與法治親密接觸的“新概念中國”

　　本文所謂的“新概念中國”之“新”與其說是單純的時(shí)間意義上的更新，不如說是制度變遷意義上的制度創(chuàng)新和意識(shí)層面的觀念更新。毋庸置疑，“法治中國”應(yīng)當(dāng)是“新概念中國”的題中應(yīng)有之義，“法治”應(yīng)當(dāng)是“新概念中國”不可或缺的制度性的文明特質(zhì)，“法治”乃是“新概念中國”的一大標(biāo)識(shí)。法治新時(shí)代的“新概念中國”不止是處于機(jī)遇與挑戰(zhàn)并存的“經(jīng)濟(jì)進(jìn)行時(shí)”，同時(shí)也處于前所未有的“法治進(jìn)行時(shí)”——從一定意義上講，“新概念中國”的一大鮮明特點(diǎn)就是這個(gè)國家上至政府機(jī)關(guān)下至黎民百姓不再對法治持一種疏離甚至排斥的或傲慢或偏見的態(tài)度而是正在與法治全方位地親密接觸，顯性層面的法律制度正在“變法”中趨于完善，隱性層面的傳統(tǒng)法律觀念則在靜悄悄地發(fā)生蛻變和更新。

　　改革開放以來，特別是黨的十三屆四中全會(huì)以來，中國法治進(jìn)程有了歷史性的飛躍，走進(jìn)了“法治新時(shí)代”。1997年，江澤民同志在黨的十五大上正式提出了依法治國，建設(shè)社會(huì)主義法治國家的治國基本方略；
1999年，全國人大以憲法修正案的形式將“實(shí)行依法治國，建設(shè)社會(huì)主義法治國家”正式載入了憲法�？梢哉f，“依法治國”這一主流法律意識(shí)形態(tài)的形成、確立和實(shí)踐，意味著中國已經(jīng)接受了“法治”這一制度文明的“新概念”，中國正在與“法治”全方位地親密接觸。

　　依法治國基本方略載入憲法堪稱中國法治進(jìn)程中具有劃時(shí)代意義的里程碑�！扒笏鞣ㄖ沃�路、建構(gòu)法治中國”依然是未來中國任重而道遠(yuǎn)的使命�！胺ㄖ沃袊�”的建構(gòu)是一項(xiàng)關(guān)涉立法、執(zhí)法、司法、普法等多方面的系統(tǒng)工程，限于篇幅，本文將主要從立法和司法這兩大法治要素的視角為讀者簡單勾勒一幅“法治中國”的素描，同時(shí)為“法治中國”的建構(gòu)獻(xiàn)計(jì)獻(xiàn)策。

　　立法的成就及其改革

　　新中國的立法事業(yè)可謂一波三折、歷經(jīng)滄桑。建國初期，新中國于1954年頒布了第一部憲法，并制定了婚姻法等一批重要法律。遺憾的是，1957年反右斗爭擴(kuò)大化后，由于“左”傾錯(cuò)誤思潮泛濫導(dǎo)致法律虛無主義盛行，初見起色的立法工作遭到重創(chuàng)，“文革”期間完全跌入低谷。1957年后的二十年中，作為唯一行使國家立法權(quán)的全國人大，除了在1975、1978年通過兩部憲法外，沒有制定一部法律。直到1979年立法才開始步入正軌。1979年，五屆全國人大二次會(huì)議通過了刑法、刑事訴訟法等七部重要法律。改革開放二十年來，全國人大及其常委會(huì)始終將立法工作作為首位任務(wù)，將立法推入了快車道。黨的十三屆四中全會(huì)以來，全國人大及其常委會(huì)共制定125件法律，對56件法律進(jìn)行了修改。目前我國現(xiàn)行法律已達(dá)200多件，行政法規(guī)600多件，地方人大及其常委會(huì)制定的地方性法規(guī)8000多件。從總體上講，我國政治、經(jīng)濟(jì)和社會(huì)生活的主要方面已經(jīng)基本做到有法可依。迄今，以憲法為核心的法律體系的框架已初步形成，“到2010年形成有中國特色社會(huì)主義法律體系”的立法目標(biāo)正在逐步成為現(xiàn)實(shí)。

