為什么美國(guó)憲法缺乏社會(huì)和經(jīng)濟(jì)權(quán)利保障？
發(fā)布時(shí)間:2020-05-22 來(lái)源: 人生感悟 點(diǎn)擊： 
摘要
為什么美國(guó)憲法中缺乏當(dāng)代絕大多數(shù)憲法所有的社會(huì)和經(jīng)濟(jì)保障條款？本文考察了四個(gè)可能的答案：年代學(xué)（chronological）、文化、制度和現(xiàn)實(shí)主義的答案。年代學(xué)的解釋強(qiáng)調(diào)了這樣一個(gè)事實(shí)：在十八世紀(jì)晚期，社會(huì)和經(jīng)濟(jì)權(quán)利并未出現(xiàn)在制憲者的視野（viewscreen）中。這個(gè)觀點(diǎn)當(dāng)然正確，但是作為一個(gè)完整的表述，年代學(xué)的解釋忽略了一個(gè)簡(jiǎn)單的事實(shí)：憲法的含義隨著時(shí)代而變化發(fā)展。制度的解釋強(qiáng)調(diào)了美國(guó)人民并不將憲法權(quán)利看作是單純的目標(biāo)或是愿望，而是視為司法執(zhí)行的實(shí)用工具（pragmatic instruments for judicial enforcement）。制度解釋的困境在于：社會(huì)和經(jīng)濟(jì)權(quán)利事實(shí)上是能夠通過(guò)司法實(shí)現(xiàn)的。文化的解釋將社會(huì)和經(jīng)濟(jì)權(quán)利的缺失看作是美國(guó)社會(huì)主義運(yùn)動(dòng)（“美國(guó)例外論”）全面失敗的結(jié)果。這個(gè)解釋的問(wèn)題是：實(shí)際上社會(huì)和經(jīng)濟(jì)權(quán)利是可以和市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)共存的。現(xiàn)實(shí)主義的解釋將目光聚集到這樣一個(gè)未得到充分認(rèn)識(shí)的事實(shí)：美國(guó)最高法院在二十世紀(jì)六七十年代幾近于承認(rèn)憲法上的社會(huì)和經(jīng)濟(jì)權(quán)利。但是最高法院最終拒絕承認(rèn)這些權(quán)利在很大程度上是因?yàn)?968年的總統(tǒng)大選，尤其是因?yàn)槟峥怂煽偨y(tǒng)的四個(gè)關(guān)鍵性任命。這是社會(huì)和經(jīng)濟(jì)社會(huì)權(quán)利領(lǐng)域內(nèi)“美國(guó)例外主義”的重要淵源之一。和任何其它事物一樣，這可能也是多元平衡（multiple equilibrium）的結(jié)果，但稍微有所不同的是，美國(guó)有充分的理由能平衡包括社會(huì)和經(jīng)濟(jì)權(quán)利在內(nèi)的權(quán)利。
“對(duì)一個(gè)大街上衣不蔽體的人給與施舍并不是履行了國(guó)家的職責(zé)，國(guó)家的職責(zé)在于給每一個(gè)公民提供某種保障，讓他們豐衣足食，身心健康。”
——孟德斯鳩
“我們的共和國(guó)從她誕生到成長(zhǎng)為如今這般強(qiáng)大，是因?yàn)槭艿侥承┎豢蓜儕Z之權(quán)利的保護(hù)——其中有言論自由權(quán)，出版自由權(quán)，信仰自由權(quán)，由陪審團(tuán)審判權(quán)，免于無(wú)理搜查權(quán)。它們是我們生活和自由的權(quán)利。
然而，在我們的工業(yè)經(jīng)濟(jì)膨脹的同時(shí)，我們經(jīng)濟(jì)的規(guī)模和地位也在不斷成長(zhǎng)——而政治權(quán)利已經(jīng)不足以確保每個(gè)人追求幸福的平等權(quán)……于是我們需要第二權(quán)利法案，為所有人的福祉奠定新的基礎(chǔ)——無(wú)關(guān)其地位，種族或信仰。
在工廠、商店、農(nóng)場(chǎng)或國(guó)家礦山獲得有酬工作之權(quán)利。
勞動(dòng)報(bào)酬足以支付充分的衣食及娛樂(lè)活動(dòng)之權(quán)利。
每一個(gè)農(nóng)民種植并銷(xiāo)售農(nóng)產(chǎn)品的所得能讓他和他的家人過(guò)有尊嚴(yán)的生活之權(quán)利。
每一個(gè)商人（無(wú)論大�。┒加性谝粋�(gè)沒(méi)有壟斷，公平競(jìng)爭(zhēng)的市場(chǎng)中自由貿(mào)易之權(quán)利。
每一個(gè)家庭都擁有合適住所之權(quán)利。
獲得充分醫(yī)療和享受健康之權(quán)利。
免于因年老、疾病、意外和失業(yè)帶來(lái)的經(jīng)濟(jì)擔(dān)憂之社會(huì)保障權(quán)利。
接受良好教育之權(quán)利。
我請(qǐng)求國(guó)會(huì)盡力完善此經(jīng)濟(jì)權(quán)利法案——因?yàn)楹翢o(wú)疑問(wèn)，這是國(guó)會(huì)的責(zé)任。
——富蘭克林 羅斯福
一、 引言
