江涌：迷局與破解：當(dāng)前檢察權(quán)研究中的誤區(qū)剖析

　　摘　要：學(xué)界對(duì)檢察權(quán)的研究存在四個(gè)明顯的誤區(qū)。首先是三權(quán)分立的僵化框架抑制了監(jiān)督權(quán)的獨(dú)立形態(tài)，致使檢察權(quán)的監(jiān)督性被遮蔽；
沒有對(duì)不同訴訟模式作區(qū)分，也沒有對(duì)不同訴訟模式中的檢察官做出區(qū)分；
角色認(rèn)知上人為地抬高檢察官貶低法官造成誤解；
片面地理解監(jiān)督方式，脫離實(shí)際地只看見監(jiān)督鏈沒有看見監(jiān)督網(wǎng)。

　　關(guān)鍵詞：檢察權(quán)；
監(jiān)督；
公訴

　　檢察機(jī)關(guān)是我國(guó)憲法明確規(guī)定的法律監(jiān)督機(jī)關(guān)，肩負(fù)著重要的職責(zé)。檢察機(jī)關(guān)同時(shí)又是刑事訴訟活動(dòng)的參與者，對(duì)司法公正的實(shí)現(xiàn)起著不可替代的作用。由于憲政結(jié)構(gòu)、訴訟模式以及歷史傳統(tǒng)的差異，我國(guó)檢察權(quán)表現(xiàn)出與其他國(guó)家不同的樣態(tài)，因而引來不少學(xué)者的關(guān)注。目前對(duì)于檢察權(quán)的研究總體看是積極的、富有成果的，但是也存在幾個(gè)明顯的誤區(qū)不容忽視，具體如下：

　　一、理論上的誤區(qū)：三權(quán)分立的僵化框架遮蔽了監(jiān)督權(quán)的獨(dú)立形態(tài)

　　當(dāng)今各法治國(guó)家普遍存在著檢察機(jī)關(guān)，但由于歷史傳統(tǒng)、憲政結(jié)構(gòu)、訴訟模式乃至法律文化的差異，各國(guó)檢察機(jī)關(guān)的具體職權(quán)并不完全相同。盡管如此，但是，公訴權(quán)作為檢察權(quán)的基本構(gòu)成卻是普遍性的。因此，公訴權(quán)是否可以具有監(jiān)督性，能不能被理解為監(jiān)督權(quán)，成為中國(guó)之檢察權(quán)證成其法律監(jiān)督權(quán)屬性的關(guān)鍵所在。依筆者所見，公訴權(quán)毫無疑問具有監(jiān)督性，公訴權(quán)完全可以被理解為一種監(jiān)督權(quán)。首先，公訴權(quán)的生成帶有明顯的監(jiān)督性。從歷史角度看，公訴制度是針對(duì)中世紀(jì)法國(guó)司法權(quán)分散、私訴制度軟弱產(chǎn)生的，目的在于消除法制不統(tǒng)一和監(jiān)督法院審判。從邏輯角度看，公訴權(quán)的誕生直接打破了中世紀(jì)糾問式法官偵、控、審三權(quán)合一的司法專制格局，“起訴的引進(jìn)是為了保護(hù)公民免受任意定罪�！盵1]其存在本身就具備制約、防范法官恣意枉法的功能。顯然，監(jiān)督性是公訴權(quán)與生俱來的品質(zhì)。

　　其次，公訴活動(dòng)是一種混合型監(jiān)督。根據(jù)主觀上是否具有直接的監(jiān)督目的，可以將監(jiān)督分為三種形態(tài)，即主觀型監(jiān)督、客觀型監(jiān)督和混合型監(jiān)督。主觀型監(jiān)督是指權(quán)力部門的具體活動(dòng)僅以監(jiān)督為目的，其權(quán)力的實(shí)施就是負(fù)責(zé)監(jiān)督權(quán)力的運(yùn)行，防止權(quán)力被濫用，比如上級(jí)對(duì)于下級(jí)的監(jiān)督、政府監(jiān)察部門的政紀(jì)監(jiān)督、執(zhí)政黨內(nèi)部的黨紀(jì)監(jiān)督等，這是一種積極的主動(dòng)的監(jiān)督形式�？陀^型監(jiān)督是指權(quán)力部門的具體活動(dòng)并不以監(jiān)督為目的，但其權(quán)力活動(dòng)客觀上制約了其他部門濫用權(quán)力。這種監(jiān)督的效果來自權(quán)力的結(jié)構(gòu)性布局，是一種消極的、被動(dòng)的監(jiān)督方式�；旌闲捅O(jiān)督綜合了主觀型和客觀型監(jiān)督的特點(diǎn)，在這種監(jiān)督形式里，權(quán)力部門有的活動(dòng)是主觀型監(jiān)督，有的活動(dòng)是客觀型監(jiān)督，有的活動(dòng)同時(shí)兼具行事和監(jiān)督雙重目的。根據(jù)憲法和法律，我國(guó)檢察機(jī)關(guān)實(shí)際擁有的職權(quán)有公訴權(quán)、職務(wù)犯罪偵查權(quán)、批捕權(quán)、生效判決(刑事、民事、行政訴訟)抗訴權(quán)、執(zhí)行監(jiān)督權(quán)。其中，批捕權(quán)、執(zhí)行監(jiān)督權(quán)、對(duì)生效判決的抗訴權(quán)的直接目的在于防止公權(quán)力出錯(cuò)，明顯是一種主觀型監(jiān)督。職務(wù)犯罪偵查活動(dòng)既有查明案情的作用，又有警示公職人員廉潔自律的功能，是一種混合型的監(jiān)督。公訴活動(dòng)由審查起訴、決定起訴或者不起訴、公訴變更、出庭支持公訴、未生效判決的抗訴(刑事上訴)組成，其中決定不起訴、抗訴是主觀型監(jiān)督，審查起訴、決定起訴、公訴變更、出庭支持公訴具有行事和監(jiān)督的雙重功能，是混合型監(jiān)督，總體看公訴活動(dòng)屬于混合型監(jiān)督[2]。既然公訴權(quán)是一種監(jiān)督權(quán)，檢察權(quán)作為監(jiān)督權(quán)就無可非議。