　　在當(dāng)代中國的立法史上，有這么幾部堪稱里程碑式的法典具有非同尋常的現(xiàn)實(shí)意義：1989年制定的《行政訴訟法》，賦予了普通公民與政府衙門對簿公堂的訴訟權(quán)利，對于實(shí)現(xiàn)公民權(quán)利與政府權(quán)力的平衡具有極其深遠(yuǎn)的現(xiàn)實(shí)意義。行政訴訟制度在中國的確立，標(biāo)志著“對峙”開始由理念層面融入人們的訴訟實(shí)踐。“對峙”這個(gè)概念對于改造和重塑中國的憲政理念具有革命性和建設(shè)性的積極意義。1993年頒布的《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》堪稱與中國百姓最為貼近的法律，正是在這部“護(hù)身符”般的法律，消費(fèi)者才真正由昔日“沉默的羔羊”揚(yáng)眉吐氣般地成為商家的“上帝”。1994年頒布的《國家賠償法》對于保障處于弱勢地位的公民的合法權(quán)益，對于督促行政機(jī)關(guān)依法行政都具有深遠(yuǎn)意義。2000年頒布的《立法法》對于規(guī)范立法行為，防止立法無序、立法腐敗等現(xiàn)象，實(shí)現(xiàn)“依法立法”具有重要的現(xiàn)實(shí)意義，《立法法》堪稱“良法”的“通行證”。

　　WTO對中國法治進(jìn)程尤其是中國立法的影響是不言而喻的，所謂“入世”首先就是指法律的“入世”，是中國國內(nèi)法與WTO規(guī)則及國際慣例的接軌。倘若說自20世紀(jì)80年代起中國開始進(jìn)入“將立法推入快車道”的“立法時(shí)代”，那么21世紀(jì)初中國特色的法律體系的初步形成，既表明中國開始步入“積極推進(jìn)司法改革”的“司法時(shí)代”，又標(biāo)志著追求立法數(shù)量和規(guī)模的立法趕超型的“前立法時(shí)代”的結(jié)束和加入WTO后的“后立法時(shí)代”的開始。在“后立法時(shí)代”,中國立法將走出片面追求立法的數(shù)量和規(guī)模的傳統(tǒng)誤區(qū)，由數(shù)量規(guī)模型立法向質(zhì)量效益型立法轉(zhuǎn)變，由政府推進(jìn)型立法向市場主導(dǎo)型立法變遷，由閉門造車型立法向開放借鑒型立法過渡，在WTO的平臺(tái)上重估立法的質(zhì)量和效益，重視法律的修改和完善，注重充分借鑒國外立法經(jīng)驗(yàn)的法律移植，將成為“后立法時(shí)代”的立法特色。簡而言之，WTO時(shí)代的中國立法應(yīng)當(dāng)走出“挑戰(zhàn)——回應(yīng)”的立法舊模式，向“回應(yīng)——?jiǎng)?chuàng)新”的變法新模式變遷，以“變法”為契機(jī)推進(jìn)制度創(chuàng)新及制度變遷，為經(jīng)濟(jì)發(fā)展和社會(huì)進(jìn)步注入可持續(xù)性的立法推動(dòng)力。

　　需要強(qiáng)調(diào)的是，頗具隱蔽性的立法腐敗也是不容漠視的權(quán)力腐敗現(xiàn)象。相對于司法腐敗，立法腐敗的潛在危害性尚未引起包括法律界在內(nèi)的社會(huì)各界的警惕和重視，鮮有對立法腐敗的警示之聲。倘若說司法是社會(huì)正義的最后一道防線，那么立法可以視為社會(huì)正義的第一道堤壩，是法治長城的重要基石。立法謀私、立法“走私”、立法不作為等立法腐敗現(xiàn)象勢必會(huì)對社會(huì)正義和法律的尊嚴(yán)造成難以估量的戕害，滋生“劣法”甚至“惡法”的立法活動(dòng)勢必可能蛻變?yōu)閯?dòng)搖法治長城之根基的“豆腐渣工程”，其后果不言而喻。立法中的地方或部門利益保護(hù)主義是立法腐敗最突出的表征，也是滋生立法腐敗的一大“病灶”。