《世界人權(quán)宣言》為相當(dāng)廣泛的社會(huì)和經(jīng)濟(jì)權(quán)利提供了保障。比如說(shuō)，它宣稱(chēng)“人人有權(quán)工作、自由選擇職業(yè)、享受公正和合適的工作條件并享受免于失業(yè)的保障�！彼�宣稱(chēng)“人人有同工同酬的權(quán)利”，“人人有為維護(hù)其利益而組織和參加工會(huì)的權(quán)利”，“每一個(gè)工作的人，有權(quán)享受公正和合適的報(bào)酬，保證使他本人和家屬有一個(gè)符合人的尊嚴(yán)的生活條件，必要時(shí)并輔以其他方式的社會(huì)保障”的權(quán)利。更廣的意義上，該宣言還賦予“每個(gè)人”一項(xiàng)“享受為維持他本人和家屬的健康和福利所需的生活水準(zhǔn)，包括食物、衣著、住房、醫(yī)療和必要的社會(huì)服務(wù)；
在遭到失業(yè)、疾病、殘廢、守寡、衰老或在其他不能控制的情況下喪失謀生能力時(shí)，有權(quán)享受保障”的權(quán)利。該宣言還規(guī)定了“受教育權(quán)”和“社會(huì)保障權(quán)”。
現(xiàn)代許多憲法都采納了人權(quán)宣言所創(chuàng)設(shè)的社會(huì)和經(jīng)濟(jì)權(quán)利。它們保障公民享有廣泛的社會(huì)權(quán)利。當(dāng)然，蘇聯(lián)憲法也是這么規(guī)定的。但是許多非共產(chǎn)主義和后共產(chǎn)主義（post-communist）憲法也包含了這些權(quán)利。比如羅馬尼亞憲法中規(guī)定了休息權(quán)、工作權(quán)、同工同酬權(quán)，以及勞工保護(hù)和勞工安全的措施。敘利亞憲法宣布：“國(guó)家承諾給所有的公民提供工作”。挪威憲法還規(guī)定國(guó)家有責(zé)任“創(chuàng)造條件使得每個(gè)有勞動(dòng)能力人都能通過(guò)工作維持其生活�！盵1]保加利亞憲法規(guī)定了休假權(quán)、工作權(quán)、勞動(dòng)安全權(quán)、社會(huì)保障權(quán)和免費(fèi)醫(yī)療權(quán)。匈牙利憲法宣稱(chēng)：“任何生活在匈牙利共和國(guó)領(lǐng)土內(nèi)的人民都有獲得最高水準(zhǔn)的身體健康的權(quán)利。”它還規(guī)定：“任何勞動(dòng)者都有權(quán)獲得與其工作的數(shù)量和質(zhì)量相當(dāng)?shù)膱?bào)酬。”秘魯憲法宣告：“勞動(dòng)者有權(quán)獲得公平和充足的報(bào)酬，該報(bào)酬能夠維持他和他的家庭過(guò)良好的物質(zhì)和精神生活�！盵2]
并不是每一部現(xiàn)代憲法都確認(rèn)了此種權(quán)利；
諸多當(dāng)代的憲法根本沒(méi)有規(guī)定這些權(quán)利。確實(shí)，許多國(guó)家承認(rèn)了這些權(quán)利，但在某種程度上只是將它們看作是一個(gè)目標(biāo)而非權(quán)利。比如說(shuō)瑞士憲法認(rèn)為“聯(lián)邦和州努力確�！边@些權(quán)利，包括社會(huì)保障權(quán)、必要醫(yī)療保護(hù)權(quán)等。[3]印度憲法確認(rèn)了一系列的民事和政治權(quán)利，同時(shí)還提出了“政府政策的指導(dǎo)原則”，認(rèn)為政府應(yīng)該“指引其政策以確�！蹦切┨囟�(quán)利，包括充分的生活條件、男女同工同酬等。[4]愛(ài)爾蘭、尼日利亞和巴布亞新幾內(nèi)亞也采取了這樣的策略。南非憲法認(rèn)可了廣泛的社會(huì)和經(jīng)濟(jì)權(quán)利，但是同時(shí)承認(rèn)了資源限制，特別責(zé)成國(guó)家負(fù)有“利用現(xiàn)有資源，采取合理的立法和其他措施來(lái)逐步實(shí)現(xiàn)”相關(guān)權(quán)利的責(zé)任。[5]此類(lèi)條款模棱兩可，但已被賦予了司法強(qiáng)制性，以責(zé)成政府履行其基本義務(wù)。[6]
行文至此我感到特別的困惑。大部分國(guó)家的憲法創(chuàng)設(shè)了這些社會(huì)和經(jīng)濟(jì)權(quán)利，而不管它們能否被實(shí)施。唯獨(dú)美國(guó)憲法沒(méi)有這樣做。這是為什么？是什么導(dǎo)致美國(guó)憲法在這一點(diǎn)上如此獨(dú)樹(shù)一幟？
本文考察了四個(gè)可能的答案。在此過(guò)程中我希望能夠關(guān)注到憲法的作用、文化差異以及社會(huì)經(jīng)濟(jì)保障。第一個(gè)解釋是年代學(xué)的，它明確地指出美國(guó)憲法是當(dāng)今世界上最為古老且仍然有效的憲法。第二則是制度的本性使然，它強(qiáng)調(diào)了社會(huì)和經(jīng)濟(jì)權(quán)利不能夠和司法審查簡(jiǎn)單共存，而這是美國(guó)法律文化所耿耿于懷的。第三點(diǎn)的“美國(guó)例外主義”的標(biāo)準(zhǔn)解讀是：美國(guó)缺乏特別有影響的社會(huì)主義運(yùn)動(dòng)。第四種解釋植根于法律現(xiàn)實(shí)主義，它強(qiáng)調(diào)了二十世紀(jì)六七十年代最高法院內(nèi)部的發(fā)展。最后，如將主要表明第四種解釋最值得玩味甚至是正確的。所謂憲法的意義就是最高法院所賦予的意義，因而假如當(dāng)初最高法院在人事上的變動(dòng)不是那么劇烈，那么聯(lián)邦憲法就會(huì)創(chuàng)設(shè)被當(dāng)今許多憲法所承認(rèn)的社會(huì)和經(jīng)濟(jì)權(quán)利。事實(shí)上，美國(guó)一些州的憲法也承認(rèn)了這種權(quán)利。
