王利明：論征收制度中的公共利益（下）

　　【摘要】 我國(guó)《物權(quán)法》中明確規(guī)定了“公共利益”的概念，但并未對(duì)公共利益這一法律術(shù)語(yǔ)加以定義。為了增強(qiáng)法律的可操作性，保障物權(quán)法所規(guī)定的公共利益能夠得到正確的實(shí)施，更為了落實(shí)公益性和建設(shè)性建設(shè)用地征地制度的改革，有必要在法律上將公共利益類型化。從法學(xué)方法的角度來(lái)看，類型化存在著不周延、不完全的固有缺陷，除了正面列舉之外，法律還可以通過(guò)采反面排除的方式，對(duì)不屬于公共利益的情形予以直接排除，從而降低公共利益概念的不確定性。應(yīng)當(dāng)著重將公共利益的判斷納入程序控制的范疇，由司法機(jī)關(guān)解決公共利益的爭(zhēng)議。

　　【關(guān)鍵詞】征收；
公共利益；
類型化；
排除方式；
程序控制

　　四、公共利益的實(shí)現(xiàn)應(yīng)當(dāng)通過(guò)程序嚴(yán)格控制

　　公共利益通常反映了一種利益訴求，反映了私權(quán)與公權(quán)的交匯，甚至沖突。在社會(huì)轉(zhuǎn)型時(shí)期，私人利益與公共利益的交匯日漸頻繁，二者之間的沖突也日益明顯，對(duì)公共利益的判斷的重要性也日益突出。在此情況下，我們除了從立法層面通過(guò)正面列舉的方式予以界定之外，還應(yīng)當(dāng)著重將公共利益的判斷納入程序控制的范疇。

　　對(duì)公共利益實(shí)現(xiàn)的程序控制，首先是由于此概念即便是在類型化之后，它仍然具有一定程度的不確定性和模糊性。

　　因此，為了更好地保護(hù)土地征收和房屋拆遷中集體組織農(nóng)民和城市居民的利益，應(yīng)當(dāng)盡可能地從程序上對(duì)公共利益進(jìn)行控制，只有通過(guò)科學(xué)、嚴(yán)格、公開(kāi)、透明的程序，才能讓被征收和拆遷的人們參與到整個(gè)過(guò)程之中，從而盡量避免和減少各種非公共利益的項(xiàng)目介入土地征收和房屋拆遷之中，增強(qiáng)土地征收和房屋拆遷過(guò)程的正當(dāng)性，減少糾紛和矛盾。程序本身具有減壓閥和緩沖期的功能，其能夠?qū)⒁恍┱魇罩械拿�盾轉(zhuǎn)化為技術(shù)問(wèn)題。而程序通常是客觀的、確定的，程序的公正性在一定程度上能夠緩和公共利益不確定性的缺陷。另一方面，程序的公正性易于為利益相關(guān)方所實(shí)際感受，能增加彼此理解和認(rèn)可，有助于爭(zhēng)議的有效解決，并可以通過(guò)程序的控制，預(yù)防爭(zhēng)議的發(fā)生。例如，在征收過(guò)程中，采用聽(tīng)證會(huì)、補(bǔ)償?shù)募�體談判、補(bǔ)償?shù)拿裰鞅頉Q等，都會(huì)使整個(gè)征收過(guò)程公開(kāi)透明，增強(qiáng)了公共利益判斷的公眾參與度和透明度[1]。

　　從實(shí)踐來(lái)看，在我國(guó)對(duì)程序的控制沒(méi)有引起高度的重視，不僅程序不健全，甚至有些地方連征收公告沒(méi)有發(fā)出，就將農(nóng)民的土地征收。而在城市拆遷中，曾出現(xiàn)拆遷人與被拆遷人因征收引發(fā)的矛盾，很大程度上是因?yàn)槌绦蛏洗嬖阼Υ�，例如，拆遷人沒(méi)有舉行必要的聽(tīng)證會(huì)，認(rèn)真聽(tīng)取被拆遷人的訴求。事實(shí)上，許多案件中，一些被拆遷人并非不同意被征收，而是其意愿沒(méi)有通過(guò)一定的程序獲得應(yīng)有的尊重。還應(yīng)當(dāng)看到，在公共利益發(fā)生爭(zhēng)議后，通過(guò)法定的嚴(yán)格程序，可以將爭(zhēng)議乃至怨恨在程序中得到及時(shí)的化解，特別是發(fā)生征地、拆遷的矛盾之后，不能完全通過(guò)程序外的方式，如上訪等來(lái)解決，也不能將政府完全推到第一線來(lái)面對(duì)這些尖銳的矛盾，最好的辦法還是應(yīng)當(dāng)以程序?yàn)橹鲗?dǎo)，通過(guò)正當(dāng)程序來(lái)消化矛盾。

　　對(duì)公共利益的程序控制，應(yīng)根據(jù)公共利益是否引發(fā)爭(zhēng)議加以區(qū)別對(duì)待。在通常情況下，只要公共利益未引發(fā)爭(zhēng)議，應(yīng)設(shè)立常規(guī)程序機(jī)制來(lái)確立公共利益。有一種觀點(diǎn)認(rèn)為，公共利益的常規(guī)控制程序是民主程序，但我們認(rèn)為，公共利益的判斷不能完全通過(guò)民主投票的方式來(lái)解決。在實(shí)踐中，出現(xiàn)了通過(guò)被征收人的投票表決來(lái)確定征收補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)的情況。

