馬嶺：憲法權(quán)利但書與憲法義務(wù)

　　摘 要：憲法權(quán)利但書是對憲法權(quán)利的限制，憲法義務(wù)是制憲者（人民）要求自己對國家的義務(wù)（服從法律）。權(quán)利但書與義務(wù)在主體、所禁止侵犯的對象以及與權(quán)利的關(guān)系等方面均有所不同。憲法權(quán)利但書與憲法義務(wù)都是原則的，并具有某種程度的重合性。各憲法權(quán)利但書形成了整個憲法權(quán)利的關(guān)系網(wǎng)。作為義務(wù)對他人的義務(wù)往往伴隨著權(quán)利及其權(quán)利但書；
對國家的義務(wù)則伴隨著國家權(quán)力及其權(quán)力但書；
憲法權(quán)利但書中的重要元素——“公共利益”與國家權(quán)力密切相關(guān)。

　　關(guān)鍵詞：憲法權(quán)利；
憲法權(quán)利但書；
憲法義務(wù)

　　憲法權(quán)利但書與憲法義務(wù)有關(guān)系嗎？如果有，是什么關(guān)系？如果沒有，為什么沒有？它們之間即使沒有關(guān)系是否也還有相同點(diǎn)和不同點(diǎn)？這些相同點(diǎn)和不同點(diǎn)又是什么？

　　一、關(guān)于憲法權(quán)利但書

　　憲法權(quán)利但書是對憲法權(quán)利的限制。憲法權(quán)利既然是原則性的，憲法權(quán)利但書也就不太可能是具體的。憲法既然對權(quán)利側(cè)重于保護(hù)而不是限制，憲法權(quán)利但書的條款就不應(yīng)該太多，至少不應(yīng)該與憲法權(quán)利條款同樣多。憲法權(quán)利但書一般有三種表現(xiàn)形式，一是用一個概括性條文表述，如我國憲法第51條規(guī)定：“中華人民共和國公民在行使自由和權(quán)利的時候，不得損害國家的、社會的、集體的利益和其他公民的合法的自由和權(quán)利�！倍�是每一個憲法權(quán)利后面都附著一個小但書，但這樣的模式不僅過于煩瑣、冗長，而且會影響和削弱憲法對權(quán)利的突出與偏愛，混淆主（權(quán)利）次（限制）之別。三是有的憲法權(quán)利后面附著小但書，有的憲法權(quán)利后面不附小但書，如我國憲法中有兩個憲法權(quán)利條款后面附有小但書，憲法第36條第3款規(guī)定：“國家保護(hù)正常的宗教活動。任何人不得利用宗教進(jìn)行破壞社會秩序、損害公民身體健康、妨礙國家教育制度的活動�！钡�4款規(guī)定“宗教團(tuán)體和宗教事務(wù)不受外國勢力的支配。”第41條第1款規(guī)定：“中華人民共和國公民對于任何國家機(jī)關(guān)和國家工作人員，有提出批評和建議的權(quán)利；
對于任何國家機(jī)關(guān)和國家工作人員的違法失職行為，有向有關(guān)國家機(jī)關(guān)提出申訴、控告或者檢舉的權(quán)利，但是不得捏造或者歪曲事實進(jìn)行誣告陷害�！钡聡�基本法第18條規(guī)定：“如任何人濫用自由表達(dá)的權(quán)利，特別是出版自由、教育自由、集會自由、結(jié)社自由、通信、郵政、電訊秘密權(quán)、財產(chǎn)權(quán)和避難權(quán)，此種濫用法定權(quán)利與自由、民主的基本法令相抵觸，即喪失上述各種基本權(quán)利�！边@樣的規(guī)定意味著立憲者認(rèn)為有的憲法權(quán)利但書特別重要，需由憲法直接規(guī)定，其它的憲法權(quán)利但書相形之下沒有那么重要，遵循憲法權(quán)利的總但書即可。我國憲法中的小權(quán)利但書說明宗教信仰自由和申訴、控告、檢舉權(quán)的權(quán)利但書是特別重要的，而其他憲法權(quán)利的但書遵循憲法第51條的一般性規(guī)定即可；
德國基本法的規(guī)定表明，出版自由、教育自由、集會自由、結(jié)社自由、通信、郵政、電訊秘密權(quán)、財產(chǎn)權(quán)和避難權(quán)的濫用受到憲法的特別禁止。至于為什么有些憲法權(quán)利的但書應(yīng)當(dāng)由憲法直接規(guī)定，以及為什么是這些權(quán)利而不是那些權(quán)利的但書要直接寫在憲法中，其合理性何在（僅僅以重要性是否能解釋通），都還是有待論證的問題。

　　權(quán)利有主動形態(tài)，也有被動形態(tài)。[②]主動形態(tài)如表達(dá)自由、遷徙自由、訴權(quán)、選舉權(quán)等，這些權(quán)利通常需要權(quán)利主體積極行使，在行使這些權(quán)利的時候，要特別注意“不越界”，因為這些權(quán)利很容易越界而造成對他人或國家、社會利益的損害。在這些主動形態(tài)的權(quán)利中又可以根據(jù)其越界的可能性之大小以及后果分為不同的等級，如集會、游行、示威自由在行使中是比較容易越界的，一旦越界也往往造成較為嚴(yán)重的后果（如傷及他人的財產(chǎn)及人身，還可能導(dǎo)致大規(guī)模騷亂），因此對這些權(quán)利的界限進(jìn)行準(zhǔn)確定位是立法者非常重要的任務(wù)。言論、出版自由的濫用相形之下雖沒有集會、游行、示威自由的濫用后果嚴(yán)重，但行使的頻率卻相對較高，是人們經(jīng)常在行使的權(quán)利，給這些權(quán)利規(guī)范一個明確的但書也是立法者義不容辭的責(zé)任。而被動形態(tài)的權(quán)利，如休息權(quán)、人格權(quán)等，通常不需要權(quán)利主體積極行使，而只是被動地享有，這些權(quán)利越界的可能性相對較小，其權(quán)利但書的意義也相對較弱。在各種權(quán)利沖突中，侵權(quán)一方往往是享有主動形態(tài)的權(quán)利，被侵權(quán)的一方往往是被動形態(tài)的權(quán)利，[③]如集會權(quán)與他人休息權(quán)的沖突，集會權(quán)就是主動形態(tài)，休息權(quán)是被動形態(tài)。因被集會的嘈雜聲干擾的人如果要捍衛(wèi)自己的休息權(quán)，可能采取一定的措施，此時他們行使的是請求權(quán)，而不是在“行使”休息權(quán)（是在“捍衛(wèi)”休息權(quán)），這種捍衛(wèi)權(quán)利的權(quán)利也是一種主動形態(tài)的權(quán)利。對于立法者來說，對被動形態(tài)的權(quán)利應(yīng)重在保護(hù)，防止其受到侵害；
而對主動形態(tài)的權(quán)利在保護(hù)的同時，還需要為其確定較為明晰的權(quán)利但書，防止權(quán)利越界而侵犯其他權(quán)利。

