張翔：兩種憲法案件：從合憲性解釋看憲法對(duì)司法的可能影響

　　內(nèi)容提要：礙于憲法的基本架構(gòu)，違憲審查意義上的“憲法司法化”在我國(guó)絕無(wú)可能。但法官作為受憲法約束的公權(quán)力主體，基于其憲法義務(wù)，有在具體案件中對(duì)法律進(jìn)行合憲性解釋的必要。合憲性解釋并非憲法解釋，而是法律解釋的一種方法。而且，合憲性解釋已經(jīng)從最初的法律解釋方法轉(zhuǎn)化成了法官的憲法義務(wù)。在部門(mén)法的研究中已經(jīng)有在司法中進(jìn)行合憲性解釋的主張與嘗試。合憲性解釋可以在法律解釋的體系解釋、目的解釋以及法外續(xù)造中應(yīng)用。

　　關(guān)鍵詞：“憲法司法化”；
合憲性解釋；
法官；
憲法義務(wù)；
部門(mén)法

　　一、不可能的“憲法司法化”與可能的司法適用

　　中國(guó)憲法學(xué)界關(guān)于違憲審查制度的討論最終凝定為“憲法司法化”的術(shù)語(yǔ)。[1]按照王磊教授的界定：“憲法司法化是各國(guó)司法審查制度的共同的提煉�！�…是將憲法作為如同刑法、民法等法的適用一樣，也由特定機(jī)關(guān)去針對(duì)個(gè)別案件反復(fù)適用”。他還認(rèn)為：“憲法司法化是針對(duì)我國(guó)的憲政實(shí)踐提出來(lái)的，這樣可以對(duì)癥下藥，是解決我國(guó)憲法實(shí)施的關(guān)鍵。”“1982年憲法是建國(guó)以來(lái)法律性最強(qiáng)的一部憲法，存在著將憲法司法化的潛力和突破口。”[2]對(duì)于憲法司法化的簡(jiǎn)單化的理解是：由法院進(jìn)行合憲性的審查或者法院直接適用憲法以裁判案件。對(duì)于這種意義上的憲法司法化，中國(guó)的憲法學(xué)者在近年來(lái)進(jìn)行了相當(dāng)深刻的反思和批判。在筆者看來(lái)，較為有力的批判進(jìn)路有兩個(gè)：

　　　　1、移植美國(guó)關(guān)于司法審查的“反多數(shù)困難”質(zhì)疑。司法審查與民主之間的緊張關(guān)系，一直是美國(guó)學(xué)界證成和否定司法審查制度的爭(zhēng)議雙方的主要戰(zhàn)場(chǎng)。翟小波對(duì)這一爭(zhēng)議進(jìn)行了中國(guó)背景下的移植，認(rèn)為憲法司法化的論證邏輯不能成立，司法機(jī)關(guān)不能優(yōu)越于代議機(jī)關(guān)，憲法司法化論者對(duì)于“多數(shù)暴政”的指責(zé)是理論的“夸張”。中國(guó)憲政的關(guān)鍵在于重建議會(huì)，讓全國(guó)人大及其常務(wù)委員會(huì)走向“真議會(huì)”，代議機(jī)關(guān)至上優(yōu)越于憲法司法化。[3]這種基于多數(shù)決原則的批判是對(duì)司法性質(zhì)的違憲審查的根本性批判，但也屬于纏訴最多，絕難得出確然答案的問(wèn)題。

　　2、基于中國(guó)憲法架構(gòu)的批判。這種觀點(diǎn)認(rèn)為憲法司法化根本不能見(jiàn)容于中國(guó)憲法的基本架構(gòu)，因而絕無(wú)實(shí)現(xiàn)之理。例如，童之偉和劉松山二位教授的最新的研究認(rèn)為：“許多人、許多年來(lái)一再地脫離中國(guó)現(xiàn)行的憲法架構(gòu)，強(qiáng)求沒(méi)有適用憲法的主體資格的法院去違憲越權(quán)適用憲法。這種做法不僅注定毫無(wú)成效，還造成時(shí)間、機(jī)會(huì)等寶貴資源的浪費(fèi)，還給人們帶來(lái)了對(duì)憲法適用主體和憲法適用基本方式的認(rèn)識(shí)的混亂、模糊等問(wèn)題�！盵4]劉松山教授在此前的研究中甚至認(rèn)為：“花太多的精力討論違憲審查問(wèn)題，是當(dāng)前憲法學(xué)研究的一個(gè)誤區(qū)”。[5]而馬嶺教授也認(rèn)為：“‘違憲審查’成為20世紀(jì)80年代以來(lái)中國(guó)憲政的熱點(diǎn)問(wèn)題，實(shí)際上是中國(guó)憲法學(xué)界的一次集體‘跑題’，說(shuō)明了中國(guó)憲法學(xué)界的不成熟�！盵6]

