博弈規(guī)則_博弈之中定規(guī)則

　　摘要　《中華人民共和國政府信息公開條例》與其《專家建議稿》相比，存在諸多差異。在知情權方面，《建議稿》將知情權作為立法基礎，而《條例》未規(guī)定此項權利，兩相比較，后者更符合法律規(guī)定。在公開原則方面，《條例》未采用《建議稿》所遵循的國際慣例，而采用列舉式與排除式相結合的立法例。在信息發(fā)布機制方面，《條例》所規(guī)定的協(xié)調(diào)機制和保密審查機制前所未有，極具中國特色。在救濟制度方面，《條例》摒棄《建議稿》行政復議前置的模式，采用行政訴訟與行政復議并列的救濟模式。
　　關鍵詞　政府信息公開條例　知情權　公開原則　信息發(fā)布機制　救濟制度
　　分類號　G203
　　
　　2007年4月5日，國務院頒布了《中華人民共和國政府信息公開條例》(以下簡稱《條例》)，并將于2008年5月1日開始實施�！稐l例》的頒行，既表明了國家在持續(xù)打造陽光政府方面堅定不移的意志與決心，也顯示出政府職能在進一步向公共管理和社會化服務回歸，未來將在信息公開方面承擔起更多的責任。
　　《條例》參考借鑒了《政府信息公開條例專家建議稿》(以下簡稱《建議稿》)，并在此基礎上有所取舍，在立法目的、公開原則、信息發(fā)布機制和救濟制度安排等方面的規(guī)定，各具特點，形成了具有內(nèi)在邏輯自洽性的制度體系，但在公開原則方面，則與各國通例不同，值得探討。
　　
　　1　知情權
　　
　　《建議稿》開宗明義：“為保障公眾行使知情權，參與管理國家和社會事務，促進政府信息流動，監(jiān)督政府機關依法行使職權……”
　　《條例》的相關表述：“為了保障公民、法人和其他組織依法獲取政府信息，提高政府工作的透明度，促進依法行政，充分發(fā)揮政府信息對人民群眾生產(chǎn)、生活和經(jīng)濟社會活動的服務作用，制定本條例�！�
　　建議稿和許多相關地方性法律文件中，均把“知情權”做為立法的基礎，而在《條例》中，卻沒有體現(xiàn)“知情權”字樣。筆者以為，《條例》的處理更顯穩(wěn)妥。
　　其一，中國現(xiàn)行公法體系中并無法定的“知情權”概念，其內(nèi)涵和外延也均未明確，在行政法規(guī)中貿(mào)然規(guī)定此項權利，與法不合。在中國現(xiàn)行法律體系中，明確規(guī)定“知情權”的僅有《中華人民共和國消費者權益保護法》，但它規(guī)定的是消費者知情權，屬于私法權利，與此處的公民的政治權利內(nèi)涵和外延均不相同。除此再無其它法律規(guī)定此項權利，更遑論公法體系中的規(guī)定。因此，若在《條例》中規(guī)定“知情權”，不僅沒有該權利的法律淵源，而且會造成下位法超越上位法的情形，違反了《立法法》的規(guī)定。所以，在《條例》中沒有規(guī)定公民的“知情權”，是合法且合理的。
　　其二，政府信息不能涵蓋公民知情權的對象的全部范圍，后者外延大于前者。
　　知情權是公民對于國家的重要決策、政府的重要事務以及社會上發(fā)生的與普通公民密切相關的重大事件，有了解和知悉的權利。知情權的對象是社會信息，而《條例》規(guī)定的“政府信息”并不完全等同于社會信息總量。
　　作為依照憲法和法律的規(guī)定行使管理職權的行政法規(guī)，《條例》只能從政府工作的角度，要求各級政府及其下屬部門，為公民獲取他們有權獲取的政府信息提供保障，不是保證提供公民知情權的全部社會信息，所以用《條例》的表述“為了保障公民、法人和其他組織依法獲取政府信息”更為科學。