　　辨別權(quán)利的主動形態(tài)和被動形態(tài)并在立法中對其權(quán)利但書予以不同的注意，是否僅僅是立法者的責(zé)任呢？立憲者是否也應(yīng)該適當(dāng)插手？如是否因為主動形態(tài)的權(quán)利容易越界或某些主動形態(tài)的權(quán)利越界造成的后果較為嚴(yán)重，就應(yīng)該在憲法中規(guī)定其權(quán)利但書，而被動形態(tài)的權(quán)利不容易越界或越界的后果不太嚴(yán)重就可以將其權(quán)利但書交給立法者去處理呢？從我國憲法第36條和第41條以及德國基本法第18條的規(guī)定來看，似乎這樣的理由并不能成立。因此憲法權(quán)利是否需要小但書、需要多少小但書以及哪些憲法權(quán)利需要小但書都還有待研究。

　　二、關(guān)于憲法義務(wù)

　　本文所論述的憲法義務(wù)，是作為個人的自然人（包括公民和非公民）的憲法義務(wù)，而不是指國家的憲法義務(wù)，不是與權(quán)利相聯(lián)系的個體義務(wù)，而是與權(quán)力相聯(lián)系的個體義務(wù)。

　　憲法中是否應(yīng)該規(guī)定個人義務(wù)，在我國是一個有爭議的問題。[1] 如果說憲法權(quán)利是人民作為制憲者在締造國家時寫在憲法中的，其目的是為了防止人民建立的國家侵犯我們每個人的基本權(quán)利，那么，人民在憲法中寫進(jìn)我們每個人的憲法義務(wù)又是為了什么呢？是為了防止我們每個人不盡義務(wù)而督促國家要強(qiáng)制我們履行相應(yīng)義務(wù)嗎？如果是這樣，相關(guān)內(nèi)容寫在國家權(quán)力部分會更明確；
是為了督促我們自己要對國家盡基本的義務(wù)，不能只享受權(quán)利嗎？筆者認(rèn)為這樣的解釋較為合情理。我們既然在憲法中保留了我們的權(quán)利，要求國家保障這些權(quán)利，那么，我們就在某些方面有服從國家統(tǒng)一指揮協(xié)調(diào)的義務(wù)，否則我們的權(quán)利也終將因秩序的混亂而無法真正實現(xiàn)。因此作為個人的憲法義務(wù)是對國家的義務(wù)（與國家權(quán)力對應(yīng)），而不是對他人的義務(wù)（不是與個人權(quán)利對應(yīng)），個人對他人的義務(wù)是法律義務(wù)，是憲法義務(wù)分解后的產(chǎn)物。憲法義務(wù)的確定是建立在維護(hù)人民整體利益的基礎(chǔ)上，是每個個體都享受權(quán)利和自由所必須付出的代價，是個體的公民對整體的人民的義務(wù)，在憲法中表現(xiàn)為對國家的義務(wù)。“與人民基本權(quán)利之限制關(guān)系接近的人民基本義務(wù)的條款，例如人民負(fù)有納稅、服兵役以及受國民主義教育之義務(wù)，也應(yīng)是認(rèn)為乃公益所必需。準(zhǔn)此，國家由人民履行這些義務(wù)而獲得之結(jié)果，如國庫利益，國防及文教利益皆可以歸為一般的公益范圍之內(nèi)�！盵2] (P194)《世界人權(quán)宣言》第29條第1款規(guī)定：“人人對社會付有義務(wù)，因為只有在社會中他的個性才可能得到自由和充分的發(fā)展�！�

