姜明安：規(guī)范司法裁量權的六個重要途徑

　　在法學理論和法律實務中，人們一般特別關注行政裁量權，而較少有人關注司法裁量權。這自然是有一定道理的。因為在行政領域，各級各類行政機關要直接對國家經(jīng)濟、社會、文化等廣泛的事務進行管理，經(jīng)常和大量涉及政策選擇、規(guī)劃設計、突發(fā)事件應對等需要不斷適應新情況、新變化的事務，這些事務不能事前由立法完全加以明確、具體的規(guī)定，以給出準確界限和確切的行為規(guī)范，法律不能不賦予行政機關以相機行事的廣泛的裁量權。

　　而司法的情況則有所不同，法院主要是針對當事人之間已經(jīng)發(fā)生的爭議、糾紛進行裁決，法律對爭議雙方的權利、義務通�？梢远�且事實上往往也會實際作出較明確的規(guī)定。從而，相對于行政機關，法律賦予法院的裁量權自然要小些，司法裁量的空間自然比行政裁量的空間要狹窄些。特別是司法中的行政審判，因為是法院對行政相對人與行政主體之間爭議的裁決，而行政主體的職權、職責和行使職權、職責的程序更是最大限度地由法律明確規(guī)定，加上行政訴訟法規(guī)定法院在行政訴訟中只能審查具體行政行為的合法性，不審查其合理性，故相對于民事審判，其司法裁量空間無疑又更小些。

　　然而，盡管司法裁量，特別是行政審判中的司法裁量，其裁量權和裁量空間均不及行政裁量，但司法裁量并不是不存在，而且其裁量權和裁量空間亦不可小視。

　　首先，司法裁量是司法權的基本構成要件，從某種意義上來講，沒有司法裁量就沒有司法權。司法權主要任務即是解決爭議，處理案件，而解決爭議、處理案件就必須要有裁量。不要說法律不可能對人們在現(xiàn)實生活中的每一種行為都設定具體明確的規(guī)則，即使法律對之都設定了具體明確的規(guī)則，法官將規(guī)則適用于具體案件事實也必須要進行判斷、裁量。

　　其次，在整體上，特別是在行政決策層面，行政的裁量權大于司法裁量，但就執(zhí)法者個人而言，法官的自由裁量權甚至大于行政官員的自由裁量權。因為行政的原則是下級服從上級，而司法的原則是合議庭獨立審判，其裁量并不需要請示院長、庭長。即使就行政審判而言，法院雖然不能以司法裁量代替行政機關的行政裁量，但是，法院在適用法律、認定證據(jù)、選擇判決形式（如是選擇撤銷，還是選擇撤銷并責令重作，或者選擇確認違法，責成行政機關賠償?shù)龋┑确矫嫒韵碛袕V泛的裁量權，就是對行政機關的某些行政裁量（如行政處罰），法院如認定其顯失公正，亦可以司法裁量取代行政裁量，直接予以變更。

　　司法裁量與行政審判中的司法裁量的客觀存在是毫無疑問的。司法裁量與行政裁量一樣，是一種手段和工具，這種手段和工具的運用既可以為善，執(zhí)法者可運用其裁量權保障個案的實質(zhì)公正和實質(zhì)正義。執(zhí)法者欲實現(xiàn)“不同情況，不同對待”的個案正義，沒有裁量權是不可能的；
同樣，這種手段和工具的運用也可以為惡，執(zhí)法者可利用法律賦予其裁量空間為自己濫權、偏私服務。在有裁量空間的案件中，法官可以同樣情況，不同對待，不同情況，同樣對待。這種不公正可能是因為執(zhí)法者故意考慮不相關因素，不考慮相關因素，也可能是因為執(zhí)法者疏忽大意或執(zhí)法者素質(zhì)低下（不知怎樣正確行使裁量權）。因此，為保證司法裁量為善，使司法裁量成為實現(xiàn)實質(zhì)正義的手段，避免司法裁量為惡，防止其成為濫權偏私的工具，法律有必要對司法裁量權的行使加以規(guī)范和規(guī)制。