　　其三，《條例》雖然沒有明確寫入“公民知情權”，但在第三十五條明確把“不依法履行政府信息公開義務”列為違規(guī)的、應受行政處分的行為。據(jù)此，信息公開成為政府的法定義務，相對而言，要求信息公開也就成為公民應當享有的一種廣義上的政治權利。因此，盡管《條例》沒有明確“知情權”的字眼，但實際上，廣義上的公民知情權已經(jīng)蘊含其中，它對我們的民主法治建設具有里程碑的意義。
　　
　　2　公開原則
　　
　　在政府信息公開的立法中，盡管各國因國情不一導致各國法律內(nèi)容存在較大差異，但公開原則“以信息自由為準則，保密為例外”(原文為“Freedom ofinformation is now the ruleand secrecy the exception”)是國際社會公認的。
　　《建議稿》參照國際共識，在總則第二條第二款明確規(guī)定“政府信息以公開為原則，不公開為例外”。除明確規(guī)定公開原則外，《建議稿》第十九條還對七種不公開的例外事項作出了明確規(guī)定。除了法律規(guī)定不得公開的事項以外，其它都應當公開，這是典型的“排除式主動公開”立法模式，屬于公法領域的“法無禁止即公開”。廣州市等地方規(guī)定，也明確了“以公開為原則，不公開為例外”的原則。上海雖未明確規(guī)定但實踐中也是以公開為原則。
　　最新頒布的《條例》，在公開原則及其構建上沒有完全采納《建議稿》的立法模式，而是專設一章規(guī)定了公開的范圍。
　　首先，在公開的信息方面，《條例》規(guī)定了屬于政府主動公開信息的一般范圍，又列舉式地規(guī)定了重點公開的政府信息。
　　其次，在保密的信息方面，《條例》將《建議稿》所列七種不公開的例外事項簡化為：“涉及國家秘密、商業(yè)秘密和個人隱私的政府信息”。
　　再次，《條例》又對公開信息做出了一定限制，即公開信息“不得危及國家安全、公共安全、經(jīng)濟安全和社會穩(wěn)定”。以公開的效果作為限制的標準，鑒于效果只能預測，不能證明，《條例》也只能對公開事項采取列舉式而不能采取排除式。
　　最后，《條例》沒有明確規(guī)定“政府信息以公開為原則，不公開為例外”的公開原則。不過，在2007年4月24日的新聞發(fā)布會上，國務院法治辦公室副主任張穹在答記者問時，指出《條例》的制定從兩個方面體現(xiàn)了“以公開為原則，不公開為例外”的原則。盡管條例的條文沒有這么表述，但實際上間接地肯定了這項立法原則，公開原則仍然是政府信息公開所追求的一種精神。
　　《條例》雖然涵蓋廣泛，并且還有兜底條款，但依然屬于“法無準許即禁止”。在公開原則的確定立場上，筆者仍堅持2003年做碩士畢業(yè)論文時的觀點：“為避免傳統(tǒng)思維方式的影響，避免政府機關工作人員以各種借口擴大保密信息的范圍而架空政府信息公開制度，有必將‘公開是原則，不公開是例外’作為重要制度在立法中確定下來”。其實這也是《建議稿》一種刻意的制度安排，以便在國家公權力和個人私權利博弈過程中，保護相對較弱的個人私權利并限制國家公權力的消極不作為。
　　
　　3　政府信息發(fā)布機制
　　
　　在政府信息發(fā)布機制方面，協(xié)調(diào)機制和保密審查機制都是建議稿中所沒有的，也是我國信息公開制度與西方信息自由制度的主要區(qū)別之體現(xiàn)，從而成為兩個具有中國特色的政府信息公開重要規(guī)定。
　　
　　3.1　政府信息發(fā)布協(xié)調(diào)機制
　　政府信息發(fā)布協(xié)調(diào)機制首次出現(xiàn)在《條例》第七條：“行政機關發(fā)布政府信息涉及其他行政機關的，應當與有關行政機關進行溝通、確認，保證行政機關發(fā)布的政府信息準確一致。行政機關發(fā)布政府信息依照國家有關規(guī)定需要批準的，未 經(jīng)批準不得發(fā)布�！边@個規(guī)定的主要意義是保證信息發(fā)布的集中統(tǒng)一性。