　　有些學(xué)者認(rèn)為，是否符合公共利益應(yīng)當(dāng)由公眾來(lái)判斷。利益相關(guān)方通過(guò)投票，自然能夠判斷征收是否符合公共利益。我們認(rèn)為這種看法未必妥當(dāng)。盡管我們強(qiáng)調(diào)公共利益的判斷要體現(xiàn)民主的原則，但是這并不意味著要對(duì)個(gè)案通過(guò)投票來(lái)解決公共利益的判斷問(wèn)題。這主要是因?yàn)槟骋豁?xiàng)征收所涉及的受益范圍很難確定，從而難以確定參與投票的人員。如果范圍界定過(guò)窄，例如僅限于被征收人，基本上很難投票通過(guò)；
如果范圍界定過(guò)寬，則也可能難以真正反映被拆遷人的意愿。尤其需要指出的是，如果把公共利益的判斷完全交給公眾，則公權(quán)力就沒(méi)有任何強(qiáng)制性，這本身也不符合征收作為行政行為的性質(zhì)。盡管如此，我們認(rèn)為，常規(guī)程序中要盡可能地體現(xiàn)民意和民主，例如，在征地決定過(guò)程中，應(yīng)依法舉行聽(tīng)證會(huì)，邀請(qǐng)包括被征收人在內(nèi)的各方主體參與，以保障決策民主，并在必要時(shí)，公布征地信息，聽(tīng)取社會(huì)公眾意見(jiàn)，這樣的溝通機(jī)制能加強(qiáng)利益相關(guān)方的相互理解和信任，有助于避免引發(fā)不必要的糾紛[2]。

　　在公共利益引發(fā)爭(zhēng)議的情形，應(yīng)在法律上明確用以界定公共利益和解決該爭(zhēng)議的程序。在我國(guó)，究竟設(shè)置什么樣的認(rèn)定程序，首先需要確定認(rèn)定的機(jī)構(gòu)。鑒于《物權(quán)法》沒(méi)有規(guī)定由哪個(gè)機(jī)關(guān)來(lái)認(rèn)定，對(duì)此，學(xué)界存在不同的看法。一種觀點(diǎn)認(rèn)為，公共利益的認(rèn)定應(yīng)當(dāng)由各級(jí)人民政府來(lái)進(jìn)行。因?yàn)椤耙揽空�府認(rèn)定公共利益，政府通過(guò)社會(huì)公眾的授權(quán)委托，形式上已經(jīng)取得了公共利益的代表資格，即政府的形式合法性已經(jīng)通過(guò)法定程序得以實(shí)現(xiàn)”[3]，各級(jí)人民政府是行使公權(quán)力限制或剝奪私人財(cái)產(chǎn)權(quán)的機(jī)關(guān)，其認(rèn)定公共利益比較便利。其熟悉征收、征用等的具體情形，可以根據(jù)具體情況來(lái)認(rèn)定是否滿足公共利益的要求。另一種觀點(diǎn)認(rèn)為，公共利益的認(rèn)定應(yīng)當(dāng)由司法機(jī)關(guān)進(jìn)行。因?yàn)樗痉�機(jī)關(guān)是最終解決糾紛的機(jī)關(guān)，如果由其他機(jī)關(guān)來(lái)認(rèn)定，最終還是要進(jìn)入司法程序。還有一種觀點(diǎn)認(rèn)為，公共利益的認(rèn)定應(yīng)當(dāng)由各級(jí)人民代表大會(huì)來(lái)進(jìn)行。因?yàn)楦骷?jí)人民代表大會(huì)是人民意志的代表機(jī)關(guān)，由其來(lái)認(rèn)定公共利益存在與否，可以更準(zhǔn)確地反映人民的意志，并能夠避免政府濫用公權(quán)力侵害私人財(cái)產(chǎn)權(quán)[4]。從我國(guó)的立法和司法實(shí)踐來(lái)看，根據(jù)《城市拆遷管理?xiàng)l例》，拆遷爭(zhēng)議主要是在拆遷單位和被拆遷人之間發(fā)生的，對(duì)于拆遷的合法性或者說(shuō)公共利益的判斷主要是由行政機(jī)關(guān)來(lái)進(jìn)行的。

　　我們認(rèn)為，由各級(jí)人民政府來(lái)認(rèn)定公共利益要件是不妥當(dāng)?shù)�，隨著《物權(quán)法》的實(shí)施，已經(jīng)從法律上明確了政府是征收、征用的主體，在就公共利益發(fā)生爭(zhēng)議以后，如果當(dāng)事人對(duì)于政府的征收行為發(fā)生了爭(zhēng)議。此時(shí)，政府成為了爭(zhēng)議的當(dāng)事人，按照“任何人都不能作為自己案件的法官”的規(guī)則，政府不能在此糾紛中充當(dāng)裁判者的角色。而只能將該爭(zhēng)議交給中立的第三方（即司法機(jī)關(guān)） 來(lái)解決。更何況政府機(jī)關(guān)是要通過(guò)行政行為來(lái)實(shí)現(xiàn)立法所規(guī)定的公共利益[5]，如果由政府來(lái)認(rèn)定是否屬于公共利益，也會(huì)導(dǎo)致政府的征收、征用權(quán)過(guò)大，且不能受到有效制約，不能真正實(shí)現(xiàn)依法行政的目的。

