陳瑞華：增列權(quán)利還是加強(qiáng)救濟(jì)——簡(jiǎn)論刑事審判前程序中的辯護(hù)問(wèn)題

　　【摘要】 審判前程序中的辯護(hù)因偵查程序的高度封閉和警察、檢察官與案件結(jié)局的明顯利害關(guān)系以及缺乏中立第三方的裁判機(jī)制等原因而失去存在的空間。辯護(hù)制度改革的根本出路不是增加辯護(hù)權(quán)利的外延和規(guī)模，而是確立基本的權(quán)利救濟(jì)機(jī)制。

　　【關(guān)鍵詞】審判前程序；
偵查程序；
辯護(hù)；
權(quán)利救濟(jì)

　　一　問(wèn)題：增列權(quán)利還是加強(qiáng)救濟(jì)？

　　1996年《刑事訴訟法》的修訂使律師可以參與刑事審判前的程序，增強(qiáng)了嫌疑人的防御能力，改善了這一訴訟階段的程序構(gòu)造，使得原來(lái)帶有行政治罪色彩的審判前程序開(kāi)始具有一定的訴訟形態(tài)。但是，修改后的《刑事訴訟法》實(shí)施不久，律師在審判前程序中的辯護(hù)就遇到了前所未有的困難。按照律師界和司法行政部門(mén)的普遍看法，律師在刑事審判前階段存在著“會(huì)見(jiàn)難”、“閱卷難”、“調(diào)查取證難”等三大困難。[1]還有的律師認(rèn)為除了上述三大困難之外，還有“取保難”和“維權(quán)難”兩大問(wèn)題。前者是指律師在為嫌疑人申請(qǐng)取保候?qū)徎蛘咦兏鼜?qiáng)制措施方面遇到困難，后者則是指律師本身經(jīng)常遇到偵查機(jī)關(guān)、公訴機(jī)關(guān)對(duì)其任意采取刑事追訴措施的問(wèn)題。[2]有些律師甚至認(rèn)為， 1996年修訂后的《刑事訴訟法》對(duì)于律師閱卷權(quán)和調(diào)查取證問(wèn)題的規(guī)定，較之修改前的《刑事訴訟法》而言是一個(gè)嚴(yán)重的倒退。此外《刑法》第306條也是懸在辯護(hù)律師頭上的一把“殺手锏”，調(diào)查取證問(wèn)題構(gòu)成了律師執(zhí)業(yè)過(guò)程中的一個(gè)“法律陷阱”。[3]顯然，這些“難”說(shuō)明，《刑事訴訟法》授予律師的各項(xiàng)訴訟權(quán)利，包括會(huì)見(jiàn)在押嫌疑人、查閱案卷材料、申請(qǐng)變更強(qiáng)制措施、調(diào)查取證等，都程度不同地陷入了困境，變成了難以實(shí)施、無(wú)法獲得救濟(jì)的“權(quán)利”。

　　針對(duì)這些權(quán)利的這些“遭遇”，近年來(lái)，越來(lái)越多的法學(xué)者呼吁再次修改《刑事訴訟法》，并提出了重建律師會(huì)見(jiàn)制度、確立證據(jù)展示(開(kāi)示)制度、擴(kuò)大律師參與強(qiáng)制措施適用程序、保障律師調(diào)查取證權(quán)、取消《刑法》第306條的立法建議。甚至在由一些法學(xué)家主持草擬的若干“刑事訴訟法學(xué)者建議稿”中，這些修改立法的建議已經(jīng)被編寫(xiě)成法律條文，并被直接呈送國(guó)家立法決策部門(mén)，成為足以影響未來(lái)的刑事訴訟法典的“專(zhuān)家建議”。[4]而在法學(xué)界和律師界，還有人認(rèn)為要繼續(xù)擴(kuò)大律師辯護(hù)權(quán)的外延和保障范圍。例如，律師界普遍呼吁將律師的調(diào)查權(quán)擴(kuò)展到偵查階段；
法學(xué)界幾乎普遍主張確立律師的“訊問(wèn)在場(chǎng)權(quán)”，也就是在偵查人員預(yù)審訊問(wèn)嫌疑人時(shí)始終在場(chǎng)的權(quán)利；
[5]大多數(shù)學(xué)者主張確立嫌疑人的沉默權(quán)，也就是在偵查階段拒絕回答偵查人員訊問(wèn)的權(quán)利；
一部分學(xué)者還主張擴(kuò)大律師參與偵查程序的范圍，對(duì)于預(yù)審訊問(wèn)、搜查、扣押、勘驗(yàn)、檢查、辨認(rèn)、鑒定等一系列偵查活動(dòng)，都有權(quán)始終在場(chǎng)，并在相關(guān)偵查筆錄上簽字。甚至還有學(xué)者建議大規(guī)模改革強(qiáng)制措施制度，建立一種針對(duì)未決羈押的司法聽(tīng)證程序，使得辯護(hù)律師在偵查階段即可以通過(guò)調(diào)查取證，向法官提出旨在證明嫌疑人不符合羈押條件的證據(jù)材料，并與偵查人員就羈押的合法性進(jìn)行當(dāng)庭辯論等。

