǎo)彈巡洋艦于2008年12月前往印度洋，與俄海軍太平洋艦隊(duì)的“維諾格拉多夫海軍上將”號大型反潛艦匯合。2009年1月，這兩艘俄軍艦將與印度海軍進(jìn)行聯(lián)合演習(xí)，任務(wù)包括保障航運(yùn)安全、打擊海盜和恐怖主義活動等。

　　俄羅斯派出“無畏號”導(dǎo)彈驅(qū)逐艦進(jìn)入索馬里海域，獲得國際好評。歐盟也宣布成立歐盟保安艦隊(duì)，從2008年12月起開始實(shí)施代號為“阿塔蘭塔”的軍事行動，為期一年，行動總指揮部設(shè)在英國的諾斯伍德。紅海附近的阿拉伯國家在2008年11月20日決定建立聯(lián)合機(jī)制，加強(qiáng)紅海地區(qū)航運(yùn)安全，共同監(jiān)督、跟蹤和打擊任何試圖進(jìn)入紅海海域的海盜活動。

　　所有這些國際社會成員的行為，無論其動機(jī)如何，即便是“借打擊海盜展示軍力”，但由于這是為了對付和打擊索馬里海盜，是在聯(lián)合國安理會決議的框架內(nèi)采取行動，在國際法律上無可非議。

　　但我們需要關(guān)切日本利用海盜問題來解決國內(nèi)問題困境的行為。

　　在聯(lián)合國安理會通過兩個決議、發(fā)出要打擊海盜的呼吁后不久，日本政府就于2008年11月20日制定出了一個《海盜行為防止活動特別措施法案》草案。該草案規(guī)定海上自衛(wèi)隊(duì)部隊(duì)的活動范圍是“日本領(lǐng)海和索馬里海域”，活動內(nèi)容是監(jiān)視該海域航行的船只和護(hù)航、命令海盜船停船及登船檢查等。需要注意的是：《海盜行為防止活動特別措施法案》允許自衛(wèi)隊(duì)員進(jìn)行正當(dāng)防衛(wèi)，另外還允許海上自衛(wèi)隊(duì)在海盜進(jìn)行武力抵抗時使用武器。

　　這是一個很有意思的法案。由于日本在二戰(zhàn)前和二戰(zhàn)中對中國及他國發(fā)動侵略戰(zhàn)爭的歷史原因，二戰(zhàn)后制定的日本《憲法》第9條規(guī)定：日本被禁止行使集體自衛(wèi)權(quán)和在海外行使武力，二戰(zhàn)以后，雖然日本的國家管理的形式和結(jié)構(gòu)與戰(zhàn)前和戰(zhàn)時有很大的改變，雖然其國力和國際影響也在不斷增加，但由于《聯(lián)合國憲章》的規(guī)定和美國等大國的國際政策，日本還從來沒有一個可以突破禁止使用武力規(guī)定的理由。日本雖然作為聯(lián)合國會員國，曾參加聯(lián)合國的維和行動，但在外派軍力方面卻一直非常謹(jǐn)慎。然而，由于海盜問題在國際法上的特殊性，卻成了一個日本在海上行使武力的突破口。

　　2001年7月，由于馬六甲海峽地區(qū)的海盜活動猖獗，當(dāng)時的小泉政府就以與東南亞國家聯(lián)手打擊該海域的海盜為由，派出一艘軍艦前往東南亞沿海，從而突破了自衛(wèi)隊(duì)這在之前只參加聯(lián)合國邀請的維和行動的慣例。而這次如果《海盜行為防止活動特別措施法案》在日本國會一旦得到通過，自然就會為日本自衛(wèi)隊(duì)在反擊海盜行為方面提供一個法律的依據(jù)。

　　日本是聯(lián)合國組織的會員國，對聯(lián)合國安理會的決議負(fù)有落實(shí)和執(zhí)行的義務(wù)。所以，不管日本出兵有什么動機(jī)，但就打擊索馬里海盜這一國際罪行而言，由于它是聯(lián)合國《海洋法公約》的成員國，也是執(zhí)行聯(lián)合國安理會的決議，因而是師出有名，不會受到世界的指責(zé)和批評的。