　　用憲法規(guī)定公民義務(wù)始于1795年的法國憲法，其中規(guī)定公民義務(wù)的條文達(dá)9條之多，但其大部分內(nèi)容，如尊重法律、維護(hù)祖國、維護(hù)自由平等、尊重他人等，均富道德色彩，僅有防衛(wèi)祖國的義務(wù)具有法律之效力，為其后各國規(guī)定服兵役義務(wù)之根源。[3] (P318) 由于各國制憲歷史的背景不同，致使各國憲法中關(guān)于義務(wù)的規(guī)定也有較大差異，各國憲法中大多規(guī)定的是遵守法律、依法納稅、依法服兵役3項義務(wù)。服兵役以御外辱，納租稅以供國用，已為世界各國憲法普遍承認(rèn)。[4] (P165) 這三項義務(wù)很明顯都是對國家而不是對個人的義務(wù)，但服兵役、納稅的義務(wù)之前大都有“依法”做限制，沒有具體的兵役法、稅法，公民服兵役和納稅的義務(wù)很難落實，或者在公民履行這些義務(wù)的時候，給政府權(quán)力太多的自由裁量空間。因此，服兵役和納稅的義務(wù)都可以包括在“服從法律”這一義務(wù)之中，即，它們可以寫在憲法中，也可以不寫在憲法中而只寫在法律中，具體形式由各國斟酌決定。至于美國憲法文本中沒有公民憲法義務(wù)的規(guī)定應(yīng)當(dāng)被做為一個例外，它并不意味著美國公民沒有“遵守法律”的憲法義務(wù)，只是這種義務(wù)主要體現(xiàn)在“國家權(quán)力”的相關(guān)條款中。美國憲法畢竟是200多年前制定的，在文本形式上未必很完善，美國憲法的價值和作為樣板的意義在于它的精神和思想以及體現(xiàn)這些精神和思想的權(quán)力制衡體制，而不一定是它的某些具體表現(xiàn)形式。我國現(xiàn)行憲法中關(guān)于公民基本義務(wù)的規(guī)定與其它國家相比顯得稍多，憲法規(guī)定的權(quán)利義務(wù)應(yīng)該具有最廣泛的普遍性，而我國憲法中的有些義務(wù)是針對特殊主體而不是針對全體公民的，如憲法第53條規(guī)定的“保守國家秘密”應(yīng)是對有關(guān)公職人員、新聞記者、科技人員等的要求，是和其特殊身份、特定職業(yè)相聯(lián)系的；
“遵守勞動紀(jì)律”也應(yīng)是針對在勞動場合進(jìn)行勞動的勞動者而言，而不應(yīng)是針對所有公民提出的一項普遍性要求；
第49條規(guī)定的“夫妻雙方有實行計劃生育的義務(wù)”，“父母有撫養(yǎng)教育未成年子女的義務(wù)”，“成年子女有贍養(yǎng)扶助父母的義務(wù)”，也不是一般公民的普遍義務(wù)，這些內(nèi)容放在《婚姻法》中作為法律義務(wù)更合適。還有些義務(wù)性條款道德色彩太重，不太具有法律上的可操作性，如“維護(hù)國家統(tǒng)一和全國各民族團(tuán)結(jié)”等。

　　筆者認(rèn)為，從邏輯上看，只有“服從法律”的義務(wù)才是標(biāo)準(zhǔn)的憲法義務(wù)。我們每個人對我們自己建立的國家的最基本的義務(wù)，是“服從法律”。[④]一個共和國的維系，我們的每一項權(quán)利的實現(xiàn)，都可能牽扯到許多方面的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，人民不可能在一部憲法中詳細(xì)規(guī)定，因此只有委托人民代表在其后的日子里通過法律的形式逐步建立和完善，而這些法律一旦確立，我們就有服從的義務(wù)。在現(xiàn)實生活中個人的法律義務(wù)是很多的，但都可以被“服從法律”這一憲法義務(wù)所概括。[⑤]這與憲法權(quán)利的規(guī)定顯然不同，憲法歷數(shù)公民的種種權(quán)利而不是只規(guī)定一條“公民享有法律規(guī)定的權(quán)利”，一方面是因為個人享有的權(quán)利并不局限在法律的規(guī)定范圍內(nèi)，而是“法不禁止即自由”；
另一方面也因為憲法的重心在保障個人權(quán)利，而不是規(guī)定個人義務(wù)，權(quán)利和義務(wù)在憲法中的地位絕不可以顛倒，也不允許平分秋色，而是絕對以權(quán)利為重心（有的法律如刑法中是以義務(wù)為重心的）。所以對個人權(quán)利憲法應(yīng)采取“列舉式”表述，對個人義務(wù)則應(yīng)采用“概括式”表達(dá)。

　　“遵守法律”的義務(wù)是一種憲法義務(wù)還是法律義務(wù)？筆者認(rèn)為它既是一種憲法義務(wù)又是一種法律義務(wù)，但首先是一種憲法義務(wù)�！白袷胤�律”寫在憲法中與寫在法律中是不同的，寫在憲法中意味著是人民自己約定要服從法律，寫在法律中意味著是立法機(jī)關(guān)在要求人們服從法律。雖然人民代表是人民選出的，他們在許多事情上可以代替我們選擇，但“他們”仍然不是“我們”，法律中的具體規(guī)定是他們對我們的約束（所以我們有異議時可以要求違憲審查），而原則上“遵守法律”是我們自己對自己的要求，是自我約束。因此“遵守法律”即使出現(xiàn)在某法律中，也應(yīng)當(dāng)是以它已經(jīng)寫在憲法中為前提和基礎(chǔ)的，是從憲法“遵守法律”的義務(wù)規(guī)范中引申出來的。憲法中的“遵守法律”是要求人們遵守所有法律，法律中的“遵守法律”是要求人們遵守某部法律中的具體規(guī)范。

　　憲法義務(wù)是原則的，法律義務(wù)是具體的，正如憲法權(quán)利是原則的，法律權(quán)利是具體的一樣。所不同的是，憲法義務(wù)的原則性比憲法權(quán)利的原則性更加突出，因為憲法對個體義務(wù)的規(guī)定更抽象，也更模糊。對個人而言，其行使的自由和權(quán)利一般是具體的法律權(quán)利，而不是抽象的憲法權(quán)利，因此個人所能盡的義務(wù)也應(yīng)當(dāng)是具體的法律義務(wù)，而不是抽象的憲法義務(wù)。抽象的憲法義務(wù)與憲法權(quán)利一樣，是全體個體相對于國家而具有的義務(wù)，它們通常需要議會通過立法（或司法上的判例）將其法律化、變成為法律義務(wù)后，個體才能知道如何履行，而個人此時履行的義務(wù)已經(jīng)是法律義務(wù)而不是憲法義務(wù)。但立法機(jī)關(guān)立法的義務(wù)不能與個人的憲法義務(wù)相混淆，個人的憲法義務(wù)仍然是個人的義務(wù)，它帶來立法機(jī)關(guān)的相應(yīng)義務(wù)但不等于它本身變成了立法機(jī)關(guān)的義務(wù)，正如個人權(quán)利也需要立法機(jī)關(guān)的相應(yīng)立法才能真正實現(xiàn)，才真正獲得保障，但個人權(quán)利并不因此就變成了立法機(jī)關(guān)的權(quán)利而仍然是個人的權(quán)利一樣。我國憲法第51條的規(guī)定對國家立法機(jī)關(guān)而言，是要求立法機(jī)關(guān)在將憲法上規(guī)定的抽象的公民權(quán)利和自由在轉(zhuǎn)化為法律上的具體的權(quán)利和自由的過程中，劃出權(quán)利范圍，對權(quán)利作出適當(dāng)?shù)南拗疲?點(diǎn)擊此處閱讀下一頁)