　　那么，為什么在許多國(guó)家檢察權(quán)沒有從監(jiān)督權(quán)的角度進(jìn)行理解呢？海德格爾告訴我們，理解的基礎(chǔ)是先有、先見、先知，任何一種理解總是在前理解的基礎(chǔ)上進(jìn)行的[3]。在西方，國(guó)家權(quán)力普遍按照立法、行政、司法的模式劃分為三大類，沒有將監(jiān)督權(quán)單列，在這樣的前理解結(jié)構(gòu)中，不把檢察權(quán)歸類為監(jiān)督權(quán)并不奇怪。從邏輯學(xué)角度看，屬加種差是下定義時(shí)用得最多的一種方法[4]。例如，在“人是天生的政治動(dòng)物”這個(gè)亞里斯多德關(guān)于人的定義中，屬概念是“動(dòng)物”，種概念是“人”，種差就是“天生的政治的”。對(duì)于“檢察權(quán)”這個(gè)種概念而言，屬概念中如果沒有“監(jiān)督權(quán)”的話，又如何可能將檢察權(quán)定義為某種監(jiān)督權(quán)呢？而人們一旦在前理解、在屬概念里有了監(jiān)督權(quán)的概念，就不會(huì)否認(rèn)檢察權(quán)的監(jiān)督性。這從俄羅斯仍然承認(rèn)檢察權(quán)的監(jiān)督性就可以清晰的看出。眾所周知，檢察權(quán)作為法律監(jiān)督權(quán)被明確提出源自列寧的“大檢察觀”，在議行合一的社會(huì)主義體制下主要承擔(dān)法律監(jiān)督職能。蘇聯(lián)解體后，俄羅斯按照西方模式建立了三權(quán)分立的權(quán)力體系，但是，并不因此就否認(rèn)檢察權(quán)的監(jiān)督性。當(dāng)前莫斯科大學(xué)的刑訴法教材這樣寫道：“當(dāng)代刑事訴訟立法賦予檢察監(jiān)督重要的作用。例如，檢察長(zhǎng)有權(quán)組織偵查前審查以及有權(quán)直接審查調(diào)查機(jī)關(guān)、調(diào)查人員、偵查員提起刑事案件的決定或拒絕提起刑事案件的決定是否有根據(jù)等，就可以證明這一點(diǎn)�！薄皺z查監(jiān)督不是保障刑事案件訴訟中各階段所發(fā)生的一切合法有據(jù)的唯一手段。這種監(jiān)督在很大程度上因法院監(jiān)督而得到補(bǔ)充�！盵5]可見，在俄羅斯，檢察權(quán)的監(jiān)督權(quán)性質(zhì)依然被人們所認(rèn)可，并且其重要性要高于法院監(jiān)督。

　　學(xué)界對(duì)檢察權(quán)屬性歸類存在巨大分歧，有行政權(quán)說、司法權(quán)說、雙重性質(zhì)說和監(jiān)督權(quán)說四種，前三種觀點(diǎn)都是在三權(quán)分立的前理解結(jié)構(gòu)中打轉(zhuǎn)，自然也跳不出三權(quán)的怪圈。眾所周知，前提反思是哲學(xué)的基本思維方式。監(jiān)督權(quán)說破除了三權(quán)分立這一前見結(jié)構(gòu)的遮蔽，而一旦將其納入邏輯前提，即將監(jiān)督權(quán)與行政權(quán)、司法權(quán)、立法權(quán)區(qū)分開來，檢察權(quán)的監(jiān)督權(quán)屬性便凸現(xiàn)出來。

