徐昕：私力救濟考

　　內(nèi)容摘要：私力救濟是最古老的糾紛解決方式。從私力救濟到公力救濟的演變是一個漫長而交錯的過程。私力救濟不但現(xiàn)今廣泛存在，未來仍將存在。本文提供了私力救濟和糾紛解決的一個歷史線索，試圖從這一角度全方位展現(xiàn)一幅歷史、社會、法律和生活的圖景。

　　關(guān)鍵詞：私力救濟 公力救濟 歷史考察

　　Abstract: Self-help remedy is one of the most ancient dispute resolution methods. It is a long period to develop from self-help remedy to remedy by public force. Self-help remedy not only exist widespread today but also exist in the future. The thesis provides a historical clue of self-help remedy and dispute resolution, attempting to show a historical, social, legal and daily picture of self-help remedy.

　　Key Words：self-help remedy; remedy by public force；
historical research

　　我看見了昨天；
我知道明天。[1] ——金字塔內(nèi)法老格言

　　觀今宜鑒古，無古不成今。

——《增廣賢文》

　　人類社會的發(fā)展史，從某種意義上可視為一部糾紛產(chǎn)生及其解決的歷史。而糾紛解決史，概而言之，就是一部從私力救濟向公力救濟演變的歷史。溫故而知新，對私力救濟的歷史考察必將有助于切實地了解過去，準(zhǔn)確地把握現(xiàn)在，著實地展望未來。本文試圖通過廣角鏡式的觀察，描述私力救濟和糾紛解決的歷史，以私力救濟這一關(guān)鍵詞為中心，全方位展現(xiàn)一幅歷史、社會、法律和生活的圖景。應(yīng)當(dāng)指出，本文基本上定位于文獻綜述。

　　一、初民社會的糾紛解決：從私力救濟向公力救濟的演變

　　距今約35000年時，人類祖先完成了進化。有人類便有糾紛，有糾紛便有私力救濟。私力救濟與人類社會相伴而生。在舊石器時代，生產(chǎn)力低下，社會組織簡單，沒有足夠的人力物力支撐正式的政治機構(gòu)和僧侶集團。人們各自結(jié)成自治集團，熟悉宗教儀式的老人被推為司儀，狩獵技術(shù)出眾的年青人當(dāng)選為狩獵集團首領(lǐng)，但未出現(xiàn)公認(rèn)的強制性權(quán)力。社會組織的實質(zhì)是協(xié)作，家庭和集團皆為相互協(xié)作的團體，共同為生存而斗爭，包括與自然的斗爭，與其他部落因世仇和爭奪資源的斗爭。這就是私力救濟的糾紛解決方式。對自然的恐懼導(dǎo)致原始宗教的產(chǎn)生，但未出現(xiàn)完全脫離生產(chǎn)活動的巫師。至新石器時代，農(nóng)業(yè)革命帶來了定居的生活方式，村莊取代流浪團體成為人類基本的社會單位，此后又發(fā)生農(nóng)業(yè)移民和人口爆炸。有些部落開始出現(xiàn)強有力的首領(lǐng)和原始貴族，部落政治組織逐漸產(chǎn)生。[2]當(dāng)時，部落政治組織、首領(lǐng)和巫師在村莊或集團內(nèi)部具有一定的糾紛解決功能，但集團內(nèi)部幾乎不存在較大的沖突。

　　關(guān)于初民社會的糾紛解決，正如恩格斯對氏族社會的描述那樣：

　　沒有軍隊、憲兵和警察，沒有貴族、國王、總督、地方官和法官，沒有監(jiān)獄，沒有訴訟……一切爭端和糾紛，都由當(dāng)事人的全體即氏族或部落來解決，或由各個氏族相互解決；
血族復(fù)仇僅僅當(dāng)做一種極端的、很少應(yīng)用的手段……一切問題，都由當(dāng)事人自己解決，在大多數(shù)情況下，歷來的習(xí)俗就把一切調(diào)整好了。[3]

　　的確，初民社會的糾紛解決以私力救濟為常態(tài)，不過復(fù)仇這種極端的暴力型私力救濟卻絕非一種“很少應(yīng)用的手段”。

　　在許多氏族，復(fù)仇構(gòu)成氏族成員的神圣義務(wù)，“流一個野蠻人的血等于流全氏族的血；
氏族的所有成員都負有為被侮辱者復(fù)仇的責(zé)任；
復(fù)仇帶有像結(jié)婚和財產(chǎn)那樣的集體的性質(zhì)”。[4]明《海槎余錄》稱：“黎人善射好斗，積世之仇必報，每會親朋，各席地而坐，酣，顧梁上弓矢，遂奮報仇之志。”[5]澳洲美拉尼西亞人的戰(zhàn)爭誘因之一就是“各種引起血親復(fù)仇的舊帳”。[6]非洲卡伊族人認(rèn)為，“死者的魂要求報仇；
假如他的死得不到報復(fù)，他的親人們就要受到懲罰”；
而達雅克人“要么他為死者而采取的進軍中帶回一個或幾個人的頭顱；
要么他就面臨著遭受死者的報復(fù)，這報復(fù)不僅是對他一個人，而且是對他的親人們和他的整個集體�！盵7]在Jibaro印第安人中，父親被殺死的小孩長大后會明白他的責(zé)任：“死者會托夢給他的兒子兄弟，哭著叮囑他們不要讓仇人逍遙事外。如果他的兒子或兄弟不為報仇，那么這個含怨的憤怒的冤鬼就會對他的兒子或兄弟不利了�！盵8]美洲印第安人將一塊布浸在死者所流的血里，當(dāng)作一種紀(jì)念品，一直保留到復(fù)仇為止。[9]摩爾根描述道：

　　為血親報仇這種古老的習(xí)俗在人類各部落中流行得非常廣，其淵源即出自氏族制度。氏族的一個成員被殺害，就要由氏族去為他報仇。審問罪犯的法庭和規(guī)定刑罰的法律，在氏族社會中出現(xiàn)得很晚；
但是在政治社會建立以前便已出現(xiàn)。另一方面，自從有人類社會，就有謀殺這種罪行；
自從有謀殺這種罪行，就有親屬報仇來對這種罪行進行懲罰。在易洛魁人以及其他一般的印第安部落當(dāng)中，為一個被殺害的親屬報仇是一項公認(rèn)的義務(wù)。[10]

　　后來復(fù)仇逐漸演變?yōu)楹徒猓瑲⑷苏吆捅粴⒄唠p方的氏族有責(zé)任設(shè)法使罪行得到調(diào)解。按照摩爾根的敘述：

　　雙方氏族的成員分別舉行會議，為對殺人犯的行為從寬處理而提出一些條件，通常采取的方式是賠償相當(dāng)價值的禮物并道歉。如果罪行有辯護的理由或具備減輕罪行的條件，調(diào)解一般可達成協(xié)議�！�…但如果被殺者氏族中的親屬不肯和解，則由本氏族從成員中指派一個或多個報仇者；
他們負責(zé)追蹤該殺人犯，直到發(fā)現(xiàn)了他并就地將他殺死才算了結(jié)。倘若他們完成了這一報仇行為，被報仇一方的氏族中任何成員不得有任何理由為此憤憤不平。殺人者既已償命，公正的要求乃得到滿足。[11]

　　復(fù)仇等私力救濟手段雖然純屬當(dāng)事人私人之間的行動，不涉及公權(quán)力和法律程序，但正是在私力救濟的夾縫中，公力救濟開始萌芽。即便沒有第三者介入的私力救濟，只要具備特許的強制力、官方的權(quán)威和常規(guī)性，在霍貝爾看來，也可視為法和法院的存在，據(jù)此他提出了若干種法院的原初形態(tài)。[12]布萊克引用人類學(xué)材料證明，初民社會中許多調(diào)解的做法體現(xiàn)了私力救濟向公力救濟的過渡，調(diào)解人“更多的是妥協(xié)的代理人而不是裁斷者”。[13]例如，菲律賓伊富高人的Monkalun就是一個裝備完整的法庭萌芽：

　　他是法官、起訴律師和辯護律師，也是法庭的記錄人……。為了和平解決糾紛，他運用伊富高人的全部外交手段，哄、騙、奉承、威脅、逼迫、斥責(zé)和暗示。他駁回原告或起訴人的請求，支持被告的提議，直至雙方達成妥協(xié)的協(xié)議……。Monkalun沒有任何威權(quán)，他所能做的僅是作為雙方的調(diào)解人。他唯一的力量就在于他勸說的藝術(shù)，在于他在利用人類情感和動機上的機智和嫻熟。[14]

　　又如，蘇丹努爾人中的“豹皮首領(lǐng)”[15]被梅爾與沙佩技稱為“權(quán)力最少的政府”，[16]北美那伐鶴印第安人的類似傳統(tǒng)保留至今，[17]在其他社會也廣泛存在非正式法庭、自由民集會或私人會議。時至近代，中國少數(shù)民族仍盛行打冤家、武力解決糾紛等私力救濟現(xiàn)象，同時也廣泛存在著賠命價等和解與調(diào)停的做法；
就族內(nèi)糾紛而言，通常由頭人負責(zé)解決。[18]初民社會的糾紛解決者在形態(tài)、功能、角色上的模糊性顯然無法與現(xiàn)代意義的法院相比，人類永遠無法知道，第一位法官究竟于何時何地產(chǎn)生？處理的第一宗案件是什么？但正是這種模糊性表明：公力救濟的產(chǎn)生是一個漫長的過程，其發(fā)展初期是公力極不發(fā)達、私力盛行的狀態(tài)，從私力救濟到公力救濟的演變是一個長期的自然歷史過程。人類學(xué)為此提供了大量證據(jù)。[19]

　　二、古代法：以巴比倫法為例

　　約公元前3500年，美索不達米亞文明出現(xiàn)于兩河流域。其他重要的古代文明還有埃及文明(源于公元前3000年)、克里特文明(源于前1500年)、印度河流域的文明(源于前2500年)、黃河流域的文明(源于前1500年)、中美洲和秘魯?shù)奈拿?源于前500年)等。文明給人類帶來進步，但也破壞了人與人之間的平等關(guān)系，階級出現(xiàn)了。究其緣由，一是生產(chǎn)力提高導(dǎo)致貧富分化，二是戰(zhàn)爭產(chǎn)生了大量的奴隸，三是新祭司集團的出現(xiàn)�；�于抵抗外來威脅的需要，氏族公社通過選舉產(chǎn)生戰(zhàn)爭領(lǐng)導(dǎo)人，隨著戰(zhàn)爭日益頻繁，戰(zhàn)爭領(lǐng)導(dǎo)人后來便成為永久性軍事首領(lǐng)，最后當(dāng)上了國王。文明的產(chǎn)生使政治關(guān)系發(fā)生劇變。部落首領(lǐng)和年長者為國王或皇帝和遍布各地的官吏——如宮廷大臣、省或地區(qū)的官員、法官、辦事員和會計等——所取代。巫師從業(yè)余發(fā)展成專職祭司，不僅負責(zé)超自然現(xiàn)象，而且擔(dān)負文化、技術(shù)、經(jīng)濟和社會管理職能，并與世俗國家勾結(jié)，賦予政治制度和領(lǐng)袖以神性，為強化世俗秩序服務(wù)。[20]