　　推進(jìn)立法改革是遏制立法腐敗現(xiàn)象的必然要求，建議立法改革著重從以下兩個(gè)方面入手：

　　其一，實(shí)行“開門立法”，讓民主的陽光驅(qū)散立法腐敗的陰霾。

　　現(xiàn)代意義上的立法是一項(xiàng)“陽光下的事業(yè)”，“開門立法”是立法民主性和立法公開性的應(yīng)有之義，是立法充分吸納民意和表達(dá)民意的必由之路，也是立法謀私現(xiàn)象的致命克星。根據(jù)立法法的規(guī)定，立法應(yīng)當(dāng)廣泛聽取各方面的意見，聽取意見可采取座談會(huì)、討論會(huì)、聽證會(huì)等多種形式�？梢姡�“開門立法”是立法法對立法活動(dòng)的基本要求，“閉門造車”或“暗箱操作”是民主立法之大忌。實(shí)踐證明，及時(shí)通過媒體向社會(huì)各界公布法律草案，舉行立法聽證會(huì)或?qū)＜艺撟C會(huì)廣泛征求方方面面的意見，可以最大限度地吸納民意和遏制恣意，防止顯失公正的“劣法”或“惡法”的產(chǎn)生。值得一提的是，2000年和2001年《婚姻法》修改期間，專家、學(xué)者乃至普通百姓積極參與修改稿的討論，不同觀點(diǎn)意見的交鋒為婚姻法的修改完善奠定了良好的基礎(chǔ)，可以說婚姻法修改的全民討論方式為“良法”的制定模式提供了可資借鑒的范本。最近，國務(wù)院將《物業(yè)管理?xiàng)l例（草案）》在新聞媒體上全文公布，廣泛征求社會(huì)各界的修改意見，這也是行政立法民主化和公開化的具體體現(xiàn)。

　　其二，推行“立法回避”制度，建構(gòu)遏制立法腐敗的程序性屏障。

　　立法尤其是行政立法和地方立法中的部門或地方利益保護(hù)主義現(xiàn)象在一定程度上與立法回避理念的匱乏和立法回避制度的缺席有內(nèi)在的關(guān)聯(lián)。為有效克服行政立法中的部門利益保護(hù)主義傾向，有必要在行政立法中樹立立法回避觀念，凡直接涉及某行政部門利益的立法起草工作，該行政部門原則上應(yīng)當(dāng)回避，不能參與更不能主持起草工作，應(yīng)由地位相對超脫的國家權(quán)力機(jī)關(guān)有關(guān)專門委員會(huì)或委托有關(guān)方面的專家學(xué)者代為起草。實(shí)踐證明，立法回避是防止“劣法”滋生的必要的程序屏障。

　　委托有關(guān)專家學(xué)者或相對中立的組織起草法規(guī)草案，是立法回避的有效方式。重慶市人大常委會(huì)法制委員會(huì)委托某律師事務(wù)所起草的《重慶市物業(yè)管理?xiàng)l例（草案）》，經(jīng)審議已正式通過。這是中國第一個(gè)由立法機(jī)關(guān)委托律師事務(wù)所起草的地方性法規(guī)。依我之見，委托律師起草法規(guī)草案不僅是也是律師廣泛參與公共事務(wù)管理的一種具體體現(xiàn)，為我們提供了律師參與立法、參與公共事務(wù)的成功范例，表明律師這一“司法之士”也可以成為“立法之師”，同時(shí)也是立法模式的一種制度創(chuàng)新，頗值得在地方立法和行政立法實(shí)踐中廣泛推廣。