　　筆者認(rèn)為后一種批判進(jìn)路實(shí)際上更為有力。前一種批判進(jìn)路，也就是對(duì)司法審查的反民主責(zé)難可能沒(méi)有想象的那么有顛覆性，而且即使在美國(guó)，對(duì)“反多數(shù)困難”的反質(zhì)疑、反批判也相當(dāng)有力。[7]而后一種批判卻直指在中國(guó)憲法下的司法化主張的命門(mén)。違憲審查意義上的憲法司法化在中國(guó)憲法的權(quán)力架構(gòu)和規(guī)范邏輯下是不可能的。因?yàn)檫`憲審查必然意味著憲法解釋，而憲法解釋權(quán)按照我國(guó)憲法第六十七條的規(guī)定是明確而專屬地授予全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)的。在這種規(guī)定下，由司法機(jī)關(guān)去參與違憲審查在當(dāng)下中國(guó)很難突破。由于我國(guó)憲法關(guān)于憲法解釋權(quán)的規(guī)定極為明確，我們也不可能象美國(guó)的馬伯里訴麥迪遜案那樣去進(jìn)行一次“偉大的篡權(quán)”。畢竟，以完全抵觸憲法的方式去進(jìn)行所謂推進(jìn)憲法的行為是難以接受的。即使我們希望在中國(guó)建立有效運(yùn)行的違憲審查制度，也只能在全國(guó)人大常委會(huì)解釋?xiě)椃ㄟ@一憲法架構(gòu)下進(jìn)行制度和理論建構(gòu)的嘗試。[8]同樣的道理，即使法院不進(jìn)行違憲審查，而僅僅是依據(jù)憲法裁判案件也是不可能的。因?yàn)椋簾o(wú)權(quán)解釋，如何適用？

　　據(jù)此，違憲審查意義上的“憲法司法化”和法院直接依據(jù)憲法裁判個(gè)案意義上的“憲法司法化”在中國(guó)憲法架構(gòu)下是很難成立的。但這是否意味著憲法對(duì)我國(guó)的司法活動(dòng)毫無(wú)影響，作為公權(quán)力主體的法院和法官完全不受憲法的拘束呢？在筆者看來(lái)，無(wú)論是從法律解釋方法還是法官的憲法義務(wù)看，憲法依然有在我國(guó)的司法中發(fā)揮影響之空間。

　　二、憲法案件的另一層面：法律的合憲性解釋

　　在法官?zèng)]有憲法解釋權(quán)的前提下，憲法依然有對(duì)司法發(fā)生影響的空間。之所以作出這樣的判斷，是因?yàn)樵诠P者看來(lái)，存在兩種不同意義的“憲法案件”，分別是：（1）違憲審查意義上的憲法案件。這是指，在某個(gè)案件的審理中或者判決后，如果當(dāng)事人認(rèn)為自己的權(quán)利在普通法律層面無(wú)法得到救濟(jì)，而主張相關(guān)法律違反憲法，從而提起憲法訴訟、要求憲法救濟(jì)，則此案件會(huì)轉(zhuǎn)化為憲法案件。這種憲法案件是違憲審查層面的、憲法訴訟層面的憲法案件，是“真正的憲法案件”；
（2）“法律的合憲性解釋”層面的憲法案件。在普通的法律案件審理中，如果法官負(fù)有對(duì)法律作“合憲性解釋”的義務(wù)，有將憲法的精神藉由法律解釋貫徹于法體系中的義務(wù)，則在普通法律案件中，就有作憲法層面分析的可能。這種案件本質(zhì)上是普通法律案件，但其中卻納入了憲法的考量，所以可以說(shuō)是另一種憲法案件，是“非真正的憲法案件”。

　　前一個(gè)層面的憲法案件，在中國(guó)當(dāng)下的憲法架構(gòu)下，絕無(wú)出現(xiàn)的可能。但后一種層面的憲法案件，于實(shí)踐上已經(jīng)發(fā)生，[9]而于理論上亦可證成。盡管“合憲性解釋”意義上的憲法案件并非傳統(tǒng)意義上的、違憲審查層面上的案件，但卻是當(dāng)下我國(guó)憲法影響司法的唯一可能性。

　　“法律的合憲性解釋”的基本含義是指按照憲法的精神對(duì)法律的內(nèi)涵進(jìn)行的解釋�！昂蠎椥越忉尅边@個(gè)概念在使用上存在一定的模糊，在不同學(xué)者那里其含義會(huì)存在細(xì)微差別。有學(xué)者將合憲性解釋區(qū)分為三個(gè)層次：[10]1、單純的解釋規(guī)則，指憲法相關(guān)規(guī)定應(yīng)在法律解釋時(shí)直接發(fā)生一定的影響；
也就是在法律解釋時(shí)，直接將其作為體系解釋或者目的解釋的一項(xiàng)規(guī)則；
2、沖突規(guī)則，指在數(shù)種可能的法律解釋中應(yīng)優(yōu)先選擇與憲法內(nèi)容相符者。也就是說(shuō)當(dāng)法律解釋出現(xiàn)多種解釋可能性時(shí)，在相互沖突的幾種解釋中選擇與憲法相一致的。合憲性解釋在此時(shí)是解決解釋沖突的一種方法；
3、保全規(guī)則，指當(dāng)法律有違憲疑慮而有數(shù)種解釋可能性時(shí)，應(yīng)選擇不違憲的解釋。也就是出于尊重立法者、尊重立法裁量的考慮，盡可能不把法律解釋為違憲。如果對(duì)法律有幾種解釋，應(yīng)選擇認(rèn)定其合憲，而避免對(duì)法律的違憲宣告，在這種意義上，合憲性解釋是對(duì)法律的“保全”。合憲性解釋的這第三個(gè)層次，實(shí)際上是違憲審查層面的，也就是在進(jìn)行違憲審查時(shí)，為避免司法與立法的對(duì)立，盡可能對(duì)法律做合憲的解釋。在這個(gè)層面上，合憲性解釋實(shí)際上與合憲推定是同一含義。[11]而本文要探討的并非違憲審查層面，而是前兩個(gè)層面，也就是在普通法律案件的審判中，法官通過(guò)解釋法律而將憲法的精神納入普通法律的規(guī)范體系。