　　由各級(jí)人民代表大會(huì)來(lái)認(rèn)定并解決有關(guān)公共利益的爭(zhēng)議，也未必妥當(dāng)。在比較法上，在決定征收時(shí)，一些國(guó)家的立法要求依據(jù)一定的法定和民主的程序決定公共利益的內(nèi)涵，不能僅僅由政府單方面確定。例如，在有的國(guó)家憲政的民主理論中，公共利益應(yīng)當(dāng)由議會(huì)來(lái)決定，或由公民行使創(chuàng)制權(quán)和復(fù)決權(quán)直接界定公益[6]。但從我國(guó)實(shí)際情況來(lái)看，我們不宜采用這種方式。因?yàn)楦鶕?jù)我國(guó)《憲法》，各級(jí)人大作為國(guó)家權(quán)力機(jī)關(guān)，其主要行使的是立法權(quán)、重大事項(xiàng)的決定權(quán)以及監(jiān)督權(quán)。各級(jí)人大可以通過(guò)單行的法律或者規(guī)范性文件，就特定區(qū)域的特定事項(xiàng)是否屬于公共利益進(jìn)行類型化的規(guī)定，從而對(duì)相關(guān)機(jī)關(guān)在個(gè)案中判斷公共利益進(jìn)行規(guī)范和指引。但是對(duì)特定不動(dòng)產(chǎn)的征收性質(zhì)上屬于具體行政行為，屬于《行政訴訟法》規(guī)定的行政訴訟受案范圍。如果交由人大對(duì)公共利益進(jìn)行判斷，就意味著人大在受理行政訴訟，這不符合憲法所規(guī)定的人大應(yīng)具有的地位，也違反了國(guó)家機(jī)關(guān)相互分工、相互協(xié)調(diào)的原則。

　　我們認(rèn)為，當(dāng)公共利益發(fā)生爭(zhēng)議之后，其應(yīng)當(dāng)通過(guò)司法機(jī)關(guān)來(lái)進(jìn)行認(rèn)定。之所以應(yīng)當(dāng)由司法機(jī)關(guān)根據(jù)個(gè)案來(lái)判斷是否公共利益，主要有如下幾個(gè)原因：

　　第一，司法機(jī)關(guān)對(duì)公共利益予以界定屬于其職權(quán)范圍。人民法院作為解決爭(zhēng)議的審判機(jī)構(gòu)，依法有權(quán)對(duì)涉及公共利益的爭(zhēng)議予以裁決。司法是解決糾紛的最后一道防線。按照司法最終解決糾紛的原則，在發(fā)生爭(zhēng)議之后，只能由法官來(lái)認(rèn)定征收征用是否符合公共利益的要求。盡管公共利益的判斷十分復(fù)雜，以我國(guó)法院現(xiàn)有的地位，會(huì)給法院增加極大的難度。但是，從法治的原則出發(fā)，如果就是否符合公共利益發(fā)生爭(zhēng)議以后，只能由法院來(lái)解決，而不能由其他機(jī)關(guān)來(lái)解決。有一種觀點(diǎn)認(rèn)為，征收、拆遷決定都是政府作出的，是政府的行政行為。司法介入對(duì)公共利益的審查，就可能推翻政府的決定，我國(guó)司法機(jī)關(guān)不應(yīng)當(dāng)享有這種職權(quán)。我們認(rèn)為，這種看法并不妥當(dāng)。因?yàn)椤缎姓�訴訟法》早已授予了法院對(duì)政府具體行政行為的審查權(quán)限。實(shí)踐中，并不存在單純就公共利益進(jìn)行判斷的情形，而是與特定的行政訴訟案件聯(lián)系在一起的。在行政訴訟進(jìn)行過(guò)程中，法院必須對(duì)公共利益的問(wèn)題作出判斷。而且從《行政訴訟法》實(shí)施的情況來(lái)看，行政訴訟非但沒(méi)有妨礙政府依法行政，反而有利于維護(hù)黨和政府的威信，及時(shí)糾正個(gè)別政府機(jī)關(guān)的違法或者不當(dāng)行為。尤其應(yīng)當(dāng)看到，解決公共利益爭(zhēng)議，維護(hù)社會(huì)和諧是法院不可推卸的職責(zé)。從大體上說(shuō)，公共利益符合社會(huì)不特定多數(shù)人的利益，是單個(gè)利益的集合，但在個(gè)案之中公共利益和特定個(gè)體利益可能是相悖的。被征收人或被拆遷人一旦向法院提出訴訟，則法院首先需要對(duì)是否符合公共利益作出判決[7]。