　　使之不“損害國家的、社會的、集體的利益和其他公民的合法的自由和權(quán)利”。對個人而言，憲法第51條所規(guī)定的“自由和權(quán)利”是指法律已經(jīng)細(xì)化了的具體的權(quán)利和自由，是指公民在行使某一具體的權(quán)利（如發(fā)表某種言論、在某次選舉中行使投票權(quán)）時，“不得損害國家的、社會的、集體的利益和其他公民的合法的自由和權(quán)利”（此時關(guān)于在這一權(quán)利領(lǐng)域中什么是“損害國家的、社會的、集體的利益和其他公民的合法的自由和權(quán)利”法律應(yīng)當(dāng)已經(jīng)有較為具體的規(guī)定）。如果在具體案件中，作為當(dāng)事人一方的個人對什么是“損害國家的、社會的、集體的利益和其他公民的合法的自由和權(quán)利”與立法者有不同的理解，可以通過違憲審查途徑要求救濟(jì)。

　　三、權(quán)利但書與義務(wù)的區(qū)別[⑥]

　　權(quán)利與義務(wù)是法律關(guān)系的內(nèi)容，它們一般是相對應(yīng)而存在的。但權(quán)利和義務(wù)又都具有一定的獨(dú)立性，權(quán)利可以獨(dú)立于義務(wù)而存在，義務(wù)也可以獨(dú)立于權(quán)利而存在，[⑦]而權(quán)利但書卻不能脫離權(quán)利而存在，權(quán)利但書是“附著”于權(quán)利的。義務(wù)與權(quán)利但書相比所具有的獨(dú)立性表現(xiàn)在，不論個人行使還是放棄自己的權(quán)利，其義務(wù)都仍然存在（義務(wù)的基本特征是“不能放棄”）。如公民放棄選舉權(quán)或其他權(quán)利，但仍然要履行納稅的義務(wù)，放棄出版自由或其它權(quán)利，但仍然要履行服兵役的義務(wù)。我國憲法第33條第4款的規(guī)定（“任何公民……必須履行憲法和法律規(guī)定的義務(wù)”）是對公民憲法義務(wù)的規(guī)定；
而憲法第51條的規(guī)定是對公民行使權(quán)利的限制（權(quán)利但書），而不是權(quán)利之外的獨(dú)立義務(wù)。[⑧]權(quán)利但書是以公民行使權(quán)利為前提的——“公民在行使自由和權(quán)利的時候”，在這個前提下，“不得損害國家的、社會的、集體的利益和其他公民的合法的自由和權(quán)利”，沒有脫離權(quán)利的權(quán)利但書�！耙�(guī)定義務(wù)和界定權(quán)利的范圍是性質(zhì)全然不同的兩件事情：前者要求個人通過積極行為履行義務(wù)，后者則只是將個人權(quán)利的保障限于一定的程度和范圍，超越這個范圍的自由不但得不到法律保護(hù)，而且可以依據(jù)法律而受到起訴�！盵⑨]

　　有時候權(quán)利但書和義務(wù)是很相似的，如“不得誹謗他人”是一個義務(wù)，還是一個言論自由權(quán)的但書？一方面，誹謗是以言論自由為前提的（只是自由得過度了），因此“不誹謗他人”成為這一權(quán)利的但書；
另一方面，我們又很難說“不誹謗他人”不是一個公民應(yīng)該遵守的義務(wù)，它在刑法、民法、行政法等法律中是以義務(wù)條款而不是以權(quán)利但書條款的形式出現(xiàn)的。我不能誹謗他人，是對他人名譽(yù)權(quán)所承擔(dān)的義務(wù)，同時也是我行使言論自由權(quán)的限制，在這里，“不誹謗他人”既是一個義務(wù)（與他人權(quán)利對應(yīng)的義務(wù)），又是一個權(quán)利但書（我的表達(dá)自由的界限）。但“不誹謗他人”作為一個義務(wù)是對他人權(quán)利（名譽(yù)權(quán)）的義務(wù)，而不是針對我的權(quán)利（言論自由）的義務(wù)。我的權(quán)利（言論自由）只能產(chǎn)生他人的義務(wù)（不干涉），而不能產(chǎn)生我的義務(wù)（只能產(chǎn)生我的權(quán)利但書），否則會導(dǎo)致“我的權(quán)利又是我的義務(wù)”的混亂（如我的言論自由作為我的權(quán)利不能同時又是我的義務(wù)）。權(quán)利對外產(chǎn)生義務(wù)（包括他人的義務(wù)和國家的義務(wù)），對內(nèi)則產(chǎn)生但書（權(quán)利人自己不得侵犯他人權(quán)利和公共利益）。我的義務(wù)是相對于他人（他人權(quán)利或國家權(quán)力）而言的，是他人行使權(quán)利時對“外界”的要求；
權(quán)利但書是相對于我自己而言的，是我自己行使權(quán)利時的界限。權(quán)利對外產(chǎn)生義務(wù)時，可能要求他人（包括國家權(quán)力）作為或不作為，前者如未成年人的撫養(yǎng)權(quán)要求其監(jiān)護(hù)人盡撫養(yǎng)的義務(wù)；
后者如一個人在行使表達(dá)自由、人身權(quán)、勞動權(quán)的時候要求他人不予干涉。隨著社會的發(fā)展，個人的某些權(quán)利（典型的是勞動權(quán)、受教育權(quán)、社會保障權(quán)，但某種意義上也包括表達(dá)自由、人身權(quán)等）對國家權(quán)力而言，已經(jīng)越來越不僅是要求其不予干涉，而且要求其積極作為予以保障。但一個人的表達(dá)自由、人身權(quán)、勞動權(quán)等對“他人”來說，仍然是只能要求其不予干涉，而很難要求“他人”積極配合。要求他人“作為”的權(quán)利大多是針對特定人的，如夫妻之間、子女與父母之間、債權(quán)人與債務(wù)人之間等等，要求他人“不作為”的權(quán)利卻是普遍存在的。[⑩]因此，由權(quán)利而產(chǎn)生的“他人”（不包括國家權(quán)力）的義務(wù)更多地表現(xiàn)為不作為的義務(wù)，正是這種要求他人不作為的“義務(wù)”與“權(quán)利但書”非常相似，以致使我們有時難以區(qū)分。對于同一權(quán)利來說，其權(quán)利但書的主體和義務(wù)主體是不同的，權(quán)利但書的主體總是與權(quán)利主體同一、重合，而權(quán)利主體一般不可能與義務(wù)主體重合。[11]如“我”作為言論自由的主體也是“不得誹謗他人”這一權(quán)利但書的主體，但不可能是我自己言論自由的義務(wù)主體，義務(wù)主體應(yīng)該是其他人（不得干涉我的言論自由）。