　　顯然，這是解決現(xiàn)實(shí)問(wèn)題的一種思路。這種思路的特點(diǎn)，概括起來(lái)就是：改變辯護(hù)規(guī)則，增列辯護(hù)權(quán)利。然而，這也是我將在本文中試圖分析的：這種努力能夠收到預(yù)期的效果嗎？ 那種旨在改變游戲規(guī)則、擴(kuò)大權(quán)利外延的新的“變法運(yùn)動(dòng)”，會(huì)不會(huì)像1996年所作的改革那樣，陷入“確立權(quán)利—無(wú)法實(shí)施—再確立權(quán)利—再無(wú)法實(shí)施”的惡性循環(huán)呢？ 我的分析表明，這種擔(dān)憂是必要的。在當(dāng)前的制度基礎(chǔ)上，最為重要的，不是增加辯護(hù)權(quán)的外延和規(guī)模，而是解決已有權(quán)利的救濟(jì)機(jī)制的問(wèn)題，使這些權(quán)利能夠真正落實(shí)；
如果不建立基本的救濟(jì)機(jī)制，即便再次增加辯護(hù)權(quán)利，那也只是增加了“書(shū)本上”的權(quán)利而已，對(duì)于辯護(hù)律師執(zhí)業(yè)環(huán)境的改善并無(wú)實(shí)質(zhì)意義。甚至，誠(chéng)如有些學(xué)者所擔(dān)心的，律師辯護(hù)權(quán)的擴(kuò)大可能導(dǎo)致委托人方面過(guò)多地要求律師提供既無(wú)實(shí)效又容易帶來(lái)麻煩的法律幫助，從而加劇了律師刑事辯護(hù)的執(zhí)業(yè)困境。而救濟(jì)機(jī)制的問(wèn)題，又集中體現(xiàn)為如何在審判前程序中構(gòu)建中立的裁判者參與、控辯雙方平等交涉的司法格局，落實(shí)辯護(hù)權(quán)利的“實(shí)體性救濟(jì)”問(wèn)題和“程序性救濟(jì)”問(wèn)題。

　　二　向誰(shuí)辯護(hù)，誰(shuí)來(lái)傾聽(tīng)？

　　傳統(tǒng)意義上的辯護(hù)，是指被告人在辯護(hù)律師的幫助下，向法庭提出能夠證明被告人無(wú)罪或者罪輕的辯解，以便說(shuō)服法庭作出有利于被告人的裁判結(jié)論的訴訟活動(dòng)。與這種辯護(hù)不同的是，刑事審判前的辯護(hù)則主要是辯護(hù)方為從事法庭辯護(hù)所進(jìn)行的必要防御準(zhǔn)備活動(dòng)。在這一階段，檢察機(jī)關(guān)尚未提出正式的公訴，辯護(hù)方所針對(duì)的往往是偵查人員、檢察人員對(duì)嫌疑人所采取的各種刑事追訴行為，而不是一項(xiàng)明確的起訴主張；
辯護(hù)方所進(jìn)行的辯護(hù)活動(dòng)也不是說(shuō)服裁判者作出無(wú)罪或者罪輕的裁判結(jié)論，而是旨在尋求有利于嫌疑人的程序保障。諸如會(huì)見(jiàn)在押嫌疑人、查閱案卷材料、申請(qǐng)變更強(qiáng)制措施、調(diào)查取證等審判前的辯護(hù)活動(dòng)，大體上都具有這方面的程序保障功能。

　　然而，無(wú)論是法庭上的辯護(hù)還是審判前的辯護(hù)，都必須向一個(gè)獨(dú)立于偵查人員、檢察人員的第三方提出，才有其存在的空間。否則，那種辯護(hù)方向偵查人員提出申請(qǐng)、向檢察人員尋求救濟(jì)的問(wèn)題，就會(huì)反復(fù)出現(xiàn)，一種“原告充當(dāng)裁判者”的制度困境也會(huì)妨礙辯護(hù)活動(dòng)的有效進(jìn)行。盡管辯護(hù)律師在審判前階段不可能像在法庭上那樣只能向法官提出申請(qǐng)，而可以向偵查人員、檢察人員提出會(huì)見(jiàn)在押嫌疑人、查閱案卷材料等方面的申請(qǐng)，但在控辯雙方發(fā)生爭(zhēng)議之后，辯護(hù)方必須有機(jī)會(huì)向中立的裁判者提出進(jìn)一步的申請(qǐng)或者尋求有效的司法救濟(jì)，否則，對(duì)辯護(hù)權(quán)的保障就會(huì)由作為辯護(hù)方對(duì)立面的偵查人員、檢察人員所掌控。這經(jīng)常是導(dǎo)致辯護(hù)權(quán)無(wú)法實(shí)施、難以獲得救濟(jì)的重要制度原因。