　　日本這個“非正常國家”在打擊索馬里海盜方面的設(shè)計和動作，從另一方面也顯示出海盜問題在國際法律方面的特殊性。

　　三、國際法保障措施

　　聯(lián)合國安理會雖然兩次通過決議、鼓勵所有聯(lián)合國會員國打擊和懲治索馬里海盜行為，但鑒于國際法的原則和規(guī)定，安理會在決議中也特地提到國際法上的一些需要引起注意的地方，其中主要有 “國際習(xí)慣法”和國際責(zé)任這兩個方面。

　　1、國際習(xí)慣法

　　“國際習(xí)慣法”是國際法特有的一個詞語。聯(lián)合國安理會在其通過的第1816(2008)號決議中規(guī)定：“本決議規(guī)定的授權(quán)僅適用于索馬里局勢，不影響會員國在任何其他局勢中根據(jù)國際法所具有的權(quán)利或義務(wù)或責(zé)任，包括根據(jù)《公約》（指《聯(lián)合國海洋法公約》，所具有的任何權(quán)利或義務(wù)，并特別強(qiáng)調(diào)指出，此授權(quán)不應(yīng)被視同訂立習(xí)慣國際法（customary international law）�！�

　　聯(lián)合國安理會在這里特別強(qiáng)調(diào)：它對聯(lián)合國會員國在關(guān)于打擊索馬里海盜行為的“授權(quán)”，“ 不應(yīng)被視同訂立習(xí)慣國際法”。那什么是“國際習(xí)慣法”？聯(lián)合國安理會為什么要“特別強(qiáng)調(diào)指出”這一點(diǎn)呢？

　　國際習(xí)慣法是國際法的主要淵源之一。所謂“國際法淵源”，就是指國際法的成立形式，就是國際法作為國家相互之間的法律規(guī)范是從哪里來的。而學(xué)國際法的都知道，條約與國際習(xí)慣是國際法的主要淵源。

　　條約比較好理解：它是國際法主體間就權(quán)利義務(wù)關(guān)系所締結(jié)的一種書面協(xié)議。雖然從理論上講，條約和國際習(xí)慣都是國際法的主要淵源，但國際習(xí)慣與條約不同，它不是書面協(xié)議，而是一種“不成文”法。國際習(xí)慣法的產(chǎn)生，一般是通過相同方式的實(shí)踐以及通過一種能體現(xiàn)相同實(shí)踐的法的信念。換句話說，習(xí)慣法來自國家的一般和一貫的實(shí)踐，它被各國當(dāng)作法律義務(wù)遵守。

　　國際法是國家“同意”才具有拘束力的。一個習(xí)慣要成為國際習(xí)慣法，不必非要得到所有國家的同意；
但在某個習(xí)慣國際法規(guī)則形成過程中，一國卻可以堅(jiān)持反對、以表示不參與該規(guī)則創(chuàng)立的立場。一個習(xí)慣在成為國際習(xí)慣法之前，一貫反對它的國家便可以不受其約束。但當(dāng)一個習(xí)慣取得法律地位之后，所有事先沒有對它表示反對的國家在國際法上就都有義務(wù)遵從。

　　在現(xiàn)代國際法上，許多條約本身就是在習(xí)慣規(guī)則的基礎(chǔ)上編纂而成的，有些雙邊或少數(shù)國家參加的條約中的規(guī)則經(jīng)各國不斷接受成為習(xí)慣規(guī)則。而條約規(guī)定一旦成了國際習(xí)慣法規(guī)則，就不僅是對公約的成員國、而且對所有的國家都具有拘束力。換句話說，如果打擊索馬里海盜行為的形式被視為“習(xí)慣國際法”，那么在以后的國際關(guān)系中，國家就可以一直這么做。如果考慮到國際法主權(quán)原則，這顯然又是不合適的。

　　當(dāng)聯(lián)合國安理會在討論第1816號決議時，法國曾提議要將決議中的規(guī)定普遍運(yùn)用到世界上所有海盜猖獗的海域，但是遭到安理會中印尼和越南等非常任理事國的反對。其反對的理由，就是擔(dān)心這一規(guī)定有可能成為干涉它們本國內(nèi)政的先例。將國際合作打擊索馬里海盜的方式，如果適用于其他地區(qū)，當(dāng)然可能會使他國的主權(quán)和國家安全將受到嚴(yán)重影響。