　　所有權(quán)利但書和許多義務(wù)都與權(quán)利構(gòu)成相關(guān)性，[12]是權(quán)利帶來了相應(yīng)的權(quán)利但書（如我的言論自由帶來了我“不得誹謗他人”的權(quán)利但書），同時也產(chǎn)生相應(yīng)的義務(wù)（如我的言論自由產(chǎn)生“他人不得侵犯”的義務(wù)）。在這其中有三組關(guān)系：首先是權(quán)利與權(quán)利但書的關(guān)系，它們的主體是相同的（如都是我），但其內(nèi)容是不同的（一個是言論自由，一個是不誹謗他人）；
其次是權(quán)利與義務(wù)的關(guān)系，它們的主體是不同的（權(quán)利的主體是我，義務(wù)的主體是其他人），內(nèi)容也是不同的（一個是言論自由，一個是不侵犯他人的言論自由）；
最后是權(quán)利但書與義務(wù)的關(guān)系，二者的主體是不同的（一個是我，一個是其他人），內(nèi)容則都是禁止性的——不侵犯別人的權(quán)利，只是不侵犯的對象不同，權(quán)利但書的主體不得侵犯的是他人的名譽(yù)權(quán)（不越界），義務(wù)主體不得侵犯的是我的言論自由權(quán)（不干涉）。在這三組關(guān)系中，第二組關(guān)系（權(quán)利和義務(wù)）是標(biāo)準(zhǔn)的法律關(guān)系，一方的權(quán)利與另一方的義務(wù)相對應(yīng)。第三組關(guān)系（權(quán)利但書和義務(wù)）嚴(yán)格說它們之間沒有關(guān)系，我們可以比較它們二者的相同點(diǎn)和不同點(diǎn)，但權(quán)利但書和義務(wù)之間本身并不發(fā)生聯(lián)系。而第一組關(guān)系（權(quán)利與權(quán)利但書）雖然也不構(gòu)成法律關(guān)系，但它可以引申出另一個法律關(guān)系，即我的權(quán)利但書（不誹謗）與他人的權(quán)利（名譽(yù)權(quán)）之間的關(guān)系，此時我的“不誹謗”成為一項義務(wù)。也就是說，“不誹謗”與我的言論自由權(quán)相對應(yīng)時是權(quán)利但書，而與他人的名譽(yù)權(quán)相對應(yīng)時則“轉(zhuǎn)換”成為我的義務(wù)，“不誹謗”既是一個權(quán)利但書，又是一個義務(wù)，只是在不同的關(guān)系中它在以不同的面目出現(xiàn)。正是通過這一分析，我們發(fā)現(xiàn)了權(quán)利與權(quán)利之間的“聯(lián)系”：一個權(quán)利與另一個權(quán)利的聯(lián)結(jié)點(diǎn)往往是權(quán)利但書。言論自由是一種權(quán)利，名譽(yù)權(quán)是另外一種權(quán)利，“不誹謗”是這兩種權(quán)利的連接點(diǎn)，一方面“不誹謗”是言論自由的權(quán)利但書，另一方面“不誹謗”又是與名譽(yù)權(quán)相對應(yīng)的義務(wù)。這種有時候可能以權(quán)利但書面目出現(xiàn)的義務(wù)往往是與權(quán)利對應(yīng)的義務(wù)，是法律上的義務(wù)，它不同于與權(quán)力對應(yīng)的義務(wù)。與權(quán)力對應(yīng)的義務(wù)如服兵役的義務(wù)，它不涉及某一權(quán)利行使中的界限問題，因此它只是一個義務(wù)，不是權(quán)利但書；
又如納稅的義務(wù)雖然是以納稅人有財產(chǎn)或收入為前提的，但這并不是財產(chǎn)擁有人行使財產(chǎn)權(quán)的限制，因此它也只是一個義務(wù)，而不是權(quán)利但書。與權(quán)利對應(yīng)的義務(wù)是法律義務(wù)，與國家權(quán)力對應(yīng)的義務(wù)才是憲法義務(wù)。

　　現(xiàn)在讓我們概括一下權(quán)利但書與義務(wù)的區(qū)別。首先，權(quán)利但書和義務(wù)的主體不同，言論自由被我行使時，我不得誹謗他人，此權(quán)利但書的主體是我；
我的言論自由帶來“其他人”不干涉的義務(wù)，此義務(wù)的主體是“其他人”。其次，權(quán)利但書與義務(wù)所禁止侵犯的對象不同。權(quán)利但書禁止侵犯的是權(quán)利主體對自己之外的“他人”權(quán)利（如名譽(yù)權(quán)）的侵犯，義務(wù)禁止的是他人對權(quán)利人權(quán)利（如言論自由權(quán)）的侵犯。再次，權(quán)利但書和義務(wù)這二者與權(quán)利的關(guān)系狀態(tài)不同。權(quán)利但書必須依附于權(quán)利而存在，是權(quán)利本身的一部分，義務(wù)卻可以脫離權(quán)利而獨(dú)立履行。