　　迄今為止，中國(guó)刑事審判前程序在構(gòu)造上仍不具有基本的“訴訟形態(tài)”，沒(méi)有形成那種由中立的裁判者參與、控辯雙方平等交涉的司法格局。法院只是在檢察機(jī)關(guān)提起公訴之后從事與司法裁判有關(guān)的訴訟活動(dòng)，而根本不參與刑事審判前的任何訴訟活動(dòng)；
在偵查階段擁有訴訟決定權(quán)的是偵查機(jī)關(guān)，在審查起訴階段主導(dǎo)訴訟進(jìn)程的則是負(fù)有公訴職責(zé)的檢察機(jī)關(guān)。[6]結(jié)果，無(wú)論是會(huì)見(jiàn)在押嫌疑人、查閱案卷材料、申請(qǐng)取保候?qū)忂�是調(diào)查取證，辯護(hù)律師只能向偵查機(jī)關(guān)、檢察機(jī)關(guān)提出申請(qǐng)。即使在辯護(hù)申請(qǐng)?jiān)獾骄芙^或者無(wú)理拖延之時(shí)，辯護(hù)律師也只能向偵查機(jī)關(guān)、檢察機(jī)關(guān)或者其上級(jí)機(jī)關(guān)申請(qǐng)法律保障，而無(wú)法向中立的裁判者尋求救濟(jì)。甚至按照筆者以前所作的研究，在沒(méi)有第三方參與的情況下，辯護(hù)律師所作的申請(qǐng)、交涉活動(dòng)最多只能算作“自然意義上的辯護(hù)”，而并不具有“法律意義上的辯護(hù)”屬性。[7]按照拉德布魯赫的形象說(shuō)法，如果原告本身就是法官，那只有上帝才能充當(dāng)辯護(hù)人。[8]拉氏的意思是說(shuō)當(dāng)一種訴訟活動(dòng)并不具備控訴、辯護(hù)和裁判三方所構(gòu)成的訴訟形態(tài)時(shí)，原告既享有追訴權(quán)又行使裁判權(quán)，辯護(hù)活動(dòng)是沒(méi)有存在空間的，辯護(hù)方也必然面臨一系列的程序困難。中國(guó)刑事審判前的辯護(hù)之所以陷入困境，也可以從這一程序的構(gòu)造形態(tài)上獲得解釋。在筆者看來(lái)，律師在會(huì)見(jiàn)在押嫌疑人方面所面臨的困難，其實(shí)主要是無(wú)法向中立裁判者尋求司法救濟(jì)的問(wèn)題。本來(lái)，公安機(jī)關(guān)、檢察機(jī)關(guān)作為刑事案件的偵查機(jī)關(guān)，不應(yīng)擁有批準(zhǔn)律師會(huì)見(jiàn)，決定會(huì)見(jiàn)人數(shù)、時(shí)間、次數(shù)，限制會(huì)談內(nèi)容等權(quán)力。對(duì)這些事項(xiàng)做出裁決的只能是那些作為司法裁判者的“偵查法官”或者“預(yù)審法官”，偵查人員、檢察人員要對(duì)律師的會(huì)見(jiàn)做出合理的限制，律師要對(duì)偵查人員、檢察人員的限制提出申辯，也只能向這種法官提出申請(qǐng)，這樣的申請(qǐng)和交涉活動(dòng)也才具有實(shí)質(zhì)的意義。但是，在沒(méi)有任何司法官員參與的程序中，偵查人員、檢察人員既是負(fù)責(zé)偵查破案職責(zé)的訴訟一方，又是擁有最終決定權(quán)的事實(shí)上的裁判者，律師即使在會(huì)見(jiàn)時(shí)遇到困難，也只能向他們提出申請(qǐng)和尋求救濟(jì)。這樣的“會(huì)見(jiàn)權(quán)”如果能夠順利行使，豈不是一種奇跡嗎？ 而一些遭遇會(huì)見(jiàn)困難的律師，之所以明知公安機(jī)關(guān)拒絕會(huì)見(jiàn)問(wèn)題并不屬于法院“行政訴訟的受案范圍”，還仍然將這一問(wèn)題訴諸行政訴訟程序，就是因?yàn)樵谛淌略V訟程序范圍內(nèi)，律師幾乎無(wú)法獲得任何司法救濟(jì)，而只能通過(guò)提出行政訴訟請(qǐng)求來(lái)“碰碰運(yùn)氣”。[9]而對(duì)于公安機(jī)關(guān)在偵查過(guò)程中任意剝奪律師會(huì)見(jiàn)權(quán)的行為，《刑事訴訟法》只有建立專(zhuān)門(mén)的司法救濟(jì)機(jī)制，才能為律師提供“為權(quán)利而斗爭(zhēng)”的機(jī)會(huì)。同樣，律師查閱案卷材料、申請(qǐng)變更強(qiáng)制措施以及調(diào)查取證等方面的問(wèn)題，也可以歸結(jié)為辯護(hù)律師無(wú)法向中立的司法裁判機(jī)關(guān)提出訴訟請(qǐng)求、尋求司法救濟(jì)的問(wèn)題。這種由偵查機(jī)關(guān)、檢察機(jī)關(guān)主導(dǎo)的審判前程序，注定只能算作一種帶有行政治罪性質(zhì)的糾問(wèn)程序。律師的各項(xiàng)辯護(hù)活動(dòng)要取得有效的結(jié)果，只能寄希望于個(gè)別偵查人員、檢察人員的職業(yè)素養(yǎng)和道德品行，而無(wú)法具有普遍的制度基礎(chǔ)。更何況，“維護(hù)律師辯護(hù)權(quán)”又經(jīng)常與“成功地偵查破案”、“有效地懲治犯罪”等訴訟目標(biāo)相矛盾。偵查人員、檢察人員要在懲治犯罪方面表現(xiàn)出色，也不得不對(duì)辯護(hù)方的訴訟權(quán)利采取一定的限制措施。然而，現(xiàn)行《刑事訴訟法》卻要求偵查人員、檢察人員同時(shí)承擔(dān)犯罪追訴者和辯護(hù)權(quán)利保障者的雙重角色，迫使絕大多數(shù)偵查人員、檢察人員為擺脫無(wú)法同時(shí)勝任兩種對(duì)立角色的困境，而不得不變成一種單純追求追訴效果的“畸形裁判者”。

　　按照法學(xué)界的主流意見(jiàn)，中國(guó)刑事審判程序中應(yīng)當(dāng)設(shè)立一種類(lèi)似西方國(guó)家“預(yù)審法官”或“偵查法官”的司法裁判官員，使其按照令狀主義的要求，對(duì)那些涉及限制嫌疑人基本權(quán)利和自由的偵查行為進(jìn)行司法授權(quán)，并負(fù)責(zé)為辯護(hù)方提供司法救濟(jì)。只有進(jìn)行這樣的改革，律師在遇到諸如“會(huì)見(jiàn)難”、“閱卷難”、“調(diào)查難”之類(lèi)的問(wèn)題時(shí)，才可以隨時(shí)向法官提出程序申請(qǐng)，并獲得法官的及時(shí)裁決。然而，這種理論設(shè)想并沒(méi)有被列入司法改革的方案設(shè)計(jì)之中，中國(guó)刑事審判前程序還沒(méi)有發(fā)生這種重大構(gòu)造變化的跡象。在2003年發(fā)生的司法改革研究過(guò)程中，最高人民檢察院一度建議將檢察機(jī)關(guān)在自行偵查案件中所享有的批準(zhǔn)逮捕權(quán)移交給法院，以避免各界對(duì)檢察機(jī)關(guān)同時(shí)行使偵查權(quán)、公訴權(quán)和法律監(jiān)督權(quán)，致使權(quán)力過(guò)于集中的問(wèn)題，產(chǎn)生過(guò)多的非議。然而，這一建議并沒(méi)有為最高人民法院所接受。一種在中國(guó)刑事審判前程序中構(gòu)建司法審查機(jī)制的歷史機(jī)會(huì)被錯(cuò)過(guò)了。