　　司法改革漸入佳境

　　訴諸法庭由相對中立的法官作出裁決的司法裁決模式已經(jīng)成為現(xiàn)代社會(huì)解決糾紛的最權(quán)威的最常規(guī)的手段，也是人類社會(huì)迄今最為和平、最為文明且最為公道的糾紛解決模式。以法律適用為要義的司法，被公認(rèn)為實(shí)現(xiàn)社會(huì)正義的最后一道防線。司法被視為正義的最后一道防線，司法的公正與否其意義不言而喻。

　　由于長期沿襲前蘇聯(lián)的司法模式，并且受到歷次政治運(yùn)動(dòng)的沖擊，先天不足的中國司法制度積弊甚多，存在著若干明顯的制度性缺陷,大刀闊斧地改革勢在必行。黨的十五大報(bào)告果斷提出：“推進(jìn)司法改革，從制度上保證司法機(jī)關(guān)獨(dú)立公正地行使審判權(quán)和檢察權(quán)，建立冤案、錯(cuò)案責(zé)任追究制度”。以審判公開和檢務(wù)公開為核心的司法公開制度的建構(gòu)，率先揭開了跨世紀(jì)司法改革的序幕。

　　司法改革在中國法治實(shí)踐領(lǐng)域最為活躍，法院也成為社會(huì)各界矚目的改革焦點(diǎn)。公開審判是現(xiàn)代法治社會(huì)的一項(xiàng)重要司法原則和訴訟理念，對于防止司法恣意、遏制司法腐敗和實(shí)現(xiàn)司法公正具有陽光般的積極效應(yīng)。中國法院創(chuàng)造性地開展公開審判活動(dòng)。1998年7月中央電視臺(tái)首次對一起知識(shí)產(chǎn)權(quán)糾紛案的庭審進(jìn)行直播；
北京市各級法院率先全面實(shí)行公民自由旁聽庭審的制度；
北京市第一中級人民法院還于1999年7月首創(chuàng)公民自由查閱裁判文書的制度。最高人民法院于1999年3月11日公布了《關(guān)于嚴(yán)格執(zhí)行公開審判制度的若干規(guī)定》，標(biāo)志著審判公開這一憲法原則正在逐步實(shí)現(xiàn)規(guī)范化和制度化。公開審判理念其實(shí)并不局限于庭審公開的范疇，裁判文書的公開也應(yīng)是公開審判理念的應(yīng)有之義，審判公開應(yīng)當(dāng)是從法庭空間到文本載體的全方位的公開。最高法院已經(jīng)決定自2001年起有選擇地向社會(huì)公布已審結(jié)案件的裁判文書，并要求各級法院逐步做到裁判文書向社會(huì)全文公布。迄今，高法已陸續(xù)公布了一些制作頗為規(guī)范的裁判文書。在我看來，公布裁判文書堪稱落實(shí)審判公開原則最具實(shí)質(zhì)意義的舉措，也是中國法院實(shí)施“陽光工程”頗具膽識(shí)的一大創(chuàng)舉。

　　值得一提的是，2001年8月13日最高法院就公民因憲法規(guī)定的基本權(quán)利受到侵害而產(chǎn)生的糾紛的法律適用問題正式頒布了一個(gè)堪稱里程碑標(biāo)志的司法解釋，在這份名為《關(guān)于以侵犯姓名權(quán)的手段侵犯憲法保護(hù)的公民受教育的基本權(quán)利是否應(yīng)承擔(dān)法律責(zé)任的批復(fù)》中，最高法院明確指出：“陳曉琪等以侵犯姓名權(quán)的手段，侵犯了齊玉苓依據(jù)憲法規(guī)定所享有的受教育的基本權(quán)利，并造成了具體的損害后果，應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任�！边@意味著憲法規(guī)定的公民受教育的基本權(quán)利可以通過訴訟程序獲得司法救濟(jì)，憲法可以作為法院判案的直接法律依據(jù)。