　　第二，公共利益概念作為不確定概念需要法官作出價(jià)值判斷，《物權(quán)法》規(guī)定這一條款的目的就在于授權(quán)法院根據(jù)個(gè)案對(duì)公共利益進(jìn)行判斷。它實(shí)際上賦予法官自由裁量權(quán)，使法官在爭(zhēng)議發(fā)生以后，根據(jù)社會(huì)發(fā)展的需要，兼顧各方利益作出靈活的處理，這也是公共利益條款的特色所在。事實(shí)上，在民法上存在著大量的抽象原則和一般條款，例如，誠(chéng)信原則等。民法本身并沒(méi)有對(duì)這些條款作出準(zhǔn)確的定義，但這并不妨礙其可操作性。實(shí)際上，對(duì)這些條款可以通過(guò)法律解釋等途徑加以具體化。因而這些抽象條款的存在，為判例學(xué)說(shuō)的發(fā)展提供了空間，即拉倫茨教授所言，“這些條款具有指令的特點(diǎn)，屬于判斷標(biāo)準(zhǔn)，其內(nèi)容還需要加以填補(bǔ)�！盵8]。對(duì)于公共利益的概念，在立法無(wú)法準(zhǔn)確定義時(shí)，也不必勉為其難，而完全可以司法中法官的解釋來(lái)解決這一問(wèn)題。公共利益的概念應(yīng)由法律進(jìn)行類型化，但在法律未作出此規(guī)定時(shí)，可以由法官在發(fā)生爭(zhēng)議后進(jìn)行具體判斷，在司法中使公共利益這一抽象概念具體化，從而為立法上的類型化積累經(jīng)驗(yàn)。

　　法官將不確定的法律概念具體化，并非為同類案件厘定一個(gè)具體的標(biāo)準(zhǔn)，而是應(yīng)隨各個(gè)具體案件，依照法律的精神、立法目的，針對(duì)社會(huì)的情形和需要，予以具體化，這對(duì)于維護(hù)法的安定性和穩(wěn)定性也是必要的[9]。

　　第三，在個(gè)案中對(duì)公共利益的判斷需要進(jìn)行利益平衡，這需要法院依據(jù)個(gè)案情形進(jìn)行具體考慮。公共利益考量本身是一個(gè)利益平衡的過(guò)程。在實(shí)踐中，我們需要充分尊重公民的私人財(cái)產(chǎn)權(quán)，同時(shí)也要考慮城市化、工業(yè)化等的需要，在二者之間尋求平衡。我國(guó)社會(huì)正處于轉(zhuǎn)型時(shí)期，出現(xiàn)了利益多元化趨勢(shì)。尤其是在征收、征用等過(guò)程中，各種利益出現(xiàn)了矛盾和沖突之中，出現(xiàn)了利益交織的狀態(tài)。因此，對(duì)于公共利益的概念不能在法律上作“一刀切”的規(guī)定。通過(guò)“公共利益”概念的彈性規(guī)定，可以使得就公共利益的爭(zhēng)議能夠通過(guò)特定的程序來(lái)解決，使得當(dāng)事人各方的利益沖突在程序保障之下得到解決[10]。利益平衡需要結(jié)合個(gè)案，從具體案情考察，平衡各方當(dāng)事人的利益，這也客觀上需要由法官考慮國(guó)家和社會(huì)一定時(shí)期的需要，通過(guò)個(gè)案考量的方式，來(lái)解釋公共利益的內(nèi)涵。

　　第四，從各國(guó)經(jīng)驗(yàn)來(lái)看，對(duì)公共利益的具體判斷都是由法院來(lái)進(jìn)行的。由司法機(jī)關(guān)按照法律所認(rèn)可的表決程序和表決規(guī)則認(rèn)可公共利益，是大多數(shù)國(guó)家和地區(qū)的通行做法[11]。例如，在法國(guó)，關(guān)于征收中的公共利益的判斷，由行政法院的法官進(jìn)行司法審查。在方法論上，法官采取的是個(gè)案判斷的具體式（in cont reto） 審查；
由法官審查具體案件中的具體情況，并根據(jù)這些情況作出是否符合公共利益的結(jié)論。[12]國(guó)外由法官具體判斷公共利益的經(jīng)驗(yàn)值得我們借鑒。

　　需要指出的是，通過(guò)司法方式針對(duì)公共利益進(jìn)行認(rèn)定，主要是針對(duì)進(jìn)入司法程序的個(gè)案而言的，如果未進(jìn)入司法程序，但發(fā)生了公共利益的爭(zhēng)議，如何通過(guò)程序?qū)�公共利益的判斷進(jìn)行控制是一個(gè)值得探討的問(wèn)題。我們認(rèn)為，就征收征用作出重大的決定，尤其是涉及到大面積拆遷的方式，還是應(yīng)當(dāng)通過(guò)一個(gè)法定的機(jī)構(gòu)，按照法定的程序進(jìn)行。這些程序的內(nèi)容具體包括：征收機(jī)構(gòu)的權(quán)力界定、根據(jù)土地和房屋的不同情況而確定不同的程序、征收征用的啟動(dòng)和決定程序、征收征用決定的發(fā)布程序、評(píng)估補(bǔ)償程序、被征收征用人和利害關(guān)系人的權(quán)利救濟(jì)程序、對(duì)征收權(quán)行使的監(jiān)督程序，等等[13]。鑒于征收行為屬于具體的行政行為，且征收等工作具體復(fù)雜，不能也不宜通過(guò)全國(guó)人大來(lái)審查。(點(diǎn)擊此處閱讀下一頁(yè))