　　沒(méi)有司法裁判機(jī)關(guān)參與的審判前程序，注定無(wú)法為律師辯護(hù)提供有效的司法保障。這是因?yàn)椋�辯護(hù)律師與偵查人員、公訴人所發(fā)生的任何訴訟爭(zhēng)議，都無(wú)法被納入司法裁判的對(duì)象，而只能由偵查機(jī)關(guān)、檢察機(jī)關(guān)單方面作出有利于本方的決定。與此同時(shí)，整個(gè)偵查程序注定是高度封閉化和壟斷化的國(guó)家追訴活動(dòng)，偵查機(jī)關(guān)為收集犯罪證據(jù)，可以動(dòng)用一切司法資源，并任意剝奪嫌疑人的自由，迫使其放棄一切有效的防御行動(dòng)，而不得不配合偵查機(jī)關(guān)的追訴行為。這樣，所謂嫌疑人的“辯護(hù)權(quán)”和“訴訟主體地位”，都將失去最基本的制度基礎(chǔ)。不僅如此，在檢察機(jī)關(guān)的公訴不受司法審查的情況下，一些不具備公訴條件的案件可能順利進(jìn)入法庭審判程序，一些被告人則可能受到無(wú)根據(jù)、無(wú)理由的刑事追訴。這也使得在審判前階段建立證據(jù)展示制度、案件繁簡(jiǎn)分流制度，不得不面臨體制上的困難。

　　三　偵查程序的封閉性

　　為推動(dòng)刑事辯護(hù)制度的進(jìn)一步改革，一些法學(xué)者近期提出了擴(kuò)大律師權(quán)利范圍的立法建議，主張確立律師在偵查人員預(yù)審訊問(wèn)過(guò)程中的“在場(chǎng)權(quán)”，適度保障律師對(duì)于搜查、扣押、勘驗(yàn)、檢查、辨認(rèn)等偵查活動(dòng)的參與。然而，也有些學(xué)者擔(dān)心，在中國(guó)偵查構(gòu)造尚未發(fā)生明顯改革的情況下，律師辯護(hù)權(quán)的擴(kuò)大只能帶來(lái)進(jìn)一步的困境。一些律師則對(duì)這樣的改革也持反對(duì)態(tài)度，認(rèn)為這種辯護(hù)權(quán)的擴(kuò)大對(duì)于辯護(hù)律師執(zhí)業(yè)環(huán)境的改善并無(wú)實(shí)質(zhì)意義，甚至還會(huì)帶來(lái)委托人方面過(guò)多要求律師提供既無(wú)實(shí)效又容易帶來(lái)麻煩的法律幫助的問(wèn)題。

　　中國(guó)現(xiàn)行的刑事偵查體制為上述反對(duì)者的觀點(diǎn)提供了富有說(shuō)服力的論據(jù)。在這種體制中，公安機(jī)關(guān)作為大多數(shù)刑事案件的偵查機(jī)關(guān)，既有權(quán)決定采取除逮捕以外的其他所有強(qiáng)制措施，同時(shí)又擁有控制未決羈押場(chǎng)所的權(quán)力。這種發(fā)生在偵查程序中的“集權(quán)”現(xiàn)象，使得律師難以進(jìn)入未決羈押場(chǎng)所，也無(wú)法參與偵查機(jī)關(guān)主持的預(yù)審訊問(wèn)過(guò)程。

　　在由公安機(jī)關(guān)直接控制看守所的制度下，看押機(jī)構(gòu)作為公安機(jī)關(guān)的職能部門(mén)，看守人員作為與偵查人員同樣的“公安干警”，肯定負(fù)有同樣的法律責(zé)任。而對(duì)于負(fù)有維持社會(huì)治安和懲治刑事犯罪之使命的公安機(jī)關(guān)而言，有效地偵破刑事案件、防止有罪人逃脫法網(wǎng)，無(wú)疑是其全體成員所擔(dān)負(fù)的共同責(zé)任。正因?yàn)槿绱�，那么�?fù)責(zé)看管嫌疑人、被告人的看守人員，經(jīng)常被賦予“揭挖余罪”、“發(fā)現(xiàn)犯罪線索”的任務(wù)。(點(diǎn)擊此處閱讀下一頁(yè))

　　而在控制、管理在押嫌疑人的過(guò)程中，看守人員也要配合偵查部門(mén)調(diào)查破案、防止嫌疑人翻供，并排除一切可能阻止偵查順利進(jìn)行的因素。而律師在偵查階段的參與，尤其是與在押嫌疑人的會(huì)見(jiàn)，則一般被視為最有可能“妨礙偵查工作”的活動(dòng)，也當(dāng)然成為偵查部門(mén)和看守部門(mén)共同防范的對(duì)象。正因?yàn)槿绱�，立法者在允許律師參與偵查程序的同時(shí)，又對(duì)其辯護(hù)活動(dòng)作出了嚴(yán)密的法律限制。

　　在公安機(jī)關(guān)自行控制羈押場(chǎng)所的情況下，那種由羈押場(chǎng)所與偵查部門(mén)相互制衡的機(jī)制就注定無(wú)法發(fā)揮效能，而處于失靈的狀態(tài)。偵查部門(mén)為了偵查破案的方便，既可以在看守所內(nèi)訊問(wèn)在押嫌疑人，也可以隨時(shí)將嫌疑人帶離看守場(chǎng)所，進(jìn)行長(zhǎng)時(shí)間的羈押場(chǎng)所外“提訊”，使得嫌疑人在較長(zhǎng)時(shí)間里脫離看守所的控制，而被直接羈押在偵查部門(mén)指定的任何場(chǎng)所。不僅如此，為了最有效地對(duì)嫌疑人采取“孤立”、“瓦解”、“擊潰心理防線”的預(yù)審策略，偵查人員甚至還可以以“留置”的名義對(duì)嫌疑人羈押在看守所之外的“留置場(chǎng)所”，或者在較長(zhǎng)時(shí)間內(nèi)故意不將嫌疑人予以“收監(jiān)”。可以說(shuō)，在確定預(yù)審訊問(wèn)場(chǎng)所方面，偵查機(jī)關(guān)幾乎享有任意決斷的權(quán)力，而無(wú)法受到任何有效的制約。另一方面，偵查部門(mén)無(wú)論是在看守所還是在其他羈押場(chǎng)所，對(duì)嫌疑人的預(yù)審訊問(wèn)都可以隨心所欲地進(jìn)行，而沒(méi)有任何持續(xù)時(shí)間、訊問(wèn)次數(shù)和間隔期限的限制。偵查部門(mén)可以將偵查人員分成若干個(gè)辦案小組，一連數(shù)日數(shù)夜地進(jìn)行不間斷“突審”，剝奪嫌疑人的飲食、飲水、睡眠等基本生理需要。