在繼續(xù)我們的分析之前必須指出的是：為了評(píng)價(jià)這四種解釋?zhuān)瑧?yīng)當(dāng)區(qū)分承認(rèn)社會(huì)和經(jīng)濟(jì)權(quán)利是充分條件還是必要條件，這很重要。對(duì)涵義不清的憲法條款進(jìn)行司法解釋是一項(xiàng)必要條件，而非充分條件。修改語(yǔ)義明確的條款是一項(xiàng)充分條件，而非必要條件。在此我將對(duì)那些有可能導(dǎo)致承認(rèn)社會(huì)和經(jīng)濟(jì)權(quán)利的努力做出考察，包括修憲的失敗和司法解釋的缺乏。
本文將由以下幾個(gè)部分組成。第二部分作了一些概念上的準(zhǔn)備。在這個(gè)部分我的目標(biāo)是挑戰(zhàn)這樣一個(gè)主張，它認(rèn)為傳統(tǒng)的憲法權(quán)利和社會(huì)經(jīng)濟(jì)權(quán)利之間是水火不相容的，我將指出這兩種權(quán)利都取決于政府的作為，特別是財(cái)政收入的支出。第三部分考察了年代學(xué)的解釋。第四部分簡(jiǎn)要的涉及了憲法的修正程序，同時(shí)指出在新政時(shí)期，社會(huì)和經(jīng)濟(jì)保障獲得了顯著的公眾注意力。第五部分考察制度性因素。第六部分對(duì)文化解釋作了研究。第七部分考察了二十世紀(jì)六七十年代的發(fā)展，指出最高法院幾乎就要在憲法中創(chuàng)設(shè)社會(huì)和經(jīng)濟(jì)權(quán)利，要不是由于細(xì)微的人事變動(dòng)，最高法院就這樣做了。第八部分是一個(gè)簡(jiǎn)短的結(jié)論。
二、概念的預(yù)設(shè)
社會(huì)和經(jīng)濟(jì)權(quán)利有特別？什么使得它們非同小可？傳統(tǒng)的解釋是：一般權(quán)利對(duì)政府施以“消極”限制，它保護(hù)私人免受侵害，而社會(huì)和經(jīng)濟(jì)權(quán)利則要求政府承擔(dān)“積極”義務(wù)，賦予個(gè)人獲得政府幫助的權(quán)利。依此看來(lái)，消極的保障具有悠久的歷史，且與（古典）自由主義傳統(tǒng)一脈相傳。積極權(quán)利則是新穎的，是新政、社會(huì)民主、或許是社會(huì)主義的產(chǎn)物，它們被吸收進(jìn)提請(qǐng)公眾幫助的“權(quán)利”范疇。就規(guī)范意義而言，如上所述的羅斯福提出的第二權(quán)利法案（Second Bill of Rights）確實(shí)標(biāo)新立異，“它將舊權(quán)利法案中免受政府侵害的消極自由與新權(quán)利法案中通過(guò)政府實(shí)現(xiàn)的積極自由聯(lián)系起來(lái)。”[7]
這確實(shí)是看待問(wèn)題的傳統(tǒng)方式，這也是有歷史依據(jù)的。社會(huì)和經(jīng)濟(jì)保障，通常被描述為“第二代”權(quán)利，它確實(shí)是在傳統(tǒng)自由權(quán)利誕生很久之后才獲得承認(rèn)的。但是以傳統(tǒng)的思維理解該項(xiàng)權(quán)利并不可行。絕大多數(shù)所謂的消極權(quán)利都需要政府的幫助，而不是節(jié)制。如果沒(méi)有公共支持，這些權(quán)利將無(wú)以為繼。試想以私有財(cái)產(chǎn)權(quán)為例。正如邊沁所言“財(cái)產(chǎn)權(quán)和法律是共存的。法律產(chǎn)生之前世上并無(wú)財(cái)產(chǎn)權(quán)，如果取消法律， 那么所有財(cái)產(chǎn)權(quán)都將消滅�！弊匀粻顟B(tài)下，私人財(cái)產(chǎn)權(quán)并不存在，至少不會(huì)像在自由社會(huì)那樣存在。自然狀態(tài)下，任何財(cái)產(chǎn)“權(quán)利”要么通過(guò)個(gè)人自助保護(hù)——這對(duì)強(qiáng)者有利，而對(duì)弱者不利——要么通過(guò)社會(huì)規(guī)范保護(hù)。這種形式的保護(hù)由于過(guò)于脆弱而不足以支持市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)，或公民的基本獨(dú)立權(quán)。眾所周知，私有財(cái)產(chǎn)權(quán)由法律創(chuàng)立和保護(hù)；
它需要廣泛的政府支持。
同樣的觀點(diǎn)支持著市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的其他基石，也是私有財(cái)產(chǎn)權(quán)的近親：契約自由。為了此種自由的存續(xù)，民事法院要有可靠的執(zhí)行機(jī)制，這一點(diǎn)極其重要。這些機(jī)制的創(chuàng)立需要的是有所作為，而不是節(jié)制。我們并不能由此得出——它們依賴(lài)于公共支持——這就限制了市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的基石。比如說(shuō)，免受酷刑和虐待的權(quán)利也許就是所謂的“消極”自由。當(dāng)然，我們可以說(shuō)這些權(quán)利是“消極”的保護(hù)私人領(lǐng)域以免受公共權(quán)力的侵犯。但作為一個(gè)實(shí)際問(wèn)題，此權(quán)利要求政府機(jī)構(gòu)愿意查處那些相關(guān)權(quán)利的侵犯者。假如該權(quán)利包含保護(hù)個(gè)人免遭侵害，那么它在政府節(jié)制的情況下將很難存在。如果此權(quán)利被限定為防止公權(quán)力的濫用，那么它就可因政府節(jié)制得以實(shí)現(xiàn)。但是在實(shí)踐中，對(duì)于酷刑和虐待的節(jié)制必須得到公共機(jī)構(gòu)的保障，以阻止和懲罰不當(dāng)行為。很多權(quán)利都要求政府避免自身對(duì)這些權(quán)利的侵犯。假如我們綜觀所有這些傳統(tǒng)個(gè)人權(quán)利，我們?cè)诿恳惶幎紩?huì)得到相同的結(jié)論。