　　在此階段，國家、法律、法院以及公力救濟正式產(chǎn)生。以巴比倫法為例。法律在這一文明中占有重要地位。每位國王上任后的第一件事就是頒布新法。據(jù)美國學(xué)者H.W.F.薩格斯估算，在迄今所發(fā)現(xiàn)的楔形文字文獻中，有關(guān)法律方面的內(nèi)容在蘇美爾文文獻中占95%左右，在阿卡德文文獻中所占比例也不小。[21]楔形文字法律是世界上最古老的成文法，烏爾第三王朝創(chuàng)始者頒布的《烏爾納木法典》[22]是迄今所發(fā)現(xiàn)最早的成文法典。古巴比倫第六代國王漢謨拉比(前1792-1750年在位)晚年頒布的《漢謨拉比法典》是世界上第一部較為完備的成文法典。《漢謨拉比法典》由序言、正文和結(jié)語三部分組成。序言宣揚漢謨拉比受命于神；
結(jié)語頌揚漢謨拉比的功績；
正文282條，內(nèi)容涉及法院、訴訟，盜竊處理、租賃、雇用、商業(yè)高利貸、債務(wù)關(guān)系、家庭和婚姻、傷害賠償、勞動工具和奴隸地位等。楔形文字法律后來為亞述、赫梯、依蘭等國家沿襲使用，直至波斯帝國時期。此外，還有《埃什努那法典》[23]和《中期亞述法典》[24]等。公元前1世紀(jì)左右，楔形文字法律消失。

　　當(dāng)時的巴比倫法律和公力救濟已較為發(fā)達。一位學(xué)者斷定，“在《漢謨拉比法典》以前幾千年，在巴比倫尼亞肯定存在過原始法庭�！盵25]漢謨拉比以前的法院為公社—寺廟法院，法官通常為祭司。烏爾第三王朝(前2100-2000年左右)已出現(xiàn)世俗法官即王室法官，但《漢謨拉比法典》未提及這點，故可大致推斷，王室法院隨烏爾王朝的傾覆而消逝。漢謨拉比在位期間，為實施新法而推行司法改革，主要是建立王室法院而排擠祭司法院，祭司法官的職能縮減到只執(zhí)行一些個別的“司法委任事項”，如對宣誓證人的檢驗性訊問、向法院報告情況等。進行訴訟、宣判和保證判決的執(zhí)行都已成為世俗法院的管轄事項。一些學(xué)者解釋，漢謨拉比不像以前的國王那樣以天神自居，而只是以“得寵于天神的人自居”，這樣，以前作為天神旨意傳導(dǎo)者的祭司司法機構(gòu)那種難以擺脫的拘束力就相應(yīng)減退。[26]漢謨拉比時期，司法與行政合為一體。法院包括三類：公社法院、王室法院和寺廟法院。國王系最高司法官員。最復(fù)雜重大的案件呈送國王審理，但國王除命案外，通常指令某一公社法院或王室法院審理并附發(fā)指令。當(dāng)事人可就司法遲延、行政舞弊、行賄、拒絕裁判等事項向國王申訴。公社法院的首領(lǐng)為阿比拉努穆，即負責(zé)維持秩序的公社首領(lǐng)。司法協(xié)議會是從公社長老會中分離出來的；
在某些地區(qū)，法院即為長老會。訴訟受理通常由特設(shè)的法官負責(zé)。法院更多地依據(jù)習(xí)慣法，而非成文法。公社法院也參與公社的管理，許多特殊重要的契約與文件都是在作為集體證人的法院前簽訂的，如祖?zhèn)鞑粍赢a(chǎn)的贖取之認(rèn)證，對子女繼承權(quán)的剝奪等。從漢謨拉比起，國王指派直屬于國王的“王室法官”到各大城市，這些法官按國王的規(guī)定審判。當(dāng)然，公社法院也可作為王室法院來履行職能。由于訴訟當(dāng)事人可能住在不同地區(qū)，因而可能還存在由不同城市的法官組成的混成法院。同時，寺廟法院仍在進行活動，只是職能大大縮減，但涉及祭司的案件通常由其管轄。而寺廟法院的成員，大概也可參加公社法院。漢謨拉比時期的法官輔助人員主要有：協(xié)助法官進行調(diào)查和充當(dāng)證人的拉比蘇；
法院的軍人或公告人——由王室法官管轄的警士或司法執(zhí)行吏；
公社法院主席手下的急使；
保管法院判決以及發(fā)給判決副本的法院書吏，(點擊此處閱讀下一頁)

　　這一職務(wù)有時與擔(dān)任證人的法院檔案保管人的職務(wù)相兼。[27]

　　盡管公力救濟開始發(fā)達，但在古巴比倫，私力救濟仍為社會糾紛解決之常態(tài)，并且公力救濟中融匯了大量私力救濟的因素，體現(xiàn)了私力救濟向公力救濟的過渡。以《漢謨拉比法典》為例，該法典一是直接規(guī)定自由民在一定情形下有權(quán)實行私力救濟。例如，法典第21條規(guī)定：自由民侵犯他人之居者，應(yīng)在此侵犯處處死并掩埋之。第25條規(guī)定：任何房屋失火，前來救火之自由民覬覦屋主之財產(chǎn)而取其任何財物者，此人應(yīng)投于該處火中。第129條規(guī)定：倘自由民之妻與其他男人同寢而被捕，則應(yīng)捆縛此二人而投之于河。倘妻之主人保存其妻之生命，則國王亦將保存其奴隸之生命。二是實行以眼還眼、以牙還牙的法則，以同態(tài)復(fù)仇[28]和血親復(fù)仇為主要救濟手段。比如，法典第196條規(guī)定：倘自由民損毀任何自由民之眼，則應(yīng)毀其眼。第197條規(guī)定：倘彼折斷自由民(之子)之骨，則應(yīng)折其骨。第198條規(guī)定：倘彼損毀穆什欽努之眼或折斷穆什欽努之骨，則應(yīng)賠銀一名那。第200條規(guī)定：倘自由民擊落與之同等自由民之齒，則應(yīng)擊落其齒。第205條規(guī)定：倘自由民之奴隸打自由民之子之頰，則割其一耳。[29]

　　三、希臘時代——法律與文學(xué)的視角

　　大約公元前2000年，游牧民入侵歐亞大陸，歐亞大陸的古文明逐漸過渡到古典文明，包括希臘文明、羅馬文明、印度文明、[30]中國文明。古希臘被譽為西方文明的搖籃，它是歐洲最早進入階級社會、產(chǎn)生奴隸制國家和法律的地區(qū)。古希臘早期私力救濟盛行，但公力救濟逐漸產(chǎn)生，后來演變?yōu)橄鄬ν陚涞乃痉ㄖ贫取?/p>

　　古希臘由若干城邦組成，在從氏族制度轉(zhuǎn)變?yōu)閲�家的過程中，各城邦普遍進行法典編纂活動，通過借鑒埃及、迦太基、西亞諸國法律而形成自己獨特的法律體系，并對羅馬法產(chǎn)生一定影響，但未形成統(tǒng)一的法律。在諸城邦中影響最大的是雅典和斯巴達，而法律制度的發(fā)達尤以雅典為代表。雅典最初實行君主政體，后讓位于由九個執(zhí)政官主持的寡頭政治。前594年梭倫執(zhí)政，施行改革，措施包括禁止債務(wù)奴隸制；
準(zhǔn)許無財產(chǎn)的平民參加公民大會；
富裕商人可擔(dān)任執(zhí)政官；
設(shè)立新的陪審法庭作為雅典的最高司法機關(guān)，每個公民皆可被選為陪審員，參與案件審理。前509年克里斯提尼改革，建立十個按地區(qū)劃分的新部落，設(shè)五百人會議，所有年滿30歲的男性公民都有資格當(dāng)代表。五百人會議掌握高立法、執(zhí)政權(quán)和行政權(quán)。雅典國家和政府正式形成。伯里克利時期(前461-429年)是雅典和希臘的黃金時代。公民大會由全體男性公民組成，是處理雅典事務(wù)的最高權(quán)力機構(gòu)，一年召開40次例會，需要時還召開臨時會議。貧民可擔(dān)任公職，大部分公職實行薪給制。當(dāng)時雅典最高司法機關(guān)是陪審法庭，從全體公民中抽簽選出600名陪審法官組成，實行薪俸制。陪審法官用抽簽法分成10個陪審團，每個陪審團500人，另有100人備用。陪審法官每年改選一次，雅典公民一般每３年可輪作一次陪審法官。陪審法庭審理各種案件，審查公職人員的資格，并參加立法。案件在開庭前抽簽決定由哪個陪審團審判，判決結(jié)果由所有成員秘密投票決定的。審判時間大都不超過一天。雅典可謂一個古代法制國家，法律面前人人平等。罪犯不可能行賄，權(quán)勢人物也無法干擾法庭。據(jù)說伯里克利曾因挪用公款被罰款，并曾被革除將軍的職務(wù)�？梢姡�雅典的法制和公力救濟已相當(dāng)完備。但即便如此，私力救濟依然盛行。私力救濟甚至體現(xiàn)于法律之中，例如雅典法律規(guī)定，妻子與人通奸，丈夫有權(quán)當(dāng)場殺死奸夫。在希臘神話中，赫拉克勒斯被老師里諾斯無端責(zé)打，他順手抓起豎琴，老師被砸死。法庭審判宣布他無罪，法官拉達曼提斯并因此確定了一條新法，即由于自衛(wèi)而打死人者無罪。

　　本部分舍棄對古希臘法律制度的正面分析，而選取法律與文學(xué)的視角即私力救濟的神話之維，通過對希臘神話幾個片斷的闡釋而對私力救濟和公力救濟進行考證，重心尤其置于荷馬時代糾紛解決機制的變遷。因本部分內(nèi)容已經(jīng)發(fā)表，[31]故不予贅述。

　　四、羅馬訴訟程序：從私力救濟到公力救濟的演化

　　公元前一世紀(jì)羅馬征服了地中海沿岸舊帝國的行省、馬其頓和埃及。前146年阿卡亞同盟反對羅馬的起義失敗，羅馬時代由此開始。羅馬自前753年建城，大致可分為四個時期：王政時期(前753-510年)，共和國時期(前510-27年)，帝政分權(quán)時期(前27-公元284年)和帝政專權(quán)時期(284-641年)。公元395年羅馬帝國分裂為東、西羅馬帝國，476年日耳曼滅西羅馬，1453年東羅馬帝國滅亡。從羅馬建國到優(yōu)帝主持編撰法典，一千余年期間，羅馬訴訟制度的發(fā)展大致可分為法定訴訟、程式訴訟和非常程序三個時期。大約在公元前2世紀(jì)，從法定訴訟形式為主逐漸過渡到程式訴訟，其后到公元3世紀(jì)末，以實行程式訴訟形式為主并向非常程序過渡，此后完全施行非常程序。

