王利明：論法典中心主義與我國民事立法的體系化(下)

　　【摘要】 民事領(lǐng)域的法典中心主義，是指在民事法律部門的全部淵源體系中，民法典處于核心的地位。法典中心主義有助于保障私法規(guī)則的統(tǒng)一性、實現(xiàn)民法淵源的體系化和確立民法基本價值的中心地位。民法典應(yīng)當(dāng)對單行法起著法律創(chuàng)制上的指導(dǎo)作用和法律適用上的統(tǒng)率作用；
同時單行法對民法典也起著細(xì)化補充、輔助、維持民法典體系性以及發(fā)展和實驗等作用。因此在民法典制定時必須處理好民法典和單行法的關(guān)系，在堅持民法典為中心的同時，做好立法的規(guī)劃和統(tǒng)籌，增強立法的科學(xué)性、針對性和體系性。在我國目前的立法狀況下，談?wù)撊シǖ浠癁闀r尚早。我國應(yīng)當(dāng)盡快制定民法典，同時也要關(guān)注去法典化的現(xiàn)象，注重協(xié)調(diào)民法典與單行法的關(guān)系，避免單行法自成體系。

　　【關(guān)鍵詞】法典中心主義；
民法典；
單行法；
體系化；
去法典化

　　四、去法典化現(xiàn)象并沒有否定法典中心主義

　　(一)去法典化現(xiàn)象產(chǎn)生的原因

　　所謂去法典化(decodification)，又稱為法典的分解或者解法典化，是指由于在法典之外產(chǎn)生的大量特別法削弱了民法典的中心地位和基本價值，且這些特別法本身構(gòu)成了若干微系統(tǒng)(micro-systems)，從而使民法典本身被邊緣化。此種現(xiàn)象在學(xué)術(shù)上稱為“去法典化”[1]。德國學(xué)者維亞克爾，很早就看出法典到了資本主義后期將由盛轉(zhuǎn)衰的“危機”，[2]法國學(xué)者里貝爾(Ripert)在1948年出版的《法律的衰落》中呼吁學(xué)界關(guān)注民法典之外特別法的大量增長現(xiàn)象，但當(dāng)時并沒有受到學(xué)者們的關(guān)注。[3]直到1979年，意大利學(xué)者伊爾蒂(Irti)在書中提出“去法典化”的主張，去法典化現(xiàn)象才受到各方的矚目。伊爾蒂指出，去法典化是一種“逐漸把民法典掏空的立法活動，通過一系列的立法活動，在民法典之外調(diào)整民事關(guān)系，并提出一些新的原則。在民法典的周圍，涌現(xiàn)出一些‘民事微觀制度’”[4]。去法典化的特征在于：一方面，去法典化針對的是既有的民法典。去法典化現(xiàn)象所消解的是法典的中心地位，所以，它必然發(fā)生于那些以法典為中心的成文法國家，對于完全沒有法典化的國家，當(dāng)然也就無所謂去法典化問題。而且去法典化只是一種客觀的法律現(xiàn)象，并非是某一學(xué)派的主觀性主張。[5]另一方面，去法典化只是使法典的中心地位受到了動搖，“民法典已經(jīng)不再是民法體系中至高無上的統(tǒng)治者”[6]，“它那井井有條的體系有時似乎不再能成為大量新法律的、組織上的參照系”[7]。但去法典化的本意并非在于反對制定民法典，或者完全否定民法典的意義。法典中心地位的動搖主要表現(xiàn)在法律淵源的多元化，法典的適用范圍受到了很大的限制，但去法典化并未完全導(dǎo)致法典的徹底解體或者消亡。