　　那么，如何規(guī)范和規(guī)制司法裁量，保證司法裁量權正當行使呢?根據(jù)國內(nèi)外法治的實踐，大致有以下六個途徑：

　　其一，通過立法目的、立法精神規(guī)范和規(guī)制司法裁量。法律對某一事項沒有作出明確具體的規(guī)定，法官怎么判案，重要方法之一是探尋立法目的和立法精神。法律的立法目的和立法精神通常見于相應法律的總則。例如，法院對某些受案范圍或原告資格不明確的行政訴訟案件，法院在決定是否受理或是否駁回原告起訴時，其進行裁量就必須考慮行政訴訟法總則第一條確定的立法目的，其決定是否最有利于“保護公民法人和其他組織的合法權益，維護和監(jiān)督行政機關依法行使行政職權”。

　　其二，通過法的基本原則規(guī)范和規(guī)制司法裁量。法的基本原則可能是成文的，也可能是不成文的。如信賴保護原則、比例原則、法律優(yōu)位、法律保留原則、誠信原則、正當法律程序原則，等等。例如，法院在裁決有關規(guī)劃、征收、征用、拆遷等行政糾紛案件中，其裁量權行使往往要運用信賴保護原則和比例原則等行政法基本原則。

　　其三，以判例、慣例規(guī)范和規(guī)制司法裁量。判例是典型和權威案例，如最高人民法院判決的案例或最高人民法院公報登載的案例；
慣例是國家機關或公民、法人、其他組織習慣性行為規(guī)則，如行政慣例。要求法官在行政審判中運用判例、慣例，是防止其行使裁量權時因缺乏基本的統(tǒng)一尺度而反復無常，導致同案不同判，判決高下懸殊的重要制度性保障。

　　其四，以政策規(guī)范和規(guī)制司法裁量。政策是黨和國家根據(jù)一定時期的形勢和任務制定的調(diào)整相應社會關系的具有一定約束力，但不具有法律強制力的規(guī)范。例如，黨中央和國務院根據(jù)當前國際金融、經(jīng)濟危機制定、出臺的各種政策。對這些政策，法院在司法中行使裁量權時無疑應予考慮。當然，政策必須在憲法和法律的范圍內(nèi)制定，一些地方和部門違法出臺的“土政策”則不應成為司法裁量的根據(jù)。例如，前一段時期，有關部門為貫徹中央應對當前嚴重經(jīng)濟局面而提出的“三�！保ūＴ鲩L、保民生、保穩(wěn)定）要求而制定的安監(jiān)執(zhí)法“三不罰”政策（“首查不罰”、“整改過程中不罰”和“無嚴重后果不罰”）就不應成為司法裁量的根據(jù)。政策雖然可依據(jù)不同時空的不同社會形勢，在法律留給執(zhí)法者的裁量空間內(nèi)選擇最佳適用度。就法律責任而言，可選擇的適用度即有從輕、從重、減輕、免除處罰等（而不能選擇一律不罰）。政策在做這種選擇時，除了要考慮形勢、任務等基本因素外，還必須遵循法定裁量要件，盡管這些要件也有一定的“彈性”。但是，在任何情況下，政策，特別是地方和部門的政策，都不能突破法律。法律的效力高于政策，政策的調(diào)整必須以法律的裁量空間為限，不能突破法律的規(guī)定。違法的政策自然不能成為司法裁量的根據(jù)。