　　值得注意的是，三權(quán)分立思想盡管被學(xué)者們經(jīng)常掛在嘴上，但是，作為最早完整闡述三權(quán)分立理論的法國(guó)思想家孟德斯鳩提出這一偉大設(shè)想的初衷反而被人們淡忘了。孟德斯鳩之所以構(gòu)想出三權(quán)分立的政治體制，其目的在于保護(hù)人們的自由，而保護(hù)自由，必須防止權(quán)力的濫用。他這樣寫道：“政治自由只在寬和的政府里存在……它只在那樣的國(guó)家的權(quán)力不被濫用的時(shí)候才存在。但是一切有權(quán)力的人都容易濫用權(quán)力，這是一條萬古不易的經(jīng)驗(yàn)……要防止濫用權(quán)力，就必須以權(quán)力約束權(quán)力�！盵6]緊接著，孟氏在文章后面論述了他那著名的三權(quán)分立理論。顯然，三權(quán)分立于孟氏而言，僅是手段而非目的，其真正目的在于防止權(quán)力的濫用和維護(hù)自由。我們學(xué)習(xí)孟氏理論，不是照搬他對(duì)國(guó)家權(quán)力三分法的結(jié)論，而是汲取他分權(quán)制衡防止權(quán)力濫用的思想。現(xiàn)實(shí)中，孟氏理論值得我們借鑒的地方有兩處：其一是三權(quán)分立的價(jià)值論追求，即防止權(quán)力濫用；
其二是分權(quán)的方法論意義，即防止國(guó)家權(quán)力過于集中，至于是否分成他所說的那三種則未必。西方國(guó)家也沒有完全依照孟氏的設(shè)計(jì)行事，采納的也只是控權(quán)的目的和分權(quán)的方法。正如詹寧斯所說：“英國(guó)、美國(guó)、法國(guó)這三個(gè)偉大的民主國(guó)家其后的歷史表明，對(duì)孟德斯鳩的理論在實(shí)踐中的解釋和適用可以有不同的方式。如果具有一定合理性的政治理論獲得了普遍的承認(rèn)，并用清晰的語言表達(dá)出來，那么它本身就變成了一種公理；
人們也會(huì)忘記它成立的原始理由，并可能把它應(yīng)用于并非原始的目的。”[7]顯然，三權(quán)的分法并不具有公理性，我們根據(jù)需要完全可以將監(jiān)督權(quán)單獨(dú)劃分出來。至于這種監(jiān)督權(quán)是否一定要和司法權(quán)、立法權(quán)、行政權(quán)按照統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)劃分，成為第四種獨(dú)立形態(tài)的國(guó)家權(quán)力則未必。監(jiān)督權(quán)完全可以和這三種權(quán)力形成交叉、兼容的共處格局，沒有必要界限分明、非此即彼。

　　二、制度背景的誤區(qū)：沒有對(duì)不同訴訟模式中的檢察官做出區(qū)分

　　從系統(tǒng)論的角度看，系統(tǒng)整體決定組成要素的功能，相同要素在不同系統(tǒng)中可以有不同的功能。一塊木料，既可以用于高樓大廈，也可以用于鄉(xiāng)間別墅，在高樓大廈中可以鋪?zhàn)鞯匕濉①N于墻面作為裝飾，在鄉(xiāng)間別墅里還可能被當(dāng)作梁柱使用。檢察官在大陸法系國(guó)家與英美法系國(guó)家中的定位、作用并不相同。英、美國(guó)家的檢察官在刑事訴訟中接近于民事案件原告的地位，這種當(dāng)事人化的角色定位并不要求檢察官負(fù)有客觀、公正義務(wù)，檢察官的追訴傾向、勝訴欲望十分強(qiáng)烈。在大陸法國(guó)家，檢察官并未當(dāng)事人化，其作為“法律的守護(hù)人”[8]負(fù)有客觀、公正義務(wù)，檢察官的追訴傾向理論上相對(duì)較弱，“無罪判決對(duì)檢察官個(gè)人的聲譽(yù)不會(huì)產(chǎn)生負(fù)面影響。”[1]在對(duì)待是否決定起訴問題上，英美國(guó)家和大陸國(guó)家表現(xiàn)出極大的差異。英美檢察官為了勝訴，在證據(jù)不是很有把握的情況下往往通過訴辯交易的方式誘導(dǎo)被告人認(rèn)罪；
大陸法國(guó)家檢察官為了避免敗訴，更常見的是對(duì)勝算不是很大的案件不提出指控�！霸�1998年，大部分已知嫌疑人的案件，德國(guó)的檢察官也未提出指控，只有27%的案件被真正提交給法院�！盵1]正因如此，英美國(guó)家建立了預(yù)審制度以及大陪審團(tuán)審查公訴程序，防止檢察官濫用起訴權(quán)，而大陸法國(guó)家則主要針對(duì)檢察機(jī)關(guān)的不起訴決定建立司法審查程序，其目的在于防止檢察機(jī)關(guān)在作出不起訴方面濫用自由裁量權(quán)[9]。大陸法國(guó)家之所以不擔(dān)心檢察官濫用起訴權(quán)，乃是因?yàn)闄z察官在起訴時(shí)已經(jīng)有了嚴(yán)格的自我過濾活動(dòng)，其追訴傾向較弱。由此可見，肩負(fù)客觀、公正義務(wù)的大陸法系檢察官在審查起訴時(shí)比當(dāng)事人化的英美檢察官要審慎得多，這種審慎，顯然不是個(gè)人道德自律的結(jié)果，而是法律定位的后果，是制度的產(chǎn)物。這種審慎，體現(xiàn)了一種以責(zé)任制約權(quán)力的路徑，顯然有利于防范國(guó)家權(quán)力的濫用，有利于維護(hù)公民的自由。

