論證券委托理財合同保底條款的效力

　　[摘要]保底條款是委托理財合同常見條款之一。然而，對于證券委托理財合同保底條款的效力問題.卻存在一定的爭議。文章從界定保底條款、證券委托理財合同的內(nèi)涵出發(fā)，在梳理司法實(shí)踐對非證券公司的作為受托人的委托理財合同相關(guān)判例，以及理論界對ff-m券委托理財合同保底條款效力觀點(diǎn)的基礎(chǔ)上，認(rèn)為在證券委托理財合同中設(shè)立保底條款將危及經(jīng)濟(jì)秩序、經(jīng)濟(jì)安全，因而不能承認(rèn)其效力，但保底條款無效并不必然影響合同其他條款的效力。
　　[關(guān)鍵詞]證券委托理財合同；保底條款；法律效力
　　證券委托理財合同保底條款的效力一直是近年來司法實(shí)踐中的一個熱點(diǎn)問題。雖然普遍認(rèn)為在證券公司作為受托人的情況下，其保底條款因與強(qiáng)行法沖突而當(dāng)然無效，但在非證券公司作為受托人時，保底條款的效力如何還存在不同的意見。與此同時，在保底條款的無效是否影響整個合同的效力這一問題上，理論界與司法實(shí)踐均有不同的認(rèn)識。有鑒于此，本文特在梳理現(xiàn)有司法實(shí)踐與理論界主要觀點(diǎn)的基礎(chǔ)上，試著對證券委托理財合同保底條款的效力作出分析，以求對該問題的解決提供一定的思路。
　　一、相關(guān)概念的內(nèi)涵
　�。ㄒ唬┳C券委托理財合同的內(nèi)涵
　　以受托資產(chǎn)的類型作為劃分標(biāo)準(zhǔn)，可以將委托理財分為金融性委托理財和非金融性委托理財。前者是指法人、自然人及其他組織將金融資產(chǎn)委托給受托人，由其在證券、期貨等金融市場上從事股票、債券等金融工具的組合投資、管理活動，所獲收益按約定分配的經(jīng)營行為。后者則是將經(jīng)濟(jì)價值較大的物交付他人進(jìn)行經(jīng)營管理、以期獲取經(jīng)濟(jì)利益的行為。顯而易見，本文所指的委托理財指的是金融性委托理財。關(guān)于金融委托理財?shù)亩�義，有學(xué)者認(rèn)為，是指因委托人和受托人約定，委托人將其資金、證券等金融性資產(chǎn)委托、轉(zhuǎn)移給受托人，由受托人在證券、期貨等金融市場上從事投資、管理活動的行為。
　　因此，本文探討的證券委托理財合同則是指，委托人將其資金、證券等金融性資產(chǎn)交付給金融、非金融機(jī)構(gòu)或?qū)�業(yè)投資人員，并由后者投資于證券、期貨等交易市場或以其他金融形式進(jìn)行管理，以使資產(chǎn)增值，雙方按照約定分配投資收益或者由前者支付后者一定報酬的協(xié)議。
　�。ǘ�）對保底條款的界定
　　我國并沒有明確對規(guī)范性文件對保定條款的內(nèi)涵作出界定，但最高院于1990年11月12日頒布的《關(guān)于審理聯(lián)營合同糾紛案件若干問題的解答》（下稱“解答”）中涉及保底條款的內(nèi)涵，具備參考價值。《解答》第四條規(guī)定：“聯(lián)營合同中的保底條款，通常是指聯(lián)營一方雖向聯(lián)營體投資，并參與共同經(jīng)營，分享聯(lián)營的贏利，但不承擔(dān)聯(lián)營的虧損責(zé)任，在聯(lián)營體虧損時，仍要收回其出資和收取固定利潤的條款�！笨梢�，保底條款是受托人對委托人收益固定化的承諾，根據(jù)該承諾內(nèi)容，即便出現(xiàn)虧損，受托人仍應(yīng)向委托支付利潤。
　　由以上規(guī)定，我們可以推知，證券委托理財合同中的保底條款是指，當(dāng)事人在證券委托理財協(xié)議中約定的，受托人保證在協(xié)議到期時返還委托人所支付的本金，并且按約定支付本金收益，超過部分歸受托人或受托人可對超過部分享有權(quán)益的條款。
　　二、證券委托理財合同保底條款效力的爭議