　　在具體案件中將憲法作為解釋普通法律的背景，或者說(shuō)對(duì)法律作“基于憲法的解釋”或者“符合憲法的解釋”，在當(dāng)代的法律解釋方法和憲法原理中都占據(jù)了相當(dāng)重要的地位。在德國(guó)憲法學(xué)與法學(xué)方法論上，法律的合憲性解釋的必要性被一再論證。按照德國(guó)聯(lián)邦憲法法院的主張：“在對(duì)能被做出解釋的、擁有被解釋空間的規(guī)范——如對(duì)民法典第826條（指”善良風(fēng)俗條款“――本文作者注）——進(jìn)行解釋和適用的時(shí)候，要注意憲法中的基礎(chǔ)性決定，如‘要注意基本法第5條第1款第2句對(duì)于所適用的勞動(dòng)法規(guī)定及其基本原則的影響’”。[12]而德國(guó)法學(xué)方法論在探討法律解釋標(biāo)準(zhǔn)時(shí)，也將合憲性解釋作為影響解釋的重要因素。例如，關(guān)于憲法上的基本權(quán)利對(duì)普通法律解釋的影響，拉倫茨做了這樣的概括：“聯(lián)邦憲法法院由‘合憲性解釋’的要求推得一項(xiàng)特殊的結(jié)論：在解釋用以限制基本權(quán)之‘一般的法律’時(shí)，亦須考慮被限制的基本權(quán)本身及其崇高的價(jià)值位階，借此，基本權(quán)在一定程度上可保有其優(yōu)越性。”他援引德國(guó)聯(lián)邦憲法法院的判決說(shuō)：“‘一般的法律’固然可以劃定基本權(quán)的界限，但同時(shí)也必須基于基本權(quán)在民主國(guó)家中的重大價(jià)值來(lái)解釋該法律，因此其限制基本權(quán)的作用也受到限縮。聯(lián)邦憲法法院稱此為：基本權(quán)對(duì)于——用以限制基本權(quán)利的——普通法律的‘影響作用’”。[13]

　　合憲性解釋的特別之處在于：它并不是憲法解釋，當(dāng)然也就不是依據(jù)憲法裁判具體個(gè)案，但卻依然是在具體案件中對(duì)憲法所確立的價(jià)值的貫徹，這個(gè)貫徹所憑借的就是法律解釋的方法。合憲性解釋對(duì)于我國(guó)的借鑒意義極為明顯，我國(guó)的法官并非憲法解釋權(quán)的主體，法官進(jìn)行憲法解釋為體制所不容。但法官依然是受憲法約束的公權(quán)力主體，其在行為過(guò)程中就應(yīng)該做憲法的考量，通過(guò)法律解釋方法的運(yùn)用，將憲法的精神滲透于整個(gè)法律體系。但是，任何制度與理論的移植和借鑒都必須建基于嚴(yán)肅的比較法分析，在功能主義的研究（以問(wèn)題的共同性為比較法研究的出發(fā)點(diǎn)）之外，還必須進(jìn)行結(jié)構(gòu)主義的考察（將制度放在不容的規(guī)范背景中去分析其差異性）。下面，筆者就嘗試對(duì)合憲性解釋的學(xué)理進(jìn)行大致的梳理。

　　三、法律的合憲性解釋：從法律方法到憲法義務(wù)

　　法律的合憲性解釋最初只是在憲法影響下出現(xiàn)的一種法律解釋方法，在寬泛的意義上，合憲性解釋只是傳統(tǒng)的體系解釋方法的一個(gè)應(yīng)用。由于這一方法是在憲法出現(xiàn)之后才產(chǎn)生，所以這一方法的最早使用也只是在20世紀(jì)早期。而且由于這一方法對(duì)邏輯相當(dāng)嚴(yán)密的傳統(tǒng)法律方法體系造成了沖擊，所以還經(jīng)常被法官拒絕和排斥。[14]時(shí)至今日，合憲性解釋在部門(mén)法學(xué)者的方法論觀念里，也還基本上是一個(gè)并不突出和并不那么重要的法律解釋方法而已。例如，在黃茂榮教授那里，合憲性因素只是與文義因素、歷史因素、體系因素、目的因素并列的諸種影響法律解釋的因素而已。[15]但在當(dāng)代的憲法理論下，合憲性解釋已然從法律解釋的方法轉(zhuǎn)變?yōu)榉ü偎��?fù)有的憲法義務(wù)，也就是說(shuō)，作為公權(quán)力主體的法官，不論其有沒(méi)有違憲審查權(quán)，他都有義務(wù)將憲法的基本決定和價(jià)值安排通過(guò)法律解釋的技術(shù)而貫徹于部門(mén)法的規(guī)范體系。