　　聯(lián)合國安理會在決議中特別指出，它關(guān)于“授權(quán)”國家打擊索馬里海盜行為的決定“不應(yīng)被視同訂立習(xí)慣國際法”，主要是想強(qiáng)調(diào)索馬里海盜問題的特殊性。索馬里海盜劫掠商船，嚴(yán)重影響國際海運(yùn)，構(gòu)成了惡劣的國際安全問題，這其中的原因有好幾方面，其中最主要的是因?yàn)樗黢R里自1991年以來就處于無政府狀態(tài)。索馬里海盜猖獗，索馬里政府又無能，國際社會又需要打擊索馬里海盜行為，以解決索馬里海域的國際航道的安全問題，正是在這一背景情況下，聯(lián)合國安理會才做出決定，“授權(quán)”聯(lián)合國會員國進(jìn)入索馬里領(lǐng)海打擊海盜，但同時不愿意這樣的決議在世界其他地方、或在將來構(gòu)成一個先例，所以在決議中特別強(qiáng)調(diào)這不是“國際習(xí)慣法”的規(guī)則。

　　2、構(gòu)成國家責(zé)任的“例外”

　　除了“國際習(xí)慣法”以外，國際法上還有關(guān)于“國家責(zé)任”問題。

　　聯(lián)合國安理會在第1816和1838 號決議中，特別提到了以下三個事實(shí)：

　　第一，2007年11月9日，聯(lián)合國秘書長給安理會主席寫了一封信，信中報告說，索馬里過渡聯(lián)邦政府需要而且也歡迎國際上協(xié)助它解決索馬里海盜問題；

　　第二，2008年2月27日，索馬里共和國常駐聯(lián)合國代表給安理會主席寫信，信中向安理會表示：該國的過渡聯(lián)邦政府同意接受緊急援助，以保護(hù)索馬里領(lǐng)海和沿岸國際水域，確保船運(yùn)和航行的安全；

　　第三，2008年9月1日，索馬里總統(tǒng)給聯(lián)合國安理會主席寫信，其中表示過渡聯(lián)邦政府感謝安全理事會提供的協(xié)助，并表示過渡聯(lián)邦政府愿意考慮與其他國家以及與區(qū)域組織開展協(xié)作，在現(xiàn)有基礎(chǔ)上更多地進(jìn)行事先通報，以打擊索馬里沿海海盜和武裝搶劫行為。

　　聯(lián)合國安理會之所以要強(qiáng)調(diào)以上幾點(diǎn)事實(shí)，是想說明索馬里海盜問題在國際關(guān)系中的特殊性，尤其是想強(qiáng)調(diào)：關(guān)于索馬里海盜問題做出的決定是一個特例。(點(diǎn)擊此處閱讀下一頁)

　　這個特例與國際法的基本原則有矛盾之處，因此不應(yīng)被仿效。

　　國際法有一些最基本和重要的原則，其中包括“互相尊重主權(quán)和領(lǐng)土完整原則”。這個原則可以說是國際法原則中最根本的。試想一下，如果在國際法律和國際關(guān)系中沒有“主權(quán)和領(lǐng)土完整”的原則，強(qiáng)國可以任意地對小國或弱國進(jìn)行侵犯，想怎么樣就怎么樣，那就不可能有國際秩序可言，也不可能有世界和平與安全。所以，“互相尊重主權(quán)和互相尊重領(lǐng)土完整原則”，或有時說的“國家主權(quán)原則”，被認(rèn)為是國際法的基石。

　　國家主權(quán)，在國內(nèi)表現(xiàn)為領(lǐng)土最高權(quán)，即國家對其領(lǐng)土內(nèi)的一切人、物和事件享有排他的管轄權(quán)；
對外關(guān)系上表現(xiàn)為獨(dú)立權(quán)。尊重國家主權(quán)，當(dāng)然首先是尊重他國國家領(lǐng)土的完整性。沒有主權(quán)，國家不成其為國際法上的國家。而領(lǐng)土則是國家存在的物質(zhì)基礎(chǔ)，是國家行使主權(quán)的空間，沒有領(lǐng)土或領(lǐng)土完整得不到保障，國家也不成其為國際法上的主權(quán)國家。

　　正是因?yàn)檫@個道理，《聯(lián)合國憲章》第2條（4）款明確規(guī)定：“各會員國在其國際關(guān)系上不得使用威脅或武力，或以與聯(lián)合國宗旨不符之任何其他方法，侵害任何會員國或國家之領(lǐng)土完整或政治獨(dú)立�！痹摋l（7）款還規(guī)定：“本憲章不得認(rèn)為授權(quán)聯(lián)合國干涉在本質(zhì)上屬于任何國家國內(nèi)管轄之事件，且并不要求會員國將該項(xiàng)事件依本憲章提請解決；
但此項(xiàng)原則不妨礙第七章內(nèi)執(zhí)行辦法之適用。”