　　羅馬時代私力救濟依然盛行，甚至法律有明文規(guī)定，如《十二表法》第8表第12條載：“夜間行竊，如當(dāng)場被殺，應(yīng)視殺死他為合法”。但公力救濟逐漸占重要地位，《關(guān)于脅迫的優(yōu)里亞法》最早明令禁止強力型私力救濟，規(guī)定凡以脅迫方法對義務(wù)人行使權(quán)利的，應(yīng)受到公法處罰；
到瑪爾庫斯·奧列里烏斯帝規(guī)定，凡債權(quán)人自動奪取債權(quán)的，縱然未使用強暴脅迫方法，也要受到處罰。后來，狄奧多西二世又規(guī)定，凡是所有人自動以武力取回其所有物的，就要喪失他的所有權(quán)。[32]羅馬訴訟程序的發(fā)展——從法定訴訟、程式訴訟到非常程序，就是一部從私力救濟走向公力救濟、從私力救濟占重要地位到比較完全的公力救濟的發(fā)展史。[33]

　　（一）法定訴訟(1egis actionas)

　　法定訴訟，指原告須依法定的訴權(quán)起訴，當(dāng)事人在訴訟中須使用法定的言詞和動作，稍有出入將導(dǎo)致敗訴。私力救濟在法定訴訟中有明顯的印跡。周枏認(rèn)為，當(dāng)時新興的羅馬國家尚未建立以公力救濟為指導(dǎo)思想的完備的訴訟制度，法定訴訟是服務(wù)于奴隸主貴族的形式主義的以私力救濟為重要補充的訴訟制度，它明顯體現(xiàn)了私力救濟向公力救濟的過渡。[34]

　　1.公力救濟對于糾紛解決僅發(fā)揮相對有限的作用

　　訴訟須以法定的訴權(quán)為根據(jù)，法律按各種權(quán)利的性質(zhì)分別規(guī)定應(yīng)履行的方式和訴權(quán)，但羅馬早期訴權(quán)的范圍狹窄。凡法律無明文規(guī)定，縱然正當(dāng)利益受到侵害，法官亦無權(quán)受理。此種情形占絕大多數(shù)，當(dāng)事人可通過私力救濟解決，公力救濟在當(dāng)時的糾紛解決中僅起次要作用。

　　2.傳喚由當(dāng)事人自行辦理

　　原告欲訴被告，應(yīng)親自傳喚�！妒�二表法》規(guī)定，原告—般可于公共場所，用法定語言通知被告在訴訟日到法官前進行訴訟。被告應(yīng)即遵從原告的要求。如被告拒絕，原告得請第三人作證，牽之同往。若被告企圖逃避，原告有權(quán)施以強力，扭之前去。但若被告因年老或有病不能行走，原告應(yīng)備車馬，供其乘騎。如當(dāng)事人住所不在一地，管轄適用原告就被告原則。而被告欲免原告之傳喚，應(yīng)找一相當(dāng)財力的保人擔(dān)保其隨傳隨到。如原告認(rèn)為保人的財力不及被告，則被告應(yīng)另行更換。羅馬人視住所為不可侵犯，故原告不得越被告之門檻，入內(nèi)強傳被告到庭。若被告深匿不出，原告即無法訴訟。最初法律并無救濟方法，后大法官許可原告暫時占有被告的財產(chǎn)，作為強制。鑒于傳喚手續(xù)粗暴，故判例規(guī)定，市民對長官、卑親屬對尊親屬、解放自由人對恩主，以及祭司舉行祭典和男女舉行婚禮時，禁止傳喚。

　　3.審理程序體現(xiàn)了私力救濟向公力救濟的過渡

　　審理程序分法律審(im jure)和事實審(in judicia)兩階段。訴訟先由原告向法官提出，就訟爭進行陳述，被告可申辯，雙方可辯論。其后由法官決定訴訟在法律上是否成立、應(yīng)否受理；
如應(yīng)受理，再由選定的承審員(judex)審理。至程式訴訟時期，案件審理仍分為法律審和事實審，帝政后期廢止。地奧克萊體亞努斯帝時，訴訟才一律由法官審理。承審員通常由原告在長官編造的承審員名單中自由選擇一人，由法官任命。如被告不同意原告提出的人選，則原告應(yīng)另選一人，至被告同意止。若被告仍不同意，則以拈鬮確定，后來法律限制被告可拒絕的人數(shù)�！杜�那里亞法》(Lex Pinaria)規(guī)定選任承審員的期限為30日，以商定人選和促進和解。這種法律審與事實審的分離、事實審由當(dāng)事人選擇的市民(承審員)審理之制度，可謂私力救濟向公力救濟過渡的自然現(xiàn)象�！耙驗楣糯�遇到發(fā)生糾紛，常由當(dāng)事人選定有聲望的人進行仲裁。后來國家機構(gòu)逐漸健全，權(quán)力擴大，乃規(guī)定訟爭應(yīng)先經(jīng)法官審查，然后再交付仲裁�！盵35]法定訴訟實行徹底的言詞主義，無需書狀，且法官和承審員也不記錄當(dāng)事人陳述和證人證言，一切全憑人證，故為確定訴訟的成立，在法律審之后當(dāng)事人須請人作證，即證訟(1itis contestatio)。公力救濟的效力在一定程度上依賴于私人(證人)的證明。

　　4.執(zhí)行由當(dāng)事人自行實施

　　承審員作出的判決具有終局法律效力，但由于羅馬當(dāng)時尚無公力救濟作后盾，判決執(zhí)行由當(dāng)事人自行實施。若敗訴方不履行判決，勝訴方可自行采取必要措施，甚至拘押敗訴人。法定訴訟方式共五種，關(guān)于執(zhí)行的有拘押和扣押，關(guān)于訴訟的有宣誓決訟、申請任命仲裁人和請求返還。

　　(1)拘押(manus injectio)。拘押直接由私力救濟演變而來。最初，在權(quán)利受侵害時，若人們皆認(rèn)為毫無爭議，權(quán)利人可直接實施拘押，如對要式金錢借貸中到期末還的借用人和現(xiàn)行盜竊犯。隨著社會關(guān)系的復(fù)雜化，許多問題不易確定，于是產(chǎn)生“宣誓決訟”(sacramintum)，在對方敗訴后方可拘押，即“判決拘押”(manus injectio judicati)。在法官前自認(rèn)對方的權(quán)利亦同。拘押因此演變?yōu)樵V訟中的執(zhí)行程序。但對現(xiàn)行盜竊、要式現(xiàn)金借貸和囑令遺贈，仍適用直接拘押。共和國末年羅馬曾制定一些有關(guān)直接拘押的法律。如《普布利利亞保證法》(Lex Publilia de sponsu)規(guī)定，保證人代主債務(wù)人履行給付后，六個月內(nèi)未受清償?shù)�，可不�?jīng)審判對主債務(wù)人實施拘押程序。《夫里亞保證法》(Lex Furia de Sponsu)規(guī)定，在有數(shù)個保證人時，如其中有保證人代償?shù)膫�額超過應(yīng)分擔(dān)部分，該保證人對債權(quán)人可直接實施拘押，即“準(zhǔn)判決拘押”(manus injectio pro jvdicatio)。《馬爾西亞法》(Lex Marcia)規(guī)定債務(wù)人對所付超過法定利息的返還請求，《夫里亞遺囑法》(1ex Furia testamentaria)規(guī)定繼承人對超過特留份的遺贈的返還請求，皆可直接實施拘押，但債僅人和受遺贈人有權(quán)在交保的前提下進行抗辯，抗辯不成立的加倍償還，即“純粹拘押”(manus injectio pura)。《瓦利亞法》(Lex Vallia)規(guī)定，凡受拘押的債務(wù)人，除判決和準(zhǔn)判決拘押外，無須交保，僅在抗辯無效時加倍償還即可。

　　關(guān)于執(zhí)行手段，《十二表法》第3表規(guī)定，普通債務(wù)到期時，債務(wù)人有30日寬限期設(shè)法還債。逾期仍不清償，債權(quán)人即可以武力扭送債務(wù)人至法官前，以手觸其身，陳述負債的原因、數(shù)額及未清償之事實。陳述須使用法定語言：“你經(jīng)判決，應(yīng)償我1000阿司，乃抗不交付，因此拘你。”被告不得反抗，但第三人得為被告的保證人，抗辯原告拘押不當(dāng)，這樣原債務(wù)人免除責(zé)任，改由保人和原告進行訴訟。但保人只能就原告實施拘押之點加以攻擊，而不得指責(zé)原判。如保人敗訴，應(yīng)加倍償還。如被告不能清償，又無擔(dān)保，法官即將債務(wù)人裁交債權(quán)人。債權(quán)人即可將債務(wù)人囚于私牢，系以重量不超過十五磅鐵鏈，日給谷餅一磅，拘押期60日。期間，債務(wù)人雖無自由，但不喪失行為能力，仍可與債權(quán)人和解；
如嫌食物不好，可自備飲食。債權(quán)人應(yīng)三次牽債務(wù)人至市場找保，如期滿仍無法清償，可賣于國外為奴，甚或殺之。如有數(shù)債權(quán)人，則共享出賣價金或分割尸體。分尸可能是古代一種有效的制裁方式，因為羅馬人視亡魂為神明，債權(quán)人扣押尸體致亡魂不能安身天國，必怨而降禍于其親屬，親屬恐懼而設(shè)法代償。如債務(wù)人無親屬或親屬貧窮，才出賣為奴。拘押制度野蠻殘忍，經(jīng)平民斗爭，前325年《珀特利亞·帕披里亞法》(Lex Foetelia Papiria)修訂為：非因私犯所生之債權(quán)，債權(quán)人不得將債務(wù)人系鏈拘押，并禁止出賣和屠殺。后改為債權(quán)人一般僅能就債務(wù)人的財產(chǎn)受償，不夠則以勞役折償。

　　(2)扣押(pignoris capio) �？垩合祵ξ飯�(zhí)行，指債權(quán)人不經(jīng)訴訟程序而對債務(wù)人的財產(chǎn)強制扣押，(點擊此處閱讀下一頁)