　　在這種預(yù)審訊問(wèn)場(chǎng)所、時(shí)間、次數(shù)不受任何法律限制的情況下，律師無(wú)論是與在押嫌疑人的會(huì)見(jiàn)還是“在預(yù)審訊問(wèn)過(guò)程中在場(chǎng)”，都難以具有最基本的制度保障。試想一下，假如未來(lái)的《刑事訴訟法》真的允許律師在偵查人員詢問(wèn)中在場(chǎng)的話，那么，律師就要隨著偵查部門(mén)隨時(shí)變換詢問(wèn)場(chǎng)所而申請(qǐng)?jiān)趫?chǎng)，并與嫌疑人一起經(jīng)受這種數(shù)日數(shù)夜不間斷的“突審”。這種“在場(chǎng)權(quán)”真的是律師所愿意行使的訴訟權(quán)利嗎？ 沒(méi)有法律對(duì)于預(yù)審訊問(wèn)場(chǎng)所、時(shí)間、次數(shù)和間隔期限的基本限制，律師的在場(chǎng)豈不就意味著與其委托人一起遭遇“強(qiáng)迫取證”行為嗎？ 由此看來(lái)，不對(duì)整個(gè)偵查預(yù)審模式做出實(shí)質(zhì)性的變革，而單單強(qiáng)調(diào)確立律師在預(yù)審訊問(wèn)過(guò)程中的“在場(chǎng)權(quán)”問(wèn)題，根本無(wú)法達(dá)到“預(yù)防刑訊逼供”的預(yù)期目標(biāo)，甚至還會(huì)給審判前的辯護(hù)帶來(lái)新的更大的問(wèn)題。

　　在2003年的司法改革大討論中，最高人民法院、最高人民檢察院、司法部都提出了改革中國(guó)刑事羈押體制的建議。根據(jù)這些建議，目前負(fù)責(zé)對(duì)嫌疑人、被告人實(shí)施未決羈押的看守所、拘留所應(yīng)當(dāng)從公安機(jī)關(guān)控制下剝離出來(lái)，使其歸由司法行政機(jī)關(guān)管理。相對(duì)于其他司法改革措施而言，這種改革的實(shí)施相對(duì)簡(jiǎn)單一些。因?yàn)橹灰獡碛袥Q策權(quán)的機(jī)構(gòu)痛下決心，將整個(gè)看守所、拘留所從公安機(jī)關(guān)轉(zhuǎn)交司法行政機(jī)關(guān)管理，就足以完成這種改革了。而這種對(duì)未決羈押權(quán)力的重新分配，不僅絲毫不影響對(duì)嫌疑人、被告人的羈押和管理，反而可以最大限度地減少刑訊逼供、超期羈押、限制律師會(huì)見(jiàn)權(quán)等一系列問(wèn)題。畢竟，這些問(wèn)題的發(fā)生幾乎都與公安機(jī)關(guān)直接管理看守所有著密切的關(guān)系。然而，這項(xiàng)由法學(xué)界、律師界率先倡議并取得司法界共識(shí)的改革建議，由于遇到相關(guān)利害關(guān)系部門(mén)的激烈反對(duì)，而最終無(wú)法獲得推行。中國(guó)的偵查體制又失去了一次寶貴的改革機(jī)會(huì)。

　　不僅如此，高度集權(quán)化、封閉化的偵查程序不僅造成辯護(hù)律師難以參與偵查人員的預(yù)審訊問(wèn)過(guò)程，而且也無(wú)法有效地參與其他偵查活動(dòng)。在近期的刑事訴訟立法研究活動(dòng)中，有些學(xué)者主張辯護(hù)律師應(yīng)當(dāng)適度地參與搜查、扣押、勘驗(yàn)、檢查、辨認(rèn)、鑒定等偵查活動(dòng)，以便增強(qiáng)這些偵查活動(dòng)的透明度，使得辯護(hù)律師有機(jī)會(huì)“監(jiān)督”偵查過(guò)程，以促使偵查機(jī)關(guān)嚴(yán)格依法從事偵查活動(dòng)，避免冤假錯(cuò)案的發(fā)生。還有的學(xué)者甚至提出了所謂“偵查公開(kāi)”的理念，認(rèn)為偵查活動(dòng)應(yīng)當(dāng)允許各方當(dāng)事人、辯護(hù)人、訴訟代理人同時(shí)在場(chǎng)參與，并將這一點(diǎn)作為刑事偵查制度未來(lái)的發(fā)展方向。