　　合憲性解釋由法律方法向法官憲法義務(wù)的轉(zhuǎn)變，與德國(guó)憲法理論中的基本權(quán)利理論有密切的關(guān)系。聯(lián)邦德國(guó)基本法第1條第3款規(guī)定：“下列基本權(quán)利是約束立法、行政和司法的直接有效的法律”。按照這一規(guī)定，基本權(quán)利就是可以直接約束公權(quán)力運(yùn)作的規(guī)則，也就是公權(quán)力主體要時(shí)刻以維護(hù)保障基本權(quán)利作為自己的基本考量。在這一條款之下，當(dāng)代德國(guó)憲法理論與實(shí)踐發(fā)展出了“基本權(quán)利的雙重性質(zhì)理論”。[16]按照這一理論，基本權(quán)利被認(rèn)為具有“主觀權(quán)利”和“客觀法”的雙重性質(zhì)。在“個(gè)人得向國(guó)家主張”的意義上，基本權(quán)利是一種“主觀權(quán)利”。同時(shí)，基本權(quán)利又被認(rèn)為是德國(guó)基本法所確立的“客觀價(jià)值秩序”，公權(quán)力必須自覺(jué)遵守這一價(jià)值秩序，盡一切可能去創(chuàng)造和維持有利于基本權(quán)利實(shí)現(xiàn)的條件，在這種意義上，基本權(quán)利又是直接約束公權(quán)力的“客觀規(guī)范”或者“客觀法”。[17]作為一種“客觀規(guī)范”，基本權(quán)利構(gòu)成國(guó)家機(jī)關(guān)一切行為的準(zhǔn)則。作為超越一切實(shí)定法，甚至超越制憲權(quán)的客觀價(jià)值，基本權(quán)利對(duì)立法權(quán)、行政權(quán)和司法權(quán)都有直接的效力。一切公權(quán)力都要受此“客觀價(jià)值”的約束，時(shí)刻以基本權(quán)利作為其考量因素，運(yùn)用一切可能的手段去促進(jìn)和保障基本權(quán)利的實(shí)現(xiàn)。正如有學(xué)者概括的那樣：“基本權(quán)利作為客觀價(jià)值的功能構(gòu)成了國(guó)家一切行為的基礎(chǔ)，沒(méi)有什么政治問(wèn)題不是在基本權(quán)利思維之下展開(kāi)討論的�！盵18]基本權(quán)利的客觀價(jià)值秩序理論的另一個(gè)層面就是認(rèn)為：國(guó)家對(duì)于基本權(quán)利負(fù)有幫助和促進(jìn)的積極義務(wù)，這種義務(wù)在德國(guó)法上被稱為國(guó)家的“保護(hù)義務(wù)”（Schutzpflicht ）。國(guó)家保護(hù)義務(wù)的范圍非常廣的，“保護(hù)義務(wù)之表現(xiàn)形態(tài)，乃聯(lián)邦及各邦之立法者負(fù)有制定規(guī)范之任務(wù)，行政權(quán)負(fù)有執(zhí)行保護(hù)性法律（包括行使裁量權(quán)）之義務(wù)，憲法法院以保護(hù)義務(wù)為標(biāo)準(zhǔn)，審查立法者及行政權(quán)之相關(guān)作為及不作為，普通法院以保護(hù)義務(wù)為標(biāo)準(zhǔn)，審理民事案件，并做成裁判�！盵19]特別需要注意的是，普通法院（具體而言就是法官）在這里被課以了一項(xiàng)憲法義務(wù)，也就是在普通案件的裁判中納入憲法的考量。法官應(yīng)該充分考慮憲法的相關(guān)規(guī)定對(duì)于自己要處理的案件的意義，并在憲法基本決定的籠罩下進(jìn)行法律的解釋并進(jìn)而完成案件裁判的三段論。

　　基本權(quán)利的客觀價(jià)值秩序理論解決了德國(guó)基本法第1條第3款帶來(lái)的一個(gè)矛盾：普通法院的法官作為公權(quán)力主體，當(dāng)然要受憲法基本權(quán)利的約束，(點(diǎn)擊此處閱讀下一頁(yè))

　　但普通法官并不具有違憲審查權(quán)和憲法解釋權(quán)，憲法對(duì)他們的約束究竟表現(xiàn)為什么？如果沒(méi)有客觀價(jià)值秩序理論，法官對(duì)于憲法的義務(wù)無(wú)非就是在普通案件發(fā)生違憲疑義時(shí)向憲法法院提請(qǐng)解釋法律的義務(wù)，也就是“提出法律解釋請(qǐng)求義務(wù)”。[20]而在客觀價(jià)值秩序理論下，基本法第1條第3款課以法官的憲法義務(wù)就增加了一項(xiàng)內(nèi)容：對(duì)法律做合憲性的解釋。

　　與德國(guó)的普通法院和法官一樣，我國(guó)的審判機(jī)關(guān)和法官也絕無(wú)違憲審查的權(quán)力。[21]但與德國(guó)的普通法院和法官一樣，我國(guó)的審判機(jī)關(guān)和法官也絕對(duì)有貫徹憲法精神的義務(wù)。這種憲法義務(wù)的直接來(lái)源是我國(guó)憲法序言最高一段的規(guī)定：“全國(guó)各族人民、一切國(guó)家機(jī)關(guān)和武裝力量、各政黨和各社會(huì)團(tuán)體、各企業(yè)事業(yè)組織，都必須以憲法為根本的活動(dòng)準(zhǔn)則，并且負(fù)有維護(hù)憲法尊嚴(yán)、保證憲法實(shí)施的職責(zé)。”但是，說(shuō)法官負(fù)有貫徹憲法精神的義務(wù)，不僅是因?yàn)閼椃ㄐ蜓灾羞@個(gè)似乎有點(diǎn)抽象和空洞的規(guī)定，更是基于現(xiàn)代憲法理論下公權(quán)力概莫能外地受憲法約束的原理。如果不承認(rèn)這樣的原理，無(wú)異于認(rèn)為法院和法官是逍遙于憲法的規(guī)范力之外的主體，是不受憲法規(guī)制的公法上的“自由人”。在憲法約束公權(quán)力的宣告和限權(quán)憲法的理念下，不應(yīng)該有自外于憲法的法官，也不應(yīng)該由對(duì)憲法漠不關(guān)心的法律思維。