　　兩大法系的檢察官之所以定位不同，重要原因就在于訴訟模式的不同。英美法系是當(dāng)事人主義的訴訟模式，這種模式又被稱為司法競(jìng)技主義，該模式將訴訟視為一場(chǎng)平等雙方參與的比賽，是一種對(duì)抗制。為了防止法官先入為主，實(shí)行了起訴一本主義；
為了防止突襲審判，在庭前要履行證據(jù)展示原則；
為了庭審的公正進(jìn)行，采用直接原則、言辭原則、辯論原則以及交叉詢問的表達(dá)方式，并且，法官作為裁判保持消極中立，訴訟由控辯雙方當(dāng)事人主導(dǎo)、推進(jìn)。檢察官只有當(dāng)事人化才能適應(yīng)這一審判模式，才能使這一模式平穩(wěn)運(yùn)轉(zhuǎn)。大陸法系采納的是職權(quán)主義的訴訟模式，該模式并未將審判視為控辯雙方的競(jìng)技活動(dòng)，而是將審判當(dāng)作查明真相實(shí)現(xiàn)社會(huì)正義的活動(dòng)。其特點(diǎn)為：實(shí)行案卷移送制度，法官庭前審查通常具有實(shí)體審性質(zhì)；
法官指揮審判，主導(dǎo)和推動(dòng)訴訟的進(jìn)行；
法官依職權(quán)主動(dòng)收集、調(diào)查證據(jù)[10]。庭審并不是法官心證形成的主要來源。在這樣的模式里，檢察官不可能當(dāng)事人化，如果當(dāng)事人化，就只能任由法官恣意行事。所以，在德國(guó)，“檢察官的責(zé)任是提出指控，并監(jiān)督法院遵守程序規(guī)則�！盵1]在法國(guó)，“檢察機(jī)關(guān)對(duì)其提起的刑事訴訟有指揮與監(jiān)督的權(quán)力�！盵11]至于兩大法系的優(yōu)劣，一直是一個(gè)仁者見仁、智者見智的問題。正如龍宗智教授所言：“采用法官職權(quán)主義還是采用當(dāng)事人主義，在相當(dāng)程度上是一個(gè)價(jià)值選擇問題�！盵10]盡管如此，美國(guó)學(xué)者弗里德曼的話還是值得我們留意：“歐洲國(guó)家的法律遠(yuǎn)比美國(guó)法理性，實(shí)際上，在這一方面美國(guó)法比英國(guó)法還要糟糕。”[12]

　　經(jīng)過上世紀(jì)末借鑒英美對(duì)抗制審判方式的改革之后，我國(guó)的刑事訴訟模式從規(guī)范維度上被賦予了競(jìng)技主義的色彩，開始注重法官消極和中立、控辯雙方平等對(duì)抗；
但是由于種種復(fù)雜的原因，從事實(shí)維度看，刑事訴訟的實(shí)證形態(tài)依然更接近于大陸法系的職權(quán)主義模式。院長(zhǎng)庭長(zhǎng)審批制、審判委員會(huì)先定后審、證人不出庭、復(fù)印件主義、卷宗的庭后移交、陪審團(tuán)缺失等現(xiàn)實(shí)早已將學(xué)者期望中的對(duì)抗制模式搞得千瘡百孔、面目全非。當(dāng)下的訴訟模式恐怕并不比司法改革前那種“超職權(quán)主義”模式有質(zhì)的改善，至少還是一種職權(quán)主義。因此，檢察官不可能當(dāng)事人化。既然德國(guó)、法國(guó)的檢察機(jī)關(guān)可以在公訴活動(dòng)中監(jiān)督法院、監(jiān)督刑事訴訟，我們的檢察官為什么不可以呢？

　　現(xiàn)在學(xué)界有一個(gè)未經(jīng)反思的著名比喻，即檢察官在公訴時(shí)行使監(jiān)督權(quán)相當(dāng)于既當(dāng)運(yùn)動(dòng)員又當(dāng)裁判員。乍看之下，似乎很精彩，仔細(xì)推敲之后，就會(huì)發(fā)現(xiàn)它只能適用于英美競(jìng)技主義的訴訟模式，并不適用于以查明真相為要?jiǎng)?wù)的非競(jìng)技形態(tài)的職權(quán)主義模式。將這個(gè)比喻作為標(biāo)簽貼在我國(guó)的刑事訴訟活動(dòng)上，完全是張冠李戴、指鹿為馬。修辭手法用于文學(xué)創(chuàng)作固然可使文章熠熠生輝，但是用于理論研究時(shí)則應(yīng)慎之又慎，否則，這種不顧語境、偷天換日的比喻只能導(dǎo)致思維的混亂，遮蔽了事實(shí)真相。

　　在整體訴訟結(jié)構(gòu)類似職權(quán)主義的前提下，檢察官的當(dāng)事人化不僅不利于監(jiān)督法院的司法活動(dòng)，還潛藏了不利于被告人的因素。在借鑒對(duì)抗制審判方式的改革中，我國(guó)的檢察機(jī)關(guān)的行為方式有一定程度的當(dāng)事人化傾向，表現(xiàn)最為明顯的就是廢除了原來刑訴法關(guān)于律師在檢察院的閱卷權(quán)制度以及采用證據(jù)向法庭部分移交制度。這一變化，(點(diǎn)擊此處閱讀下一頁)