　　應(yīng)當(dāng)說(shuō)，允許辯護(hù)律師適度參與各項(xiàng)偵查活動(dòng)，這作為中國(guó)刑事訴訟立法的發(fā)展方向，應(yīng)當(dāng)說(shuō)是不容置疑的。但是，在現(xiàn)行偵查體制下，偵查屬于偵查機(jī)關(guān)單方面主導(dǎo)進(jìn)行的刑事追訴活動(dòng)，其主要使命是進(jìn)行專(zhuān)門(mén)性調(diào)查活動(dòng)和對(duì)嫌疑人采取限制人身自由的強(qiáng)制措施。在沒(méi)有獨(dú)立的司法官員主持的情況下，辯護(hù)律師能否被允許參與其中，以及究竟能參與到什么程度，這都將是無(wú)法確定的問(wèn)題。而在法院無(wú)法對(duì)偵查行為的合法性實(shí)施有效司法審查的情況下，公安機(jī)關(guān)、檢察機(jī)關(guān)不必?fù)?dān)心因?yàn)榫芙^律師參與偵查過(guò)程而使得相關(guān)指控證據(jù)遭到法庭的排除，因而可能會(huì)漠視律師的參與權(quán)。更何況，律師的在場(chǎng)參與肯定會(huì)對(duì)偵查工作產(chǎn)生程度不同的消極影響，所以無(wú)論是公安機(jī)關(guān)還是檢察機(jī)關(guān)，幾乎都將正在進(jìn)行的偵查活動(dòng)視為特定的“國(guó)家秘密”，而拒絕向公眾和媒體透露，也不允許當(dāng)事人、辯護(hù)律師等獲悉其中的進(jìn)展情況。在這種背景下，上述這種旨在擴(kuò)大律師對(duì)偵查過(guò)程的參與范圍的立法建議，究竟能否被立法決策者所接受，以及在未來(lái)的《刑事訴訟法》中得到確立之后，能否得到順利的實(shí)施，這都是難以有完滿答案的問(wèn)題。

　　四　審判前程序中的救濟(jì)機(jī)制

　　根據(jù)前面的分析，在不建立基本的救濟(jì)機(jī)制的情況下，繼續(xù)擴(kuò)大律師辯護(hù)權(quán)利的外延和范圍，最多只能達(dá)到在書(shū)本法律上列舉更多“權(quán)利條款”的效果，而不會(huì)帶來(lái)律師辯護(hù)環(huán)境和辯護(hù)效果的實(shí)質(zhì)性改善。按照權(quán)利救濟(jì)的一般理論，訴訟程序意義上的“救濟(jì)”主要有兩個(gè)層面：一是“實(shí)體性救濟(jì)”，也就是針對(duì)偵查機(jī)關(guān)、檢察機(jī)關(guān)違反法律程序、剝奪律師辯護(hù)權(quán)利的行為，確立程序性制裁措施；
二是“程序性救濟(jì)”，亦即作為被侵權(quán)者的嫌疑人、辯護(hù)律師，針對(duì)偵查機(jī)關(guān)、檢察機(jī)關(guān)剝奪其辯護(hù)權(quán)利的行為，獲得向法院申請(qǐng)司法裁判的機(jī)會(huì)，從而促使法院對(duì)審判前程序的合法性進(jìn)行司法審查。其中，“實(shí)體性救濟(jì)”作為授權(quán)性規(guī)則中的“法律后果”要素，具有確定侵權(quán)行為之法律責(zé)任的功能。沒(méi)有這一要素，任何權(quán)利在遭受侵犯之后就無(wú)法追究侵權(quán)者的法律責(zé)任。“程序性救濟(jì)”作為一種訴權(quán)要素，構(gòu)成所有權(quán)利賴以實(shí)現(xiàn)的中介和橋梁，甚至可以被視為訴諸司法機(jī)關(guān)加以裁判的訴訟權(quán)利。沒(méi)有“程序性救濟(jì)”，法律即便確立了“違反法律程序行為的法律后果”，這些條款也會(huì)形同具文，侵權(quán)行為不會(huì)受到自動(dòng)的制裁，被侵權(quán)者更不會(huì)獲得有效的救濟(jì)。然而，現(xiàn)行《刑事訴訟法》盡管對(duì)律師在審判前程序中的各項(xiàng)“訴訟權(quán)利”做出了列舉式規(guī)定，卻沒(méi)有確立任何“實(shí)體性救濟(jì)”條款，也沒(méi)有為律師設(shè)定獲得“程序性救濟(jì)”的出路。這就使得幾乎每一項(xiàng)權(quán)利條款在其被轉(zhuǎn)化成為“法律規(guī)則”之時(shí)，就屬于一系列“不可救濟(jì)”的權(quán)利。除非偵查機(jī)關(guān)、檢察機(jī)關(guān)主動(dòng)執(zhí)行這些規(guī)則，自愿為律師的辯護(hù)活動(dòng)提供便利，否則，這些權(quán)利條款幾乎是無(wú)法得到實(shí)施的。我們可以結(jié)合現(xiàn)行刑事訴訟法有關(guān)律師辯護(hù)權(quán)利的各項(xiàng)規(guī)定，對(duì)這一問(wèn)題做出具體分析。

　　在會(huì)見(jiàn)在押嫌疑人問(wèn)題上，刑事訴訟法盡管規(guī)定“受委托的律師有權(quán)向偵查機(jī)關(guān)了解犯罪嫌疑人涉嫌的罪名，可以會(huì)見(jiàn)在押的犯罪嫌疑人，向犯罪嫌疑人了解有關(guān)案件情況”，但是，假如看守所要求律師會(huì)見(jiàn)一律需要取得偵查機(jī)關(guān)的批準(zhǔn)，而偵查機(jī)關(guān)又拒不批準(zhǔn)，或者看守所以律師所持有的文件不符合“有關(guān)規(guī)定”為由，拒絕律師會(huì)見(jiàn)的，法律并沒(méi)有對(duì)這種行為設(shè)定任何明確的法律后果。又假如在場(chǎng)監(jiān)視的偵查人員動(dòng)輒限制律師與嫌疑人交談的內(nèi)容、時(shí)間和會(huì)見(jiàn)的次數(shù)，授意看守所對(duì)會(huì)見(jiàn)過(guò)程進(jìn)行監(jiān)聽(tīng)和錄音，甚至偵查機(jī)關(guān)直接拒絕律師的會(huì)見(jiàn)申請(qǐng)，使得律師在偵查階段根本無(wú)法向嫌疑人了解任何案件情況，法律對(duì)此也同樣沒(méi)有確立任何明確的制裁性后果。[10]在律師查閱案卷材料方面，刑事訴訟法盡管規(guī)定“辯護(hù)律師自人民法院受理案件之日起，可以查閱、摘抄、復(fù)制本案所指控的犯罪事實(shí)的材料”，但對(duì)于檢察機(jī)關(guān)移送法院的“主要證據(jù)的復(fù)印件或者照片”以外的其他指控證據(jù)，卻沒(méi)有要求檢察機(jī)關(guān)在審判前提供給辯護(hù)律師。假如檢察機(jī)關(guān)以某一證據(jù)不屬于“主要證據(jù)”為由，拒絕將其在開(kāi)庭前展示給辯護(hù)律師，卻在開(kāi)庭過(guò)程中突然將該證據(jù)出示在法庭上，使律師無(wú)法對(duì)該證據(jù)進(jìn)行充分的防御準(zhǔn)備，也無(wú)法當(dāng)庭提出有效的辯護(hù)意見(jiàn)，法律對(duì)該證據(jù)的可采性也沒(méi)有確立任何消極性法律后果。[11]