　　《聯(lián)合國憲章》以及國際法中的這些原則，使得國家在國際關(guān)系具有尊重他國領(lǐng)土完整或政治獨(dú)立的義務(wù)。在國際關(guān)系的實(shí)踐中，一國的行為如果違背了該國所承擔(dān)的國際義務(wù)，就構(gòu)成國際不法行為，原則上就應(yīng)當(dāng)承擔(dān)國際責(zé)任。進(jìn)入索馬里領(lǐng)海打擊海盜，是進(jìn)入該國的領(lǐng)土范圍之內(nèi)，似乎是侵犯索馬里國家主權(quán)的行為，也好像是屬于國際不法行為。

　　然而，國際法上雖然有關(guān)于“國家責(zé)任”方面的規(guī)定，但同時它還規(guī)定了一些例外情況。所以，在某些特殊情形下，一國即使實(shí)施了國際不法行為，也不會引起該國的國家責(zé)任。專門從事國際法律文件起草工作的聯(lián)合國國際法委員會在2001年《國家責(zé)任》條款草案中，根據(jù)國際實(shí)踐具體規(guī)定了幾種免責(zé)情況。這些免責(zé)情況分別是“同意、自衛(wèi)、反措施、不可抗力、危難和危急情況”。

　　根據(jù)《國家責(zé)任》的條款草案，只要得到“對方國家對行為的有效同意”，并在該對方國家同意的范圍內(nèi)實(shí)施一些原本國際法規(guī)定的不法行為，就不會產(chǎn)生國際法上的國家責(zé)任。這些行為可以是“飛機(jī)飛越另一國領(lǐng)空”，可以是“在另一國境內(nèi)安置設(shè)施，或在另一國境內(nèi)的駐扎軍隊(duì)”等，只要得到對方國家的同意，就構(gòu)成國家責(zé)任免責(zé)的情況，就不再是“國際不法行為”。所以，“同意”在這里就構(gòu)成了解除這些行為國非法性的必要條件。只是同時還需要注意的是：同意是以有效方式表示，被同意的行為不能逾越同意的范圍。

　　對于構(gòu)成國家責(zé)任免責(zé)的情況，國際關(guān)系中經(jīng)常發(fā)生。比如：國家領(lǐng)土主權(quán)不能受到侵犯，但當(dāng)我國四川2008年5月12日發(fā)生大地震后，我國政府為了抗震救災(zāi)，不僅同意日本、韓國、德國、新加坡等國的醫(yī)療隊(duì)進(jìn)入災(zāi)區(qū)搶救，而且還同意美國和俄羅斯的軍用飛機(jī)直落四川成都的雙流機(jī)場。既然是我國政府表示“同意”，自然就不會有侵犯國家主權(quán)的“不法行為”之說。

　　出于國際法這一同樣道理，既然是索馬里過渡聯(lián)邦政府同意并且還表示歡迎國際上協(xié)助它來打擊索馬里海盜，其他聯(lián)合國會員國因此派出武裝力量進(jìn)入索馬里領(lǐng)海自然就不再構(gòu)成國際法上的“不法行為”。這也就是為什么聯(lián)合國安理會在通過決議時需要強(qiáng)調(diào)指出的：它因此構(gòu)成了國際法“國家責(zé)任”的例外。

　　四、中國參與打擊是“替天行道”

　　在對索馬里海盜行為的性質(zhì)和聯(lián)合國安理會決議的內(nèi)容進(jìn)行分析和闡述之后，需要從法律和法理上來分析，中國參與打擊索馬里海盜的行為。

　　1、中國是索馬里海盜的受害者

　　在屬地和屬人管轄權(quán)方面，我國法律上都有規(guī)定。根據(jù)《中華人民共和國刑法》第6和第7條的規(guī)定，我國對在我國“領(lǐng)域內(nèi)犯罪的”或我國“公民”，原則上“都適用本法”。從字義上看，這里似乎沒有關(guān)于打擊國際犯罪行為授權(quán)的規(guī)定。但從國際法方面解釋，就會得出另外的結(jié)果。