　　證券委托理財合同保底條款的效力向來存在爭議，雖然證監(jiān)會于2001年11月28日頒布的《關(guān)于規(guī)范證券公司受托投資業(yè)務(wù)的通知》以及《證券法》中均有相關(guān)的規(guī)范，但實(shí)務(wù)界及理論界對該問題仍有不同的認(rèn)識�，F(xiàn)筆者根據(jù)手里的資料對該爭議作出如下梳理：
　�。ㄒ唬┧痉ㄅ袥Q的主要觀點(diǎn)
　　1.最高法院的審判觀點(diǎn)
　　雖然我國暫未有專門司法解釋對證券委托理財合同及其保底條款進(jìn)行規(guī)定，但最高法已有相關(guān)判例。
　　在2004年河北省勞動和社會保障廳與亞洲證券有限責(zé)任公司委托理財合同糾紛申請?jiān)賹彴钢�，最高人民法院�?jīng)審查認(rèn)為：涉案合同屬于名為委托理財，實(shí)為借貸關(guān)系的情形，應(yīng)認(rèn)定當(dāng)事人之間成立借款合同關(guān)系，并適用借款相關(guān)法律、行政法規(guī)的規(guī)定。根據(jù)《中國人民銀行法》《商業(yè)銀行法》及相關(guān)行政法規(guī)的規(guī)定，禁止非金融機(jī)構(gòu)經(jīng)營金融業(yè)務(wù)，借貸屬于金融業(yè)務(wù)。原告與被告之間的借款合同，因違反法律、行政法規(guī)禁止非金融法人發(fā)放貸款的強(qiáng)制性規(guī)定，應(yīng)為無效借款合同。保底條款的約定不僅違反了《民法》和《合同法》規(guī)定的公平原則，違背了金融市場的基本規(guī)律和交易規(guī)則，應(yīng)為無效條款，而且保底條款作為委托理財合同的核心條款，進(jìn)而影響了委托理財合同整體的法律效力。另，最高人民法院在2006年審理的西藏金珠集團(tuán)有限公司訴華龍證券有限責(zé)任公司資產(chǎn)管理委托合同糾紛一案中，同樣認(rèn)為，保底條款屬于委托理財合同之目的條款或核心條款，不能成為合同相對獨(dú)立的合同無效部分，因此證券資產(chǎn)管理協(xié)議委托書因保底里條款無效而應(yīng)確認(rèn)為整體資產(chǎn)管理委托協(xié)議無效。
　　由此可見，最高法的觀點(diǎn)是：首先確認(rèn)其性質(zhì)，或?qū)儆趯?shí)質(zhì)上的借貸，或?qū)儆谶`背證券法強(qiáng)制性規(guī)定的情形。其次，保底條款的無效直接導(dǎo)致了合同整體的無效。
　　2.地方法院的觀點(diǎn)
　　地方法院的做法則并不完全與最高法院一致，而是存在一定的混亂。據(jù)研究顯示，地方法院認(rèn)定保底條款無效的依據(jù)較為混亂，說服力也不夠。其主要有四種模式，分別為：（1）未明確注明理由的；（2）違背委托代理基本原則的；（3）違背法律禁止性規(guī)定的；（4）違背民法的公平原則及等價有償原則的。而在保底條款效力與委托合同效力的關(guān)系上，各級法院的判決也不相同。以上海為例，雖然上海市各級法院都有判例認(rèn)為保底條款無效則合同無效，但高級法院顯然更加傾向于認(rèn)定合同整體無效。據(jù)統(tǒng)計(jì)，上海高級法院在判決保底條款無效而合同無效的判決高達(dá)72.72%。
　　除此之外，地方法院在非證券公司作為受托人的委托理財合同保底條款的效力認(rèn)定上也存在一定偏差。有些法院認(rèn)為其符合民法意思自治原則，且不違反法律強(qiáng)制性規(guī)范而判決有效。然而，仍有一些法院以不當(dāng)規(guī)避經(jīng)濟(jì)風(fēng)險、違反公平原則判決無效。
　　由此可見，實(shí)踐中對于該保底條款的效力及其影響的認(rèn)識仍存在一定的混亂。

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