　　導(dǎo)致律師辯護(hù)的困難明顯增加。根據(jù)憲法和刑事訴訟法的規(guī)定，我國(guó)的檢察機(jī)關(guān)既然以法律監(jiān)督為宗旨，客觀、公正就是其責(zé)無旁貸、義不容辭的義務(wù)。因此，必須廢除目前的這種當(dāng)事人化的做法，允許并充分保障辯護(hù)律師的閱卷權(quán)，為案件的公正審理創(chuàng)造制度性條件。

　　三、角色認(rèn)知的誤區(qū)：人為扭曲檢察官、法官地位盡管憲法、刑事訴訟法等眾多基本性法律都是將法院和檢察院同等排列，兩者之間的法律地位完全相等，但是仍有人認(rèn)為檢察機(jī)關(guān)因擁有法律監(jiān)督權(quán)而高于法院，成為法院的上位機(jī)關(guān)。如有論者說：“法理上，法律監(jiān)督權(quán)的內(nèi)部構(gòu)造和運(yùn)作機(jī)制表現(xiàn)出兩個(gè)最顯著的特征，即上下性和單向性。在權(quán)力位階中，監(jiān)督者必定處于上位，被監(jiān)督者必定處于下位，相互之間的法律地位是非平等的；
法律監(jiān)督行為是針對(duì)被監(jiān)督行為的違法性而實(shí)施的法律行為，監(jiān)督者可以監(jiān)督被監(jiān)督者，而被監(jiān)督者卻不能反監(jiān)督監(jiān)督者。”[13]這種人為抬高檢察官貶低法官的論調(diào)除了無視法律明文規(guī)定外，也與我們的日常經(jīng)驗(yàn)相悖。試想，監(jiān)察部是行政監(jiān)察機(jī)關(guān)，專門從事監(jiān)督活動(dòng)，難道它就比其他部委乃至比國(guó)務(wù)院的法律地位還高嗎？人們常說，上級(jí)應(yīng)該接受下級(jí)監(jiān)督，領(lǐng)導(dǎo)應(yīng)該接受群眾監(jiān)督，難道下級(jí)的法律地位因此就高于上級(jí)了？群眾的法律地位就高于領(lǐng)導(dǎo)了？

　　其實(shí)，監(jiān)督并不是只有上下性和單向性一種向度，還可以有相互性的不同向度。否則，國(guó)家主席豈不成了無人監(jiān)督的絕對(duì)權(quán)力的化身？這種邏輯顯然是荒謬的！事實(shí)上，監(jiān)督至少有三個(gè)向度，即上級(jí)對(duì)下級(jí)的監(jiān)督，平等主體之間的監(jiān)督，下級(jí)對(duì)上級(jí)的監(jiān)督�！吧霞�(jí)對(duì)下級(jí)的監(jiān)督是為了行使管理權(quán)，因而具有管理的功能；
平等主體之間的監(jiān)督是為了相互制約，因而具有制衡的功能；
下級(jí)對(duì)上級(jí)的監(jiān)督則是為了提請(qǐng)上級(jí)注意自己的行為，具有提示的功能，同時(shí)，作為一種民主權(quán)利，具有參與管理的功能�！盵14]不同向度的監(jiān)督雖然具體目的并不相同，但根本目的卻是一致的，就是防止國(guó)家權(quán)力的濫用。檢察官在訴訟中監(jiān)督法官，是一種平等主體之間的監(jiān)督，目的在于防止法官枉法裁判。根據(jù)“權(quán)利推定，權(quán)力法定”的原則，檢察官并不因此而成為絕對(duì)權(quán)力者，其監(jiān)督權(quán)的行使，必須依據(jù)法律的規(guī)定進(jìn)行，法律沒有授予的權(quán)力，檢察官也不能行使。