　　政府信息因其權威性、準確性和公正性對人民群眾的生產(chǎn)生活具有重要參考價值，為了切實改造“經(jīng)濟協(xié)調(diào)、市場監(jiān)督、社會管理、公共服務”的政府職能，各行政機關應當準確一致地發(fā)布政府信息。
　　但目前我國行政機關之間的職能分工等存在重疊，特別是上下級行政機關，綜合管理部門與行業(yè)管理部門之間管理職責有權限交叉的情況下，若不能協(xié)調(diào)一致則容易導致不同行政機關針對同一事項所發(fā)布的政府信息內(nèi)容不一致。我國實行的民主集中制，不同于西方國家以三權分立為基本的權力制衡制度，對行政機關發(fā)布政府信息的一致性作出相關規(guī)定，在一定程度上能確保政府信息公開工作的組織協(xié)調(diào)和歸口管理，保證政府信息公開的準確性和權威性，有效避免信息公開內(nèi)容不一致而導致政府公信力喪失的弊端。
　　
　　3.2　政府信息發(fā)布保密審查機制
　　《條例》第十四條規(guī)定，行政機關應當建立健全政府信息發(fā)布保密審查機制，明確審查的程序和責任。政府信息發(fā)布保密審查機制是指行政機關在公開政府信息前，應當依照《保密法》以及其他法律、法規(guī)和國家有關規(guī)定對擬公開的政府信息進行審查。對政府信息不能確定是否可以公開時，應當依照法律、法規(guī)和國家有關規(guī)定報有關主管部門或者同級保密工作部門確定�！稐l例》還規(guī)定了未盡審查義務的制裁措施。
　　從概念可以看出，保密審查的對象，是所有的政府信息，而非僅僅適用于那些有可能涉及國家秘密、商業(yè)秘密、個人隱私的信息。從表面看，是為了有效防止國家秘密泄漏，但從《條例》的立法目的及政府信息公開的國際趨勢來看，則有些許沖突。對此，筆者理解為這是《條例》對《中華人民共和國保守國家秘密法》(以下簡稱《保密法》)作出的暫時性妥協(xié)和讓步。
　　政府信息公開制度中“不公開的例外”，國家秘密自然是第一條。而國家秘密由《保密法》等界定，范圍相當寬泛，有學者在考察《保密法》等以后指出，“幾乎國家機關的一切活動都可以囊括到國家秘密的范圍之中”，而且設定秘密的權力不受約束，“只要是國家保密部門認為是國家秘密的事項，就屬于國家秘密”。按照我國的《立法法》和立法原則，下位法的規(guī)定不得違反上位法的規(guī)定，法律的效力高于行政法規(guī)、地方性法規(guī)、規(guī)章。因此，政府信息公開必須在現(xiàn)有《保密法》規(guī)定的保密制度的框架內(nèi)進行�！爸乇Ｃ埽�輕公開”的理念和制度設計，在某種程度上還被繼續(xù)堅持著。
　　可見，政府信息公開和和保密制度之間，在一定程度上存在著此消彼長的關系。在具體操作上，應該讓信息的“公開”堅持最大限度、最大數(shù)量的原則，信息的“保密”則堅持最小范圍、最小數(shù)量原則，既不能因強調(diào)公開而泄密，也不能借口保密而拒絕公開。只有兩個制度互相協(xié)調(diào)、相互配套，最終才能夠產(chǎn)生理想效果。
　　此外，《保密法》的修改已經(jīng)列入了國務院今年的立法計劃，目前法律修訂工作正在有序進行之中。我們期待著，這個條例的實施，能夠同時推動信息公開工作和保密制度的完善。
　　
　　4　救濟制度
　　
