[國資法立法１４年的若干問題] 民法分則立法的若干問題

　　盡管四級委托代理關系自建國以來一直存在，但對后兩級委托代理關系具體如何界定，在法律層面一直沒有定論。而控制國有資產流失風險，關鍵在于對履行出資人職責的機構和企業(yè)管理者的授權中，是否清晰界定其“責權利”。
　　
　　《國有資產法》從1993年開始啟動立法，2007年底首次提交全國人大常委會審議，經過了14年的艱難歷程。
　　
　　14年中的3項工作
　　
　　經歷14年的醞釀過程，無疑已很漫長。原因之一，就是人們從開始就期待解決國有資產權益保障的所有問題。2004年重組的起草小組慎重考量了“期待和現實之間的差距”，才能夠打破多年僵局，取得了三個方面的進展：
　　其一是擺脫了“大而全”的導向，集中解決經營性國有資產問題。
　　國有資產按其存在形態(tài)與功能不同，一般可以劃分成經營性、行政事業(yè)性和資源性三大類。經營性國有資產是國家對企業(yè)出資形成的產權，體現為企業(yè)的凈資產。與其他兩類資產相比，經營性國有資產的特殊性表現在：沒有實物形態(tài)，而是虛擬的產權；兼具資本逐利的一般屬性與國家進行宏觀調控重要物質基礎的特殊屬性，既涉及企業(yè)微觀經營問題，又涉及國家宏觀監(jiān)管問題；資源性國有資產已有專門法律，例如《森林法》、《土地管理法》、《礦產資源法》、《煤炭法》和《水法》，而經營性國有資產除了《公司法》和《企業(yè)法》具有一些原則性規(guī)定以外，監(jiān)管的法律基本空白。
　　
　　回顧歷史，現代企業(yè)制度的推進，使得國有企業(yè)分離了經營權與所有權。人們意識到，必須盡快立法，建立與現代企業(yè)制度相適應的國有資產監(jiān)管體制�？上У氖牵�試圖將三類國有資產全部納入同一部法律甚至南同一個部門統(tǒng)管，使得國資法的立法成本和難度激增，立法進程舉步維艱。新的起草小組將法律調整對象限定在經營性國有資產上，就是為了解決這一問題。
　　其二是走出了近些年來“部門利益法定化”怪圈，避免“國有資產法”成為“國有資產監(jiān)督管理機構法”。
　　近些年來，有些部門在參與經濟立法時，重點不是放在研究如何約束違反公共利益的行為或者引導符合公共利益的行為上，而是想方設法在法律中固化甚至增加本部門的職權，甚至為此不惜阻礙立法進程，將部門利益凌駕于公共利益之上。
　　為了避免落入只是為了給國有資產監(jiān)管機構“名分”的怪圈，國資法針對需要立法解決、經過實踐相對成熟的問題進行了規(guī)范，例如“國家出資企業(yè)”的定義及其主要權利和義務，對國企高層管理者的任免、考核和監(jiān)督，容易出現國有資產流失的重大財務事項的決策、監(jiān)督以及必要的禁止性規(guī)定。
　　國資法對履行出資人職責的機構仍有專章規(guī)定，但除了特設的國資監(jiān)管機構以外，各級人民政府授權的其他有關部門和機構也可能履行出資人職責。這樣的“技術處理”，為國家今后適時調整國資監(jiān)管主體，留下了必要的空間。
　　其三是明確了“全民→國家→各級人民政府→履行出資人職責的機構→企業(yè)管理者”的“授權路線圖”，著重解決后三者的委托代理問題。
　　各級人民政府把國有資產授權給履行出資人職責的機構管理，履行出資人職責的機構再將企業(yè)的國有資產經營權進一步授權給企業(yè)的管理者，但對重大財務事項的最終決策權、利潤分配決策權，不能完全授予管理者。因此，各級人民政府對履行出資人職責的機構，以及履行出資人職責的機構對企業(yè)管理者的授權，都屬于有限授權。
　　盡管四級委托代理關系自建國以來一直存在，但對后兩級委托代理關系具體如何界定，在法律層面一直沒有定論。而控制國有資產流失風險，關鍵在于對履行出資人職責的機構和企業(yè)管理者的授權中，是否清晰界定其“責權利”。因此，國資法必須對如何實現公共管理職能和國有資產出資人職能分離作出解答。
　　
　　政府需要分離的角色
　　