　　在申請(qǐng)變更取保候?qū)彿矫�，�?duì)于偵查機(jī)關(guān)、檢察機(jī)關(guān)所采取的違法拘留、逮捕或者延長(zhǎng)未決羈押的決定，刑事訴訟法沒(méi)有確立明確的制裁性后果。尤其是對(duì)于那些任意延長(zhǎng)未決羈押期限，以至于達(dá)到超出刑事訴訟法所確立的最高羈押期限的，法律也沒(méi)有針對(duì)這種羈押行為以及在這種羈押期間所獲取的指控證據(jù)，確立任何消極性法律后果。[12]

　　在調(diào)查取證方面，律師在向檢察機(jī)關(guān)、法院申請(qǐng)調(diào)取、收集證據(jù)材料，傳喚證人出庭作證之后，遭到檢察機(jī)關(guān)、法院的無(wú)理拒絕的，刑事訴訟法也沒(méi)有規(guī)定任何制裁性法律后果。尤其是對(duì)于一審法院無(wú)理拒絕律師調(diào)取證據(jù)材料、傳喚證人出庭作證之申請(qǐng)的，法律也沒(méi)有將這種行為視為“違反法律程序、影響公正審判”的法定情形，從而使其承受被“撤銷(xiāo)原判、發(fā)回重審”的后果。

　　其實(shí)，律師在審判前階段的辯護(hù)活動(dòng)所遇到的困難，也可以被歸結(jié)為法律對(duì)侵權(quán)行為不設(shè)定任何制裁性后果的問(wèn)題。按照筆者以前所作的研究，這種程序性制裁是通過(guò)宣告無(wú)效的方式來(lái)實(shí)施的，也就是使那些違反法律程序、侵犯律師訴訟權(quán)利的行為，被宣告為違法行為，并使該行為以及由其所形成的證據(jù)、起訴和裁判結(jié)論被歸于無(wú)效。作為一種強(qiáng)調(diào)“程序中心主義”的制裁方式，程序性制裁機(jī)關(guān)并不一定導(dǎo)致侵權(quán)者個(gè)人承擔(dān)法律責(zé)任，卻可以發(fā)生“剝奪違法者違法所得之利益”的功效，最大限度地消除違法者侵犯訴訟權(quán)利的動(dòng)力，從而迫使其不得不遵守法律所規(guī)定的訴訟程序。只有這樣，違法者的侵權(quán)行為才能夠得到遏制，法律程序規(guī)則也才有得到實(shí)施的可能性，那些為法律所設(shè)定的權(quán)利也才能得到救濟(jì)。[13]

　　令人遺憾的是，中國(guó)刑事訴訟制度近期所發(fā)生的變革，在建立程序性制裁機(jī)制方面幾乎都沒(méi)有發(fā)生實(shí)質(zhì)性的進(jìn)步。人們習(xí)慣于為解決問(wèn)題而擴(kuò)大權(quán)利保障的外延和范圍，甚至繼續(xù)設(shè)定新的訴訟權(quán)利條款。但是，如果已有的訴訟條款都無(wú)法得到實(shí)施的話，那么，新增加的權(quán)利保障條款不也面臨同樣的問(wèn)題嗎？ 假如按照一些學(xué)者的建議，在刑事訴訟法中確立律師在預(yù)審訊問(wèn)中的“在場(chǎng)權(quán)”的話，那么，在偵查機(jī)關(guān)剝奪律師在訊問(wèn)時(shí)在場(chǎng)權(quán)的情況下，刑事訴訟法究竟要確立怎樣的制裁性條款呢？ 對(duì)于偵查人員在剝奪律師在場(chǎng)的情況下所獲得的有罪供述，法律真的能明確否定其證據(jù)能力嗎？

　　在我國(guó)刑事訴訟中，偵查機(jī)關(guān)剝奪律師會(huì)見(jiàn)權(quán)、申請(qǐng)取保候?qū)彊?quán)、閱卷權(quán)、調(diào)查權(quán)的情況，即使已經(jīng)達(dá)到非常嚴(yán)重的地步，也難以被納入非法證據(jù)排除規(guī)則的適用對(duì)象�，F(xiàn)行的非法證據(jù)排除規(guī)則的適用范圍還主要被限制在“刑訊逼供”等非法訊問(wèn)行為上。而從近期有關(guān)非法證據(jù)排除規(guī)則的司法發(fā)展情況來(lái)看，這一規(guī)則的適用范圍最多將被擴(kuò)展至通過(guò)那種不人道的手段所獲得的“非法言詞證據(jù)”上面，而很難將那些通過(guò)剝奪律師訴訟權(quán)利所獲得的“非法證據(jù)”包含進(jìn)來(lái)�？梢哉f(shuō)，在排除規(guī)則尚難以發(fā)揮權(quán)利救濟(jì)功能的情況下，那些被剝奪訴訟權(quán)利的辯護(hù)律師很難通過(guò)將問(wèn)題訴諸一審法院，來(lái)獲得有效的權(quán)利救濟(jì)。