　　屬人管轄原則是國家基于本國公民國籍因素而行使的管轄權(quán)。但屬人管轄原則本身又可以分為兩種：一種是“積極屬人原則”，即國內(nèi)法院對它們的國民在海外實(shí)施的特定刑事犯罪具有管轄權(quán)，而不管這些罪行根據(jù)當(dāng)?shù)貒�法律是否為犯罪�?br>另一種是“被動屬人原則”，即各國可以對在發(fā)生在國外針對它們自己的國民實(shí)施的犯罪實(shí)施管轄。

　　比較著看，就可以發(fā)現(xiàn)：“積極屬人原則”強(qiáng)調(diào)國家對本國公民在國外的犯罪行為具有管轄權(quán)。根據(jù)這一原則，只要是本國公民犯有違法行為，即便是當(dāng)?shù)貒�法律不予起訴，該公民所屬國也要追究和懲治；
“被動屬人原則”則注重國家對國外針對其本國公民的犯罪行為具有管轄權(quán)：只要是本國公民受到傷害，那不管行為在什么地方發(fā)生，受傷害公民所屬國都要對行為人進(jìn)行追究和懲治。制訂這兩個原則的動機(jī)很清楚：積極屬人管轄顯示了國家要求本國公民守法的意愿，要求國民不僅在本國、而且在其他國家也要遵守法律；
被動屬人管轄則表明了國家要保護(hù)本國公民的決心，任何人只要犯有傷害本國公民的行為，就應(yīng)受到起訴和懲治。

　　聯(lián)合國安理會決議就反映出了國際法上的“被動屬人原則”，因?yàn)樗��?008年6月2日通過第1816(2008)號決議“吁請所有國家，特別是船旗國、港口國和沿岸國、海盜和武裝搶劫行為受害者和施行者的國籍國以及國際法和國內(nèi)立法規(guī)定擁有相關(guān)管轄權(quán)的國家，按照適用的國際法 ……調(diào)查和起訴對索馬里沿岸海盜和武裝搶劫行為負(fù)有責(zé)任的人”，這其中就體現(xiàn)了國際法管轄權(quán)方面的屬地和屬人管轄原則�！昂１I和武裝搶劫行為受害者”的國籍國（States of the nationality of victims）一語，則體現(xiàn)了屬人管轄權(quán)方面的“被動”原則。

　　在上述引用的聯(lián)合國安理會決議中，特地提到了“海盜和武裝搶劫行為受害者……的國籍國”，并認(rèn)為受害國有權(quán)“按照適用的國際法……調(diào)查和起訴對索馬里沿岸海盜和武裝搶劫行為負(fù)有責(zé)任的人”。中國正是這樣的受害者。據(jù)統(tǒng)計：

　　2006年5月15日，韓國“東源628”號漁船被索馬里海盜劫持，船上共有25名船員，其中3名來自中國；

　　2006年4月18日韓國兩艘漁船被索馬里海盜劫持，兩艘船上共有22人，其中10名來自中國；

　　臺灣“慶豐華168”號漁船被索馬里海盜劫持，船上共有15名船員，其中10名來自中國大陸（有1名被撕票），2名來自臺灣；

　　2008年9月17日，中國對外貿(mào)易運(yùn)輸總公司香港子公司的貨船被索馬里海盜劫持，船上共有25名船員，其中23名來自中國大陸，1名來自香港；

　　2007年5月15日，兩艘坦桑尼亞籍漁船被索馬里海盜劫持，兩艘船上共有24名船員，其中10名來自中國；

　　2007年5月16日，一艘臺灣漁船被索馬里海盜劫持，船上有8名大陸船員，4名臺灣船員；

　　2008年11月14日，中國天津遠(yuǎn)洋漁業(yè)公司的漁船“天裕8號”被索馬里海盜劫持，船上共有25名漁民，其中16名來自中國大陸，1名來自臺灣。

　　中國是索馬里“海盜和武裝搶劫行為受害者”的國籍國，執(zhí)行安理會決議來參與打擊索馬里海盜，已經(jīng)是“天經(jīng)地義”。結(jié)合前述的關(guān)于海盜罪行的性質(zhì)和“普遍管轄權(quán)”來看，就是在“替天行道”。