　　國有資產的授權關系決定了各級人民政府在作為“公共管理者”的同時，不可避免地身兼“出資人管理者”的角色。中央確定“公共管理職能和國有資產出資人職能分開”的改革思路，要求政府在其組成部門中合理劃分承擔的公共管理職能和國有資產出資人職能，而不是要做國家出資企業(yè)的“撒手掌柜”。
　　國有資產公共管理和出資人職能分開，并不是否認國有資產監(jiān)管中公共管理存在的必要性，而是強調履行國有資產出資人職能時，必須堅持以下原則：一是按照市場經濟有關法律法規(guī)及公共管理的要求履行職責。二是不能超脫于企業(yè)法人治理結構之外干預企業(yè)自主經營。
　　從近幾年實踐看，各級國資監(jiān)管機構履行職責的手段，更多的是沿用過去發(fā)紅頭文件等做法，行政色彩十分濃厚，而不是通過企業(yè)內部治理結構實現其監(jiān)管意圖。為了擺脫尷尬境地，各級國資監(jiān)管機構又力圖以新加坡淡馬錫為樣板，著手建立資產經營公司，但在客觀上造成了架床疊屋問題，僅僅在國有資產授權經營鏈條上再增加了一環(huán)。因此，要在加強監(jiān)管和維護企業(yè)自主經營權之間取得均衡，應當在建立健全國家出資企業(yè)的法人治理結構上下功夫。
　　基于現有關于企業(yè)法人治理結構的制度安排，國資法應當更加現實地明確以下幾個要點：第一，對單個企業(yè)而言，履行出資人職責的機構只是其股東(所有者)，不應當再有其他身份和特權；第二，按照分級管理及重要性原則，履行出資人職責的機構應以一級母公司及其重要的二級子公司為直接管理對象；第三，即使是對一級母公司，履行出資人職責的機構也只能通過股東會、董事會、監(jiān)事會等內部機構對企業(yè)重要決策施加影響。
　　
　　收益權和監(jiān)督權
　　
　　無論是十六大及其后的幾次重要報告，還是《物權法》、《企業(yè)國有資產監(jiān)督管理暫行條例》等法律法規(guī)，各級人民政府是“享有所有者權益”的主體，國資監(jiān)管機構則負責“維護所有者權益”。但在一些政府文件和社會輿論中，這兩個表述卻經常被混淆，最終演變?yōu)椤奥男谐鲑Y人職責”的國資監(jiān)管機構“享有所有者權益”。
　　在所有者權益當中，核心的內容是資產收益權。誠然，《公司法》規(guī)定，“公司股東依法享有資產收益、參與重大決策和選擇管理者等權利”。但是，從《物權法》和國資法的立法精神看，不能簡單地將“公司股東”直接替換為“履行出資人職責的機構”。對于國家出資企業(yè)而言，“公司股東”是指“國家”，而履行出資人職責的機構只是“股東代表”。履行出資人職責的機構行使股東權利，應當是通過國家出資企業(yè)的董事會或者股東會，對企業(yè)利潤分配方案進行決策，確保國有資產按照“同股同權”、“同股同利”原則分享利潤，并督促企業(yè)向國家財政上繳利潤，而不是代替國家享有資產收益權。
　　因此，國有資產收益權的權利主體應當是各級人民政府。國資法在這方面所做的規(guī)定，是以《國務院關于試行國有資本經營預算的意見》為基礎的。
　　除了履行出資人職責的機構對企業(yè)的直接監(jiān)督以外，國有資產監(jiān)督還涉及各級人大對本級政府的監(jiān)督，各級政府對其設立的機構或者授權的單位履行出資人職責情況的監(jiān)督，國家財政部門、審計機關對國家出資企業(yè)的財務、審計監(jiān)督，以及社會中介機構對企業(yè)的審計和資產評估。國資法從這四個層面構建了國有資產監(jiān)管體制，但還應當明確各層面監(jiān)督主體在國資監(jiān)管體制中扮演的角色及其相互關系，既要加強監(jiān)督，又要降低重復監(jiān)督帶給國家和企業(yè)的額外成本。特別是，為了保持社會中介機構的獨立、客觀和公正，政府或其部門、履行出資人的機構等不宜介入中介機構的委托，安排統(tǒng)一招標或者采取“清單”制度，變相實行市場的二次準入制度，更不能直接干預中介機構的執(zhí)業(yè)活動。
　　
　　(本文作者供職于國家財政部)

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