秋風(fēng)：確立法治制度是中國(guó)社會(huì)內(nèi)生出來(lái)的要求

　　只要中國(guó)人一開(kāi)始思考權(quán)利、法治、憲政的理論，立刻就會(huì)面臨一個(gè)無(wú)可回避的“態(tài)度”問(wèn)題：以西方成熟的有關(guān)權(quán)利、法治和憲政的理論和制度為參照系，當(dāng)如何看待中國(guó)傳統(tǒng)的政治思考和制度？因此，中西比較在近代以來(lái)的中國(guó)始終是一門(mén)顯學(xué)。

　　然而，誠(chéng)如作者所言，“這類(lèi)已近成癖的文化辨異名為‘比較’，實(shí)為‘較比’，它或?yàn)榕�判中�?guó)傳統(tǒng)、主張‘西化’服務(wù)，或用作追求某種‘特色’或‘本土化’的口實(shí)”（第208頁(yè)）。

　　前一種態(tài)度流行于自由主義知識(shí)分子中，為政治、法學(xué)界主流自覺(jué)、不自覺(jué)地奉行：“我們已經(jīng)幾乎習(xí)慣用別人的東西來(lái)解釋我們自己，幾乎習(xí)慣按別人的好惡來(lái)調(diào)整我們自己，幾乎習(xí)慣既宿命式亦使命式地主動(dòng)消解主體自我，幾乎習(xí)慣棲身在主體的空殼里，把玩失望的快慰，履度單調(diào)的寬廣�！保ǖ�21頁(yè)）據(jù)此，批判傳統(tǒng)、將中國(guó)傳統(tǒng)制度等同于專(zhuān)制主義、將傳統(tǒng)思想、尤其是儒學(xué)等同于專(zhuān)制幫兇，已經(jīng)成為一種學(xué)術(shù)正確的教條。它所導(dǎo)致的不是“西化”，“而是對(duì)固有文明乃至文明基礎(chǔ)的自我摧殘”（第210頁(yè)）。作為一種反動(dòng)，本土化則是另一種盡管人數(shù)不多、但也經(jīng)常發(fā)出強(qiáng)有力的聲音的知識(shí)訴求。作者溫和地批評(píng)了這種態(tài)度：“在解釋和謀求社會(huì)正義和尋找地方文化展品之間，還是應(yīng)該有區(qū)分的”（第213頁(yè)）。

　　在作者看來(lái)，這兩種態(tài)度都存在偏頗，盡管似乎前者是作者主要的批評(píng)對(duì)象。作者呼吁一種思考法律、政制問(wèn)題的主體意識(shí)，也即自主的“哲學(xué)權(quán)利”：“問(wèn)題的關(guān)鍵，似乎還不在‘本土化’或‘西方化’，而在于我們有沒(méi)有足夠的主體意識(shí)，有沒(méi)有哲學(xué)權(quán)利”。（第22頁(yè)）這是一種視角的轉(zhuǎn)換。思考者需要從中國(guó)社會(huì)的局外人變?yōu)橐粋�(gè)局內(nèi)人，以一種內(nèi)部的視角來(lái)觀(guān)察法律與政制變革的邏輯和現(xiàn)實(shí)。

　　以法治為例，作者指出，“我們不能簡(jiǎn)單地把法治看作所謂法制‘現(xiàn)代化’的要求，看作‘本土化’或‘西方化’的要求，更不宜看作所謂‘全球化’的要求，而是要看作社會(huì)變遷對(duì)法律的要求，看作老百姓對(duì)法律的要求，看作法律自我實(shí)現(xiàn)的要求”。（第22頁(yè)）也就是說(shuō)，法治，作為一種優(yōu)良的制度，乃是現(xiàn)實(shí)中的中國(guó)人，在當(dāng)下的情景中，所形成的一種制度性需求；
確立法治制度，乃是中國(guó)社會(huì)內(nèi)生出來(lái)的要求：“法治的價(jià)值不在于其作為所謂法制‘現(xiàn)代化’之構(gòu)成要素，而在于解決社會(huì)的現(xiàn)代化過(guò)程中的規(guī)則可預(yù)期和與之相關(guān)的人的自由和權(quán)利問(wèn)題”。（第23頁(yè)）

　　因此，從方法論上說(shuō)，“比較法研究不僅要辨異，也要求同，而且，最深刻、最根本的是求同”。（第9頁(yè)）方法論的轉(zhuǎn)向，是以人同此心、心同此理為預(yù)設(shè)的，即中西文化和社會(huì)具有某種程度的相同之處的預(yù)設(shè)，作者特意解釋說(shuō)，這種相同性預(yù)設(shè)，“不是說(shuō)中國(guó)應(yīng)向西方‘求同’、‘趨同’，而是指許多原理在人之作為人、社會(huì)之作為社會(huì)，以及文明之作為文明的意義上‘本同’，所不同的知識(shí)各自的認(rèn)識(shí)途徑、認(rèn)識(shí)程序、表達(dá)形式和具體規(guī)則，還有得道的先后，……不然的話(huà)，我們?cè)趺茨軌蚶斫狻畽?quán)利’（rights）這個(gè)出自西方法律傳統(tǒng)的詞匯能譯為中文并如此流行”。（第209頁(yè)）