　　基于合憲性解釋的“法律方法——憲法義務(wù)”的轉(zhuǎn)化，筆者認(rèn)為，盡管我國(guó)的審判機(jī)關(guān)和法官并沒(méi)有違憲審查之權(quán)力，但在普通法律的實(shí)踐中，在基于普通法律個(gè)案的法律解釋和法律三段論思維中，合憲性解釋?xiě)?yīng)該是他們作為公權(quán)力主體承擔(dān)憲法義務(wù)的基本方式。

　　四、部門(mén)法學(xué)者的自覺(jué)

　　一個(gè)相當(dāng)有趣的現(xiàn)象是，對(duì)于法律的合憲性解釋的應(yīng)用，中國(guó)的部門(mén)法學(xué)者似乎有比憲法學(xué)者更早的理論自覺(jué)。在相當(dāng)早的法學(xué)方法著作中，合憲性解釋就已經(jīng)被作為法律方法而介紹。[22]而在近來(lái)的研究中，筆者發(fā)現(xiàn)部門(mén)法學(xué)者已經(jīng)在主動(dòng)而自覺(jué)地做合憲性解釋嘗試。部門(mén)法學(xué)者對(duì)于合憲性解釋方法的自覺(jué)，在筆者看來(lái)，相當(dāng)程度上可能是因?yàn)樗麄兏�關(guān)注司法實(shí)踐的現(xiàn)實(shí)，更關(guān)注個(gè)案的研究，而不是糾纏于抽象的理念與價(jià)值。

　　對(duì)于部門(mén)法學(xué)者在合憲性解釋上的理論自覺(jué)，筆者試舉數(shù)例：

　�。ㄒ唬┟穹▽W(xué)者。姚輝教授和周云濤博士研究了德國(guó)從憲法中推導(dǎo)出民法上一般人格權(quán)的基本理路。在他們的論證中，有這樣的表述：“憲法上的人格權(quán)作為一種客觀價(jià)值秩序，代表著憲法的‘高級(jí)法’屬性，這就要求人格權(quán)所蘊(yùn)涵的人格尊嚴(yán)、人的自由與發(fā)展的基本價(jià)值貫徹到整個(gè)法律體系當(dāng)中，自然包括作為私法的民法在內(nèi)�！薄白鳛榭陀^秩序的基本權(quán)利實(shí)質(zhì)上就是一種強(qiáng)制施加給民法的一個(gè)給定的完整價(jià)值體系的判斷，它需要透過(guò)民事立法、行政、司法——主要是通過(guò)立法——來(lái)實(shí)現(xiàn)。”而具體到一般人格權(quán)的導(dǎo)出，他們的論述是：“德國(guó)的‘一般人格權(quán)’，是以德國(guó)民法典第823條第1款中所稱的‘其他權(quán)利’為載體而創(chuàng)建的‘框架式的權(quán)利’。在這個(gè)框架中，”其他權(quán)利“的范圍何以確定，其依據(jù)則是德國(guó)基本法‘人格尊嚴(yán)’與‘人格發(fā)展’之保護(hù)的規(guī)定。該方法既可視為對(duì)民法典823條第1款中‘其他權(quán)利’所采取的一種合憲性解釋，也可視為對(duì)‘其他權(quán)利’這一不確定概念的‘價(jià)值補(bǔ)充’，無(wú)論采前者抑或后者，憲法的相關(guān)規(guī)定或精神只是起到了途徑或手段的作用�！盵23]盡管他們只將憲法看作是民事權(quán)利導(dǎo)出的手段，但他們認(rèn)可憲法價(jià)值對(duì)民事司法的拘束力，認(rèn)可對(duì)民法條款的合憲性解釋的主張卻至為鮮明。

　　　　2、行政法學(xué)者。也許因?yàn)橥瑸楣�法而在價(jià)值理念上的根本一致，行政法學(xué)者在論證行政法規(guī)范的合憲性解釋時(shí)，論述就更為直接明了。例如，王旭博士在對(duì)一個(gè)行政機(jī)關(guān)侵入住宅案件的法律推理中，明確提出這樣的觀點(diǎn)：“法官在進(jìn)行價(jià)值衡量與選擇的時(shí)候，需要以憲法秩序?yàn)榛�本的客觀標(biāo)準(zhǔn)，而不能從自己的價(jià)值立場(chǎng)出發(fā)，需要通過(guò)援用、分析《憲法》相關(guān)條款及落實(shí)在部門(mén)法中的條款，來(lái)理解憲法對(duì)某些價(jià)值的排序與選擇，從而作為法律解釋的根本出發(fā)點(diǎn)。以憲法為基本秩序的價(jià)值序列進(jìn)行個(gè)案的衡量與選擇，這一原則是統(tǒng)一的，可以適用于各種情況，這也是本文的結(jié)論在法律推理的方法論意義上具有普適性的地方�！盵24]而且，他還明確說(shuō)明自己所使用的正是作為目的解釋的合憲性解釋的方法。