還有一個(gè)直接關(guān)涉到社會(huì)和經(jīng)濟(jì)權(quán)利問(wèn)題的更大問(wèn)題。所有的憲法權(quán)利都有財(cái)政預(yù)算問(wèn)題，所有的憲法權(quán)利都要花錢(qián)。[8]如果政府計(jì)劃保護(hù)個(gè)人私有財(cái)產(chǎn)，它必須消耗資源以反對(duì)來(lái)自個(gè)人和公共的侵害。如果政府欲使人民免受無(wú)理的搜查和逮捕，那么它不得不消耗資源來(lái)監(jiān)控和整肅警察力量。如果政府想保護(hù)言論自由，那么它至少需要采取措施來(lái)約束其工作人員，而這些措施的代價(jià)昂貴。由此可見(jiàn)，就代價(jià)昂貴這一點(diǎn)來(lái)說(shuō)，社會(huì)和經(jīng)濟(jì)權(quán)利并非獨(dú)一無(wú)二。
不過(guò)，這些權(quán)利有可能異常昂貴——（比如說(shuō)）為確保人人都有自己的住宅，這樣的花費(fèi)自然多于確保人人免受無(wú)理搜查和逮捕所需的費(fèi)用。但是任何此種比對(duì)都是經(jīng)驗(yàn)主義的，偶然性的，它們并不能作為論證的基礎(chǔ)。我們可以設(shè)想一個(gè)社會(huì)，它支付巨額費(fèi)用以保護(hù)私有財(cái)產(chǎn)，但是卻未能同樣確保人們的基本生存。當(dāng)然絕大多數(shù)的社會(huì)并不是如此這般，在大多數(shù)的社會(huì)中，社會(huì)福利系統(tǒng)的管理遠(yuǎn)比財(cái)產(chǎn)權(quán)保護(hù)體系的管理更為昂貴。而這種區(qū)別——在本質(zhì)上是屬于量上的而不是質(zhì)上的——這可能是最主要的區(qū)別。
三、年代學(xué)
（一）第一代設(shè)計(jì)者和第一代權(quán)利
在解釋美國(guó)憲法為什么會(huì)缺乏社會(huì)和經(jīng)濟(jì)保障時(shí)，最為自然的觀點(diǎn)是來(lái)自年代的考慮。最簡(jiǎn)單的主張就是美國(guó)憲法是世界上現(xiàn)存最為古老的憲法，在她被批準(zhǔn)的十八世紀(jì)——當(dāng)時(shí)并不認(rèn)為憲法需要包括社會(huì)和經(jīng)濟(jì)保障。[9]美國(guó)的國(guó)父?jìng)兪前凑沼?guó)傳統(tǒng)來(lái)建構(gòu)權(quán)利的。沒(méi)有人建議過(guò)，甚至沒(méi)有人想過(guò)建議《權(quán)利法案》的內(nèi)容應(yīng)當(dāng)包含此類(lèi)的保障。權(quán)利法案起草完畢之后，這種美國(guó)式的進(jìn)路就成為一種標(biāo)準(zhǔn)，因此社會(huì)和經(jīng)濟(jì)權(quán)利的缺乏就僅僅是一個(gè)時(shí)代問(wèn)題。依此看來(lái)，也就不存在美國(guó)例外主義，那么就沒(méi)有困惑需要解決了�，F(xiàn)代憲法誕生之后，國(guó)際上（對(duì)憲法）的理解就變得不同了，因此人們自然期待在（比如說(shuō)）保加利亞、南非、挪威和俄羅斯的憲法中找到那些社會(huì)和經(jīng)濟(jì)權(quán)利。憲法是否包含第二代權(quán)利只要看看它被批準(zhǔn)的年份。在憲法層面上談到這些權(quán)利時(shí)，美國(guó)例外主義就成了一個(gè)神話和錯(cuò)覺(jué)。
�。ǘ┑诙鷻�(quán)利的第一步：原則
對(duì)年代學(xué)的強(qiáng)調(diào)并不是想說(shuō)明國(guó)父?jìng)儾⒉魂P(guān)心貧困者。相反，他們的許多著作中表明他們熱切于社會(huì)和經(jīng)濟(jì)權(quán)利，(點(diǎn)擊此處閱讀下一頁(yè))
盡管并不是憲法意義上的。詹姆斯·麥迪遜，制憲時(shí)期最具影響力的人物，他為遏制“政黨之惡”提出以下措施：“1、確立所有人政治上的平等；
2、必須限制小部分人的多余機(jī)會(huì)，以防他們利用這種機(jī)會(huì)，通過(guò)非同一般的手段，尤其是不當(dāng)?shù)氖侄畏e累財(cái)富，從而加劇財(cái)富上的不公平；