　　法諺有云：有權利必有救濟，無救濟便無權利。任何權利必須設定救濟的途徑，否則，這就會變成法律上所謂的“裸權利”。規(guī)定權利的救濟途徑，這是法治的內(nèi)在基本要求之一，也是立法的一個原則。我國的法律、行政法規(guī)和規(guī)章絕大多數(shù)都規(guī)定了救濟制度�！稐l例》也概莫能外。世界各國的信息公開法大多規(guī)定救濟的內(nèi)容，對獲得信息權利的救濟，一般規(guī)定了行政救濟和司法救濟兩種途徑。
　　首先，在最終救濟手段的規(guī)定上，《建議稿》和地方的法規(guī)、規(guī)章規(guī)定了行政復議、行政訴訟兩種，其中行政復議前置。新頒布的《條例》則規(guī)定了舉報、行政復議和行政訴訟三種手段，但并沒有規(guī)定行政復議與行政訴訟的前置程序。這是符合中國目前的法律規(guī)定的，也是符合法治發(fā)展方向的。眾所周知，目前中國解決行政爭議的手段主要是行政復議和行政訴訟，行政復議制度和行政訴訟制度是由行政復議法和行政訴訟法規(guī)定的。按照《立法法》的規(guī)定，在《條例》中設計救濟途徑時，不能突破現(xiàn)有的行政爭議救濟制度的框架，必須充分利用行政復議和行政訴訟兩種救濟機制。
　　建議稿中，第二十九條規(guī)定了復議、申訴前置原則，把行政復議設置為行政訴訟的前置程序。即當事人不服政府機關執(zhí)行本條例的決定時，必須首先選擇復議或申訴程序，然后才能提起行政訴訟，司法成為對權利的最后救濟手段。該原則與國際通行的窮盡行政救濟途徑的原理相通。
　　但《條例》中并沒有采納這個前置原則，而是在三十三條第二款中規(guī)定，當公民、法人或者其他組織認為行政機關在政府信息公開工作中的具體行政行為侵犯其合法權益，可以向有關機關或者部門申請行政復議，也可以直接向人民法院提起行政訴訟。選擇行政復議還是行政訴訟，完全取決于當事人的真實意思表示，兩者不是遞進關系而是并列關系。
　　筆者以為，此舉強化了對信息申請人的權益保障，且從長遠看來也符合法治的基本精神。根據(jù)法治原則，任何爭議均應可訴，即均應屬于司法審查的范圍，司法才是解決爭議的最后途徑。不能僅僅因為行政復議相對于行政訴訟具有簡便、專業(yè)性強、經(jīng)濟、高效的優(yōu)勢，從而按照法律經(jīng)濟學的路徑選擇行政復議這種較低成本的救濟途徑去調(diào)整失衡的法律關系。必須注意的是，法治的要求不僅僅是而且其重點也不可能是效率，公平正義才是法治的內(nèi)在要求。因此，在內(nèi)部行政復議存在自我否定的天然性缺失時，制度安排就不能僅著眼于效率，更多的應考慮公平的問題。將信息公開爭議置于司法審查的范圍，有利于解決政府信息公開中的越位特別是缺位問題。
　　其次，《條例》也沒有采納建議稿第三十六條之“對涉及國家秘密的案件，法院可以進行不公開的單方審理”的設計。對于涉及國家秘密的案件，世界各國一般也都規(guī)定了不公開單方審理程序，但并非在行政法規(guī)中完成。行政法規(guī)是不宜規(guī)定司法訴訟程序的，而應留給法律去做。解決辦法是等將來制定《政府信息公開法》，或者修改行政訴訟法等配套法律。
　　政府信息公開立法是一個理論問題，更是一個實踐問題，不僅涉及的范圍較廣，而且涉及的部門較多，因此只能在各種利益的博弈中前行。不過，在博弈中確定規(guī)則，這本身就是立法的常態(tài)。況且，《條例》的頒行，實際上已經(jīng)打開了政府信息資源管理的末端環(huán)節(jié)，并進而會產(chǎn)生倒逼效應，自下而上地促使政府機關完善整個政府信息資源管理制度，這才是《條例》的重大法治意義所在。

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