　　而從“程序性救濟(jì)”的層面來(lái)看，由于法律沒(méi)有對(duì)那些限制、剝奪律師辯護(hù)權(quán)利的行為確立明確的程序性制裁條款，律師向法院尋求司法救濟(jì)也就沒(méi)有任何法律基礎(chǔ)了。無(wú)論是會(huì)見(jiàn)在押嫌疑人、查閱案卷材料、申請(qǐng)變更強(qiáng)制措施還是申請(qǐng)法院調(diào)查取證，律師在這些辯護(hù)活動(dòng)中一旦遇到困難，都無(wú)法將問(wèn)題訴諸司法裁判程序，法院也不會(huì)對(duì)偵查機(jī)關(guān)、檢察機(jī)關(guān)甚至下級(jí)法院拒絕為律師提供法律保障的行為，進(jìn)行任何形式的合法性審查。尤其是對(duì)于偵查機(jī)關(guān)、檢察機(jī)關(guān)直接剝奪律師訴訟權(quán)利的行為，嫌疑人、辯護(hù)律師都無(wú)法向法院申請(qǐng)司法審查，從而使其合法性接受法院的司法裁判。

　　很顯然，無(wú)論是在第一審程序還是在二審程序中，偵查機(jī)關(guān)、檢察機(jī)關(guān)在審判前階段剝奪律師訴訟權(quán)利的行為，還無(wú)法被納入司法審查的軌道，這些訴訟行為還處于不可訴的狀態(tài)。其中，在第一審程序中，法院對(duì)偵查機(jī)關(guān)、檢察機(jī)關(guān)訴訟行為進(jìn)行合法性審查的惟一途徑，就是通過(guò)審查偵查行為、審查起訴行為的合法性，確定是否將那些違法所得的“指控證據(jù)”排除于法庭之外，或者對(duì)于嚴(yán)重違反法律程序、破壞司法公正的公訴行為，作出公訴無(wú)效之宣告。而在第二審程序中，二審法院對(duì)于一審法院拒絕為被告人、辯護(hù)律師所遭受的侵權(quán)行為提供司法救濟(jì)的行為，將其視為“違反法律程序、影響公正審判”的行為，并作出裁判無(wú)效之宣告。

　　陳瑞華，北京大學(xué)法學(xué)院教授，法學(xué)博士。

　　【注釋】

　　[1]2002年10月13日至23日，司法部研究室組織了一次有關(guān)“律師在刑事訴訟中若干問(wèn)題”的調(diào)研活動(dòng)，先后對(duì)浙江、云南、河南等省的律師、律師管理部門(mén)以及公檢法機(jī)關(guān)進(jìn)行了調(diào)查和座談，寫(xiě)成了“關(guān)于律師在刑事訴訟有關(guān)問(wèn)題的調(diào)研報(bào)告”。孫業(yè)群：“做一個(gè)刑辯律師究竟有多難——律師參與刑事訴訟活動(dòng)有關(guān)問(wèn)題的思考”，《中國(guó)律師》2003年第4期。

　　[2]田文昌、周漢基：“刑事訴訟：律師為你而困惑”，《中國(guó)律師》2000年第11期。

　　[3]參見(jiàn)孫業(yè)群：“做一個(gè)刑辯律師究竟有多難——律師參與刑事訴訟活動(dòng)有關(guān)問(wèn)題的思考”，《中國(guó)律師》2003年第4 期；
康懷玉：“讓我看到法律——刑辯律師的真實(shí)處境及其他”，《律師與法制》2005年第1期。

　　[4]參見(jiàn)徐靜村：“《中華人民共和國(guó)刑事訴訟法第二修正案》(學(xué)者擬制稿) ”，《刑事訴訟前沿研究》第四卷，徐靜村主編，中國(guó)檢察出版社2005年版；
陳衛(wèi)東主編：《模范刑事訴訟法典》，中國(guó)人民大學(xué)出版社2005年版。

　　[5]翟惠敏等：“‘見(jiàn)證’訊問(wèn)：?jiǎn)��?dòng)并等待加速”，《法制日?qǐng)?bào)》2005年5月22日，方圓觀察版。

　　[6]有關(guān)檢察機(jī)關(guān)法律監(jiān)督的性質(zhì)及其局限性，參見(jiàn)陳瑞華：《程序性制裁理論》，中國(guó)法制出版社2005年版，第97頁(yè)以下。

　　[7]參見(jiàn)陳瑞華：《程序性制裁理論》，第368頁(yè)以下。

　　[8][德]拉德布魯赫：《法學(xué)導(dǎo)論》，米健、朱林譯，中國(guó)大百科全書(shū)出版社1997年版，第121頁(yè)。

　　[9]廖建華：“法律的勝利——公安機(jī)關(guān)侵犯律師會(huì)見(jiàn)權(quán)所引發(fā)的訴訟及思考”，中華全國(guó)律師協(xié)會(huì)刑事業(yè)務(wù)委員會(huì)1999年會(huì)會(huì)議材料；
另參見(jiàn)董小軍：“公安機(jī)關(guān)憑什么剝奪律師的會(huì)見(jiàn)權(quán)”，《律師與法制》2003年第9期。

　　[10]參見(jiàn)康懷玉：“讓我看到法律——刑辯律師的真實(shí)處境及其他”，《律師與法制》2005年第1期。

　　[11]參見(jiàn)張軍、姜偉、田文昌：《刑事訴訟：控辯審三人談》，法律出版社2001年版，第392頁(yè)以下。

　　[12]田文昌、周漢基：“刑事訴訟：律師為你而困惑”，《中國(guó)律師》2000年第11期。

　　[13]關(guān)于程序性制裁的性質(zhì)及其理論基礎(chǔ)，參見(jiàn)陳瑞華：“程序性制裁的法理學(xué)分析”，《中國(guó)法學(xué)》2005年第12期。

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