3、進(jìn)行不侵犯財(cái)產(chǎn)權(quán)的悄悄的法律運(yùn)作，以削弱暴富，使之回歸常態(tài)，提攜赤貧，使之生活舒適�！盵10]杰弗遜，雖非立憲者，但在立憲時(shí)期有著非同一般的影響力，寫(xiě)道，“我認(rèn)識(shí)到財(cái)產(chǎn)的公平分配是難以實(shí)現(xiàn)。但是這種巨大的不平等給人類(lèi)帶來(lái)如此多的災(zāi)難，立法機(jī)關(guān)不應(yīng)在財(cái)產(chǎn)的再分配上設(shè)置太多，只應(yīng)小心使再分配與人類(lèi)的自然情感相一致……另外一種減少財(cái)產(chǎn)不平等的做法是對(duì)一定標(biāo)準(zhǔn)以下的財(cái)產(chǎn)免稅，對(duì)超出部分征收累進(jìn)稅。無(wú)論何時(shí)，在任何一個(gè)國(guó)家，只要有未開(kāi)墾的土地和失業(yè)的窮人，那么很顯然：財(cái)產(chǎn)法涉及的范圍過(guò)廣以至于侵犯了自然權(quán)利。地球是供人們共同勞動(dòng)和生活的共同財(cái)富�！盵11]
有許多古典自由主義思想家對(duì)此作了相關(guān)論述，他們不但沒(méi)有反對(duì)社會(huì)和經(jīng)濟(jì)權(quán)利，而是明確的認(rèn)可它們。讓我們回憶一下孟德斯鳩的主張，如前所引：“對(duì)一個(gè)大街上衣不蔽體的人給與施舍并不是履行了國(guó)家的職責(zé)，國(guó)家的職責(zé)在于給每一個(gè)公民提供某種保障，讓他們豐衣足食，身心健康。”。約翰·洛克顯然對(duì)美國(guó)的政治思想產(chǎn)生了深遠(yuǎn)的影響，他也表達(dá)了類(lèi)似的主張：“正如正義給了每個(gè)人享受其誠(chéng)實(shí)勞動(dòng)所得果實(shí)及合法繼承財(cái)產(chǎn)的權(quán)利，仁慈也給了每個(gè)人在他們無(wú)法生存時(shí)，有權(quán)獲得他人的幫助�！�
簡(jiǎn)而言之，年代學(xué)的陳述強(qiáng)調(diào)了一些憲法制定者贊成某種社會(huì)和經(jīng)濟(jì)權(quán)利，但是他們并不贊成將這些權(quán)利載入憲法之中，原因很簡(jiǎn)單，這些權(quán)利的憲法化在那個(gè)時(shí)代是一個(gè)極其異類(lèi)的概念。當(dāng)然，仍有必要解釋第二代權(quán)利興起的原因——為什么它們會(huì)在有些時(shí)候缺位，又會(huì)在有些時(shí)候博興——但這對(duì)美國(guó)例外主義而言并不是一個(gè)問(wèn)題。憲法權(quán)利的概念隨著時(shí)間而變化，這是一個(gè)問(wèn)題。
�。ㄈ┮粋�(gè)問(wèn)題
毫無(wú)疑問(wèn)，年代學(xué)的陳述具有相當(dāng)?shù)牡览�。但是作為一個(gè)完整的解釋?zhuān)媾R一個(gè)嚴(yán)重的問(wèn)題：憲法的涵義隨著時(shí)間的流逝以無(wú)數(shù)的形式發(fā)生著變化，美國(guó)憲法已經(jīng)遠(yuǎn)非其作者和批準(zhǔn)者的最初理解了。憲法的變遷部分是由明確的憲法修正案所導(dǎo)致的，下面講講這個(gè)。自?xún)?nèi)戰(zhàn)之后，憲法當(dāng)然發(fā)生了顯著的變化，我們同樣沒(méi)有真正關(guān)注社會(huì)和經(jīng)濟(jì)權(quán)利。為什么沒(méi)有呢？在此也許同樣可以用年代學(xué)來(lái)解釋?zhuān)涸谑攀兰o(jì)晚期，社會(huì)和經(jīng)濟(jì)權(quán)利并不為大眾所知。但是在新政時(shí)期（這是更近的時(shí)代），憲法根本沒(méi)有得到修改；
此時(shí)根本沒(méi)有任何興趣在憲法中增加這些權(quán)利。為什么沒(méi)有興趣？在約翰遜總統(tǒng)的大社會(huì)（Great Society）中期，以及二十世紀(jì)后期，人們對(duì)財(cái)產(chǎn)、居住權(quán)利和其他類(lèi)似的權(quán)利產(chǎn)生了廣泛的興趣，美國(guó)對(duì)于憲法的修改并沒(méi)有多少認(rèn)真的爭(zhēng)議。也找不到在憲法中增加社會(huì)和經(jīng)濟(jì)權(quán)利的稍有影響力的討論。而年代學(xué)的陳述并不能解釋這個(gè)事實(shí)。
還有另外一個(gè)問(wèn)題。憲法的變遷往往不是憲法修正案的產(chǎn)物，而是通過(guò)解釋賦予舊條款新的理解。[12]即使十八世紀(jì)的憲法沒(méi)有包含社會(huì)和經(jīng)濟(jì)權(quán)利，也可以通過(guò)憲法解釋來(lái)包含這些權(quán)利。只要想想，在美國(guó)憲法中缺乏禁止性別歧視上，是否存在“美國(guó)例外主義”這個(gè)問(wèn)題。幾乎當(dāng)今所有的憲法都明確禁止性別歧視，為什么美國(guó)憲法如此與眾不同？年代學(xué)的解釋只回答了一部分，但此解釋顯得可笑地不完整。平權(quán)法案本應(yīng)該被批準(zhǔn)。但沒(méi)有；
為什么沒(méi)有？部分的原因并非是性別平等中的美國(guó)例外主義，而是關(guān)于平等保護(hù)條款的司法解釋隨著時(shí)間發(fā)生變化�，F(xiàn)在的美國(guó)憲法已經(jīng)被理解為相當(dāng)于禁止了性別歧視，這并非是對(duì)文本的原初理解之故，而是新的司法解釋使然。如果在性別平等的內(nèi)容上發(fā)生了這種變化，為什么在社會(huì)和經(jīng)濟(jì)權(quán)利上沒(méi)有發(fā)生同樣的變化？年代學(xué)的陳述沒(méi)有給出任何回答。
四、繞道而行：修正案和新政
（一）程序難題