　　3、刑法學(xué)者。梁根林教授將“合憲解釋”作為刑法解釋過(guò)程的方法選擇與順序安排的最后環(huán)節(jié)（盡管他是在對(duì)刑法的違憲審查的意義上，也就是在前述的合憲性審查的第三個(gè)層次的意義上使用這一概念）。[25]詹紅星則論證了憲法對(duì)刑法解釋的限制。他認(rèn)為：憲法對(duì)刑法解釋的限制主要是指在進(jìn)行刑法解釋時(shí)要遵循合憲性的解釋方法。合憲性解釋還可控制其他法律解釋的結(jié)果，使其不超出憲法及其他上位階法律規(guī)定的價(jià)值判斷范圍，從而可以筑起防止刑罰權(quán)侵犯人權(quán)的堤壩“。他還援引德國(guó)刑法學(xué)家的觀點(diǎn)說(shuō)明：”在根據(jù)法律目的進(jìn)行解釋時(shí)，法官總是將憲法的價(jià)值判斷放在首位（符合憲法的解釋），他雖然不得任意改變刑法規(guī)定的意思，但他必須嘗試在法律規(guī)定的范圍內(nèi)與憲法規(guī)范保持一致。“[26]而張武舉的研究已然深入到對(duì)刑法的合憲性解釋的”入罪解釋“和”出罪解釋“的層面。[27]

　　在檢索部門(mén)法學(xué)者關(guān)于合憲性解釋的論述過(guò)程中，筆者還有一個(gè)偶然的發(fā)現(xiàn)：這些研究多集中在最近幾年。這似乎可以解讀為中國(guó)的法治建設(shè)和司法實(shí)踐到達(dá)一定階段后對(duì)憲法價(jià)值和功能的必然要求。很難想象在一個(gè)部門(mén)法的理論與實(shí)踐發(fā)展的最初階段，學(xué)者們會(huì)把目光投向憲法。這也許是從另外的角度說(shuō)明了研究合憲性解釋問(wèn)題的必要性。

　　五、合憲性解釋的應(yīng)用：體系解釋、目的解釋與法外續(xù)造

　　前文論證了沒(méi)有憲法解釋權(quán)的法官依然負(fù)有對(duì)法律進(jìn)行合憲性解釋的憲法義務(wù)，也就是在普通法律案件的審判中對(duì)法律條文作符合憲法的解釋，并在此解釋的前提下形成案件的裁判。另外我們也論證了部門(mén)法發(fā)展中合憲性解釋的必然趨勢(shì)。接下來(lái)的問(wèn)題就是：合憲性解釋究竟應(yīng)如何進(jìn)行？由于合憲性解釋是晚近出現(xiàn)的法律解釋方法，其與文義、體系、歷史、目的四種傳統(tǒng)法律解釋方法的關(guān)系如何是個(gè)非常復(fù)雜的問(wèn)題，合憲性解釋方法的出現(xiàn)甚至可說(shuō)是對(duì)傳統(tǒng)解釋方法體系的嚴(yán)重沖擊。我們可以相當(dāng)籠統(tǒng)地把合憲性解釋作為體系解釋之一種，也可以將憲法設(shè)定的價(jià)值看作是法律之目的而將合憲性解釋看作目的解釋的內(nèi)容，甚至在法官超越文義的界限而進(jìn)行法律續(xù)造時(shí)，我們依然能看到合憲性解釋的身影。面對(duì)這樣的混亂，如果我們對(duì)合憲性解釋的性質(zhì)與適用條件無(wú)法做出確切的說(shuō)明，那這種解釋方法的適用就是濫用。下面，筆者對(duì)這一問(wèn)題嘗試作初步的梳理和探索。

　　合憲性解釋可以被看作是體系解釋的組成部分。[28]體系解釋是指，當(dāng)法律有多種意義可能性時(shí)，應(yīng)選擇與整個(gè)法律體系協(xié)調(diào)性最好的解釋方案。將合憲性解釋作為體系解釋的組成部分，是基于憲法作為法律體系的一個(gè)環(huán)節(jié)的認(rèn)識(shí)。如果把合憲性解釋看作體系解釋的一種，合憲性解釋意味著，當(dāng)法律解釋出現(xiàn)多種意義可能性時(shí)，選擇與憲法相一致的那種解釋方案。但這種觀點(diǎn)的問(wèn)題在于，如果合憲性解釋只是體系解釋之一種，那么它與體系解釋中的其他規(guī)則是什么關(guān)系？換言之，憲法的高級(jí)法特性在此如何體現(xiàn)？即使按照拉倫茨的觀點(diǎn)，認(rèn)為當(dāng)解釋出現(xiàn)多種可能性時(shí)應(yīng)“優(yōu)先”選擇合憲的那一種，[29]也意味著合憲性解釋只是各種解釋可能性已經(jīng)被確定以后的一種選擇手段而已，這甚至是“以憲就法”，是用憲法去勉強(qiáng)迎合法律的規(guī)定，從而這種觀點(diǎn)并不能體現(xiàn)憲法精神籠罩整個(gè)法律體系的地位。

　　如果將合憲性解釋視為目的解釋的內(nèi)容（也就是將憲法的規(guī)定看作是法律的目的，將憲法規(guī)定的價(jià)值作為法律解釋的出發(fā)點(diǎn)），[30]盡管能很好地貫徹憲法精神，但卻會(huì)造成對(duì)法律固有秩序的漠視和肆意破壞，在相當(dāng)程度上存在破壞部門(mén)法的固有邏輯和固有概念體系從而損害法的安定性的危險(xiǎn)。[31]

　　如果說(shuō)體系解釋和目的解釋還是在法律的文義界限之內(nèi)進(jìn)行的，因而還能為法律解釋的方法體系所容納，那么，如果依據(jù)憲法而對(duì)法律進(jìn)行超越文義界限的“法外續(xù)造”則很難為法律解釋方法體系所接受。正如拉倫茨所言：這種情況已經(jīng)“不僅是單純的（‘合憲性的’解釋），毋寧是以憲法規(guī)范以及（以此為據(jù)的）價(jià)值優(yōu)劣決定為據(jù)，而從事的法律更正�！盵32]這在相當(dāng)程度上已經(jīng)侵犯到了立法者的權(quán)限。法官侵入立法機(jī)關(guān)權(quán)限范圍而成為“代為立法者”在根本上會(huì)造成法治主義的破壞。