　　去法典化的原因是什么?按照繆勒羅(Murillo)的看法，“民法法系和普通法系的比較法學(xué)者們都承認(rèn)，在民法法系內(nèi)部，出現(xiàn)的根本性變化是所謂去法典化、憲法化、超國家性立法以及再法典化”[8]�，F(xiàn)代社會節(jié)奏加快、發(fā)展迅速，僅僅一部民法典還不足以有效調(diào)整全部民事法律關(guān)系，并且民法典本身是對市民生活的高度抽象和概括，難以涵蓋所有生活現(xiàn)象，因而，以民法典為中心制定一系列單行法成為必要。由于民法典在許多方面的規(guī)范比較簡略，例如，傳統(tǒng)民法典中侵權(quán)責(zé)任部分一般都很簡略，隨之而出現(xiàn)的問題是，法院通過大量的判例來彌補規(guī)范簡略的不足。這也是去法典化產(chǎn)生的重要原因。大量民法典之外的單行法以及其他法律淵源的產(chǎn)生，導(dǎo)致民法典在一定程度上被邊緣化。具體說來，表現(xiàn)為如下幾個方面：

　　第一，單行法的大量衍生。皮卡佐(Diez Picazo)認(rèn)為，“去法典化是法典之外的特別立法的增殖而導(dǎo)致的法典單元體的重大分裂”[9]。這些單行法所涉及的領(lǐng)域有：勞動法、城市和農(nóng)業(yè)租賃、知識產(chǎn)權(quán)、保險、運輸合同、競爭法、壟斷以及消費者保護等方面的立法。這些單行立法形成諸多的微系統(tǒng)(micro-sys-tem)，它們具有自己獨特的價值、原則和自成一體的制度體系，與民法的價值、原則不完全符合。[10]例如，消費者權(quán)益保護法律采用有別于民法典平等、意思自治的原則，強化國家干預(yù)色彩，突出了對消費者經(jīng)濟地位的關(guān)注和保護。這些原則在對此類特定問題的解決上具有普遍適用性，因此逐漸形成獨立于民法典的“微觀民事規(guī)范系統(tǒng)”[11]。這使得民法典難以發(fā)揮中心作用，導(dǎo)致民法典被邊緣化，被分解了。[12]第二，法官造法的發(fā)展也推動了去法典化現(xiàn)象的發(fā)展。在大陸法系國家，近幾十年來法官通過對法律條款的解釋和填補法律漏洞等活動，極大地推動了民法的發(fā)展，豐富了民法的內(nèi)容。[13]“隨著立法在民法典以外不斷創(chuàng)新一種新的民法形式，法院也通過解釋或發(fā)展新的判例規(guī)則而創(chuàng)制另一種形式。法院根據(jù)新的社會條件，通過對立法條文解釋的形式來適用法典，從而導(dǎo)致了一種類似于英美法的實體法形式。”[14]例如，在法國，侵權(quán)責(zé)任法在法典中規(guī)定得極為簡略，因而其規(guī)則的實質(zhì)內(nèi)容大都是通過法官造法而形成或發(fā)展起來的。20世紀(jì)早期西班牙法院所創(chuàng)制的“權(quán)利濫用”、“誠實信用”、“情事變更條款”、“任何人不得與自己先前的行為抵觸”、“前契約的一般理論”等內(nèi)容。[15]德國法官根據(jù)《德國民法典》第242條一般條款創(chuàng)設(shè)“情事變更”理論。但此種現(xiàn)象又導(dǎo)致另外一個問題的出現(xiàn)，即導(dǎo)致民法典有可能被邊緣化。

　　第三，立憲主義的發(fā)展對于民法典的影響。在第二次世界大戰(zhàn)以前，憲法對于民法的影響較小，相反，民法典卻具有憲法性的意義。以法國為例，法國學(xué)者大多認(rèn)為，《法國民法典》似乎是“最為持久和唯一真正的法國憲法，許多方面具有憲法的意義”[16]。民法典確認(rèn)的許多重要權(quán)利如財產(chǎn)權(quán)、人格權(quán)等后來都上升為憲法上的權(quán)利。但在第二次世界大戰(zhàn)以后，憲法開始對民法產(chǎn)生重大影響。許多國家設(shè)立了憲法法院或者憲法委員會等憲法性司法機構(gòu)(例如，奧地利、德國、意大利的憲法法院，西班牙的憲法法庭，法國的憲法委員會)[17]，以審查法律本身的合憲性。由此，憲法對于民法的影響進一步加強，大量的民事法律必須符合憲法的要求。例如，憲法性司法機構(gòu)通過對憲法平等原則的解釋，深刻地影響了合同法、家庭法、繼承法的有關(guān)內(nèi)容。再如，德國法院依據(jù)德國憲法的規(guī)定而創(chuàng)設(shè)了一般人格權(quán)的概念。這些現(xiàn)象都使得民法典自足和自成體系的神話進一步破滅。正如美國學(xué)者梅利曼(Merryman)所言，“民法典已經(jīng)不再能如過去在資產(chǎn)階級的自由主義憲法時代那樣，發(fā)揮憲法性功能”[18]。