年代學(xué)的陳述可通過(guò)強(qiáng)調(diào)這樣一個(gè)簡(jiǎn)單的事實(shí)而得到鞏固：對(duì)憲法進(jìn)行修改并非易事，即使修正案有廣泛的支持。憲法幾乎拒絕變化——不是通過(guò)使改變變得不可能，而是使改變極其困難。美國(guó)公眾普遍支持平權(quán)法案（ERA）的修正案，但是即使如此它還是未被通過(guò)。因?yàn)閼椃▽?duì)修正案設(shè)置了實(shí)際障礙，只有民眾的支持并不足以確保平權(quán)法案的批準(zhǔn)。即使社會(huì)和經(jīng)濟(jì)權(quán)利得到公眾足夠多的支持，但是它們還是難以在憲法中找到自己的容身之地。
此論點(diǎn)本身很難解釋創(chuàng)設(shè)社會(huì)和經(jīng)濟(jì)權(quán)利的失敗，因?yàn)椴](méi)有做過(guò)任何認(rèn)真的修憲努力。在這種情況下，就很難用修憲的困難性來(lái)解釋這種狀況了。但是缺乏認(rèn)真的修憲努力并不應(yīng)該被誤讀。修憲困難性有一種強(qiáng)大的威懾力，也許這種努力會(huì)以不同憲法組織表現(xiàn)出來(lái)。因?yàn)楹茈y推測(cè)與事實(shí)相悖的歷史，所以此種可能性不能被排除。但是仍然有足夠的理由認(rèn)為，即使是有一個(gè)更為簡(jiǎn)便的修憲程序，現(xiàn)在憲法中也不會(huì)有社會(huì)和經(jīng)濟(jì)保障。
�。ǘ┬抡械牡诙鷻�(quán)利
介紹一下新政時(shí)期的情況，就能夠?qū)⑦@種觀點(diǎn)闡釋清楚。這是美國(guó)歷史上最為看重社會(huì)和經(jīng)濟(jì)保障的一段時(shí)期——并不僅僅是將目光投向憲法修改，而是以一種嚴(yán)肅和自覺(jué)的方式。確實(shí)，新政對(duì)憲法框架作了大范圍的革新，在某種程度上是第二次獨(dú)立革命。[13]此次革新涉及到憲政結(jié)構(gòu)的三大基石：聯(lián)邦主義、權(quán)力制衡和個(gè)人權(quán)利。眾所周知，在此期間聯(lián)邦政府的權(quán)力獲得了空前的加強(qiáng)，大量職權(quán)被集中。不為眾人所知的是，新政更新法律權(quán)利之原初觀念的本質(zhì)。在新政以前，美國(guó)法律文化很大程度上是根據(jù)十八世紀(jì)普通法的范疇來(lái)界定“權(quán)利”，因此契約自由和私有財(cái)產(chǎn)權(quán)是權(quán)利不受政府侵犯的突出例證。
新政執(zhí)政者認(rèn)為普通法的內(nèi)容有失偏頗。他們論證的很大篇幅在于普通法的去自然化（denaturalize）。在他們看來(lái)，契約自由權(quán)和私有財(cái)產(chǎn)權(quán)都必須依賴(lài)于法律設(shè)置（legal apparatus）而存在，它們并非自然，而是政府干涉私人事務(wù)的結(jié)果。因此羅斯福主張，“我們必須承認(rèn)這個(gè)事實(shí)，經(jīng)濟(jì)法規(guī)不是自然形成的，而是人為的�！贝朔N主張并不意味著契約自由和私有財(cái)產(chǎn)權(quán)是惡的理念。但是它確實(shí)意味著：權(quán)利必須能被實(shí)證評(píng)估，評(píng)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)是它們?yōu)槿祟?lèi)貢獻(xiàn)了什么。在此思路之下，新政支持對(duì)許多普通法權(quán)益做出重新調(diào)整。比如說(shuō)，在勞務(wù)市場(chǎng)中受政府保護(hù)的權(quán)利，以及貧困者的利益，危險(xiǎn)食品和藥品的消費(fèi)者，老年人，證券市場(chǎng)的交易者以及不公平貿(mào)易的受害者一樣，都不足以根據(jù)普通法得到保護(hù)。
新政憲政中最基本也是最為核心的問(wèn)題，在羅斯福的總統(tǒng)任期表現(xiàn)地一覽無(wú)遺。比如，1936年羅斯福在其就職演說(shuō)中指出，盡管?chē)?guó)父?jìng)冎魂P(guān)注政治權(quán)利，但是新環(huán)境需要對(duì)經(jīng)濟(jì)權(quán)利做出重新認(rèn)識(shí)，因?yàn)椤白杂刹⒉荒鼙粚?duì)半分�！睂�(duì)此權(quán)利修正最有影響的陳述乃是羅斯�？偨y(tǒng)1944年的國(guó)情咨文，在那次講演中他提出了本文序言所引用的“第二權(quán)利法案”。
在羅斯福的建議中，有必要強(qiáng)調(diào)三點(diǎn)。首先需要急切增加相關(guān)權(quán)利，包括《世界人權(quán)宣言》和當(dāng)今憲法中能夠找到的絕大部分權(quán)利。其次，羅斯福堅(jiān)決主張的相關(guān)權(quán)利已經(jīng)被“接受了”，后新政時(shí)代——在1944年它們已經(jīng)體現(xiàn)為政府的信條，因此并不代表著革新。第三，羅斯福并沒(méi)有要求修改憲法，也沒(méi)有司法的介入，但是要求國(guó)會(huì)“考察實(shí)現(xiàn)此經(jīng)濟(jì)權(quán)利法案的意義”。有必要指出的是在各州的層面上，憲法修正案確實(shí)被批準(zhǔn)了，將第二權(quán)利法案作為憲法性法律予以簽署。實(shí)際上，大約有十二個(gè)州已經(jīng)有社會(huì)和經(jīng)濟(jì)權(quán)利了。我們以紐約州憲法為例，“幫助、關(guān)心和支持窮困者是公共事務(wù)，州和州的各機(jī)構(gòu)也應(yīng)根據(jù)立法隨時(shí)決定的態(tài)度和方式對(duì)其予以關(guān)注�！贝蠓秶拿绹�(guó)例外主義的主張作為一種文化問(wèn)題已經(jīng)變得復(fù)雜了，不僅因?yàn)榱_斯福總統(tǒng)對(duì)第二權(quán)利法案的呼吁，還因?yàn)楦髦菹喈?dāng)可觀的憲法革新的事實(shí)——順便說(shuō)一下，這種行為并沒(méi)有在多大程度上改善貧困者的生活。
