2017年推動(dòng)法治進(jìn)程十大案件 法治進(jìn)程的成本分析

　　剛剛過去的2004年，在豐富的新聞事件中，“依法行政”、“違憲”等說法首次通過媒體頻繁進(jìn)入普通公民的耳朵。 　　法治是指在社會生活中不僅有相對完備的法律，而且嚴(yán)格依法辦事。法治社會并非將所有問題都交給法律處理，但一旦交由法律處理，法律的判斷就是最高和最終的判斷；法律具有最高權(quán)威；包括統(tǒng)治集團(tuán)及其代表人物在內(nèi)，全社會都沒有也不應(yīng)當(dāng)有超越法律之上的權(quán)力。從這個(gè)意義上說，法治是一種秩序。
　　2005年是中國建設(shè)法治政府10年規(guī)劃的起步年，提高對法治及其進(jìn)程中的代價(jià)和成本的認(rèn)識十分必要。盡管人人口頭上主張法治，但人從本質(zhì)上是經(jīng)濟(jì)人，在從事社會活動(dòng)時(shí)都有一本投入產(chǎn)出的賬。如果對成本缺乏預(yù)期，一旦法治進(jìn)程需要付出代價(jià)時(shí)就容易患得患失，甚至動(dòng)搖。
　　
　　制止“惡法”有時(shí)比
　　制定“良法”還難
　　
　　法治有哪些成本?從靜態(tài)看，法治成本包括立法成本、守法成本、違法成本和執(zhí)法成本。
　　立法成本既指制定一部“良法”的成本，也包括消除“惡法”的影響所要付出的代價(jià)。而且，即使是一部好法也會有一些負(fù)面影響，這種影響作為好法律的成本的一部分，需要加以控制。
　　制定“良法”的成本大致包括兩方面。一是從程序上看，一部法律的制定過程需要國家立法機(jī)關(guān)及立法者付出艱辛的勞動(dòng)和相應(yīng)的費(fèi)用支出。另一方面，立法過程實(shí)際上是國家意志形成的過程，某一個(gè)立法建議變?yōu)閲�家意志的過程有一個(gè)艱辛復(fù)雜的過程。這種全社會共識的形成本身需要一定代價(jià)，有時(shí)甚至需要社會或某一部分為此作出犧牲。
　　國務(wù)院廢除收容遣送辦法的立法過程就是典型例子，可以說，沒有“孫志剛們”付出生命作代價(jià)，收容遣送辦法之“惡”就不易為人所認(rèn)識，全社會就無法迅速形成廢除該法的共識。孫志剛其實(shí)不過是壓死收容遣送辦法這峰巨型駱駝的最后一根“稻草”。
　　一個(gè)人的違法行為，污染的是一條河流的某個(gè)河段，清理這種污染雖然困難，但終歸相對容易；而一部“惡法”所污染的是這條河流的源頭，要清理這種污染，所付出的代價(jià)要大得多。要終結(jié)一部“惡法”并且清理“惡法”造成的污染，有時(shí)比制定“良法”的代價(jià)還要大。
　　有時(shí)，雖然制定的是“良法”，但“良法”及其實(shí)施亦可能有負(fù)面影響。因此，制定這種“良法”的代價(jià)，就是必須同時(shí)出臺與之配套、旨在消除負(fù)面影響的法律，這也應(yīng)當(dāng)視作制定“良法”應(yīng)有的成本之一。比如，《破產(chǎn)法》的實(shí)施必然造成局部失業(yè)問題，而相應(yīng)的社會保障方面的規(guī)定和制度就要同時(shí)配套，否則造成社會不安定反過來會影響《破產(chǎn)法》的實(shí)施。
　　
　　守法不能比違法還難
　　
　　在社會生活中，人們通常是從自己的利益角度去考慮問題的，怎么方便怎么合算就怎么來，成本成為影響一般人行為選擇的主要因素。
　　當(dāng)人們用很少的成本，甚至不付任何成本，一舉手、一投足間就可以守法，人們通常不會選擇違法。但如果守法成本很高，甚至高到超過違法要承擔(dān)的后果，人們通常就不會選擇守法，甚至不惜違法。最簡單的例子就是“不得隨地丟棄垃圾”，如果人們走兩三條街道都沒能找到一個(gè)垃圾箱，隨手一扔就成了最簡便的法子。
　　因此，社會應(yīng)當(dāng)創(chuàng)造條件大幅度降低守法成本。小到一些具體的物質(zhì)投入，比如多建公廁、多設(shè)置一些痰盂等等；大到制度設(shè)計(jì)方便民眾以最小的代價(jià)就可以遵守法律。此外，還要通過大幅度提高違法成本，反過來促進(jìn)人們選擇守法。
　　守法的一種特別形式是“護(hù)法”。維護(hù)法律尊嚴(yán)是每個(gè)公民的法定義務(wù)，降低這種義務(wù)履行的成本，對“護(hù)法”具有重要意義。比如，作證是知道案件情況的公民應(yīng)盡的義務(wù)，但實(shí)際中履行作證義務(wù)時(shí)的誤工工資、差旅費(fèi)以及安全保障等都無法通過體制內(nèi)的渠道予以保障，因而公民履行作證義務(wù)的狀況很差，這與成本過高有很大關(guān)系。
　　
　　“坐牢一陣子，舒服一輩子”?