　　四、憲法權(quán)利但書與憲法義務(wù)的某種“重合”

　　憲法權(quán)利但書與憲法義務(wù)都是原則的、抽象的，憲法權(quán)利但書即使以附在每一個憲法條文之后的形式出現(xiàn)（小但書），它也不可能是具體的，每一個權(quán)利的具體界限只能由法律、判例或慣例性規(guī)則（而不可能由憲法）規(guī)定。憲法義務(wù)如“服從法律”（包括依法納稅等）也必然是原則的、籠統(tǒng)的，“服從法律”的義務(wù)不可能明確告知人們法律究竟規(guī)定了什么，法律的具體內(nèi)容只能通過法律自身體現(xiàn)，而不可能在憲法義務(wù)的規(guī)范中展開。憲法權(quán)利但書與憲法義務(wù)的主體都具有高度的抽象性，所以它們是相同的——都是共和國中的每一個個體，我們每一個人在行使權(quán)利的時候都不能越界，同時我們每一個人都有“服從法律”的義務(wù)，而我們每一個人構(gòu)成“我們”這個整體。憲法權(quán)利但書與憲法義務(wù)是針對這種“整體”中的個體，而法律權(quán)利但書與法律義務(wù)則是針對分散的一個個個體。[13]

　　憲法權(quán)利但書也同樣是連接各憲法權(quán)利之間的橋梁，由于憲法權(quán)利但書的存在，使原本彼此相對獨(dú)立的各種憲法權(quán)利之間有了某種邏輯的聯(lián)系。但各憲法權(quán)利存在的合理性仍然是基于道德上的正當(dāng)性，而不是基于某種先在的權(quán)利，然后再以此作為起點(diǎn)逐步推演出其它權(quán)利。各憲法權(quán)利基本上都應(yīng)該是原生性權(quán)利而不是派生性權(quán)利，它們的存在是基于它們本身的正義性、合理性，與權(quán)利但書無關(guān)，權(quán)利但書只是在這些權(quán)利之間建立了某種聯(lián)系。各憲法權(quán)利都有界限，界限的存在使各憲法權(quán)利有了各自的大體范圍，正是這些范圍、界限形成了憲法權(quán)利的關(guān)系網(wǎng)（而不是各自孤零零的憲法權(quán)利）。雖然這些網(wǎng)還需要法律用更細(xì)更密的線去編織，但畢竟憲法權(quán)利但書告訴了我們一個大體的輪廓。當(dāng)“法律”明確了每一個憲法權(quán)利的界限后，我們必須“服從法律”——這是我們的憲法義務(wù)，因此憲法義務(wù)與憲法權(quán)利但書具有某種程度的重合。憲法權(quán)利是我們每一個人的權(quán)利，憲法權(quán)利但書是我們每一個人享有權(quán)利時的但書，憲法義務(wù)也是我們每一個人的義務(wù)，而要兌現(xiàn)這些權(quán)利、落實這些權(quán)利但書、履行這些義務(wù)，必須將其細(xì)化，細(xì)化后的內(nèi)容一般都在“法律”里。這樣一來，“遵守法律”就成為實現(xiàn)我們的每一個具體權(quán)利的前提（所謂“沒有法律就沒有自由”），“遵守法律”也是我們在權(quán)利界限內(nèi)行使權(quán)利的邏輯要求（因為權(quán)利界限是由法律劃定的），而“遵守法律”本身就是我們的憲法義務(wù)。

　　五、憲法權(quán)利但書、憲法義務(wù)與憲法權(quán)力

　　與憲法義務(wù)相對應(yīng)的不完全是憲法權(quán)利而主要是憲法權(quán)力，與憲法權(quán)利相對應(yīng)的也不完全是憲法義務(wù)而同樣是憲法權(quán)力。因為不論憲法權(quán)利還是憲法義務(wù)，一般需要有關(guān)國家機(jī)關(guān)（主要是立法機(jī)關(guān)）將其法律化之后個人才能行使或履行，因此它們都包含著國家立法機(jī)關(guān)的義務(wù)（或權(quán)力）。因此與憲法權(quán)利但書相銜接的也主要是、首先是國家立法機(jī)關(guān)將憲法權(quán)利但書的原則具體化、使之成為法律權(quán)利但書的義務(wù)，而不是公民直接遵守憲法權(quán)利但書的義務(wù)。