　　迫其清償債務(wù)。但債權(quán)人不能以扣押的財產(chǎn)抵償債權(quán)。債務(wù)人對扣押有異議，可提起訴訟。法官為避免當(dāng)事人因敗訴而毀損財物，可裁定將財物交一方或第三人保管�？垩合邓搅�救濟行動，無須法官參與和債務(wù)人在場，但扣押時債權(quán)人應(yīng)在證人前聲明，故在私力救濟作為訴訟補充時，扣押實際上成為一種法定訴訟的方式。《十二表法》規(guī)定，出賣牲畜供祭神之用，或出租牲畜以租金作為祭神費用的，出賣人或出租人在不獲清償時，對債務(wù)人的財產(chǎn)有扣押權(quán)�！侗O(jiān)察官法》規(guī)定，國庫對國家債務(wù)人的財產(chǎn)、包稅人對欠租農(nóng)民的財產(chǎn)，均可實施扣押。此外依習(xí)慣，兵士就餉銀、購買軍馬的價金、軍馬飼料費，可對義務(wù)人的財產(chǎn)直接扣押。

　　5.宣誓決訟

　　宣誓決訟最初用于解決所有權(quán)問題。所有權(quán)人可以私力自行捕獲盜竊人并實施拘押，但如對方或保人否認(rèn)被竊者的所有權(quán)時，則在拘押前應(yīng)向神宣誓，主張其權(quán)利正當(dāng)。如持有者也宣誓訟爭物為已有，則雙方只有訴諸武力，憑神為證。若一方放棄決斗或決斗失敗，則訟爭物歸勝方所有。后統(tǒng)治者禁止私斗，令爭端提交仲裁，仲裁人(多為祭司)依自由心證判斷。凡權(quán)利不受特定訴權(quán)保護的，均可通過宣誓決訟救濟。宣誓決訟既適用于物權(quán)，也適用于債權(quán)。

　　(1)對物的宣誓決訟。訟爭標(biāo)的須帶于法官前，如為不動產(chǎn)，最初須親到該處，后允許以標(biāo)記代之，如泥塊代表土地，磚瓦代表房屋，樹枝代表樹木。當(dāng)事人在法官前皆主張訟爭物歸己所有。如甲乙爭奴隸，甲在法官前宣稱：“我聲明依羅馬法的規(guī)定，這個奴隸A歸我所有”，講完就以木棒觸A的身體；
乙亦同。雙方以木捧模擬搏斗之狀況，法官即令停止毆斗，“雙方都放開這個奴隸”，表示糾紛歸國家處理，隨即進入訴訟程序。

　　(2)對人的宣誓決訟。只有特定的債權(quán)和私犯，可直接實施拘押，對其他債權(quán)或私犯則須經(jīng)審查核實后才可拘押。先由原告宣稱債務(wù)人負債數(shù)額、原因和性質(zhì)，次由債務(wù)人抗辯，再由雙方宣誓，后繳納誓金或提供保人由法官任命承審員審理。債務(wù)人若不抗辯，可直接執(zhí)行。

　　宣誓決訟作出判決后，敗訴方如不履行則進入執(zhí)行階段。就物權(quán)而言，如敗訴方不交出原物，由勝訴者申請委任仲裁人，由仲裁人估計標(biāo)的物價額，即訟額估價仲裁(arbitrium litis aestimandae)，敗訴方不交原物則付價金。敗訴方如在訴訟期間內(nèi)交保，勝訴方可拘押保人。就債權(quán)而言，債權(quán)人可對債務(wù)人實施拘押。債權(quán)人拘押債務(wù)人，最初不論債務(wù)金額是否確定；
到共和國末葉，債務(wù)金額須確定，即在拘押前應(yīng)通過申請任命仲裁人程序，確定債務(wù)金額。

　　6.請求返還訴(condictio)

　　約前200年的《西利亞法》(Lex Silia)規(guī)定了請求返還訴程序，原告在法官前要求被告于30日后出庭，選任承審員，判決返還確定的款項或物件。該程序類似于宣誓決訟中法律審的最后階段，當(dāng)事人亦可向法官要求對方以宣誓解決訟爭，只是無模擬毆斗和提供誓金的手續(xù)。拘押以武力抓人，扣押以武力奪取財物，在宣誓決訟程序當(dāng)事人仍佯作決斗狀，至請求返還訴時已無暴力痕跡，這清楚地說明了私力救濟向公力救濟的演變。

　　法定訴訟主要存在于共和國時期，在前2世紀(jì)末逐漸為程式訴訟所代替，前149-前126年間的《艾布體亞法》確認(rèn)了程式訴訟，前17年為《優(yōu)利亞私訴法》和《優(yōu)利亞公訴法》明令廢止，“宣誓決訟”至大審院取消后被完全廢棄。

　�。ǘ�）程式訴訟

　　程式訴訟系前2、3世紀(jì)間由法定訴訟演變而來，公元294年地奧克萊體亞努斯帝明令廢止。它指當(dāng)事人陳述經(jīng)大法官審查后作成程式書狀(formula)，交承審員依程式所載爭點和指示進行審判的程序。與法定訴訟相比，程式訴訟的特點有：(1)廢除嚴(yán)格的形式主義，當(dāng)事人可自由陳述意見，無須遵守法定言語和動作；
(2)由大法官作成程式書狀作為事實審理之基礎(chǔ)；
(3)大法官的權(quán)限擴大，由過去的“證人”地位轉(zhuǎn)變?yōu)橹笓]訴訟進程；
(4)當(dāng)事人不必親自出庭，可聘請訴訟代理人；
(5)不服判決可以救濟，改進了“一案不二訟”的原則；
(6)執(zhí)行程序進一步完善，規(guī)定了財產(chǎn)委付、財產(chǎn)零售等措施；
(7)適用范圍擴大，不論市民和非市民均可援用。但程式訴訟仍殘留了法定訴訟的痕跡，保持了公力救濟與私力救濟交錯的狀態(tài)，如分為法律審和事實審兩階段，傳喚由當(dāng)事人自行辦理，執(zhí)行可拘押被告等。

　　1.傳喚

　　如被告拒絕原告?zhèn)鲉厩也惶峁┍Ｈ耍�原告可以武力促其出庭，亦可由法官判處罰金。如被告置之不理或隱匿不出，原告可請求法官作出占有裁定，允其占有被告之財產(chǎn)，并在必要時拍賣。當(dāng)事人亦可口約訂立出庭日期。

　　2.執(zhí)行

　　被告不履行判決的，原告可提起執(zhí)行訴。原被告共同至法官前，原告請求執(zhí)行，如被告抗辯原判無效，或聲明已履行判決，則案件交由承審員審理，但被告須提供保人，敗訴須按標(biāo)的加倍償還。被告在法官前既不清償，又不提出合法抗辯，法官則裁定將被告交原告拘于私牢，至其清償或以勞務(wù)抵償時止。被告如欲免拘押，可將財產(chǎn)委付原告出賣，以價金抵償。財產(chǎn)委付包括法定和協(xié)議兩種。法定財產(chǎn)委付，指善意且無過失的債務(wù)人不能履行給付，但自愿交出全部財產(chǎn)的，債權(quán)人不得拘押。在拍賣前債務(wù)人如能還債，可收回財產(chǎn)，隨時撤銷委付。債務(wù)人僅在全部財產(chǎn)的范圍內(nèi)對債務(wù)承擔(dān)清償責(zé)任，債權(quán)人還應(yīng)酌留部分財產(chǎn)給債務(wù)人。協(xié)議財產(chǎn)委付，指經(jīng)協(xié)商將債務(wù)人的財產(chǎn)移交給債權(quán)人。

　　共和國末年，羅馬避債逃亡事件不斷發(fā)生，無法實施對人執(zhí)行。大法官魯體利烏斯·魯夫斯(Rutilius Rufus)允許原告扣押并出賣被告財產(chǎn)，稱為財產(chǎn)躉賣。先由大法官依債權(quán)人申請，諭令其接管被告財產(chǎn)，以免債務(wù)人私自處分，即保全扣押，債權(quán)人須將有關(guān)接管事項公告。公告30日(若被告生存)或15日(若被告死亡)后，如債務(wù)人仍未清償，即受喪廉恥的處分而成為破產(chǎn)人，此后如不提供保人，債權(quán)人可將其拘禁。大法官即諭令召集債權(quán)人會議，選舉財產(chǎn)拍賣人，躉賣財產(chǎn)。

　�。ㄈ�）非常程序(cognitio extra ordinem)

　　帝政時期后，奧帝總攬大權(quán)，多自行解決糾紛，不再交承審員審理。如將案件交下屬代審，也授予審理全案和判決之權(quán)。法官可自行審查事實，如當(dāng)事人不出庭或拒不執(zhí)行判決，國家可以強制。這種非常程序“已完全擺脫私力救濟而進入公力救濟”。[36]帝政后期，非常程序成為唯一通行的訴訟程序。其特征如下：

　　1.整個審判自始至終由法官全權(quán)為之，不再像“私訴程序”分為法律審和事實審。

　　2.訴訟程序不拘泥于形式，既無須遵守法定訴訟時期的法定言辭和動作，也無需使用程式訴訟時期的“程式”，審判更側(cè)重于查明當(dāng)事人的真實意思。

　　3.原訴訟程序以仲裁為基礎(chǔ)，系私力救濟與公力救濟之結(jié)合，當(dāng)事人須同至法官前，訴訟的進行自傳喚到執(zhí)行，仍以當(dāng)事人為主。新訴訟程序以國家權(quán)力為基礎(chǔ)，法官主導(dǎo)程序的進行，可強制當(dāng)事人出庭和執(zhí)行判決。特奧多西烏斯一世禁止債權(quán)人拘禁債務(wù)人于私牢，規(guī)定僅法官有權(quán)拘押市民，并須囚于公牢，違者以藐視皇法論罪。法令雖嚴(yán)，積習(xí)難改，私禁之事仍習(xí)以為常。優(yōu)帝一世時，減輕了對不守法債權(quán)人的制裁，規(guī)定債權(quán)人違法私囚的，剝奪其債權(quán)，并拘該債權(quán)人于監(jiān)獄，期限以私囚債務(wù)人的期間為度。后又頒布第135號新敕，規(guī)定債務(wù)人宣誓確無其他財產(chǎn)的，得免除對人執(zhí)行。

　　4.審判雖可公開，但—般秘密進行，書面材料在訴訟中漸占主要地位，與舊訴訟程序相比是一個退步。

　　5.不服判決可提起上訴。

　　6.過去訴訟完全免費，帝政后期需收取訴訟費，但法官仍不收受任何報酬。

　　此外，帝政后期占有令狀(interdicta possossionis)的起源和改革也體現(xiàn)了公力救濟不斷強化、私力救濟不斷抑制的過程。薩維尼在《占有論》中提出，古羅馬農(nóng)民耕種土地并無法律調(diào)整，彼此常因疆界、引水等問題發(fā)生糾紛，大法官創(chuàng)設(shè)占有令狀，制裁擅自變更占有現(xiàn)狀者，保護占有人權(quán)利，后逐漸適用于市民的不動產(chǎn)和動產(chǎn)。但耶林在《占有令狀的基礎(chǔ)》一文中認(rèn)為，占有令狀起源于所有權(quán)訴訟中的占有裁定，在所有權(quán)爭議中，如當(dāng)事人皆主張自己為占有人，大法官于解決所有權(quán)問題前便須先為占有的裁定，以確定何方是原告，何方為被告。多數(shù)人支持薩維尼的觀點。[37]帝政后期，占有令狀多有變更，至優(yōu)帝一世時已成為訴權(quán)。4世紀(jì)后，羅馬內(nèi)亂外患，侵占事件時有發(fā)生。故對于暴力侵奪，特奧多西烏斯一世規(guī)定，所有人不經(jīng)司法程序私自以暴力奪回其物的，即喪失所有權(quán)，其物歸占有人。若第三人奪取，則其除交出該物外，應(yīng)罰付與該物等價之金額，作為占有人的補償。