　　
　　違法成本越低，人們就越傾向于選擇違法，甚至選擇通過違法獲利，為此不惜付出受到較小處罰的代價(jià)。大幅度地提高違法成本，可以遏止違法行為發(fā)生，或雖然發(fā)生了違法行為，也有利于對其造成的損害后果進(jìn)行有效的救濟(jì)。
　　違法成本要“高”到什么程度?這是一個(gè)需要進(jìn)行定性和定量分析尤其要進(jìn)行定量分析的問題。違法成本要足以讓違法者望而卻步，并起到殺雞儆猴的作用，讓可能違法的人止步。違法成本要足以讓違法者喪失繼續(xù)違法的能力(包括物質(zhì)能力和行動(dòng)的自由等)；違法者承擔(dān)的罰款等應(yīng)足以補(bǔ)償其行為給社會造成的損失，如環(huán)境污染后恢復(fù)原狀所需的費(fèi)用。讓違法者承擔(dān)違法成本時(shí)，還要考慮因違法而獲利的情況，原則上應(yīng)全額剝奪其因違法行為而產(chǎn)生的利益，避免“坐牢一陣子，舒服一輩子”的現(xiàn)象出現(xiàn)。
　　除了物質(zhì)(貨幣)意義上的違法成本，還包括非物質(zhì)成本，比如讓違法者除了承擔(dān)罰款外，還將其違法記錄存人信用檔案，影響其未來的社會活動(dòng)，借此加重其違法成本。很多時(shí)候，這種非物質(zhì)的成本付出，對違法者的制約作用更大。
　　
　　“有錢養(yǎng)兵，無錢打仗”?
　　
　　基于現(xiàn)行的“只養(yǎng)人，不打仗”、“有錢養(yǎng)兵，無錢打仗”的財(cái)政體制，執(zhí)法環(huán)節(jié)所表現(xiàn)出來的重要特征就是執(zhí)法的低成本。
　　其主要表現(xiàn)為國家對執(zhí)法投入少，在有限的投人中主要用于人頭經(jīng)費(fèi)，用于業(yè)務(wù)經(jīng)費(fèi)支出的比例少。結(jié)果一是效率低下，違法行為無法及時(shí)得到有效查處，違法行為的機(jī)會成本下降，甚至在某種程度上助長違法行為；二是出現(xiàn)權(quán)力尋租現(xiàn)象，影響案件的公正處理；三是導(dǎo)致執(zhí)法隊(duì)伍因無法吸納優(yōu)秀人才而素質(zhì)低下。
　　大幅度地提高執(zhí)法成本，加大對執(zhí)法的投入，是法治進(jìn)程中相當(dāng)重要的環(huán)節(jié)。唯有提高執(zhí)法成本，才能建設(shè)高素質(zhì)的執(zhí)法隊(duì)伍，實(shí)現(xiàn)“高投入，高產(chǎn)出”。
　　 　法治進(jìn)步的代價(jià)是什么
　　 　法治在從不完善到完善的發(fā)展過程中，社會必須為此付出相應(yīng)的代價(jià)。
　　法治有兩個(gè)基本要素，一是分權(quán)和制約，二是嚴(yán)格的程序。無論是分權(quán)和制約，還是嚴(yán)格的程序，其實(shí)施過程中往往都不如集權(quán)或人治機(jī)制那么“雷厲風(fēng)行”，幾乎都一定會消解一部分效率。某種意義上說，集權(quán)反而相對容易實(shí)現(xiàn)高效率。
　　然而，從長遠(yuǎn)看，法治憑借分權(quán)制約以及嚴(yán)格的程序，通常可以避免錯(cuò)誤，或者雖然出現(xiàn)錯(cuò)誤但因?yàn)榇嬖谥贫刃缘募m錯(cuò)機(jī)制，能夠把錯(cuò)誤扼殺于萌芽，不易出現(xiàn)大問題和大動(dòng)蕩，有利于國家、社會的穩(wěn)定發(fā)展。相反，集權(quán)統(tǒng)治往往采取“運(yùn)動(dòng)式”，短期可收效一時(shí)，甚至一定時(shí)期還可能“高產(chǎn)”，但由于集權(quán)缺乏制約，易于出現(xiàn)錯(cuò)誤，而且出錯(cuò)了也因缺乏制度化的糾錯(cuò)機(jī)制，易出大動(dòng)蕩，從長遠(yuǎn)看其效率反而不及法治。