　　但是，在未來(lái)的《征收征用法》規(guī)定公共利益的判斷程序之后，人大確有必要對(duì)政府在實(shí)施征收征用的過(guò)程中，是否符合法律的規(guī)定的情況進(jìn)行監(jiān)督。

　　五、公共利益的具體判斷

　　由司法機(jī)關(guān)解決公共利益的爭(zhēng)議，這也可以稱為對(duì)公共利益的事后控制。當(dāng)有關(guān)征收的糾紛訴至法院，法院在判斷其中的公共利益要素時(shí)，應(yīng)對(duì)公共利益作具體判斷。在發(fā)生爭(zhēng)議之后，如果法律有類型化的規(guī)定，就應(yīng)當(dāng)由法院來(lái)判斷，爭(zhēng)議案件是否符合該法律所規(guī)定的情形。司法機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)判斷某類案件是否符合公共利益的要求。如果有關(guān)法律對(duì)于公共利益沒(méi)有作出類型化的規(guī)定，法院就有必要綜合各方面的因素，來(lái)判斷案件是否符合公共利益的要求。一般而言，已經(jīng)類型化的公共利益的判斷相對(duì)清晰明確，但問(wèn)題在于，我國(guó)現(xiàn)行法律并未對(duì)征收中的公共利益的類型化作十分明確的規(guī)定，這給法院的正確審判案件帶來(lái)了相當(dāng)大的困難，由此也導(dǎo)致了法官在認(rèn)定公共利益時(shí)缺乏必要的標(biāo)準(zhǔn)和尺度。

　　我們認(rèn)為，在缺乏類型化規(guī)定的情況下，司法機(jī)關(guān)在判斷公共利益時(shí)，首先需要具體平衡各方當(dāng)事人的利益。由于公共利益是一個(gè)不確定概念，這就要求裁判者在爭(zhēng)議面前，對(duì)公共利益和私人利益的狀況進(jìn)行估量，然后通過(guò)比較尋找一個(gè)利益的平衡點(diǎn)，并最終作出選擇和判斷[14]。在公共利益的判斷之中，涉及到如下幾種利益的沖突，需要加以平衡：

　　一是私人利益和社會(huì)整體利益的沖突。例如，在我國(guó)城市化進(jìn)程中，我們一方面要加快城市化建設(shè)，推動(dòng)經(jīng)濟(jì)的繁榮和發(fā)展，為此需要開(kāi)展大規(guī)模的舊城改造和新城區(qū)建設(shè)，自然不能回避土地征收和房屋拆遷問(wèn)題；
而另一方面，征收和拆遷活動(dòng)必然對(duì)被征收和拆遷人造成不同程度的影響，可能不符合他們的利益追求和期待，例如，某些人因長(zhǎng)居某一環(huán)境而不愿自己的既有生活環(huán)境和生活習(xí)慣發(fā)生改變，因而不愿拆遷。對(duì)于國(guó)家城市化建設(shè)、經(jīng)濟(jì)建設(shè)與私人財(cái)產(chǎn)權(quán)益和生活的這種沖突，很難簡(jiǎn)單的說(shuō)孰重孰輕，而需要根據(jù)特定時(shí)期和特定環(huán)境作具體考量。二是集體利益和社會(huì)整體利益的沖突。為了實(shí)現(xiàn)公共利益，政府在行使公權(quán)力過(guò)程中，也可能對(duì)集體享有的財(cái)產(chǎn)權(quán)利進(jìn)行限制，例如為了推動(dòng)社會(huì)整體經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，征收集體所有的土地用于建設(shè)經(jīng)濟(jì)開(kāi)發(fā)區(qū)，或者開(kāi)展土地儲(chǔ)備。這就會(huì)形成社會(huì)整體利益與集體利益的沖突，而后者對(duì)集體內(nèi)部成員來(lái)說(shuō)，通常具有重大意義，那么，對(duì)集體利益的限制也就意味著對(duì)一個(gè)群體利益的限制。三是私權(quán)和公權(quán)力的沖突。征收權(quán)由公權(quán)力機(jī)關(guān)享有，該權(quán)力的行使必然涉及到對(duì)私權(quán)的限制。征收權(quán)本身就是公權(quán)力的組成部分，毫無(wú)疑問(wèn)，公權(quán)力機(jī)關(guān)可以基于公共利益的需要行使該權(quán)利，但是該權(quán)力的行使便與私權(quán)的保護(hù)可能會(huì)發(fā)生沖突，為此，我們需要保障公權(quán)力的正當(dāng)行使，從而實(shí)現(xiàn)社會(huì)的整體利益；
同時(shí)，我們又要保障私權(quán)在公權(quán)力行使過(guò)程中得到應(yīng)有的保護(hù)，防止因公權(quán)力的行使而遭受不法損害[15]。