　　古典學(xué)者一般都持這樣的看法，所謂天理、作為自然法、所謂理性，都是以人存在某些共通的本性為基礎(chǔ)的。其實(shí)，只要思考一下下面的問(wèn)題，可能就會(huì)放棄那種將中西截然對(duì)立的思維模式：“為什么在缺乏法治精神和民主制度的古代中國(guó)，人間爭(zhēng)殘能被扼制在較低的限度，良風(fēng)美俗能維系數(shù)千年？為什么在西式的法律規(guī)范很少社會(huì)實(shí)效的當(dāng)代中國(guó)，社會(huì)生產(chǎn)、生活能保持相對(duì)的有序、穩(wěn)定甚至進(jìn)步？”（第9頁(yè)）不過(guò)，由于現(xiàn)代社會(huì)科學(xué)普遍地被我的朋友劉海波博士經(jīng)常提到的“社會(huì)學(xué)的心靈”所控制，因而，幾乎不大相信有人性這樣的東西存在，他們看到的當(dāng)然是文化之異。

　　這樣的視角轉(zhuǎn)換使作者自然地將眼光投向了中國(guó)傳統(tǒng)的政治和法律論說(shuō)，并具有了一種文化自覺(jué)意識(shí)：我們需要“對(duì)中國(guó)政治法律傳統(tǒng)以及傳統(tǒng)之現(xiàn)實(shí)有一個(gè)較新的、較深的認(rèn)識(shí)，從而真正擔(dān)負(fù)其延續(xù)和更新中國(guó)政治法律文化的使命”（第9頁(yè)）。這或者就是林毓生所提出的“傳統(tǒng)的創(chuàng)造性轉(zhuǎn)化”，即通過(guò)當(dāng)代人的闡釋?zhuān)瑢?shí)現(xiàn)中國(guó)傳統(tǒng)的自我更新。

　　作者近年來(lái)已經(jīng)進(jìn)行了這方面的常識(shí)，即借助西方的權(quán)利理論，對(duì)民本思想進(jìn)行創(chuàng)造性轉(zhuǎn)化，從而形成新民本主義學(xué)說(shuō)。傳統(tǒng)的民本思想強(qiáng)調(diào)治者以民為本，他則增加了民之所本的一維，“通過(guò)闡發(fā)中國(guó)思想里的民權(quán)因素，借用現(xiàn)代權(quán)利理論，把以民為本的民本論改造為民之所本的民本論，把他本的民本論改造為自本的民本論。把以民為手段的民本論改造為一民為目的的民本論。同時(shí)，借助權(quán)利概念來(lái)完成民之本體建構(gòu)，借助民之本體建構(gòu)來(lái)支撐民權(quán)的價(jià)值證立和政治實(shí)踐，并由此而倡導(dǎo)一種同以人為本的觀(guān)念相呼應(yīng)的新的民本學(xué)說(shuō)�！保ǖ�310頁(yè)）同時(shí)，在理論上把民權(quán)貫通于天道人性，在實(shí)踐上把民權(quán)落實(shí)于制度程序”。

　　這實(shí)質(zhì)上是“借助現(xiàn)代政治話(huà)語(yǔ)向先秦儒學(xué)的某種復(fù)歸”（第35頁(yè)），在這里，無(wú)所謂體、用之分，傳統(tǒng)中國(guó)的思想資源與西方的思想資源被融會(huì)貫通，從而形成一種當(dāng)代的、中國(guó)的權(quán)利話(huà)語(yǔ)體系。一切思考都是珍貴的，人們?yōu)槭裁匆�在中西之間劃出一條截然的分解線(xiàn)？既然中國(guó)賢哲都在致力于探討獲得正義、美德的渠道，尋找優(yōu)良的治理模式，那么，我們理當(dāng)對(duì)他們的思考一體保持尊敬。而對(duì)于以自己熟悉的語(yǔ)言所展開(kāi)之政治、法律論說(shuō)抱有一種特殊的好感，似乎也是合乎人之自然稟性的。

　　筆者完全同意作者的這種方法論：“我們應(yīng)當(dāng)做的，正是這樣平心靜氣、循本開(kāi)弘的文化融會(huì)和制度建設(shè)”（第35頁(yè)）。