但最關(guān)鍵的一點(diǎn)是新政的推行者并沒(méi)有追求憲法改革。他們?cè)诖说穆窂脚c他們的總體策略完全一致，即避免徹底的行政變革，而是通過(guò)政治手段和憲法解釋來(lái)達(dá)到他們所追求的目標(biāo)。[14]采取該策略的一個(gè)原因乃是通過(guò)憲法修正案是件極為困難之事，另一原因乃是他們對(duì)保守的司法持有極大的懷疑。對(duì)于有志于創(chuàng)設(shè)第二權(quán)利法案的人來(lái)說(shuō)，憲法修改并不是一個(gè)誘人的選擇，因?yàn)槭聦?shí)是：任何一個(gè)憲法修正案的通過(guò)都會(huì)增強(qiáng)法官的權(quán)威。而這種觀點(diǎn)就和第二種解釋有直接聯(lián)系，現(xiàn)在讓我們開(kāi)始下一個(gè)解釋。
五、作為實(shí)用工具的憲法
制度的解釋表明在美國(guó)文化中，憲法被視為實(shí)用工具——不僅適合于也少不了司法活動(dòng)。事實(shí)上它確實(shí)很有用，在區(qū)分憲法觀念的實(shí)用性和理想性時(shí)顯得尤為關(guān)鍵。當(dāng)我們展示一條被提議的憲法條款時(shí)，美國(guó)人通常會(huì)問(wèn)：“這個(gè)條款究竟想干什么？事實(shí)上法院將如何解釋它？”
在有關(guān)平權(quán)法案的爭(zhēng)論中，這些問(wèn)題扮演很重要的角色——有助于提出對(duì)修正案的質(zhì)疑，甚至包括對(duì)性別平等的承諾。[15]但是另外一些人，并不僅僅是東歐人民，他們傾向于認(rèn)為憲法是一種字面宣言——一種對(duì)國(guó)家最深沉希望和最高理想的表達(dá)。他們喜歡問(wèn)：“這個(gè)條款原則上肯定了什么價(jià)值？”他們將憲法看作是一種宣言，很有可能并不意味著司法活動(dòng)，也并不意味著在現(xiàn)實(shí)世界中要依它行事。依此類(lèi)推，《獨(dú)立宣言》甚至是《世界人權(quán)宣言》，在它們被爭(zhēng)論和簽署時(shí)，沒(méi)有對(duì)司法執(zhí)行這一問(wèn)題給予任何關(guān)注，司法執(zhí)行當(dāng)然也不是他們所預(yù)期的。在此必須強(qiáng)調(diào)的是許多憲法中的社會(huì)和經(jīng)濟(jì)權(quán)利僅僅是從世界人權(quán)宣言“借”來(lái)的。還有必要指出：我們確實(shí)懷疑這么多包含社會(huì)和經(jīng)濟(jì)權(quán)利的憲法是否真的造成了任何影響——換句話說(shuō)，我們確實(shí)應(yīng)該懷疑這些權(quán)利是否真的給貧困者提供了更多的金錢(qián)、食物和住所。
如果我們采取實(shí)用主義的進(jìn)路，我們將會(huì)發(fā)出這樣的疑問(wèn)：社會(huì)和經(jīng)濟(jì)權(quán)利能否成為可執(zhí)行憲法的合理組成部分，而且該憲法包含了重要的司法審查制度。憲法應(yīng)當(dāng)創(chuàng)設(shè)一種“公平和令人滿(mǎn)意的報(bào)酬權(quán)”嗎？應(yīng)當(dāng)使其家庭達(dá)到“足夠健康和休閑的水準(zhǔn)”，“包括衣、食、住和醫(yī)療保健以及必要的社會(huì)保障”的權(quán)利嗎？應(yīng)當(dāng)創(chuàng)設(shè)“休息和娛樂(lè)”的權(quán)利嗎？這些條款具體意味著什么？在一個(gè)貧窮和擁有高失業(yè)率，沒(méi)有足夠衛(wèi)生和住房條件的國(guó)家，它們意味著什么？在一個(gè)像美國(guó)或法國(guó)這樣的富裕國(guó)家，它們的具體涵義又是什么？如果說(shuō)一個(gè)國(guó)家不能夠保護(hù)這些權(quán)利，法院是否有權(quán)干涉——像其他權(quán)利受侵犯時(shí)法院經(jīng)常做的那樣？
如果說(shuō)這些問(wèn)題很難回答，那么我們可以從制度角度來(lái)解釋美國(guó)例外主義，以回應(yīng)作為實(shí)用手段的憲法權(quán)利概念。我們會(huì)闡釋當(dāng)今世界的普遍做法，即將這些權(quán)利歸結(jié)為一種觀念的產(chǎn)物，此觀念認(rèn)為一旦涉及到實(shí)踐，這些權(quán)利并不需要有多大意義。無(wú)論是在國(guó)內(nèi)還是在國(guó)際上，這些權(quán)利和符號(hào)并無(wú)兩樣，它們并不具有法律的可操作性。如此看來(lái)，不應(yīng)該認(rèn)為美國(guó)人從原則上質(zhì)疑社會(huì)和經(jīng)濟(jì)保障，即便是里根都承諾要建立一個(gè)社會(huì)安全網(wǎng)絡(luò)。他們懷疑的真正根源是憲法到底是何種規(guī)范，哪一種類(lèi)型的權(quán)利應(yīng)該包含在憲法文件中。