　　因此，在公共利益的認(rèn)定上，并非一定要在上述利益中作出“非此即彼”的艱難選擇，在很多情況下，我們可以在公共利益和私人利益之間找到共同的利益，即便是在需要作出“非此即彼”的選擇時(shí)，我們也需要對(duì)被犧牲一方的利益作出平衡。那么，司法機(jī)關(guān)在判斷公共利益時(shí)，需要考慮哪些因素？ 應(yīng)當(dāng)指出的是，雖然我們主張將公共利益加以類型化，但是，公共利益在發(fā)生爭(zhēng)議之后，裁判者不能機(jī)械地套用類型化規(guī)則，簡(jiǎn)單的認(rèn)為屬于某一類型的情形就一定符合公共利益的標(biāo)準(zhǔn)。公共利益的復(fù)雜性和開(kāi)放性決定了其具有很多需要考慮的因素。有些類型即便作為公共利益在法律中作出了規(guī)定，也需要根據(jù)具體情況作出判斷，這些在具體判斷中考慮的因素主要是：

　　1. 利益性，也稱為價(jià)值性。公共利益具有一定的主觀性，不同的人會(huì)對(duì)其得出不同的結(jié)論，但公共利益應(yīng)該體現(xiàn)為一種利益，而該利益又是客觀真實(shí)的、具有價(jià)值內(nèi)涵的存在；
沒(méi)有實(shí)際價(jià)值意義的內(nèi)容，就不能成為公共利益。正因?yàn)槿绱�，公共利益仍能通過(guò)一定的客觀標(biāo)準(zhǔn)予以衡量和判斷。如拆除舊城區(qū)改造成商業(yè)區(qū)，表面來(lái)看似乎不是為了公共利益，但在改造過(guò)程中，市民可以感受到其利益的改善。所以，公眾可以從征收行為中看到現(xiàn)實(shí)的利益需要。如果公眾認(rèn)為征收是無(wú)意義的，那么，就不能體現(xiàn)其利益性，例如，拆遷一大片居民住房，用以修建某個(gè)機(jī)關(guān)的豪華辦公樓。當(dāng)然，利益也不一定是為了近期的利益，也可以是長(zhǎng)期的利益。例如，為了提高長(zhǎng)江的防汛標(biāo)準(zhǔn)，將沿岸的100 米的房屋拆遷，建設(shè)江灘花園和筑高堤壩。這就是為了長(zhǎng)期利益的需要，也屬于公共利益的范疇。

　　2. 多數(shù)人享有。公共利益不是私人利益，它由多數(shù)人享有并符合多數(shù)人需要。公共是一個(gè)不特定的群體，并以開(kāi)放性為標(biāo)志[16]。公共利益的受益范圍一般是不特定多數(shù)的受益人，而且該項(xiàng)利益需求往往無(wú)法通過(guò)市場(chǎng)選擇機(jī)制得到滿足[17]。如果受益人是特定的，且人數(shù)較少，一般不能認(rèn)為符合公共利益的要求；
例如，拆遷后修建一個(gè)僅服務(wù)于某一小區(qū)的CEO的高級(jí)休閑會(huì)所，就不能認(rèn)為是追求公共利益。多數(shù)人享有也表明了目的本身的正當(dāng)性，即征收所追求的目的本身并非是出于特定的個(gè)人利益或者單純的商業(yè)利益，而是基于增進(jìn)社會(huì)的整體利益，或者為了實(shí)現(xiàn)國(guó)家的整體利益，可以視為公共利益[18]。但是，在征地拆遷是為了企業(yè)利益的情況下，問(wèn)題可能就比較復(fù)雜。例如，國(guó)有通信企業(yè)、鐵路交通企業(yè)、自來(lái)水等公用企業(yè)基于擴(kuò)展商業(yè)運(yùn)營(yíng)之需要，提出征地的請(qǐng)求，是否構(gòu)成公共利益？如前所述，有必要從“公共服務(wù)（public service）”的角度，去衡量其目的是否符合公共利益所要求的正當(dāng)性。但假如僅是為了滿足某個(gè)人或某幾個(gè)人的需要，我們就不能說(shuō)它是公共利益。如通過(guò)拆遷興建一個(gè)街心花園，滿足的是周邊居民的公共利益；
而拆遷后興建一個(gè)污水處理廠，增進(jìn)的則是一個(gè)城市甚至整個(gè)流域的公共利益。這些都是由多數(shù)人享有的利益。

　　3. 比例性（proportionality） 原則。所謂的比例性原則，就是指所追求的目的與所使用的手段之間是否相稱。比例原則雖然是公法上的一項(xiàng)基本原則，但是限制和規(guī)范征收權(quán)行使的一項(xiàng)基本原則。如果為了追求一個(gè)較小的利益或某一較低位階的利益，而需要以損害他人的基本權(quán)利（如所有權(quán)） 為代價(jià)，且受影響的人為數(shù)眾多，則顯然違反了比例性原則。