最高法院的這一《批復(fù)》絕非普通的工作性答復(fù)，而是開創(chuàng)了中國法院通過司法審查保障憲法意義上的公民基本權(quán)利的先例，(點(diǎn)擊此處閱讀下一頁)開拓了公民憲法權(quán)利的司法救濟(jì)途徑，開創(chuàng)了憲法直接作為中國法院裁判案件的法律依據(jù)的先河�？梢灶A(yù)言，最高法院的這一司法解釋將成為中國法治進(jìn)程中一份意義非同尋常的經(jīng)典性的司法文件。中國，已經(jīng)開始了“憲法司法化”的劃時(shí)代進(jìn)程。依我之見，實(shí)行憲法司法化，強(qiáng)化憲法的可訴性，通過訴訟激活憲法文本，在司法個(gè)案的裁判文書上彰顯憲法的效力和凸顯憲法的權(quán)威，堪稱解決理想與現(xiàn)實(shí)嚴(yán)重脫節(jié)的“憲法鴻溝”問題的良策和重要路徑。

　　依我之見，司法體制架構(gòu)的宏觀改革、司法權(quán)力體系的合理配置，處境尷尬的陪審制度和法院執(zhí)行制度的改革以及有中國特色的判例法制度的建構(gòu)，應(yīng)當(dāng)成為今后一個(gè)時(shí)期中國司法改革的重要內(nèi)容。如火如荼的以“公正和效率”為價(jià)值取向的司法改革正漸入佳境，改革正酣的司法制度已經(jīng)成為社會(huì)各界共同關(guān)注的一大焦點(diǎn)。

　　當(dāng)然，除了立法和司法改革以外，法律專才的培養(yǎng)和儲(chǔ)備以及在此基礎(chǔ)之上法律職業(yè)共同體的形成也是建構(gòu)“法治中國”的必要條件。誠然，進(jìn)入21世紀(jì)，隨著不同層次的法學(xué)教育的可持續(xù)性發(fā)展，法律人才的數(shù)量和規(guī)模已經(jīng)在逐漸改善。不過，我們不得不承認(rèn)這樣一個(gè)現(xiàn)實(shí)：法律人才在當(dāng)代中國依然相當(dāng)匱乏。依我之見，當(dāng)代中國最稀缺的法律人才大致包括以下幾類：WTO法律專才、私人律師、執(zhí)法（司法）心理醫(yī)生、新聞法律專才等等。當(dāng)然，就目前的形勢而言，中國最匱乏的法律人才莫過于WTO法律專才。中國已經(jīng)加入WTO，WTO時(shí)代的中國涉外法律糾紛將大量增加，而WTO專才的奇缺無疑是亟待改變的現(xiàn)實(shí)。

　　我最后（或許是本文最重要的是）想強(qiáng)調(diào)的是，“法治中國”的建構(gòu)一定要防止步入法律萬能的誤區(qū)。人的希冀、想象、浪漫和熱情往往是沒有邊疆的，而法治作為一種制度文明其功用則是有邊界的，并不是一切社會(huì)問題都能轉(zhuǎn)化為法律問題放在法治這個(gè)“魔瓶”中予以消解的。法治活動(dòng)最重要的是要尊重立法的規(guī)律和司法的個(gè)性，實(shí)現(xiàn)“有所為”和“有所不為”的合理兼容。法治畢竟是一種“內(nèi)在的、默默地起作用的力量”，建構(gòu)“法治中國”需要熱情的投入，更需要冷靜、理智和審慎，當(dāng)然還需要時(shí)間。

　　法治——與其說是理想，毋寧說是一種實(shí)踐的過程；
法治中國——與其說是令人神往的宏偉藍(lán)圖，不如說是全體法律人乃至整個(gè)社會(huì)正在創(chuàng)造著的活生生的現(xiàn)實(shí)。我相信十六大之后中國法治進(jìn)程將翻開又一新的篇章。

　　作者為司法部研究室副處長

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