　　第四，超國家立法的發(fā)展也加劇了去法典化現(xiàn)象。在歐洲國家，歐洲聯(lián)盟的指令、地區(qū)和次地區(qū)性一體化協(xié)定以及國際商事立法的進展(如《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約》)等[19]，都對當(dāng)代大陸法系國家的民法典產(chǎn)生了重大影響，甚至直接威脅到了這些民法典的前途。[20]歐盟議會的各種指令都對歐盟各國有直接的約束力，如關(guān)于消費者保護的法律等，被稱為“共同體法”，即直接在歐盟各國的國內(nèi)法律制度中適用的規(guī)范，與民法典并駕齊驅(qū)，有時還變通民法典的規(guī)范，也使民法典的作用陷入危機。[21]《德國民法典》在2002年對債法進行改革，很大程度上也是受歐盟立法的影響。

　　應(yīng)當(dāng)承認(rèn)，在大陸法系，許多國家民法典開始面臨去法典化的問題。[22]據(jù)此，有學(xué)者認(rèn)為，與其法典化，還不如將法典的內(nèi)容分割為多個法律部門，如體育法、藝術(shù)法、醫(yī)藥法、產(chǎn)品責(zé)任法等等，而不是制定一部包羅萬象的民法典，會更符合社會的發(fā)展趨勢。[23]需要指出的是，去法典化現(xiàn)象并沒有從根本上動搖法典的中心地位。根據(jù)位于普通法區(qū)域的加拿大的渥太華大學(xué)所作的一項統(tǒng)計：在全世界，超過150個國家占全球60%的人口采用的是大陸法系。[24]雖然單行法大量增長，但是，民法典仍然是大陸法國家的民事基本法，也是私法的核心。[25]尤其是隨著再法典化運動的展開，民法典吸收了單行法的規(guī)則，從而繼續(xù)保持其民法體系的中心地位。

　　(二)去法典化與我國民法典的制定

　　如前所述，去法典化現(xiàn)象對民法典的地位提出了挑戰(zhàn)。有學(xué)者甚至認(rèn)為，由于單行法的大量增加，導(dǎo)致法典不再成為法律淵源的中心，法典不再作為一個參照體系。[26]這就提出了這樣的問題：究竟應(yīng)當(dāng)編纂民法典還是應(yīng)當(dāng)制定單行的特別法，特別是授權(quán)政府制定大量的行政法規(guī)等?或者是重新制定民法典?在法典之外，是否應(yīng)當(dāng)允許單行法自成體系?或者通過制定單行法典的方式來代替民法典的制定?一種觀點認(rèn)為，伊爾蒂的民法典分解理論揭示了民事特別法不斷取代民法典的歷史趨勢。因此，我國未來民法典只應(yīng)規(guī)定民法的基本制度和指導(dǎo)原則，對各項民事制度的調(diào)整，應(yīng)當(dāng)交由民事特別法來完成，民法典的規(guī)定應(yīng)當(dāng)從數(shù)量向質(zhì)量轉(zhuǎn)化。[27]另一種觀點認(rèn)為，主要應(yīng)當(dāng)通過制定單行法的方式來實現(xiàn)民法的體系化，而不用通過法典化的方式來實現(xiàn)體系化。[28]