　　以上筆者分析了合憲性解釋作為體系解釋、目的解釋以及法外續(xù)造的應(yīng)用方法和弊端�；�于對(duì)這些弊端的分析，筆者提出法律合憲性解釋的幾條基本規(guī)則，希望能夠?yàn)槲磥?lái)在理論和實(shí)踐上完善合憲性解釋的應(yīng)用提供一點(diǎn)學(xué)說(shuō)積累或者批判的基礎(chǔ)：

　　1、當(dāng)法律條文之規(guī)定至為明確時(shí)，不應(yīng)適用法律的合憲性解釋。這是因?yàn)�，如果法律條文極為明確，而仍要進(jìn)行所謂合憲性解釋，無(wú)異于在法律解釋的幌子下進(jìn)行的違憲審查。這對(duì)于沒(méi)有違憲審查權(quán)的我國(guó)的法官而言，是不可逾越的絕對(duì)禁區(qū)；

　　2、當(dāng)法律條文存在一定的抽象性時(shí)，可以用體系解釋的方法在多種解釋可能性中優(yōu)先選擇合憲的那一種。也就是把合憲性解釋當(dāng)作體系解釋的一種較優(yōu)考慮。盡管這種做法存在前述的“以憲就法”的疑慮，但也確乎是維護(hù)部門(mén)法固有秩序的必要考量。

　　3、當(dāng)法律條文存在較高的抽象性時(shí)，可將憲法規(guī)定的價(jià)值作為法律解釋的目的因素。例如，在面對(duì)法律的不確定概念、概括條款、原則條款的解釋時(shí)，以憲法所確立的價(jià)值來(lái)形成該規(guī)范的內(nèi)涵就具有正當(dāng)性。當(dāng)這些法律條款的含義極為寬泛時(shí)，用反而相對(duì)具體的憲法規(guī)范去完成抽象法律條款的具體化，是方法論上相當(dāng)合理的選擇。

　　4、在極為例外的情況下，可以依據(jù)憲法進(jìn)行超越法律文義的“法外續(xù)造”。例如，如果法律完全無(wú)法保障某項(xiàng)基本權(quán)利，而基本權(quán)利侵害的救濟(jì)又極為迫切時(shí)，用憲法上基本權(quán)利的條款去造法以為勉強(qiáng)挽救之方，應(yīng)該也可在理論上予以證成。

　　六、余論

　　本文的基本結(jié)論是：1、礙于憲法的基本架構(gòu)，違憲審查意義上的“憲法司法化”在我國(guó)絕無(wú)可能；
2、法官作為受憲法約束的公權(quán)力主體，基于其憲法義務(wù)，有在具體案件中對(duì)法律進(jìn)行合憲性解釋的必要；
3、合憲性解釋已經(jīng)從最初的法律解釋方法轉(zhuǎn)化成了法官的憲法義務(wù)；
4、部門(mén)法研究已經(jīng)有在司法中進(jìn)行合憲性解釋的主張與嘗試；
5、合憲性解釋可以在法律解釋的體系解釋、目的解釋以及法外續(xù)造中應(yīng)用。

　　對(duì)于合憲性解釋在中國(guó)的司法中的直接應(yīng)用，筆者有過(guò)初步的探索。在筆者關(guān)于普通法律領(lǐng)域的基本權(quán)利沖突的研究中，筆者曾經(jīng)嘗試用憲法上的“藝術(shù)自由”去形成著作權(quán)法上“合理使用”的內(nèi)涵，[33]以及在刑事司法中將憲法上的基本權(quán)利作為從輕情節(jié)或者違法性的阻卻事由，[34]請(qǐng)有興趣的讀者參考。

　　-----------------

　　作者為中國(guó)人民大學(xué)法學(xué)院副教授。

　　[1]中國(guó)憲法學(xué)界最早使用“憲法司法化”概念的應(yīng)該是胡錦光教授（胡錦光：《憲法司法化的必然性與可行性探討》，載《法學(xué)家》1993年第1期），而最終使這一術(shù)語(yǔ)得以推廣和普遍使用的是王磊教授的著作（王磊：《憲法的司法化》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2000年版）。

　　[2]王磊：《憲法的司法化》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2000年版，第148、151頁(yè)。

　　[3]翟小波：《代議機(jī)關(guān)至上，還是司法化？》，載《中外法學(xué)》2006年第4期。對(duì)于翟小波觀點(diǎn)，趙娟進(jìn)行了針?shù)h相對(duì)的回應(yīng)。參見(jiàn)趙娟：《對(duì)“代議機(jī)關(guān)至上論”的一個(gè)回應(yīng)》，載《江蘇警官學(xué)院學(xué)報(bào)》2007年第4期。

　　[4]童之偉，劉松山：《論社會(huì)轉(zhuǎn)型時(shí)期的憲法適用》（初稿），中國(guó)法學(xué)會(huì)憲法學(xué)研究會(huì)2007年年會(huì)論文。

　　[5]劉松山：《違憲審查熱的冷司考》，載《法學(xué)》2004年第1期，第36頁(yè)。

　　[6]馬嶺：《對(duì)我國(guó)“違憲審查熱”的反思》，載《法學(xué)雜志》2005年第2期。，第15頁(yè)。

　　[7]例如，比克爾的“危險(xiǎn)最小的部門(mén)”、伊利的“司法審查對(duì)民主的補(bǔ)強(qiáng)”、桑斯坦的“司法最小主義”都在相當(dāng)程度上消解著“反多數(shù)困難”的質(zhì)疑。