　　高水平的法治要求立法和執(zhí)法的高成本，勢必導(dǎo)致國家財(cái)政對立法和執(zhí)法的更大投入。而法治越健全，分工就越細(xì)，社會法律消費(fèi)就越多，老百姓為享受法治支付的費(fèi)用就更多。以訴訟為例，隨著證據(jù)規(guī)則的實(shí)施，“打官司”越來越規(guī)范、專業(yè)，律師服務(wù)費(fèi)用的支出就成為老百姓享受法治社會需要支付的新成本。 　無論在行政執(zhí)法還是在司法實(shí)踐中，能夠用來作為定案依據(jù)的者陰是“法律上”的事實(shí)，即有法定的證據(jù)能夠證明的事實(shí)。在證明事實(shí)的過程中，有可能出現(xiàn)為了“程序正義”而犧牲“實(shí)體正義”的情況。應(yīng)當(dāng)強(qiáng)調(diào)的是，就像民主從來就不能保證完全正確一樣，法治也不能保證一定公正。有時(shí)正常運(yùn)行的法治程序甚至可能導(dǎo)致部分公正被犧牲，這也是法治進(jìn)程中應(yīng)有的代價(jià)。美國辛普森案件就是一個(gè)典型。
　　
　　告別過去的代價(jià)
　　
　　正如黨的十三大報(bào)告所指出的，我國現(xiàn)行體制初創(chuàng)于戰(zhàn)爭年代，形成于計(jì)劃體制條件下，比較適合搞群眾運(yùn)動(dòng)。這一體制與法治的要求不相適應(yīng)，因此，法治進(jìn)程中必然出現(xiàn)現(xiàn)有體制與法治要求的沖突，必然導(dǎo)致現(xiàn)有體制部分失靈，這也是社會支付的成本。
　　首先，傳統(tǒng)政策調(diào)整的空間被壓縮，政策回歸其指導(dǎo)地位，逐漸退出原來對社會生活的直接規(guī)范，不再規(guī)范人們的具體行為。《行政訴訟法》、《行政處罰法》和《行政許可法》的頒布實(shí)施以及加入WTO，讓這一進(jìn)程明顯加快。過去那種依靠政策管理國家、管理經(jīng)濟(jì)、管理社會的傳統(tǒng)模式面臨淘汰。
　　過去習(xí)慣的那種黨政不分、以黨代政的領(lǐng)導(dǎo)模式面臨轉(zhuǎn)變，單純依靠政策、依靠行政命令、依靠群眾運(yùn)動(dòng)的方式管理國家、管理經(jīng)濟(jì)、管理社會的傳統(tǒng)領(lǐng)導(dǎo)方法要盡快過渡為不僅依靠政策，而且更多地依法辦事。
　　再次，同樣初創(chuàng)于革命戰(zhàn)爭年代，形成于計(jì)劃體制條件下，比較適合于群眾運(yùn)動(dòng)的司法體制，也面臨根本性變革。過去那種只把政法工作當(dāng)作政治工作，把政法機(jī)關(guān)只當(dāng)作專政機(jī)關(guān)，對司法官隊(duì)伍只重視政治素質(zhì)而忽視業(yè)務(wù)素質(zhì)的狀況，無法適應(yīng)法治進(jìn)程的要求，執(zhí)法隊(duì)伍的重建成為當(dāng)務(wù)之急。
　　中國有數(shù)千年的封建歷史，缺乏民主與法治傳統(tǒng)。觀念變革和重建，是法治推進(jìn)過程中必須的先決條件。新的適應(yīng)法治要求、有利于法治順利推進(jìn)的新觀念的形成，必然有個(gè)漫長過程。當(dāng)舊的固有觀念被打破、新觀念體系尚未形成，容易出現(xiàn)模糊狀態(tài)和真空地帶，出現(xiàn)道德失范、價(jià)值觀念混亂、行為模式失范的情況，給社會帶來消極影響。
　　人們一直都希望找到用最少成本、最小代價(jià)、最大限度推進(jìn)法治進(jìn)程的模式。而法治進(jìn)程中的成本支出是必然的，和法治進(jìn)步帶來的巨大利益相比，這是前進(jìn)所必需的代價(jià)。

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