　　例如，自20世紀(jì)70年代以后，法國(guó)行政法院也強(qiáng)調(diào)比例性原則，即所使用的手段與所追求的目的之間應(yīng)當(dāng)相稱。因此，行政法院會(huì)將征收行為的影響所波及的范圍與其所聲稱的目的進(jìn)行比較，進(jìn)而得出是否符合比例性原則的結(jié)論。[19]在征收的過(guò)程中，之所以要強(qiáng)調(diào)比例性原則，主要原因在于，一方面，征收對(duì)于私人權(quán)利將產(chǎn)生嚴(yán)重的影響，強(qiáng)調(diào)比例性原則實(shí)際上也是強(qiáng)調(diào)征收的必要性；

征收原則通常被稱為實(shí)現(xiàn)公共利益而不得已采取的“最后手段（ultim aratio）”[20] ，因而在采取這種手段的時(shí)候，必須要考慮是否存在著替代性的方案；
如果存在著替代性辦法可以避免私人財(cái)產(chǎn)被征收，就意味著可以以較小的代價(jià)獲得同樣的結(jié)果，因而就沒(méi)有必要進(jìn)行征收。另一方面，在實(shí)行征收的過(guò)程中，也應(yīng)當(dāng)強(qiáng)調(diào)公權(quán)力行使的比例性原則，盡可能的減少征收行為對(duì)于私人財(cái)產(chǎn)的影響。換言之，應(yīng)當(dāng)衡量損失與目的，不應(yīng)當(dāng)因?yàn)檎魇沾胧┒�給被征收人造成過(guò)大的損失。要考量征收所要實(shí)現(xiàn)的公共利益與公民財(cái)產(chǎn)權(quán)利損害之間是否“成比例”[21]，如果能夠通過(guò)其他的辦法，而不是通過(guò)限制公民財(cái)產(chǎn)權(quán)的辦法就能夠使公共受益獲得保護(hù)，應(yīng)盡量采用對(duì)私人財(cái)產(chǎn)損害較小的方法，以體現(xiàn)對(duì)私人財(cái)產(chǎn)權(quán)的保護(hù)。

　　按照比例性原則，在具體判斷是否有必要征收時(shí)，必須要考慮“必要的、實(shí)際的要求（essentially ， factual inquiries）”。[22]為此，需要重點(diǎn)考察如下幾個(gè)因素：第一，用地目的的公益性。這就是說(shuō)，用地的目的確實(shí)是為了公共利益的需要，假如不是為了公共利益，則沒(méi)有必要使用征收的手段。例如，政府機(jī)關(guān)建造辦公用房一般而言都是為了公共利益的需要，但如果相關(guān)政府部門(mén)為了出租牟利或者講究排場(chǎng)，而建造豪華辦公樓，顯然就不能認(rèn)為存在“征收的必要”。[23]再如，為恢復(fù)特定地段的歷史風(fēng)貌，市政府便將該地段的房屋征收，但征收之后，政府只是略作修繕、裝飾就將其出租。這種情況下，政府征收固然是為了提升城市形象、改造危舊房屋，具有公共利益的性質(zhì)。但這一目標(biāo)完全可以通過(guò)非征收的方式（例如統(tǒng)一規(guī)劃、統(tǒng)一裝修、統(tǒng)一出租） 來(lái)實(shí)現(xiàn)。第二，征地之后所實(shí)現(xiàn)的公共利益大于維持現(xiàn)狀所能獲得的公共利益。即在征地之后，通過(guò)實(shí)施預(yù)定的計(jì)劃，能夠在被征收土地上產(chǎn)生較大的公共利益，使不特定的多數(shù)人獲益，從而大于先前的所體現(xiàn)的公共利益。比如，在房屋沒(méi)有被拆遷的情況下，維護(hù)舊城區(qū)的現(xiàn)狀可能會(huì)較好的體現(xiàn)城市的歷史風(fēng)貌和傳統(tǒng)。如果進(jìn)行拆遷和統(tǒng)一改造，可能使得該區(qū)域體現(xiàn)出新的城市風(fēng)貌。在此情況下，就有必要對(duì)兩種狀況下所代表的公共利益進(jìn)行比較和權(quán)衡。如果拆遷改造對(duì)于城市的損毀大于可能從中獲得的利益，則不應(yīng)該進(jìn)行拆遷。第三，利用方式的不可替代性。如果能夠通過(guò)限制私人所有權(quán)的方式來(lái)達(dá)到目的，那么就沒(méi)有必要采取移轉(zhuǎn)私人所有權(quán)的征收方式。只有在必須由國(guó)家通過(guò)征收取得土地方可滿足用地需要的情況下，才有必要進(jìn)行征收。如果某種用地需要可以通過(guò)限制土地權(quán)利人的土地利用權(quán)等方式得以滿足，就沒(méi)有必要采取征收的方式[24]。例如，在興建政府辦公樓或者社會(huì)公益事業(yè)時(shí)，如果有閑散地、荒地可以利用，或者可以通過(guò)調(diào)整國(guó)有單位土地的方式解決，就沒(méi)有必要征收農(nóng)用地或進(jìn)行房屋拆遷而取得土地。