　　應(yīng)當(dāng)說，這兩種觀點都注意到了民法典與民事單行法之間的矛盾，以及法典的功能在現(xiàn)代社會受到的更多挑戰(zhàn)，尤其是注意到了社會快速發(fā)展對民法典體系開放性的要求。誠然，現(xiàn)代社會生活紛繁蕪雜，一部法典所調(diào)整社會關(guān)系的范圍也是有限的。即便是制定民法典之后，其也不能成為調(diào)整民事法律關(guān)系的唯一法律淵源，而仍然需要單行法或者判例的補充和協(xié)調(diào)。但是，這并不意味著法典生命力的終結(jié)，不能因為去法典化現(xiàn)象的產(chǎn)生而否定制定民法典的必要性。因為如果否定了法典的中心地位，由單行法形成的“微系統(tǒng)”就游離于法典之外，相互間極易發(fā)生價值理念和制度的沖突和矛盾，不利于法制的統(tǒng)一和法律秩序的維護。

　　我國應(yīng)當(dāng)盡快頒布民法典，而不能完全依靠單行法或者單行法匯編的方式來實現(xiàn)民法的體系化。新中國成立五十多年，特別是改革開放以來，我國先后頒布了大量民事法律，例如《民法通則》、《婚姻法》、《繼承法》、《合同法》、《擔(dān)保法》、《物權(quán)法》等法律和各種司法解釋，已經(jīng)從總體上消除了民事法律“無法可依”的現(xiàn)象。但由于沒有頒布一部民法典，各個單行法實際上已經(jīng)形成了諸多的微系統(tǒng)。而且單行法相互之間出現(xiàn)大量的重復(fù)和矛盾現(xiàn)象，尤其是因為單行法自成體系，彼此之間的一般法與特別法的關(guān)系模糊，裁判規(guī)范的性質(zhì)也難以認(rèn)定，這些不僅給法院適用法律帶來了困難，而且給民眾知曉法律增加了難度。因此，在今后相當(dāng)長的時間內(nèi)，我們的主要任務(wù)應(yīng)當(dāng)是通過法典化來解決民事立法的體系化問題。換言之，我們應(yīng)當(dāng)采取法典化而不是單行法匯編的方式來實行民事立法的體系化。迄今為止，我國仍然未出臺一部民法典，因此也并未發(fā)揮出法典化的積極效應(yīng)。因此，在目前的狀況下，談?wù)撍�謂去法典化為時過早。在我國現(xiàn)階段，為了適應(yīng)經(jīng)濟和社會發(fā)展的需要，我們應(yīng)當(dāng)盡可能制定民法典，當(dāng)然，在制定民法典時，也要關(guān)注“去法典化”的現(xiàn)象，注重協(xié)調(diào)民法典與單行法的關(guān)系，避免單行法自成體系。在編纂民法典之時，要充分貫徹民法的基本原則，在具體條文上不要過于僵硬，在制度設(shè)計方面要保持一定的彈性，并適當(dāng)?shù)刂贫��?zhǔn)用和授權(quán)條款。如果我們要照搬所謂去法典化的觀點，會進一步加劇單行法的自我繁衍，并將導(dǎo)致法律淵源的進一步混亂，這對我國顯然是有害的。如果否定民法典的意義，就會導(dǎo)致民事基本法律制度難以確定，公民的基本民事權(quán)利難以獲得充分的保護。

　　【注釋】

　　[1]石佳友：《民法法典化的方法論問題研究》，19頁，北京，法律出版社，2007。

　　[2]蘇永欽：《民法典的時代意義》，載王利明、郭明瑞、潘維大主編：《中國民法典基本理論問題研究》，47頁，北京，人民法院出版社， 2004。

　　[3]轉(zhuǎn)引自石佳友：《民法法典化的方法論問題研究》， 20頁，北京，法律出版社，2000

　　[4][意]那蒂達(dá)林若·伊爾蒂：《歐洲法典的分解和中國民法典之未來》，載張禮洪等主編：《民法法典化、解法典化和反法典化》，517頁，北京，中國政法大學(xué)出版社， 2008。