　　2、 打擊海盜，合情合理

　　屬地和屬人管轄原則，表明傳統(tǒng)國際法傾向于將國際法上保護(hù)人權(quán)的責(zé)任和義務(wù)限定在本國領(lǐng)土范圍以內(nèi)。但由于公海上的海盜行為是國際罪行，各國皆可視海盜為敵人，而且任何國家都有權(quán)逮捕、審訊和懲治海盜。從事海盜行為的船只也因此喪失船旗國的保護(hù)。國際法上對海盜適用普遍管轄權(quán)，即任何一個國家都可打擊海盜。這本身就表明海盜行為是國際法上的嚴(yán)重罪行。

　　過去中國海軍一直是在領(lǐng)海范圍內(nèi)執(zhí)行任務(wù)，但中國商船和貨輪在遭到索馬里海盜的劫持向中國海軍提出了新的挑戰(zhàn)和要求。中國艦隊(duì)前往亞丁灣，不是為了傳統(tǒng)意義上的作戰(zhàn)，而是為了保護(hù)我們中國自己的船和人。

　　針對索馬里海盜行為，世界上任何一個國家都無法單獨(dú)地、有效地來維護(hù)公海安全，它需要將各國海上力量整合起來以應(yīng)對像索馬里海盜行為這樣的海上跨國威脅。聯(lián)合國安理會的權(quán)威和決議，使中國海軍到索馬里有了法律依據(jù)。中國是世界海運(yùn)大國，其進(jìn)出口貨物的大部分依靠海運(yùn)。所以，保護(hù)我國的海運(yùn)，既是我國經(jīng)濟(jì)發(fā)展的需要，也是對世界和平和安全的義務(wù)。

　　“海盜行為”是一種國際法罪行。索馬里海盜行為由于它的特殊性，又是聯(lián)合國安理會兩次專門通過決議、要予以堅(jiān)決打擊和懲治的犯罪活動。在公海懲治或打擊海盜，已成為國際習(xí)慣法的一部分；
在索馬里領(lǐng)海范圍內(nèi)打擊索馬里海盜，則是經(jīng)聯(lián)合國安理會授權(quán)的正義行為。

　　中國派軍艦去索馬里打擊海盜，會發(fā)揮震懾、攔截甚至消滅海盜的作用；
為徹底解決索馬里海盜問題，可能還得上岸，這自然會涉及到國際法和外交問題。中國會完全尊重國際法“國家主權(quán)”原則。從我國一貫立場來說，絕對不會干涉他國內(nèi)政。但現(xiàn)在索馬里過渡政府希望我國“干涉”，對我特別期待、歡迎、甚至主動發(fā)出邀請、要求“干涉”。

　　中國需要世界，世界也需要中國。中國參與打擊索馬里海盜，是“替天行道”，是通過展示“硬實(shí)力”（軍力）來提高“軟實(shí)力”（國際地位與形象）。由于是在為維護(hù)世界和平與安全做貢獻(xiàn)，法理上不存在任何問題。

　　結(jié)論

　　今天的中國已不是過去的中國。改革開放30年后的今天，中國的國力已有了很大的提升。以前國際上發(fā)生重大事情，中國可以避開走；
但今天發(fā)生了大事，世界上就都看著你，需要你的參與和幫助，如2008年發(fā)生的金融海嘯。索馬里海盜問題反映了中國今天在國際事務(wù)中的作用和地位應(yīng)如何轉(zhuǎn)換的問題。

　　在國際法實(shí)踐中，國家并不是對所有的罪行都進(jìn)行起訴和懲治。什么行為被視為不法行為，或什么罪行要被起訴和懲治，按理應(yīng)由各國法律或各個國際刑事法律機(jī)構(gòu)來具體確定。然而，國際法上“普遍管轄權(quán)”要懲治的海盜行為，屬于損害國際社會共同利益的嚴(yán)重國際罪行。法律之所以規(guī)定對其要“普遍管轄”，目的就是為了不讓那些犯有極其嚴(yán)重罪行的人尋找到可以躲避的安全的地方，以便逃脫懲罰。這就是聯(lián)合國安理會通過決議的目的和宗旨。

　　打擊索馬里海盜行為，合情合理，利國利民。海盜是國際罪行，因?yàn)閲�際法上存在“對一切人”義務(wù)的概念，因?yàn)槁?lián)合國安理會決議的權(quán)威性，中國參與打擊索馬里海盜行為，就是在“替天行道”。

　　朱文奇，中國人民大學(xué)法學(xué)院國際法教授、廈門大學(xué)特聘教授。

　　來源：《領(lǐng)導(dǎo)者》25期，天益網(wǎng)受權(quán)發(fā)布。

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