　　耐人尋味的是，這些尊檢抑法的論者并不是認(rèn)可監(jiān)督的重要性而去構(gòu)思如何完善這一機(jī)制，而是認(rèn)為“檢察法律監(jiān)督的制度特征比較符合實(shí)質(zhì)合理性要求，是與人治型社會(huì)相適應(yīng)的權(quán)力形態(tài)，與法治社會(huì)的價(jià)值目標(biāo)格格不入�！盵13]這種亂扣帽子的做法很不嚴(yán)肅，并且，帽子雖大，卻扣錯(cuò)了地方。這里表達(dá)的兩個(gè)觀點(diǎn)，無論是前提還是結(jié)論都是不能成立的。其一，檢察官在公訴時(shí)進(jìn)行法律監(jiān)督就是一種實(shí)質(zhì)合理性，不符合法治的形式合理性訴求。誰也不能否認(rèn)，以成文法典、三段論推理為特征的大陸法系的形式合理性程度要明顯高于可以法官造法的普通法國(guó)家。如果大陸法國(guó)家允許檢察官在公訴時(shí)監(jiān)督法官而沒有喪失形式合理性的話，我們的檢察官監(jiān)督法官為什么就不再有形式合理性了？其二，符合實(shí)質(zhì)合理性即人治。美國(guó)法學(xué)家諾內(nèi)特將法的發(fā)展模型按階段分為壓制型法、自治型法、回應(yīng)型法三種。其中自治型法即法治，的確追求形式合理性，“法律秩序的首要目的和主要效能是規(guī)則性和公平，而非實(shí)質(zhì)正義�！盵15]但是追求實(shí)質(zhì)合理性決不意味著就是人治，因?yàn)榛貞?yīng)型法追求的也是實(shí)質(zhì)合理性，“從自治轉(zhuǎn)向回應(yīng)的關(guān)鍵的一步，就是法律目標(biāo)的普遍化。特殊的規(guī)則、政策和程序逐漸被當(dāng)作是工具性的和可犧牲的�！盵15]因此，作者認(rèn)為：“好的法律應(yīng)該提供的不只是程序正義。它應(yīng)該既強(qiáng)有力又公平，應(yīng)該有助于界定公眾利益并致力于達(dá)到實(shí)體正義。”[15]其實(shí)，創(chuàng)立了形式合理性和實(shí)質(zhì)合理性這一分析框架的德國(guó)思想家韋伯，在敘述形式法律合理性的時(shí)候就已經(jīng)預(yù)見到了實(shí)質(zhì)合理性法律的生成，“法律思想越來越多的邏輯的升華，到處都意味著用越來越多的邏輯的意向解釋，去取代在外表上一目了然的、形式的特征的拘泥，在法律準(zhǔn)則本身也好，尤其是在法律事務(wù)的解釋方面，都概莫能外�！盵16]值得一提的是，韋伯對(duì)現(xiàn)代社會(huì)中工具理性(即形式合理性)居于統(tǒng)治地位的態(tài)度是充滿擔(dān)憂乃至是批判意義的，認(rèn)為工具理性泛濫會(huì)造成現(xiàn)代社會(huì)“意義的喪失”和“自由的喪失”，使人們生活于“鐵籠”之中。顯然，以形式合理性這樣一個(gè)自身飽受爭(zhēng)議的概念作為評(píng)判法治與否的價(jià)值標(biāo)準(zhǔn)是很不恰當(dāng)?shù)摹?/p>

　　除了錯(cuò)誤地將檢察官的地位拔高為“法官之上的法官”外，還有人擔(dān)心，檢察機(jī)關(guān)擁有監(jiān)督法院審判活動(dòng)的權(quán)力，法院就會(huì)因懼怕檢察機(jī)關(guān)而屈從檢察機(jī)關(guān)的意見，作出不利于被告的判決。這種論點(diǎn)，顯然又是對(duì)我國(guó)法官整體素質(zhì)一種無形的貶低。試想，如果因?yàn)闄z察官擁有法律監(jiān)督權(quán)，法官就會(huì)害怕，這樣的法官是合格的法官嗎？在人們心目中，法官應(yīng)該具有剛正不阿的品性和一身傲立天地的浩然正氣，決不是這副見風(fēng)使舵、趨炎附勢(shì)的猥瑣形象。對(duì)于這樣素質(zhì)的法官，恐怕更要加強(qiáng)監(jiān)督，否則，一旦沒有了監(jiān)督，誰敢相信這樣的法官就會(huì)秉公斷案而不會(huì)恣意妄為呢？其實(shí)，監(jiān)督并不會(huì)“震懾”法官，除非這是個(gè)現(xiàn)實(shí)的或潛在的貪官、壞官。監(jiān)督也不會(huì)損害法院的權(quán)威，相反，有助于審判權(quán)威的生成與提升。因?yàn)�，一個(gè)經(jīng)過嚴(yán)格檢驗(yàn)的商品只會(huì)更有信譽(yù)，一個(gè)經(jīng)過嚴(yán)格監(jiān)督的判決必然更有公信力，更有權(quán)威。另外，司法的權(quán)威從何而來？在民主法治國(guó)家，人與人都是生來平等的，相互之間只有崗位、分工的不同，而沒有高低貴賤之別。司法的權(quán)威不是來自高高在上的地位，司法也不應(yīng)該有高高在上的地位。司法權(quán)威只能來自公正的審判。因此，維護(hù)了司法的公正，就是維護(hù)了司法的權(quán)威，檢察機(jī)關(guān)的法律監(jiān)督，不僅不會(huì)損害、削弱審判的權(quán)威，反而從實(shí)質(zhì)意義上提高了審判的權(quán)威。

　　四、監(jiān)督循環(huán)的誤區(qū)：只看見監(jiān)督鏈沒看見監(jiān)督網(wǎng)

　　誰來監(jiān)督監(jiān)督者？人們常常發(fā)出這個(gè)擲地有聲的質(zhì)疑。作為一種警醒，可以告誡我們防止絕對(duì)權(quán)力的誕生，這在民主法治國(guó)家是非常必要的，正如杰弗遜所言：“自由政府是以妒忌而不是信任為基礎(chǔ)的……在權(quán)力問題上，不要再聽到對(duì)人的信任，而是要用憲法的鎖鏈來約束他不做壞事�！盵17]但是，仔細(xì)分析后會(huì)發(fā)現(xiàn)這個(gè)監(jiān)督循環(huán)的命題存在著嚴(yán)重的問題，極易被誤解。從邏輯角度看，該命題類似于康德的二律背反命題，從“誰來監(jiān)督監(jiān)督者”的命題可以導(dǎo)出：