　　[5] Philippe Rémy， La recodification civile， in Droits， vol·26， La codification-2，PUF，1998，p·10·

　　[6] [意]桑德羅·斯奇巴尼：《法典化及其立法手段》，丁玫譯，載《中外法學(xué)》，2002(1)

　　[7]費安玲等譯：《意大利民法典》，1997年版前言，北京，中國政法大學(xué)出版社，2004。

　　[8]Maria Luisa Murillo，The Evolution of Codification in the Civil Law Legal System：
towards：Decodification and Recodification，(點擊此處閱讀下一頁)

　　 2001 Journal of Trans-national Law and Policy·

　　[9] LuisDiez-Picazo y Ponce de Leon， Codificacion， Descodificacion yRecodificacion， Anuario de Derecho Civi，l Apr·-Jun·，1992，at47

　　[10]參見[美]約翰·亨利·梅利曼：《大陸法系》，2版，顧培東、祿正平譯， 152頁，北京，法律出版社， 2004。

　　[11]Natalino Irt，i L etàdella decodificazione (3d ed·， 1989); JosefEsser， Gesetzesrationalitt im Kodifikationszeitalterund heute，in 100 Jahre oberste deutsche Justizbeh rde 13 (Hans-Jochen Vogel& JosefEsser eds·，1977)·

　　[12]參見張禮洪：《民法典的分解現(xiàn)象和中國民法典的制定》，載《法學(xué)》， 2006(5)。

　　[13] Maria LuisaMurillo， Forma yNulidad delPrecontrato 50， 53 (1993) (Spain)·

　　[14] [美]格倫頓·戈登等：《比較法律傳統(tǒng)》，米健等譯，32頁，北京，中國政法大學(xué)出版社，1993。

　　[15] LuisDiez-Picazo y Ponce de Leon， Codificacion，Descodificacion yRecodificacion，Anuario de Derecho Civil Apr·-Jun·， 1992，at47

　　[16] [美]格倫頓·戈登等：《比較法律傳統(tǒng)》，米健等譯，73頁，北京，中國政法大學(xué)出版社，1993。

　　[17] LuisDiez-Picazo y Ponce de Leon， Codificacion，Descodificacion yRecodificacion， Anuario deDerechoCivil Apr·-Jun·， 1992， at473-84

　　[18] LuisDiez-Picazo y Ponce de Leon， Codificacion，Descodificacion yRecodificacion， Anuario deDerechoCivil Apr·-Jun·， 1992， at473-84·

　　[19] See John A·Spanogle& PeterW inship， InternationalSalesLaw：
a Problem-Oriented Coursebook 51 (WestGroup ed·， 2000

　　[20] Reinhard Zimmerman， Estudios de Derecho Privado Europeo 111， 112~59 (AntoniVaquerAloy trans·， Civitas ed·， 2000)

　　[21]參見費安玲等譯：《意大利民法典》，1997年版前言，北京，中國政法大學(xué)出版社， 2004。

　　[22] MaryAnn Glendon et al·， Comparative LegalTraditions 44～64 (1994)， at64·

　　[23] XXIV colloque on European Law Reform ofCivilLaw in Europe， Council ofEurope Pubulishing， 1994， p·16·

　　[24]參見石佳友：《論民法典的特征與優(yōu)勢》，載《南都學(xué)壇》，2008(2)

　　[25]參見費安玲等譯：《意大利民法典》，1997年版前言，北京，中國政法大學(xué)出版社， 200

　　[26] Philippe Rémy， La recodification civile， in Droits， vol·26， La codification-2， PUF， 1998， p·1

　　[27]參見張禮洪：《民法典的分解現(xiàn)象和中國民法典的制定》，載《法學(xué)》，2006(5)

　　[28]參見伍治良：《論中國民法形式現(xiàn)代化之構(gòu)想——中國制定民法典必要性之反思》，載《湖北社會科學(xué)》， 2005(1)。

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