　　權(quán)利但書和義務(wù)所禁止的范圍大體都包括不得損害公共利益和他人權(quán)利，說明權(quán)利但書和義務(wù)不僅相對于其他個體、也相對于國家和社會而存在（如納稅和服兵役就是對國家的義務(wù)而不是對他人的義務(wù)）。作為義務(wù)分清對誰的義務(wù)很重要，如果是對“他人”的義務(wù)，就往往有與這一義務(wù)相對應(yīng)的他人的權(quán)利，因而產(chǎn)生權(quán)利但書問題（如與我的不誹謗他人的義務(wù)對應(yīng)的是他人的名譽(yù)權(quán)，而不誹謗他人是我的言論自由的但書）；
如果是對國家的義務(wù)，與之相對應(yīng)的則是國家權(quán)力，因而產(chǎn)生的不是權(quán)利界限及其權(quán)利但書、而是權(quán)力界限及其權(quán)力但書的問題，權(quán)力但書是對權(quán)力人行使權(quán)力的限制，如與納稅人義務(wù)相對應(yīng)的是國家收稅的權(quán)力及其界限。雖然權(quán)力領(lǐng)域主要涉及的是與權(quán)力行使相關(guān)的權(quán)力但書，但這并不意味著在權(quán)力領(lǐng)域就完全不涉及權(quán)利但書，只是在私領(lǐng)域的權(quán)利但書與公領(lǐng)域的權(quán)利但書有所不同。在私領(lǐng)域，權(quán)利但書主要是指權(quán)利不得越界而侵犯他人的權(quán)利，而在公領(lǐng)域，權(quán)利但書主要是指權(quán)利不得越界而侵犯公權(quán)力或公共利益。在私領(lǐng)域權(quán)利越界以及不履行義務(wù)的行為所造成的后果可能需要公權(quán)力來處理，[14]從而產(chǎn)生權(quán)利與權(quán)利以及權(quán)力（或權(quán)利、義務(wù)與權(quán)力）三方的關(guān)系。在公權(quán)力領(lǐng)域，有個人義務(wù)與權(quán)力的關(guān)系（如個人的納稅義務(wù)與國家收稅的權(quán)力），權(quán)利但書與權(quán)力的關(guān)系（如言論自由過度構(gòu)成對公權(quán)的侵害），還有個人權(quán)利與權(quán)力的關(guān)系（如權(quán)力有保護(hù)權(quán)利的義務(wù)，這種保護(hù)包括處理權(quán)利之間的沖突，防止一方權(quán)利越界）。[15]私領(lǐng)域的權(quán)利但書與個人義務(wù)可能比國家領(lǐng)域的權(quán)利但書和個人義務(wù)更長久地存在，因為私領(lǐng)域的權(quán)利但書與個人義務(wù)是以權(quán)利為前提的，國家領(lǐng)域的權(quán)利但書與個人義務(wù)是與國家權(quán)力相輔相成的。國家權(quán)力將來可能日趨衰弱，直至消亡，但權(quán)利將伴隨人類永存，而只要權(quán)利存在，相應(yīng)的權(quán)利但書與他人的義務(wù)也就一直存在。(點(diǎn)擊此處閱讀下一頁)

　　作為憲法權(quán)利但書中重要元素的“公共利益”與權(quán)力之間有密切關(guān)系，國家利益需要國家權(quán)力維護(hù)，社會利益也可能需要國家權(quán)力出面保護(hù)（社會團(tuán)體的保護(hù)作用有時是有限的，而社會輿論只有道德作用）。因此，個人權(quán)利與公共利益的沖突，有時候最終可能需要由國家權(quán)力進(jìn)行裁決，這樣它就可能轉(zhuǎn)化為個人權(quán)利與國家權(quán)力之間的沖突。如果不附加條件地一味強(qiáng)調(diào)公共利益高于個人權(quán)利，可能最終導(dǎo)致權(quán)力高于權(quán)利，權(quán)力決定權(quán)利。

　　參考文獻(xiàn):

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王世濤. 憲法不應(yīng)該規(guī)定公民的基本義務(wù)嗎——與張千帆教授商榷 [J]. 中國法學(xué)會憲法學(xué)研究會2005年年會論文集.

　　[2] 陳新民. 德國公法學(xué)基礎(chǔ)理論（上）[M]. 山東：山東人民出版社, 2001.

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　　[4] [荷]亨利?范?馬爾賽文，格爾?范?德?唐. 成文憲法的比較研究 [M]. 陳云生譯. 北京：華夏出版社, 1987.

　�。ā懂�(dāng)代法學(xué)》2009年第3期）

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　　作者簡介：馬嶺（1960— ），女，河北威縣人，中國青年政治學(xué)院法律系教授。

　　[②] 我國有學(xué)者認(rèn)為權(quán)利是主動的，義務(wù)是受動的（見張文顯著：《二十世紀(jì)西方法哲學(xué)研究》，法律出版社1996年版，第503頁）。筆者認(rèn)為權(quán)利有主動的，也有被動的，義務(wù)也同樣有主動的（作為）和被動的（不作為）之分。當(dāng)然，“被動”和“受動”并不完全相同。

　　[③] 我國法理學(xué)界也有學(xué)者認(rèn)為，“能夠被濫用的權(quán)利一定是那些權(quán)利人意識到并處于主動行使?fàn)顟B(tài)中的權(quán)利�！睆埼娘@主編：《法理學(xué)》，高等教育出版社、北京大學(xué)出版社1999年版，第95頁。

　　[④] 關(guān)于“公民為什么應(yīng)當(dāng)守法”，西方法學(xué)家有“承諾論”、“公平論”、“功利論”、“統(tǒng)一守法論”等多種理論。有關(guān)介紹可參見張文顯著：《二十世紀(jì)西方法哲學(xué)研究》，法律出版社1996年版，第447—456頁。

　　[⑤] 在世界上142個國家的成文憲法中，有77個（占54.2%）國家規(guī)定了國家公職人員或人民有服從或遵守國家憲法和法律的義務(wù)；
另有18個國家（占12.7%）只規(guī)定了“遵守憲法”的義務(wù)；
5個國家（占3.5%）只規(guī)定了“遵守法律”的義務(wù)。[荷]亨利?范?馬爾賽文，格爾?范?德?唐著：《成文憲法的比較研究》，陳云生譯，華夏出版社1987年版，第164頁。我國《香港特別行政區(qū)基本法》關(guān)于香港居民和香港其他人的基本義務(wù)只規(guī)定了一條：“遵守香港特別行政區(qū)實行的法律的義務(wù)”（《澳門特別行政區(qū)基本法》關(guān)于個人基本義務(wù)的規(guī)定與此相同）。

　　[⑥] 筆者曾將權(quán)利但書看作是一種“隱性義務(wù)”——權(quán)利內(nèi)的義務(wù)，以區(qū)別“顯性義務(wù)”——權(quán)利外的義務(wù)，“顯性義務(wù)”是指公民在權(quán)利之外還有一定的義務(wù)，這種義務(wù)相對于權(quán)利而言有一定的獨(dú)立性，“隱性義務(wù)”作為權(quán)利內(nèi)的義務(wù)是指權(quán)利但書。參見馬嶺著：《憲法原理解讀》（山東人民出版社2007年版）第二章第二節(jié)關(guān)于“權(quán)利界限原則”的論述，此論述主要強(qiáng)調(diào)權(quán)利但書與義務(wù)的相同點(diǎn)，而這里想進(jìn)一步闡述的是二者的不同點(diǎn)。