　　正題——對(duì)一切人都應(yīng)該監(jiān)督。(因?yàn)閷?duì)監(jiān)督者尚且要監(jiān)督)

　　反題——對(duì)一切人都不能監(jiān)督。(因?yàn)檎也坏秸嬲�合適的監(jiān)督者)

　　立基于二律背反的詭異邏輯，有些人站在正題的立場(chǎng)發(fā)問，卻希望得出一個(gè)反題的結(jié)論，那就是如果在檢察機(jī)關(guān)背后沒有監(jiān)督者的話，檢察機(jī)關(guān)就不該監(jiān)督了�！罢l來監(jiān)督監(jiān)督者？這是檢察法律監(jiān)督模式最根本的制度性缺陷。一旦監(jiān)督者不正當(dāng)?shù)匦惺狗�律監(jiān)督權(quán)，那么這種國(guó)家權(quán)力就會(huì)變異為絕對(duì)權(quán)力，缺乏有效的制約、救濟(jì)，必然會(huì)直接造成難以預(yù)料的危害后果，且反復(fù)無常，這是對(duì)民主法治社會(huì)的巨大威脅�！币虼耍�“檢察法律監(jiān)督制度已經(jīng)根本不能適應(yīng)現(xiàn)代社會(huì)的客觀需要�！盵13]然而，正如霍姆斯告誡的那樣，法律的生命不在于邏輯，而在于經(jīng)驗(yàn)。哲學(xué)沉思可以發(fā)現(xiàn)“阿基里斯追不上烏龜”，可以發(fā)現(xiàn)“不是風(fēng)動(dòng)，不是幡動(dòng)，而是心動(dòng)”，可是生活卻并不如此演繹。論者所推測(cè)的恐怖局面并未出現(xiàn)，原因就在于該命題內(nèi)在邏輯的片面性。首先，如前所述，它把監(jiān)督等同于監(jiān)管，只看見上下級(jí)的監(jiān)督，而對(duì)平等主體之間的監(jiān)督，下級(jí)對(duì)上級(jí)的監(jiān)督全部忽略了。

　　更為嚴(yán)重的是，在這種邏輯里，存在的只是一條“監(jiān)督鏈”，而實(shí)際生活里卻是一張“監(jiān)督網(wǎng)”。檢察官在公訴活動(dòng)中監(jiān)督法官，但檢察官自身也受法官的制約，最明顯的在于檢察官的權(quán)力被限定為程序啟動(dòng)權(quán)和建議權(quán)，實(shí)體處置權(quán)、決斷權(quán)主要還是掌握在法官手里。并且，監(jiān)督的形式也是豐富多彩的。除了“以權(quán)力對(duì)抗權(quán)力”、“以權(quán)利制約權(quán)力”這種主體之間的監(jiān)督形式外，還有“以責(zé)任制約權(quán)力”、“以程序制約權(quán)力”等。因此，檢察官的公訴活動(dòng)除了被法官以權(quán)力對(duì)抗權(quán)力的方式制約外，還受被告及其辯護(hù)人、受害人以權(quán)利方式制約，同時(shí)，眾多法律法規(guī)明確規(guī)定了檢察官濫用權(quán)力的實(shí)體責(zé)任，檢察官在行使法律監(jiān)督權(quán)時(shí)也要嚴(yán)格的依照法律程序進(jìn)行。除了法治意義上的監(jiān)督，檢察官還接受民主意義上的監(jiān)督，如人大監(jiān)督、政協(xié)監(jiān)督、媒體監(jiān)督、輿論監(jiān)督等，檢察官如果是黨員的話，還要接受黨紀(jì)監(jiān)督。置身于如此嚴(yán)密的“監(jiān)督網(wǎng)”里，檢察權(quán)怎么可能成為絕對(duì)權(quán)力？對(duì)這樣一張“監(jiān)督網(wǎng)”視而不見，把檢察機(jī)關(guān)的法律監(jiān)督片面理解為“監(jiān)督鏈”，這本身就是一種封建專制的思路，因?yàn)橛缮隙�下的單向性的監(jiān)督關(guān)系只有在專制社會(huì)才存在。以這樣封建專制的思路為前提，再得出“對(duì)民主法治社會(huì)的巨大威脅”的結(jié)論，不過是從起點(diǎn)到起點(diǎn)，因?yàn)樵谇疤崂锉緛砭蜎]有民主和法治。這種循環(huán)論證如何令人信服？