　　五、日耳曼法：從復(fù)仇到賠償

　　日耳曼法，通常指古日耳曼諸部落聯(lián)盟在入侵西羅馬帝國并建立蠻族國家的過程中，由原有部落習(xí)慣逐漸發(fā)展而成的法律。早期日耳曼法可追溯至公元前1世紀(jì)，后部落習(xí)慣逐漸轉(zhuǎn)化為部族法，5-9世紀(jì)日耳曼各王國以習(xí)慣為基礎(chǔ)編纂成文法。日耳曼法以團體本位、屬人主義、注重形式和法律行為的外部表現(xiàn)、注重具體而未規(guī)定抽象原則等為特點，訴訟無民刑之分，實行自訴原則，經(jīng)合法傳喚未到庭者可對之實行私力救濟，[38]當(dāng)事人在舉證和審理過程中發(fā)揮重要作用，適用宣誓、神判和決斗制度，尚無真正意義的上訴制度，9世紀(jì)出現(xiàn)糾問式訴訟后法院的作用逐漸強化。日耳曼訴訟制度“幾乎完整地保留了自力救濟中所適用的規(guī)則”，[39]判決執(zhí)行也適用私力救濟方法。[40]在整個日耳曼法時期，日耳曼法與羅馬法并存且相互融合。在日耳曼攻破西羅馬后的初期，羅馬法的國家至上主義走向了更原始的私人復(fù)仇和報復(fù)主義。除勾結(jié)敵人、叛逃等極少數(shù)侵犯共同利益的犯罪外，絕大多數(shù)犯罪由私人自行救濟或復(fù)仇。日耳曼人的復(fù)仇習(xí)俗根深蒂固，以至在整個中世紀(jì)復(fù)仇之風(fēng)盛行。至1764年貝卡利亞推出《論犯罪與刑罰》一書時，刑法給人的感受仍是，“羅馬法的國家至上主義、日耳曼法的報復(fù)主義和教會法的道義責(zé)任論日益緊密地聯(lián)系成為一個整體”。[41]

　　對違法行為，日耳曼人多通過私力救濟尤其是復(fù)仇來解決。例如，對現(xiàn)行犯罪，早期可不問行為輕重而當(dāng)場處死罪犯。如《伊尼法典》第35條規(guī)定，殺死強盜者可宣誓，宣布他殺死一個正在逃跑的強盜。死者親屬也要發(fā)誓不記仇，但若其隱瞞此事而后被揭發(fā)，則要支付賠償金。對已過一夜的侵害，由受害人及其親屬實行有組織的復(fù)仇。據(jù)塔西佗記載，日耳曼人認(rèn)為，為親友復(fù)仇是每個人的義務(wù)。直至日耳曼王國后期，仍保留了血親復(fù)仇制度。后隨公權(quán)力的擴大，復(fù)仇逐漸發(fā)展為以賠償金替代，直接的私人執(zhí)法受到限制。就法蘭克王國而言，至《薩利克法典》頒布時復(fù)仇之風(fēng)相對受抑制，至查理大帝頒布大旦法令時才明令禁止；
而即便如此，復(fù)仇仍禁而不絕。

　　在日耳曼法中，復(fù)仇甚至有一定的程序。比如就殺人而言，復(fù)仇的程序規(guī)則包括：[42](1)復(fù)仇的通知和準(zhǔn)備。違法殺人行為發(fā)生后，親屬將被殺者尸體抬去下一家門口，下一家抬到再下一家，這樣依次傳遍各家，通知親屬團體，并激起復(fù)仇情緒。然后，往往由被害者最近親屬召集親屬團體會議，決定復(fù)仇及步驟，并推選一人為復(fù)仇行動的領(lǐng)袖。復(fù)仇完成前，被害者尸體不埋葬。(2)復(fù)仇對象不限于殺人者本人，可選擇加害人親屬團體中最優(yōu)秀的人復(fù)仇，或采對等原則，如被殺者為復(fù)仇者的父親或兄弟，則力圖殺死加害人的父親或兄弟。(3)復(fù)仇須公開進行，秘密復(fù)仇非法。法蘭克人把被殺者的人頭或尸體懸掛起來，有的把殺人武器插在被殺者胸膛。合法復(fù)仇不得反復(fù)仇，如指責(zé)復(fù)仇不合法，需經(jīng)法院決定。

　　日耳曼人的通奸案件雖少，但懲罰嚴(yán)厲，當(dāng)然都是丈夫采取私力救濟的方式。“將她的頭發(fā)剃光，剝?nèi)ヒ路�，�?dāng)著她的親戚將她趕出家門，穿行全村將她苔打一遍。不守貞節(jié)是不可饒恕的罪行；
像這樣的女人，即使年青、貌美或富有資財，也很難找到丈夫�！盵43]

　　雖然“對于父親和親屬的宿仇和舊好，都有繼承的義務(wù)”，但“宿仇并非不能和解；
甚至仇殺也可以用若干頭牛羊來賠償，這樣不單可使仇家全族感到滿足，而且對于整個部落更為有利，因為在自由的人民中，冤仇不解是非常危險的事�！盵44]和解常在縱酒盛宴的過程中進行，“只有在這個時候心地方最坦白、最純正和最能激起高貴的觀念……他們正是在無力掩飾自己的時候進行磋商，而在頭腦清醒的時候才作出決定(到第二天再重新處置)”。[45]至少在公元初，日耳曼人就已開始逐漸以贖罪金(Compositio)來替代復(fù)仇。至查理大帝(768-814年)時代，和解成為法律義務(wù)。(點擊此處閱讀下一頁)

　　查理大帝在關(guān)于巡按使團的敕令中宣告：“為了避免罪惡的增加，以免基督徒尋仇不已，凡是受到魔鬼的誘惑而殺了人的罪犯，應(yīng)急速進行和解，并急速向被殺者的家屬付予適當(dāng)?shù)馁r償。朕也嚴(yán)禁被害人的家屬尋畔復(fù)仇，拒絕和解，而應(yīng)當(dāng)在殺人者提出保證之后，就接受賠償，從此和解；
并且犯罪者應(yīng)急速支付賠償金�！盵46]

　　日耳曼法成長的一條基本線索就是從復(fù)仇到賠償。最初，接受贖罪金或?qū)嵭袕?fù)仇并存，由被害人選擇；
后和解為法律所倡導(dǎo)，最終確立為法律義務(wù)。和解成立后，如加害人拒付贖罪金，被害人可提請審判機關(guān)判決強制支付，若仍不履行，可宣告“喪失和平”(Friedlosigkeit)，犯人隨后就被逐出部落，人身和財產(chǎn)安全毫無保障，任何人均可殺之�！皢适Ш推健币话汜槍η址覆孔謇�益的犯罪，如夜盜、放火、強奸、侵犯邊境，尤其是宗教犯罪，如掠奪寺廟、尸體、加害咒術(shù)、秘密殺人等。這是一種通過公權(quán)力宣告私人可實施私力救濟行動的情形。[47]

　　贖罪金數(shù)額由雙方協(xié)商，后逐漸形成慣例，并從實物演化為貨幣。蠻族法典的相當(dāng)部分規(guī)定了各種侵權(quán)應(yīng)交納的贖罪金數(shù)額。如《薩利克法典》第41條規(guī)定，殺死一個法蘭克自由人應(yīng)罰付200金幣，殺死一個為國王服務(wù)的人(貴族)應(yīng)罰付600金幣，殺死一個與國王共桌的羅馬人應(yīng)罰付300金幣，殺死一個羅馬農(nóng)夫應(yīng)罰付100金幣，殺死一個納稅的羅馬人應(yīng)罰付63金幣。英吉利王國《阿爾烈德法典》第25條規(guī)定，自由人強奸女奴，應(yīng)付給主人賠償金5先令，并交罰金60先令；
若奴隸強奸女奴則應(yīng)去勢。后一款表明，當(dāng)時仍保留了同態(tài)復(fù)仇的遺風(fēng)，以法律的形式規(guī)定了私力救濟。還如，肯特王國的赫洛塞爾、埃德利克、埃塞伯特法典的規(guī)定。但贖罪金極高，個別家庭難以付清，親屬團體有為其成員支付贖罪金的義務(wù)。反之，親屬被害，親屬團體中其他成員也有權(quán)分享贖罪金。若不能付清，兇手的擔(dān)保人應(yīng)把他送到百戶大會，在四次會議時期擔(dān)保他，如仍無人補足罰款，則他應(yīng)以命抵付(《薩利克法典》第58條)。后來，親屬的連帶義務(wù)可通過脫離氏族關(guān)系來擺脫(《薩利克法典》第60條)。

　　日耳曼最早的司法機構(gòu)系全體自由人組成的民眾大會。民眾大會在商議部落事務(wù)時，也處理糾紛，包括最嚴(yán)重的死刑案件。審判時，轄內(nèi)全體自由民皆出席，既是權(quán)利亦為義務(wù)，法蘭克加洛林王朝時期，甚至對未出席審判會議的自由民處以罰金。判決經(jīng)與會自由人同意后生效。至查理大帝司法改革時，才取消自由民出席審判會議之義務(wù)。后民眾大會選舉一些長官到各部落處理爭訟，他們各有一百名民選的陪審員擔(dān)任顧問。[48]長官在戰(zhàn)爭時期領(lǐng)導(dǎo)軍隊，平時則負責(zé)轄區(qū)內(nèi)行政和司法事務(wù)。隨著王國建立和糾紛增多，長官開始任命一些人主持審判，初期由選舉產(chǎn)生，后由國王任命。這樣，逐漸出現(xiàn)了郡法院和百戶法院，并在這些地方法院之上建立王室法院。在百戶法院中，通過選舉產(chǎn)生了“拉欣布爾格”(Rachimburgi)的7名成員，并逐漸發(fā)展為終身任職的法官。在法蘭克王國，查理曼改革設(shè)置承審員后，審判組織才變得單一化和固定化。[49]而即便訴訟程序開始發(fā)達時，私力救濟仍存在并發(fā)揮重要作用�！扒謾�(quán)行為如果情況已很明顯，則由被害人及其親屬進行復(fù)仇或接受加害人的贖罪金而和解；
只是在情況不明，是非、責(zé)任尚待確定時才向法院起訴�！盵50]