　　[⑦] 關(guān)于“權(quán)利與義務(wù)是否具有相關(guān)性”是一個在理論上長期爭論不休的問題，有關(guān)介紹可參見張文顯著：《二十世紀(jì)西方法哲學(xué)研究》，法律出版社1996年版，第501—505頁。

　　[⑧] 同樣，《世界人權(quán)宣言》第29條第1款（“人人對社會付有義務(wù)，因為只有在社會中他的個性才可能得到自由和充分的發(fā)展”）是關(guān)于義務(wù)的規(guī)定，該條第2款（“人人在行使他的權(quán)利和自由時,只受法律所確定的限制,確定此種限制的唯一目的在于保證對旁人的權(quán)利和自由給予應(yīng)有的承認(rèn)和尊重,并在一個民主的社會中適應(yīng)道德、公共秩序和普遍福利的正當(dāng)需要”）是關(guān)于權(quán)利但書的規(guī)定。將義務(wù)與權(quán)利但書放在同一條文中規(guī)定，本身就說明了它們具有某種同類性質(zhì)；
同時，又分別將它們作為兩款規(guī)定，說明它們之間仍有差別。

　　[⑨] 張千帆：《憲法不應(yīng)該規(guī)定什么——為憲法實施清除幾點(diǎn)文本障礙》，《華東政法學(xué)院學(xué)報》2005年第3期。但筆者認(rèn)為，義務(wù)并非都是“要求個人通過積極行為履行”的，有許多義務(wù)是不作為的義務(wù)。

　　[⑩] 我國臺灣法學(xué)家王澤鑒先生認(rèn)為，“因‘作為’而侵害他人權(quán)利時，得成立侵權(quán)行為。至于‘不作為’，……原則上并不構(gòu)成侵權(quán)行為。”“不作為之成立侵權(quán)‘行為’，須以作為義務(wù)的存在為前提。此有基于契約，即因契約而負(fù)擔(dān)作為義務(wù)而不作為，如保姆見嬰兒吞食玩具而未予阻止；
雇主見受雇人受傷，生命垂危，不送醫(yī)救治。亦有基于法律：如1084條第2項之規(guī)定，父母對于未成年子女，有保護(hù)及教養(yǎng)之權(quán)利義務(wù)�！蓖鯘设b著：《侵權(quán)行為法》，中國政法大學(xué)出版社2001年版，第92—94頁。我國大陸法理學(xué)界通常將權(quán)利的“對人性”分為“普通對人范圍”和“特殊對人范圍”，前者是指“權(quán)利的效力表現(xiàn)在所有人都承擔(dān)著義務(wù)上，這個范圍是無限的，具有對世性。此類廣泛界限內(nèi)的權(quán)利叫作對世權(quán)或絕對權(quán)，如所有權(quán)。”后者是“指向特定人的范圍，即權(quán)利的效力表現(xiàn)在只有特定的人才承擔(dān)義務(wù)上，這個范圍是極其有限的。此類有限范圍內(nèi)的權(quán)利叫做對人權(quán)或相對權(quán)，如債權(quán)�！睆埼娘@主編：《法理學(xué)》，高等教育出版社、北京大學(xué)出版社1999年版，第94—95頁。我國大陸民法學(xué)界也認(rèn)為區(qū)分支配權(quán)與請求權(quán)的標(biāo)準(zhǔn)之一是看義務(wù)人是誰，“權(quán)利人如果可以向所有人主張自己的權(quán)利的，就是支配權(quán)；
如果只能向特定的人主張權(quán)利的，就是請求權(quán)�！睂O獻(xiàn)忠主編：《民法總論》，社會科學(xué)文獻(xiàn)出版社2004年版，第78頁。

　　[11] 我國憲法中規(guī)定的“勞動”和“受教育”既是權(quán)利又是義務(wù)，在邏輯上是否能夠成立還需論證。

　　[12] 筆者認(rèn)為并不是所有義務(wù)都與權(quán)利構(gòu)成相關(guān)性，有些義務(wù)是與權(quán)力而不是與權(quán)利相對應(yīng)的，如納稅和服兵役都是對國家的義務(wù)而不是對其他公民（個體）的義務(wù)。

　　[13] 這其中雖然包含著“我們”中的你、我、他之間的角色及其關(guān)系的轉(zhuǎn)換，但那些都已經(jīng)是法律問題而不再是憲法問題。

　　[14] 注意是“可能”而不是“必須”，有些私領(lǐng)域的權(quán)利越界或不履行義務(wù)的行為可由私權(quán)利自己處理。

　　[15] 如果是公職人員，其權(quán)利義務(wù)以及權(quán)利但書與一般人是有所不同的，如一個國家機(jī)要人員要保守國家秘密，機(jī)要人員是一種特定身份，這是一種資格，與這種身份和資格相聯(lián)系的是“保守國家秘密”的義務(wù)。這個義務(wù)是對國家的義務(wù)，如果機(jī)要人員泄露了國家機(jī)密是以言論的方式（泄露國家機(jī)密還有其他的方式）表現(xiàn)的，那么他的身份使他的言論自由受到特別限制，他不能以言論自由作辯解。言論自由是所有公民的權(quán)利，禁止濫用言論自由是對所有公民行使該權(quán)利時的限制，而保守國家秘密是特定公民的義務(wù)，對于這些特定公民而言，首先應(yīng)要求他們盡相關(guān)的特定義務(wù)。就像特別法優(yōu)于一般法一樣，特定身份人的權(quán)利義務(wù)比他們自身作為一般公民的權(quán)利義務(wù)要首先得到考慮。

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