　　那么，為什么應(yīng)由檢察機(jī)關(guān)進(jìn)行法律監(jiān)督？從規(guī)范角度看，這根本不是個(gè)問題，因?yàn)閼椃ㄔ缇蛯�檢察院定位為法律監(jiān)督機(jī)關(guān)，行使法律監(jiān)督權(quán)。憲法是根本大法，分配權(quán)力制約權(quán)力，規(guī)范著整個(gè)國(guó)家治理的事業(yè)，而不是局限于一隅。根據(jù)憲法的這一定位，賦予檢察院在訴訟中的法律監(jiān)督權(quán)完全是合法的。解決了合法性問題，作為學(xué)者，我們更要關(guān)注其合理性的問題。從理論角度看，在刑事訴訟中，檢察機(jī)關(guān)最適合擔(dān)當(dāng)法律監(jiān)督者的職責(zé)。就此問題，很多人提出許多有益的觀點(diǎn)，我們就不再重復(fù)。實(shí)際上，從美國(guó)人強(qiáng)調(diào)司法權(quán)制約立法、行政權(quán)的理論中我們還可以獲得新的視角。我們知道，在美國(guó)，立法、行政、司法三權(quán)之間表面上相互制衡，但實(shí)際上強(qiáng)調(diào)的是司法權(quán)對(duì)立法權(quán)、行政權(quán)的制約，所以，反聯(lián)邦黨人曾經(jīng)這樣批評(píng)過：“美國(guó)人習(xí)慣于把法院看成是對(duì)立法和行政擴(kuò)權(quán)的制衡，卻忘了司法機(jī)關(guān)內(nèi)在的反復(fù)無常�！盵18]在美國(guó)為什么主要是司法權(quán)制約立法權(quán)、行政權(quán)？漢密爾頓論述得非常清晰：“大凡認(rèn)真考慮權(quán)力分配方案者必可察覺在分權(quán)的政府中，司法部門的任務(wù)性質(zhì)決定該部對(duì)憲法授與的政治權(quán)力危害最寡，因其具備的干擾與危害能力最小�！薄八痉�機(jī)關(guān)為分立的三權(quán)中最弱的一個(gè)，與其他二者不可比擬�！盵19]可見，漢氏認(rèn)為應(yīng)由司法部門制約其他二權(quán)的理由在于：第一，司法權(quán)最弱；
第二，司法權(quán)危險(xiǎn)最小。

　　以此為標(biāo)準(zhǔn)反觀我國(guó)的刑事訴訟活動(dòng)，檢察機(jī)關(guān)監(jiān)督法院和公安機(jī)關(guān)即為順理成章之事。首先，檢察機(jī)關(guān)如果沒有法律監(jiān)督權(quán)的話，顯然是最弱，因?yàn)楣�安機(jī)關(guān)有強(qiáng)大的社會(huì)管理權(quán)，法院則擁有實(shí)體決斷的權(quán)力。其次，檢察機(jī)關(guān)的公訴權(quán)主要是一項(xiàng)程序性權(quán)力，并且主要表現(xiàn)為承前啟后的中繼形式，其危險(xiǎn)性最小。當(dāng)案件由公安轉(zhuǎn)來時(shí)，證據(jù)基本收集完畢，因此，基本不會(huì)有刑訊逼供、暴力取證的內(nèi)在需求，而公安機(jī)關(guān)由于種種原因相比檢察院而言容易發(fā)生這些行為，所以，潛在危險(xiǎn)性明顯大于檢察機(jī)關(guān)。實(shí)踐中也確實(shí)如此。至于檢察院的自偵權(quán)確實(shí)存在缺乏外部制約的問題，但這并不是什么難題，多數(shù)國(guó)家的檢察機(jī)關(guān)均擁有偵查的權(quán)力，我們完全可以通過引入諸如人民監(jiān)督員、將自偵案件逮捕權(quán)轉(zhuǎn)移給法院等監(jiān)督機(jī)制將其解決。法院與立法機(jī)關(guān)、行政機(jī)關(guān)從國(guó)家政治層面相比，固然較為弱勢(shì)，但是，在訴訟活動(dòng)中卻非常強(qiáng)勢(shì)，因?yàn)榉ㄔ菏亲鰧?shí)體性、終局性判斷的機(jī)構(gòu)，可以決定自由與生死。法官錯(cuò)判、誤判，危害甚大。所以培根說：“一次不公的裁判比多次不平的舉動(dòng)為禍尤烈。因?yàn)檫@些不平的舉動(dòng)不過弄臟了水流，而不公的裁判則把水源敗壞了�！盵20]英美的陪審團(tuán)制度，使法官在重大案件的事實(shí)判斷上沒有決定權(quán)，他們主要負(fù)責(zé)法律問題。我國(guó)的法院與大陸法國(guó)家相似，即負(fù)責(zé)定罪又負(fù)責(zé)量刑，權(quán)力很大。同時(shí)，我國(guó)法官類似于大陸法國(guó)家，在訴訟中主動(dòng)積極，與英美法官消極聽審的特征很不一樣。這恐怕也從另一個(gè)側(cè)面說明了大陸法國(guó)家的檢察官為什么可以監(jiān)督法官的訴訟活動(dòng)。更何況，案件審批制、審判委員會(huì)審判分離機(jī)制的客觀存在，庭審直接原則、言辭原則、集中審理原則的缺失，更決定了對(duì)其進(jìn)行法律監(jiān)督的必要性。簡(jiǎn)言之，公安機(jī)關(guān)的偵查過程潛在著危險(xiǎn)，而法院的誤判結(jié)果更加危險(xiǎn)，因此，在訴訟活動(dòng)中，沒有誰比檢察機(jī)關(guān)更適合履行法律監(jiān)督職責(zé)。

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　　來源：河北法學(xué) 2008.12

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