　　[8]筆者正在參與韓大元教授關(guān)于“憲法解釋程序”課題的研究，筆者關(guān)于中國(guó)憲法體制下憲法解釋制度的初步設(shè)想，請(qǐng)參見(jiàn)張翔：《功能適當(dāng)原則與憲法解釋模式的選擇》，載《學(xué)習(xí)與探索》2007年第1期。

　　[9]參見(jiàn)王禹：《中國(guó)憲法司法化：案例評(píng)析》，北京大學(xué)出版社2005年版。

　　[10]蘇永欽：《合憲性控制的理論與實(shí)際》，月旦出版社1994年版，第84頁(yè)。

　　[11]韓大元：《論合憲性推定原則》，(點(diǎn)擊此處閱讀下一頁(yè))

　　載《山西大學(xué)學(xué)報(bào)（哲學(xué)社會(huì)科學(xué)版）》2004年第3期，第50頁(yè)。

　　[12][德]克勞斯。施萊希，斯特凡？科里奧特：《德國(guó)聯(lián)邦憲法法院：地位、程序與裁判》，劉飛譯，法律出版社2007年版，第454頁(yè)。

　　[13][德]卡爾。拉倫茨：《法學(xué)方法論》，陳愛(ài)娥譯，商務(wù)印書(shū)館2003年版，第219頁(yè)。

　　[14]前引10，第79-80頁(yè)。

　　[15]黃茂榮：《法學(xué)方法與現(xiàn)代民法》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2001年版，第286－287頁(yè)。

　　[16]參見(jiàn)張翔：《基本權(quán)利的雙重性質(zhì)》，載《法學(xué)研究》2005年第3期。

　　[17]Robert Alexy：《作為主觀權(quán)利與客觀規(guī)范之基本權(quán)》，程明修譯，載《憲政時(shí)代》第二十四卷第四期，第83頁(yè)。

　　[18]Juergen Christoph Goedan，The Influence of the West German Constitutionon the Legal System of the Country，17Int ‘L.J.Legal Info.121（1989）。

　　[19]Christian Starck：《基本權(quán)利之保護(hù)義務(wù)》，李建良譯，載《政大法律評(píng)論》第五十八期，第34頁(yè)。

　　[20]前引12，第186頁(yè)。

　　[21]但是，我國(guó)法官是否有提請(qǐng)全國(guó)人大常委會(huì)審查違憲的法規(guī)等的權(quán)力，卻似乎存有爭(zhēng)議。因?yàn)榘凑瘴覈?guó)《立法法》第90條之規(guī)定，最高人民法院可以要求全國(guó)人大常委會(huì)審查與憲法或者法律相抵觸的行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治條例和單行條例。這似乎當(dāng)然可以包括最高法院應(yīng)某個(gè)具體法官的請(qǐng)求向全國(guó)人大常委會(huì)提請(qǐng)審查的可能性。

　　[22]參見(jiàn)梁慧星：《論法律解釋方法》，載《比較法研究》1993年第1期。

　　[23]姚輝，周云濤：《關(guān)于民事權(quán)利的憲法學(xué)思維——以一般人格權(quán)為對(duì)象的觀察》，載《浙江社會(huì)科學(xué)》2007年第1期，第94、95、96頁(yè)。

　　[24]王旭：《行政法律裁判中的合憲性解釋與價(jià)值衡量方法———對(duì)一個(gè)行政案件法律推理過(guò)程的具體考察》，載《行政法學(xué)研究》2007年第1期，第127頁(yè)。

　　[25]梁根林：《罪行法定視域中的刑法適用解釋》，載《中國(guó)法學(xué)》2004年第3期，第128頁(yè)。

　　[26]詹紅星：《憲法對(duì)刑法的限制論綱——以人權(quán)保障為主線》，載《南昌大學(xué)學(xué)報(bào)（人文社會(huì)科學(xué)版）》2006年第6期，第86頁(yè)。

　　[27]張武舉：《刑法倫理解釋論》，載《現(xiàn)代法學(xué)》2006年第1期，第56-57頁(yè)。

　　[28]參見(jiàn)疏義紅：《法律解釋方法的發(fā)現(xiàn)與歸類》，載《法商研究》2004年第2期，第21頁(yè)。

　　[29]前引13，第221頁(yè)。

　　[30]王旭就將合憲性解釋看做目的解釋的內(nèi)容。前引24，第127頁(yè)。

　　[31]也許正是因?yàn)檫@樣的顧慮，姚輝教授和周云濤博士才會(huì)在分析一般人格權(quán)從憲法中導(dǎo)出這一事實(shí)之后，仍然堅(jiān)持“該權(quán)利的民法屬性并不會(huì)因?yàn)榻忉屵^(guò)程中引用了憲法而加以改變�！薄皯椃▽�(duì)民法的影響主要不是在法律技術(shù)層面上，而是通過(guò)價(jià)值判斷。”前引23，第95、96頁(yè)。

　　[32]前引13，第219頁(yè)。

　　[33]參見(jiàn)張翔：《基本權(quán)利沖突的規(guī)范結(jié)構(gòu)與解決模式》，載《法商研究》2006年第4期。

　　[34]參見(jiàn)張翔：《刑法領(lǐng)域的基本權(quán)利沖突及其解決》，載《人民檢察》2006年第23期。

相關(guān)熱詞搜索：憲法 兩種 案件 司法 解釋