　　有人將復(fù)仇分為三階段：(1)復(fù)仇不怕過火，世代不解仇上加仇，直到一方被滅；
(2)同態(tài)復(fù)仇，不再漫無限度，循環(huán)不已；
(3)以贖金替代殺人復(fù)仇。[51]即復(fù)仇制度本身也是不斷演進的，從最初的血族復(fù)仇到血親復(fù)仇再到同態(tài)復(fù)仇，[52]后來發(fā)展到贖罪金及和解。對和解首先是允許，其次是鼓勵，最后是強制實行。[53]李斯特指出：“被傷害的氏族在武力自衛(wèi)和接受贖金兩者之間有權(quán)進行選擇；
直至經(jīng)過艱苦的斗爭后——這在卡羅林王朝國王頒布的敕令中清晰可見——正在得到加強的國家權(quán)力成功地使得締結(jié)贖罪協(xié)議成為法律義務(wù)”，復(fù)仇因而為和解所取代。“但中世紀(jì)德意志訴訟程序仍具有武力自衛(wèi)之特征；
宣誓保護自己取代了武器保護，如同血親復(fù)仇是全氏族成員的權(quán)利和義務(wù)一樣，他們?nèi)�副武裝，互相幫助，團結(jié)一致，異口同聲地重復(fù)主宣誓人的誓詞�！盵54]武力自衛(wèi)權(quán)與司法的不確定性密切相關(guān)，但《禁止復(fù)仇條例》(1085年至16世紀(jì))予以限制，后為《永久和平條例》徹底廢除。不過，李斯特補充道，整個中世紀(jì)不僅僅存在騎士般的武力自衛(wèi)，而且本來意義上的血親復(fù)仇在某些地區(qū)仍被作為毫無異議的風(fēng)俗保留至今。[55]

　　梅因、霍姆斯、波斯納等學(xué)者主張，法律(尤其是刑法)起源于復(fù)仇。波斯納提出，“即使在今天，復(fù)仇的感情仍然在法律的運作中扮演著重要角色。”[56]但也有人認(rèn)為，刑罰起源于復(fù)仇本能的觀點需更正，如李斯特主張，“最初的刑罰只是對反社會行為的社會性反應(yīng)(自我維護)”。[57]迪爾凱姆依據(jù)早期宗教等材料，不同意梅因有關(guān)刑法起源于私人的世仇之說法。[58]在我看來，復(fù)仇、決斗等私力救濟過程逐漸受規(guī)則乃至程序之拘束，恰恰體現(xiàn)了私力救濟向公力救濟的演變；
可以說，司法和法律的產(chǎn)生源于私力救濟。

　　六、中世紀(jì)的糾紛解決：以決斗為考察線索

　　歐洲中世紀(jì)法律，泛指476年西羅馬帝國滅亡至1640年英國資產(chǎn)階級革命爆發(fā)前歐洲封建制時期的法律。上文論及的日耳曼法部分地屬于這一范疇。中世紀(jì)法律復(fù)雜、多樣且混亂，各封建王國、城市、鄉(xiāng)村和教會各有其法。中世紀(jì)后期，隨著民族國家的形成和公權(quán)力擴張，歐洲法律逐漸統(tǒng)一。中世紀(jì)歐洲，決斗和神判普遍存在。本部分以決斗為線索對私力救濟進行考證。

　　司法決斗(judicial dueling/combat)，或者說決斗裁判(trial by battle/combat)，并不等同于私人的武力爭斗，而是由法庭命令或認(rèn)可，依據(jù)預(yù)定的法律規(guī)則，具有固定的儀式，以武力方式證明案件事實和訴訟請求，旨在避免或結(jié)束暴力沖突的司法程序。司法決斗帶有祈求神靈昭示正義之意，屬神判(ordeal)的一種。但與其他神判相比，司法決斗較為特殊，存續(xù)時間也長得多。就性質(zhì)而言，司法決斗是特定社會歷史背景下克服事實真?zhèn)尾幻鞯闹匾�手段和證據(jù)制度，是人們“為滿足復(fù)仇心理而創(chuàng)造出來的”[59]一種糾紛解決方式，是代替性糾紛解決機制最古老的形式之一，典型地體現(xiàn)了暴力型私力救濟(私人的武力爭斗)向公力救濟(司法框架下依法定規(guī)則的武力爭斗)的過渡，以及私力救濟與公力救濟的交錯。

　　以現(xiàn)時的眼光來看，司法決斗似乎是一種迷信、幼稚、粗俗、不成熟、不理性、不通情達理、藐視文明和法制、依賴運氣和偶然性、甚至荒謬、怪誕、病態(tài)、愚不可及的糾紛解決機制。作為克服事實真?zhèn)尾幻鞯闹匾�手段，決斗本身不僅不能真正發(fā)現(xiàn)事實真相，不能證明誰有罪誰無罪誰有過錯誰無過錯，反而可能使殺人犯再次合法地殺人。但盡管如此，這一制度卻延續(xù)了一千多年，在中世紀(jì)歐洲的社會生活中發(fā)揮了化解糾紛、實現(xiàn)正義、維護榮譽、保障秩序的重要作用。而在當(dāng)今世界，雖然作為一種司法制度的決斗已不存在，但它并未完全消失——決斗對于現(xiàn)代法治、訴訟制度、法律文化等方面的影響尤存；
它在社會生活中有時仍被用以解決糾紛，特別是涉及榮譽的糾紛；
在邊疆地區(qū)、少數(shù)民族聚集地、黑社會等法律欠缺之處，決斗還遺風(fēng)尚存。

　　基于詳實的歷史材料，我在《司法決斗考》一文中梳理了司法決斗的起源、發(fā)展、消亡的線索，概述其規(guī)則，進而分析其經(jīng)驗基礎(chǔ)和理性因素，最終論及司法決斗與現(xiàn)代訴訟制度之間的關(guān)系。我的基本觀點是，盡管被視為迷信，但司法決斗絕非背離理性而存在，其產(chǎn)生和運作植根于特定的歷史背景和社會狀況，具有獨特功能。現(xiàn)代訴訟制度的許多基本要素，如對抗制、當(dāng)事人訴訟武器對等、法官的中立性和被動性、公開審判、言詞主義、直接主義、集中主義等，皆可從司法決斗中找到對應(yīng)特征。它可視為對抗制訴訟模式的淵源之一。因本部分內(nèi)容已經(jīng)發(fā)表，[60]故不予贅述。

　　七、私力救濟的宗教之維

　　原始宗教的巫師通常擁有糾紛解決的職能，古代社會的神職人員多掌握司法權(quán)，神廟即法院，祭司即法官。古巴比倫、古埃及的情形基本如此。荷馬時代的糾紛解決，除私力救濟外，人們也尋求神的幫助、化解和裁判。比如，俄瑞斯忒斯因弒母而先到阿波羅神廟避難，后請求雅典娜裁判，而雅典最高法院的建立也源于雅典娜的安排。長期以來，糾紛解決者為解決權(quán)力的正當(dāng)性問題普遍訴諸神的權(quán)威，典型例證，諸如法官神授、在私力救濟和公力救濟之間的神明裁判[61]等。一些國家的法官至今身著法袍，頭戴假發(fā)，這種半人半神形象的神秘性有助于強化法官權(quán)威。[62]

　　在社會生活中，宗教占據(jù)特殊的地位并對法律有著重要影響，各種宗教文本也大量涉及糾紛解決。從宗教維度觀察私力救濟，盡管材料選擇不免有片面之嫌，但卻是一個有趣的視角。

　　《圣經(jīng)》就隱喻著私力救濟向公力救濟的演變�！杜f約全書》鼓勵和放縱私力救濟：凡流人血的，他的血必被人流(《創(chuàng)世紀(jì)》9:6)；
若有別害，就要以命償命(《出埃及記》21:23)；
以眼還眼，以牙還牙，以手還手，以腳還腳(《出埃及記》21:24)；
以烙還烙，以傷還傷，以打還打(《出埃及記》21:25)。這種崇尚私力的同態(tài)復(fù)仇又如：打死人的，必被治死。打死牲畜的，必賠上牲畜，以命償命。人若使他鄰舍的身體有殘疾，他怎樣行，也要照樣向他行。以傷還傷，以眼還眼，以牙還牙。他怎樣叫人的身體有殘疾，也要照樣向他行。打死牲畜的，必賠上牲畜，打死人的，必被治死。不管是寄居的是本地人，同歸一例(《利未記》24:17-22)。[63]而至《新約全書》，主經(jīng)由摩西之口宣示：不要以惡報惡(《羅馬書》12:17)；
若是能行，總要盡力與眾人和睦(《羅馬書》12:18)；
不要自己伸冤，寧可讓步，聽?wèi){主怒，因為經(jīng)上記著：“主說：伸冤在我，我必報應(yīng)�！�(《羅馬書》12:19)這樣，伸冤、報復(fù)由“自己”的私權(quán)被收歸為“主”之公權(quán)。并且，在《新約全書》中，尤其是從《使徒書》到《希伯來書》表明了從復(fù)仇向賠償?shù)难莼��?/p>

　　雖然伊斯蘭教也提倡容忍——例如，“如果你們?nèi)萑蹋�那對于容忍者是更好的�?《古蘭經(jīng)》16:126)；
“你應(yīng)當(dāng)以最優(yōu)美的品行去對付惡劣的品行，那末，與你相仇者，忽然間會變得親如密友”(《古蘭經(jīng)》41:34)——但《古蘭經(jīng)》并不反對、甚至可視為支持報復(fù)、武力和私力救濟。私力救濟應(yīng)基于自衛(wèi)，所謂“見暴不除，民皆遭殃”——你們當(dāng)為主道而抵抗進攻你們的人(《古蘭經(jīng)》2:190)；
你們當(dāng)反抗他們，直到迫害消除(《古蘭經(jīng)》2:193)；
惡行應(yīng)得同樣的惡報(《古蘭經(jīng)》42:40，但又說“誰愿恕饒而且和解，真主必報酬誰。真主確是不喜愛不義者的”)；
受人欺侮而進行報復(fù)的人們，是無可責(zé)備的(《古蘭經(jīng)》42:41)；
應(yīng)受責(zé)備的，是欺侮他人，并且在地方上蠻橫無理者；
這些人將受痛苦的刑罰(《古蘭經(jīng)》42:42)。但報復(fù)應(yīng)以同態(tài)復(fù)仇為限度——誰侵犯你們，你們可以同樣的方法報復(fù)誰(《古蘭經(jīng)》2:194)；
如果你們要報復(fù)，就應(yīng)當(dāng)依照你們所受的傷害而報復(fù)(《古蘭經(jīng)》16:126)；
以命償命，以眼償眼，以鼻償鼻，以耳償耳，以牙償牙。[64]當(dāng)然，《古蘭經(jīng)》也確立了公力救濟制度。它強調(diào)一切權(quán)力、權(quán)威歸真主安拉：天地萬物的主權(quán)，只是安拉的；
他是最后的歸宿(《古蘭經(jīng)》5:18。)。[65]主在大地上設(shè)一代理人，[66]即哈里發(fā)制度。伊斯蘭確認(rèn)哈里發(fā)制度是惟一公正、合法、理想的政治制度，自然它也擁有審判權(quán)。在穆斯林之間發(fā)生糾紛時，不應(yīng)斷絕關(guān)系，而應(yīng)尋求解決辦法，回到真主和使者那里，用《古蘭經(jīng)》和《圣訓(xùn)》來判定是非。《古蘭經(jīng)》還要求：“真主又命令你們替眾人判決的時候要秉公判決�！�(《古蘭經(jīng)》4:58)