　　4． 程序的正當(dāng)性、公開(kāi)參與性。遵循正當(dāng)合法的程序是征收的前提條件，以公共利益為由采取強(qiáng)制規(guī)劃、征收、征用等特殊行政措施，會(huì)嚴(yán)重影響到公民的基本權(quán)利。因此，征收過(guò)程中必須做到?jīng)Q策和執(zhí)行全過(guò)程的公開(kāi)透明，依法保障行政相對(duì)人的知情權(quán)、聽(tīng)證權(quán)、陳述權(quán)、申辯權(quán)、參與決策權(quán)等程序權(quán)利和民主權(quán)利的有效行使[25]，最終保障征收行為的合法有效。

　　王利明，中國(guó)人民大學(xué)法學(xué)院教授，博士生導(dǎo)師。

　　【注釋】

　　[1]許中緣：“論公共利益的程序控制——以法國(guó)不動(dòng)產(chǎn)征收作為比較對(duì)象”，載《環(huán)球法律評(píng)論》2008年第3期。

　　[2]許中緣：“論公共利益的程序控制——以法國(guó)不動(dòng)產(chǎn)征收作為比較對(duì)象”，載《環(huán)球法律評(píng)論》2008年第3期。

　　[3]褚江麗：“我國(guó)憲法公共利益原則的實(shí)施路徑與方法探析”，載《河北法學(xué)》2008年第1期。

　　[4]胡小紅：“公共利益及其相關(guān)概念再探討”，載《學(xué)術(shù)界》2008年第1期。

　　[5]王軼等：“論《物權(quán)法》中的‘公共利益’”，載《判解研究》2007年第2期。

　　[6]陳新民：《德國(guó)公法學(xué)基礎(chǔ)理論》（下冊(cè)） ，山東人民出版社2001年版。P474-475

　　[7]褚江麗：“我國(guó)憲法公共利益原則的實(shí)施路徑與方法探析”，載《河北法學(xué)》2008年第1期。

　　[8] [德]卡爾·拉倫茨：《德國(guó)民法通論》（上冊(cè)） ，陳愛(ài)娥譯， 法律出版社2003年版。P134

　　[9]楊仁壽：《法學(xué)方法論》，臺(tái)灣1995年版。P168

　　[10]王軼等：“論《物權(quán)法》中的‘公共利益’”，載《判解研究》2007年第2期。

　　[11]王軼等：“論《物權(quán)法》中的‘公共利益’”，載《判解研究》2007年第2期。

　　[12] Philippe Godfrin ， Droit administ rative des biens ， Domaines ， Travaux ， Expropriations ， 5e éd. ， Armand Colin ， 1997 ， p. 329.

　　[13]王利明：“《物權(quán)法》的實(shí)施與征收征用制度的完善”，載《法學(xué)雜志》2008年第4期。

　　[14]劉德祥、侯進(jìn)榮：“以利益平衡解決糾紛之和諧語(yǔ)義實(shí)踐”，載《山東法官培訓(xùn)學(xué)院學(xué)報(bào)》2008年第5期。

　　[15]姜聽(tīng)：“比例原則釋義學(xué)結(jié)構(gòu)構(gòu)建及反思”， 載《法律科學(xué)》（西北政法大學(xué)學(xué)報(bào)） 2008年第5期。

　　[16]余洪法：“對(duì)公共利益內(nèi)涵及其屬性特征的考察”，載《昆明理工大學(xué)學(xué)報(bào)》（社科版） 2008年第5期。

　　[17]莫于川：“判斷‘公共利益’的六條標(biāo)準(zhǔn)”，載《法制日?qǐng)?bào)》2004年5月27日。

　　[18]王軼等：“論《物權(quán)法》中的‘公共利益’”，載《判解研究》2007年第2期。

　　[19] R. 598 ， AJDA ， 1974 ， 34 ， concl . ， Bernard ， note J . K. ， AJDA ， 1973 ， 586 ， chron. Cabanes et Léger .

　　[20]陳新民：《德國(guó)公法學(xué)基礎(chǔ)理論》（下冊(cè)） ，山東人民出版社2001年版。P426

　　[21]姜聽(tīng)：“比例原則釋義學(xué)結(jié)構(gòu)構(gòu)建及反思”， 載《法律科學(xué)》（西北政法大學(xué)學(xué)報(bào)） 2008年第5期。

　　[22] Margaret J ane Radin ， The Liberal Conception of Property ：Cross Currents in the Jurisprudence of Takings ，88 Colum. L. Rev.1667 ， 1680 （1988） .

　　[23]比例性原則中的必要性原則，也稱“最小侵害原則”，指公權(quán)力行為如果會(huì)侵犯人民的基本權(quán)，且有幾種可能的途徑可尋時(shí)，公權(quán)力機(jī)關(guān)應(yīng)選擇對(duì)于人民損害最小的方法而為之。參見(jiàn)姜聽(tīng)：“比例原則釋義學(xué)結(jié)構(gòu)構(gòu)建及反思”載法律科學(xué)（西北政法大學(xué)學(xué)報(bào)） ，2008年第5期。

　　[24]陳新民：《德國(guó)公法學(xué)基礎(chǔ)理論》（下冊(cè)） ，山東人民出版社2001年版。P426

　　[25]莫于川：“判斷‘公共利益’的六條標(biāo)準(zhǔn)”，載《法制日?qǐng)?bào)》2004年5月27日。

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