　　不過(guò)，在創(chuàng)造性轉(zhuǎn)化方面，夏先生所關(guān)注的主要是思想融會(huì)，而似乎較少論及制度的融會(huì)，較少討論古典制度的創(chuàng)造性轉(zhuǎn)化問(wèn)題。事實(shí)上，在作者關(guān)于傳統(tǒng)民本理論之所以未能保障人民權(quán)利的論述中，包含一個(gè)命題：“傳統(tǒng)中國(guó)沒(méi)有明確的、可以作為制度操作原則和技術(shù)的民權(quán)概念，民權(quán)的要求不能落實(shí)”（第34頁(yè)），因而“應(yīng)當(dāng)克服傳統(tǒng)儒學(xué)的弱點(diǎn)，更多地將民權(quán)訴求寄托于制度，發(fā)展在制度上可操作的民權(quán)概念、程序和機(jī)制�！保ǖ�36頁(yè)）這個(gè)結(jié)論大體上是成立的，古代中國(guó)的政制自然遠(yuǎn)不足以與現(xiàn)代西方成熟的憲政、法治技術(shù)相提并論。

　　但是，這并不意味著，我們可以忽略古代中國(guó)人用于限制王權(quán)的種種努力，及由此而形成的某些制度，尤其是在較為古典的時(shí)代。儒者之所以始終以三代為理想，其中恐怕是因?yàn)�，在三代政制，曾�?jīng)存在著某些憲政技術(shù)；
而后世儒者也曾致力于發(fā)展某些憲政技術(shù)，比如董仲舒之天人理論對(duì)君權(quán)的限制、春秋決獄對(duì)君主絕對(duì)司法權(quán)之分散，兩漢魏晉以迄北朝之民間律學(xué)傳統(tǒng)在立法及司法中對(duì)君權(quán)的約束，等等，其中不乏可予以創(chuàng)造性轉(zhuǎn)化的資源。

　　另一方面，創(chuàng)造性轉(zhuǎn)化，可以說(shuō)是在面對(duì)中國(guó)傳統(tǒng)時(shí)超越西化論和本土論的一個(gè)中道，這樣的中道，或許可以為基于自由的憲政之正當(dāng)性提供更為有力的論證。但不可忽視的還有，在討論當(dāng)下中國(guó)現(xiàn)實(shí)所需要之法律時(shí)，也需要超越移植論與本土資源論，尋求一個(gè)中道。法律自然需反映普遍的正義和理性，但其話(huà)語(yǔ)和具體規(guī)范卻是有差異的（參見(jiàn)第296頁(yè)）。容我大膽說(shuō)一句，作者對(duì)于如何處理本土習(xí)慣與外來(lái)法律表述形態(tài)、地方習(xí)慣與統(tǒng)一的法律、民間法與國(guó)家法，似乎缺乏更為精到的思考。將兩者的關(guān)系歸結(jié)為“國(guó)家法律的地方邏輯”，可能失之于簡(jiǎn)單。這可能是當(dāng)下政治-法律體制下所形成的一個(gè)不容否認(rèn)的事實(shí)，但這是一種可欲的法律形成框架嗎？也許，與對(duì)傳統(tǒng)的創(chuàng)造性轉(zhuǎn)化相對(duì)應(yīng)，我們也需要設(shè)想一種“創(chuàng)造性吸納”的理論模型和制度程序。

　　看來(lái)，在這個(gè)喧囂的時(shí)代，真正能夠平心靜氣地對(duì)待傳統(tǒng)，尤其是掘發(fā)及闡釋在歷史的演進(jìn)中被遮蔽的傳統(tǒng)，確實(shí)是不容易做到的。平心靜氣地對(duì)待本土的習(xí)慣，也是不容易做到的。這在一定程度上是因?yàn)椋�完成�?chuàng)造性的轉(zhuǎn)化，及設(shè)想一種將人民的習(xí)慣融入國(guó)家法中的制度框架，將遭遇巨大的知識(shí)上的挑戰(zhàn)：一方面需要深入傳統(tǒng)和民間治理網(wǎng)絡(luò)中，一方面也需要更深入地理解西方的觀(guān)念與制度傳統(tǒng)。比如，假如將近代的“權(quán)利”話(huà)語(yǔ)，轉(zhuǎn)換為古典的“正義”話(huà)語(yǔ)，將歐洲大陸的“民主”話(huà)語(yǔ)，轉(zhuǎn)換為英美的法治和憲政話(huà)語(yǔ)，將大陸法的集中立法精神，轉(zhuǎn)換為普通法心靈，則不管是西方的思想與制度，還是中國(guó)的傳統(tǒng)和現(xiàn)實(shí)，都將呈現(xiàn)出相當(dāng)不同的景觀(guān)，創(chuàng)造性轉(zhuǎn)化和創(chuàng)造性吸納的視野、理路和可能的結(jié)果也將大不相同。

　　本文原題為《平心靜氣，循本開(kāi)弘》。

　�。ㄏ挠轮�，朝夕問(wèn)道——政治法律札記，上海三聯(lián)書(shū)店，2004年）

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