　　佛教宣揚容忍和寬容，不主張私力救濟，但也存在因果報應(yīng)和復(fù)仇的觀念。玄奘《大唐西域記》卷十一載南印度摩訶刺詫國風(fēng)俗：“有恩必報，有怨必復(fù)人或陵辱，殉命以酬。”卷五又載，羯若鞠阇國國王被鄰國謀害，臣勸其弟襲位，“克服親仇，雪國之恥”，新王發(fā)誓：“兄仇未報，鄰國不賓，終無右手進食之期。”[67]許多佛經(jīng)故事灌注了同態(tài)復(fù)仇的意旨，比如《阿毗曇毗婆沙論》的狼與婦人結(jié)怨，互食其子；
《阿育王息壞目因緣經(jīng)》的阿育王太子前身揚灰迷孤母雙眼以致今生被抉目等。[68]佛經(jīng)也曾涉及公力救濟的產(chǎn)生�！堕L阿含經(jīng)》在記述人類社會之初原始時代的發(fā)生、發(fā)展和解體過程時說道：“由有田地致此爭論，(點擊此處閱讀下一頁)

　　今者寧可立一人為主，以治理之，可護者護，可責(zé)者責(zé)，眾共減米，以供給之，使理爭訟”，意為民眾為解決爭訟而選國王，王權(quán)來自民眾。[69]僧侶直接參與判案的事例也常見于佛經(jīng)。[70]

　　結(jié)語

　　在許多人看來，私力救濟是一種落后、不文明、無法無天、應(yīng)抑制和拋棄的糾紛解決方式，社會發(fā)展到一定時期，私力救濟應(yīng)當(dāng)完全為公力救濟所取代。[71]但事實并非完全如此。私力救濟是最古老的糾紛解決方式，在國家和法院出現(xiàn)前，人們完全依靠私力救濟解決糾紛；
公力救濟產(chǎn)生于私力救濟的夾縫中，從私力救濟到公力救濟的演變是一個漫長而交錯的過程，兩者既相互對立，也交錯互補；
私力救濟不但現(xiàn)今廣泛存在，未來仍將存在。本文提供了私力救濟和糾紛解決的一個歷史線索，但因資料限制，本文乃是一項引導(dǎo)性的工作。

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　　[1] 前1350年古埃及第十八王朝法老吐坦哈蒙陵墓水晶石棺中純金內(nèi)棺上的格言。張迪（主編）：《世界上下五千年》（第一冊），廣州：南方出版社2000年版，第21頁。

　　[2] 參見[美]斯塔夫理阿諾斯：《全球通史：1500 年以前的世界》，吳象嬰、梁赤民譯，上海：上海社會科學(xué)院出版社1999年版，第63頁以下。

　　[3] [德]恩格斯：《家庭、私有制和國家的起源》，載馬克思、恩格斯：《馬克思恩格斯選集》（第4卷），北京：人民出版社1972年版，第92-93頁。

　　[4] [法]拉法格：《思想起源論》，王子野譯，北京：三聯(lián)書店1963年版，第71頁。

　　[5] 本文主要選擇西方社會作為考察對象，中國的情況只稍加對比，另見徐昕：《論私力救濟》，北京：中國政法大學(xué)出版社2005年版，第13-23頁。

　　[6] [前蘇聯(lián)]托卡列夫：《澳大利亞和大洋洲各族人民》（上冊），李毅夫等譯，北京：三聯(lián)書店1980年版，第595頁。

　　[7] [法]列維-布留爾：《原始思維》，丁由譯，北京：商務(wù)印書館1981年版，第391頁。

　　[8] W. H. Sumner,A. G. Keller and M. R. Davie,The Science of Society,(New Haven:Yale University Press, 1950). 轉(zhuǎn)引自瞿同祖：《瞿同祖法學(xué)論著集》，北京：中國政法大學(xué)出版社1998年版，第75頁。

　　[9] 同上注，第75頁。

　　[10] “他們在沒有以血討還血債之前，心中有如火燒一般，日日夜夜，永不安寧。當(dāng)他們的親戚，成本部落、本家族中酌一個成員被人殺害時，哪伯被害者是一個老婦人，這仇恨也會父子相傳地永世不忘�！盵美]詹姆斯·艾德爾：《美洲印第安人史》，1775年，第150頁。轉(zhuǎn)引自[美]摩爾根：《古代社會》（上冊），楊東莼等譯，北京：商務(wù)印書館1977年版，第75、85頁。

　　[11] 同上注，第75-76頁。

　　[12] [美]霍貝爾：《初民的法律——法的動態(tài)比較研究》，周勇譯，北京：中國社會科學(xué)出版社1993年版

　　[13] [美]布萊克：《法律的運作行為》，唐越、蘇力譯，北京：中國政法大學(xué)出版社1994年版，第150-152頁。

　　[14] 同前注12，第150頁。

　　[15] 同上注14，第150頁�！氨�皮首領(lǐng)”既不裁決也不下命令，他只充當(dāng)調(diào)解人，各社區(qū)可通過他結(jié)束世仇。他和糾紛雙方的年長者對案件發(fā)表意見，但從不傳喚被告，因為他不是法官也沒有管轄權(quán)，不具有強制服從的手段。他所能做的就是和原告及部落中的長者一起到被告家中，與被告及其親屬商洽解決方法。

　　[16] 張樹棟、劉廣明（主編）：《古代文明的起源與演進》，南京：南京大學(xué)出版社1991年版，第96頁。

　　[17] 同前注13，第151-152頁。那里沒有處理糾紛的正式機構(gòu)。與糾紛最相關(guān)的人——通常是家庭成員——主動召集有關(guān)人開會，邀請一些當(dāng)?shù)赜杏绊懙娜�、有智慧又有外交手腕的人充�?dāng)調(diào)解人。調(diào)解人無權(quán)干涉或強迫執(zhí)行決定。參加會議的人的話語給爭執(zhí)雙方帶來壓力，使他們就不同點達成妥協(xié)或同意賠償。在那伐鶴社會中的一個強有力的理想就是請求“握手言和并忘記過去”。

　　[18] 張冠梓：《論法的成長——來自中國南方山地法律民族志的詮釋》，北京：社會科學(xué)文獻出版社2000年版，尤其是第四章。

　　[19] 除上述引用外，還如：[英]馬林諾夫斯基：《原始社會的犯罪與習(xí)俗》，原江譯，昆明：云南人民出版社2002年版；
Laura Nader ed,Law in Culture and Society, (Berkeley: University of California Press, 1997);Laura Nader & Harry F. Todd,Jr ed,The Disputing Process:Law in Ten Societies (New York:Columbia University Press,1978);Middleton & Tait eds,Tribes without Rulers:Studies in African Segmentary Systims (New York:Humanities Press,1970);Simon Roberts,Order and Dispute:An Introduction to Legal Anthropology (New York:Penguin Books,1979);Philip H. Gulliver,Disputes and Negotiations:A Cross-Cultural Perspective (New York:Academic Press,1979).

　　[20] 同前注2，第118頁以下。

　　[21] 于殿利：《〈巴比倫法〉的人本觀初探——兼與傳統(tǒng)的“同態(tài)復(fù)仇”原始殘余說商榷》，載《世界歷史》1997年第6期。

　　[22] 如該法典第16條規(guī)定：如某人在打斗過程中用棍棒打斷他人肢體，應(yīng)償銀一明那。第17條規(guī)定：如某人用銅刀割斷他人之鼻，應(yīng)償銀三分之二明那。

　　[23] 如該法典第43條規(guī)定：倘自由民砍斷自由民之一指，則彼應(yīng)賠銀三分之二明那。第44條規(guī)定：倘自由民推倒自由民于……而折斷其手，則彼應(yīng)賠銀二分之一明那。第45條規(guī)定：倘彼折斷其足，則應(yīng)賠銀二分之一明那。周一良、吳于廑主編：《世界通史資料選輯》(上古部分)，北京：商務(wù)印書館1985年版，第60頁。

　　[24] 如該法典第一表第二條規(guī)定：如果未曾分產(chǎn)的兄弟中有人殺死了人，死者的家主，如果愿意，可以殺死他，如果愿意，也可以赦免他，[而]取得他的繼承份額。第二表第二、三條規(guī)定：人質(zhì)的服役無期限，到一定時候甚至可以將其賣往國外。第三表第十條規(guī)定：[如果]某人或某女人進入別人的[家中]并且殺害了[任何男人]或者女人，那么兇手[應(yīng)該交給此家的主人(?)]；
如果愿意，[他就可以把他們殺死]；
[如果愿意]，也可以同意拿取[他們的任何東西]。第三表第二十一條規(guī)定：如果某人打了別人的女兒并使其墮胎，有人以誓言揭發(fā)他并證明他有罪，那么他應(yīng)交二塔連特黑鉛；
應(yīng)受五十杖責(zé)，并服王家勞役一整月。周一良、吳于廑（主編）：《世界通史資料選輯》(上古部分)，北京：商務(wù)印書館，1985年版，第114-124頁。

　　[25] A.Diamond, An Eye for an Eye,lraq 29/2(1957),pp. 154-155. 轉(zhuǎn)引自于殿利：《〈巴比倫法〉的人本觀初探——兼與傳統(tǒng)的“同態(tài)復(fù)仇”原始殘余說商榷》，載《世界歷史》1997年第6期。

　　[26] [前蘇聯(lián)]季雅柯諾夫、馬加津涅爾：《巴比倫皇帝哈漠拉比法典與古巴比倫法解說》，中國人民大學(xué)國家與法權(quán)歷史教研室譯，北京：中國人民大學(xué)出版社1954年版，第152-155頁。

　　[27] 同前注26，第156-165頁。

　　[28] 同態(tài)復(fù)仇，即便由國家來執(zhí)行，也明顯是私力救濟在法律中的烙印。

　　[29]《漢謨拉比法典》，北京：法律出版社2000年版。

　　[30]《摩奴法典》有許多涉及私力救濟和同態(tài)復(fù)仇的規(guī)定，如“最低種姓的人以駭人聽聞的壞話，辱罵再生族，應(yīng)割斷其舌”，“如果他以污辱方式提到他們的名和種姓，可用燒得透紅的刺刀插入他的口內(nèi)”，“如果他厚顏無恥，對婆羅門的義務(wù)提出意見，國王可使人將沸油灌在他的口內(nèi)和耳朵內(nèi)”�！赌ε�法典》，北京：法律出版社2000年版。