　　其五，以裁量基準規(guī)范和規(guī)制行政裁量。裁量基準是執(zhí)法機關（包括行政機關和司法機關）專門為規(guī)范執(zhí)法裁量制定的具體判斷、裁量標準，通常是對法律、法規(guī)原則性、抽象性、彈性條款或裁量幅度過大的條款具體化、細化和量化。裁量基準不是法律，在一般情況下，執(zhí)法者必須遵循裁量基準，但出現(xiàn)特殊情形，執(zhí)法者可不遵循，而應在法律賦予的裁量權范圍內(nèi)作出行為。對此，執(zhí)法者應在法律文書中說明理由。2008年4月2日《人民日報》曾刊登這樣一個案例：某日，律師周某駕車行駛至云南省文山縣境內(nèi)省道210線某處時，被文山縣交警大隊執(zhí)勤民警攔下，告知其行駛速度為每小時90公里，已超出該路段每小時70公里的限速。文山縣交警大隊根據(jù)《道路交通安全法》第90條的規(guī)定（該條規(guī)定：機動車駕駛人違反道路交通安全法律、法規(guī)關于道路通行規(guī)定的，處警告或者20元以上200元以下的罰款），對周處以罰款200元、記3分的處罰。周不服，訴至法院，認為根據(jù)《云南省道路交通安全違法行為處罰標準暫行規(guī)定》（即行政處罰裁量基準），超速未達50%的，處罰款50-100元；
超速超過50%的，處罰款100-200元。其超速未達50%，交警依法定處罰幅度最上限罰款沒有充分法律根據(jù)。從以裁量基準規(guī)范和規(guī)制司法裁量的現(xiàn)代法治觀點審視，《暫行規(guī)定》雖然不是法律，但它是依法制定的裁量基準，是限制執(zhí)法者濫用裁量權的重要手段。在一般情況下，它應該得到執(zhí)法者的嚴格遵守，違反即構成違法。但裁量基準又畢竟不是法律，在某些特定情況下，執(zhí)法者可以不遵循，而在法律賦予的裁量權范圍內(nèi)作出行政行為。就本案而言，如違法者違法超速路段具有特別危險或當日氣候特別惡劣，或違法者違法具有可能導致重大事故的某種特別情節(jié)，交警不遵循《暫行規(guī)定》而給予相對人以《道路交通安全法》規(guī)定的罰款最高限處罰是可以的。因為行政機關制定裁量基準時難于、甚至不可能對所有違法情形均予以考慮（如《暫行規(guī)定》就只考慮了違法者超速量一個情節(jié)）。當然，執(zhí)法者不遵循裁量基準必須在法律文書中詳細說明理由。否則，裁量權濫用即難于避免。

　　其六，以程序規(guī)范和規(guī)制司法裁量。程序是規(guī)制司法裁量的重要手段。程序包括法定程序和正當程序。法定程序主要是指三大訴訟法規(guī)定的程序。在行政審判中，法官無疑首先應遵循《行政訴訟法》規(guī)定的程序，在某些問題行訴法無規(guī)定的情況下，行政審判亦應遵循民訴法規(guī)定的程序。正當程序是法理而非具體法律確定的程序，如告知、說明理由、聽取申辯、自己不做自己的法官，公開、公正、公平等。法定程序和正當程序對于保障法官正確行使裁量權，防止其濫用具有特別重要的意義。

　　以上規(guī)范和規(guī)制司法裁量權行使的規(guī)則，有的是硬法規(guī)定的（如法定程序規(guī)則），但大多數(shù)源于軟法。軟法既有成文法的軟法，也有不成文法的軟法，既有靜態(tài)的軟法，也有動態(tài)的軟法。軟法在規(guī)制司法裁量權方面的作用主要有三：

　　其一，指導裁量。軟法為司法裁量提供標準和依據(jù)，法官在裁量中必須考慮軟法提供的這些標準和依據(jù)。而且，在一般情況下應遵循這些標準和依據(jù)。在特殊情況下不遵循必須說明理由。

　　其二，促進裁量。法律賦予法官的裁量權法官必須行使，不得懈怠。即法官裁量時應考慮多種方案，在多種方案中選擇，進行選擇則應考慮應該考慮的因素，不考慮不應該考慮的因素，在此基礎上選優(yōu)。

　　其三，制約裁量。軟法對于規(guī)制司法裁量權的重要作用是防止裁量權濫用。法律賦予法官裁量權是要求法官根據(jù)一定的，但難于為硬法確定的規(guī)則對法律事實進行判斷、衡量，對法律爭議、糾紛進行裁決。這種“一定的規(guī)則”主要就是軟法。有了軟法，某些法官即使想濫用裁量權，也不敢和不能隨意濫用。軟法對裁量的促進作用主要是解決法官對司法裁量的不作為，應裁量而不裁量；
軟法對裁量的制約作用主要是解決法官對司法裁量的亂作為，濫用司法裁量權。

　　姜明安，北京大學法學院教授、博士生導師。

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