　　又如，印度史詩《羅摩衍那》主體部分屬掠女型故事，羅摩最終殺死魔王，報奪妻之仇。史詩《摩訶婆羅多》整個故事以恩怨仇殺為主題，開篇就涉及一宗盜竊案件：八位神仙兄弟帶妻子到人間游玩，偷走極裕仙人的母牛和牛犢，極裕仙人實行私力救濟，懲罰七位兄弟到人間走一遭，偷牛主謀留在人間。參見[印]毗耶婆：《摩訶婆羅多》，董友忱譯，長沙：湖南人民出版社1984年版。

　　[31] 參見徐昕：《私力救濟的神話之維》，載《現(xiàn)代法學(xué)》2006年第1期。

　　[32] 周枬等：《羅馬法》，北京：群眾出版社1983年版，第331頁。

　　[33] 周枏：《羅馬法原論》，北京：商務(wù)印書館1994年版，第926頁。本部分對羅馬法的介紹主要參考該書，另見：[意]朱塞佩·格羅索：《羅馬法史》，黃風(fēng)譯，北京：中國政法大學(xué)出版社1994年版；
[意]彭梵得：《羅馬法教科書》，黃風(fēng)譯，北京：中國政法大學(xué)出版社1992年版；
《優(yōu)士丁尼法學(xué)階梯》，徐國棟譯，北京：中國政法大學(xué)出版社1999年版；
西塞羅：《論共和國·論法律》，王煥生譯，北京：中國政法大學(xué)出版社1997年版。

　　[34] 周枏：《羅馬法原論》，北京：商務(wù)印書館1994年版，第933、934頁。

　　[35] 同上注，第933頁。

　　[36] 同前注35，第990頁。

　　[37] 同前注36，第420-422頁。

　　[38] “在古代社會中，凡對于公開顯明之侵害行為的救濟手段，即由被害者方面采取自力救濟之方法，直接為之，并無須申訴任何法院，請求他力救濟之必要�！盵美]孟羅·斯密：《歐陸法律發(fā)達史》，姚梅鎮(zhèn)譯，北京：中國政法大學(xué)出版社1999年版，第44頁。后《薩利克法典》（北京：法律出版社2000年版)第1條規(guī)定，凡經(jīng)遵照王命，被傳喚到法庭去，而拒絕不到者，罰款六百銀幣，折合十五金幣。

　　[39] 柴發(fā)邦（主編）：《體制改革與完善訴訟制度》，北京：中國人民公安大學(xué)出版社1991年版，第17頁。

　　[40] “如判決被告有支付罰金或損害之義務(wù)時，則此判決之債權(quán)人為執(zhí)行其判決上之權(quán)利，得拘禁債務(wù)人之人身，或扣押其財產(chǎn)。如債務(wù)人抗拒拘禁或拒絕扣押其財產(chǎn)時，即為對于平和之破壞，此時可將之放逐法外。”孟羅·斯密：《歐陸法律發(fā)達史》，第50頁。

　　[41] 黃風(fēng)：《貝卡利亞及其刑法思想》，北京：中國政法大學(xué)出版社1987年版，第21頁。

　　[42] 參見由嶸：《日耳曼法簡介》，北京：法律出版社1987年版，第76-77頁。

　　[43] 塔西佗：《阿古利可拉傳·日耳曼尼亞志》，馬雍、傅正元譯，北京：商務(wù)印書館1985年版，第65頁。

　　[44] 同上注，第65-66頁。

　　[45] 同上注，第66頁。

　　[46] 由嶸主編：《外國法制史》，北京：北京大學(xué)出版社1992年版，第104-105頁。

　　[47] Heinrich Mitteis, Deutsche Rechtsgeschichte,11. Erganzte Auflage,Munchen,1969. 轉(zhuǎn)引自何勤華（主編）：《德國法律發(fā)達史》，北京：法律出版社2000年版，第6頁。

　　[48] 塔西佗：《阿古利可拉傳•日耳曼尼亞志》，第 61 頁。

　　[49] 關(guān)于日耳曼人司法機構(gòu)的詳細討論，參見李秀清：《日耳曼法研究》，北京：商務(wù)印書館2005年版，第九章。

　　[50] 同前注46，第85頁。

　　[51] [前蘇聯(lián)]柯斯文：《原始文化史綱》，張錫彤譯，北京：人民文學(xué)出版社1955年版，第231頁。

　　[52] 復(fù)仇最早的形態(tài)為血族復(fù)仇，(點擊此處閱讀下一頁)

　　即部族成員被異族殺害等于整個部族流血，復(fù)仇成為每一部落成員之義務(wù)；
在人類文明發(fā)展到對偶婚后，復(fù)仇主要成為家庭成員的義務(wù)，血親復(fù)仇由血族復(fù)仇演化而來，主要由親屬實施，涉及面更窄；
而同態(tài)復(fù)仇即所謂以牙還牙，甚至可視為罪刑法定之萌芽。

　　[53] 特魯普：《歷史的法律論集》，第106頁。轉(zhuǎn)引自[俄]克魯泡特金：《互助論》，李平漚譯，北京：商務(wù)印書館1963年版，第127頁。

　　[54] [德]弗蘭茨·馮·李斯特：《德國刑法教科書》，徐久生譯，北京：法律出版社2000年版，第37頁。

　　[55] 同前注54，第40頁。

　　[56] [美]波斯納：《法律與文學(xué)》，蘇力譯，北京：中國政法大學(xué)出版社2002年版，第63頁。

　　[57] 同前注54，第30頁。

　　[58] [英]鮑桑葵：《關(guān)于國家的哲學(xué)理論》，北京：商務(wù)印書館1995年版，第225頁注1。

　　[59] [英]威廉·葛德文：《政治正義論》(第一卷)，何慕李譯，北京：商務(wù)印書館1980年版，第95頁。

　　[60] 參見徐昕：《司法決斗考》，載《法制與社會發(fā)展》2007年第1期。

　　[61] 世界各地都曾出現(xiàn)過神明裁判，如見Robert Bartlett , Trial by Fire and Water: The Medieval Judicial Ordeal, (Oxford University Press,1986)。中國有關(guān)神判的研究，例如夏之乾：《神判》，上海：上海三聯(lián)書店1990年版；
鄧敏文：《神判論》，貴陽：貴州人民出版社1991年版。夏之乾在實證考察的基礎(chǔ)上介紹了中國少數(shù)民族十多種神判方式，如撈油湯神判、熱鐵神判、動物神判、食物神判、擲骰、抽簽、占卜、發(fā)誓等。

　　[62] 當(dāng)然，在糾紛解決權(quán)威世俗化的背景下，走下神壇的法官既然無法訴諸神秘性，說理因此便可視為“司法裁判的靈魂”。有關(guān)爭論，如見張衛(wèi)平：《說理與裁判的智慧》，載《人民法院報》2001年9月7日；
賀衛(wèi)方：《司法智慧何處尋》，載《人民法院報》2001年9月14日；
張衛(wèi)平：《再談裁判說理》，載《人民法院報》2001年9月28日。

　　[63] 甚至美國1779年“使犯罪與刑罰相稱的議案”還載有：凡犯強奸、重婚、與男人或女人雞奸之罪者，如果是男人應(yīng)予以去勢，如果是女人應(yīng)予以在其鼻子的軟骨上割一個面積至少為半英寸的洞的懲罰。凡殘害他人或毀損他人容顏者……應(yīng)受同種殘害，或者，如果因缺乏某一部位而做不到，那么，便應(yīng)盡可能接近地毀損其至少在價值上相等的部位……。轉(zhuǎn)引自邱興�。骸蛾P(guān)于懲罰的哲學(xué)》，北京：法律出版社2000年版，第15頁。

　　[64] “我在《討拉特》中對他們制定以命償命，以眼償眼，以鼻償鼻，以耳償耳，以牙償牙；
－切創(chuàng)傷，都要抵償。自愿不究的人，得以抵償權(quán)自贖其罪愆。凡不依真主所降示的經(jīng)典而判決的人，都是不義的。”(《古蘭經(jīng)》5:45)

　　[65] 又如：“你說：安拉�。�國權(quán)的主�。∧阋�把權(quán)柄賞賜誰，就賞賜誰；
你要把權(quán)柄從誰手中奪走，就從誰手中奪�。�
你要使誰尊貴，就使誰尊貴；
你要使誰卑賤，就使誰卑賤；
福利只由你掌握；
你對于萬事，確是全能的�！�(《古蘭經(jīng)》3:26)

　　[66] “當(dāng)時，你的主對眾天使說：‘我必定在大地上設(shè)置一個代理人�！�(《古蘭經(jīng)》2: 30)

　　[67] 季羨林等：《大唐西域記校注》，北京：中華書局，1985年版，第891、428-429頁。轉(zhuǎn)引自王立、吳海勇：《中古漢譯佛經(jīng)復(fù)仇主題初探》，載《中國比較文學(xué)》1999年第3期。

　　[68] 轉(zhuǎn)引自同上注。又如，姚秦竺佛念譯《鼻奈耶》卷九，寫迦留陀夷長老為婆羅門婦的奸夫(五百賊主)所害，波斯匿王盡捕五百賊并截斷手足擲塹中。宿緣被說成是迦陀留夷往世為天祀主，有群賊五百斷羊四足祀天，天祀主即斷羊命，羊今生為婆羅門婦。又康僧會譯《舊雜譬經(jīng)》卷上載某國王有五位大臣，有一位被預(yù)言將死，就持劍自衛(wèi)，夜深疲困，讓婦人持之，不想婦睡劍落斷夫頭，婦為白母羊，四臣為賊，俱舉右手呼兒令殺白母羊烹制，于是今生得報。

　　[69] 有人稱這為最早的社會契約論，參見張樹棟、劉廣明（主編）：《古代文明的起源與演進》，南京：南京大學(xué)出版社1991年版，第76頁。

　　[70] 參見張冠梓：《論法的成長——來自中國南方山地法律民族志的詮釋》，北京：社會科學(xué)文獻出版社2000年版，第506頁。

　　[71] 參見徐昕：《論私力救濟》，北京：中國政法大學(xué)出版社2005年版，第3-5頁；
以及此處對霍布斯、盧梭、江偉、賀衛(wèi)方、梁慧星、儒攀基奇、龐德、穗積陳重、牧野英一等人觀點的引用。

　　* 本文系司法部法治建設(shè)與法學(xué)理論研究部級科研項目“私力救濟研究”(批準(zhǔn)號04SFB3009)的成果。

　　** 徐昕，西南政法大學(xué)法學(xué)院教授，博士生導(dǎo)師。

　　徐昕：《私力救濟考》，《華中法律評論》第1輯第1卷，2007年

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