該種解釋無(wú)疑具有很大的說(shuō)服力。美國(guó)法院之所以不愿意承認(rèn)社會(huì)和經(jīng)濟(jì)權(quán)利部分的是由于他們相信施行和保護(hù)這些權(quán)利將會(huì)束縛司法的手腳。即使是那些有志于幫助貧困者的政治活動(dòng)家，他們都對(duì)這些在實(shí)踐中經(jīng)常被忽視的憲法條款所可能產(chǎn)生的效力持懷疑態(tài)度。除了美國(guó)，還有印度和南非也對(duì)潛在的困難持警惕態(tài)度，它們通過(guò)削弱司法職權(quán)來(lái)嚴(yán)厲限制這些權(quán)利的憲法地位。正如我所指出的，在許多承認(rèn)社會(huì)和經(jīng)濟(jì)權(quán)利的國(guó)家中，這些權(quán)利也僅僅是作為愿望而存在，顯然沒(méi)有任何現(xiàn)實(shí)作用。很難證明，當(dāng)國(guó)家確實(shí)想幫助貧困者時(shí)，是因?yàn)閼椃l文的敦促。
但是制度性的說(shuō)明并不能回答全部。理由是那些希望將憲法作為實(shí)用工具的人也沒(méi)有必要拒絕社會(huì)和經(jīng)濟(jì)權(quán)利的理念。那美國(guó)而言，州一級(jí)的憲法保護(hù)了這些權(quán)利，并且一些法院愿意在某種程度上執(zhí)行這些條款。(16]南非已經(jīng)跨出了艱難的第一步，但并不是針對(duì)福利制度的司法審查，也不是針對(duì)確保每個(gè)人都有合適的住所和食物，而是針對(duì)確保政府至少應(yīng)設(shè)立方案以使基本需求得到最低程度的關(guān)注。[17]說(shuō)社會(huì)和經(jīng)濟(jì)權(quán)利可能束縛司法機(jī)關(guān)的手腳看來(lái)絲毫不為過(guò)。無(wú)論是在窮國(guó)還是富國(guó)，法院肯定沒(méi)有能力確保每個(gè)人享有體面的衣食、衛(wèi)生和住房。[18]但是那些承諾了這些權(quán)利的人，原則上會(huì)敦促法院采取措施來(lái)確保這些基本需求得到立法優(yōu)先權(quán)，(點(diǎn)擊此處閱讀下一頁(yè))
如此明顯的疏漏會(huì)得到糾正。于是，制度性的解釋就有了致命的缺陷。
六、文化的解釋
現(xiàn)在我們轉(zhuǎn)向那個(gè)可能是最具誘惑力的解釋?zhuān)疵绹?guó)例外主義。社會(huì)主義從未在美國(guó)成為過(guò)強(qiáng)勢(shì)力量。美國(guó)被稱(chēng)為例外是因?yàn)椤霸诖藳](méi)有發(fā)生過(guò)”：[19]從未有一股強(qiáng)大的力量迫使美國(guó)轉(zhuǎn)向社會(huì)主義或者社會(huì)民主的方向。如此看來(lái)，通過(guò)美國(guó)政治甚至美國(guó)文化就可以解釋社會(huì)和經(jīng)濟(jì)權(quán)利的缺位。從來(lái)沒(méi)有一個(gè)對(duì)這些權(quán)利感興趣的集團(tuán)強(qiáng)大到足以獲得這些權(quán)利的地步。在關(guān)于《世界人權(quán)宣言》的爭(zhēng)論中，社會(huì)主義和共產(chǎn)主義國(guó)家最熱衷于社會(huì)和經(jīng)濟(jì)保障，而這恰恰是資本主義國(guó)家所深深懷疑的。簡(jiǎn)而言之，這可能是美國(guó)憲法沒(méi)有社會(huì)和經(jīng)濟(jì)保障的最好解釋。憲法內(nèi)容是政治的產(chǎn)物，而美國(guó)政治就是如此的別具一格。
確實(shí)有許多著作對(duì)美國(guó)例外主義做過(guò)大概的介紹，它們觀點(diǎn)不一。有些人指出，美國(guó)工人已經(jīng)擁有或者認(rèn)為自己擁有了較好的向上發(fā)展機(jī)會(huì)，這就減弱了他們對(duì)任何特定現(xiàn)狀的不滿(mǎn)。也有人認(rèn)為封建主義是社會(huì)主義必要的前奏，而美國(guó)恰好缺乏封建的歷史，社會(huì)主義就必然失敗。還有人指出，美國(guó)由兩個(gè)政黨主導(dǎo)并輔以分權(quán)制衡的選舉制度，使得社會(huì)主義在其他地區(qū)的成就到了美國(guó)就無(wú)用武之地。另外還有人認(rèn)為強(qiáng)大的私人利益集團(tuán)能夠在社會(huì)主義運(yùn)動(dòng)稍有苗頭的時(shí)候就予以快速鎮(zhèn)壓。就這個(gè)主題而言，沒(méi)有必要在這些不同觀點(diǎn)中做出選擇。真正重要的是社會(huì)主義在美國(guó)本質(zhì)上的軟弱。
文化解釋確實(shí)很有道理：一國(guó)憲法中社會(huì)和經(jīng)濟(jì)權(quán)利的存在確實(shí)和該國(guó)社會(huì)主義或左翼的力量有很大關(guān)聯(lián)。[20]在美國(guó)，如果有強(qiáng)大的社會(huì)主義運(yùn)動(dòng)，那他們肯定會(huì)要求一個(gè)憲法修正案或者導(dǎo)致一場(chǎng)產(chǎn)生新解釋的政治變革。正如我們會(huì)看到的，一個(gè)更為左傾的政治秩序?qū)?huì)產(chǎn)生一個(gè)更左的最高法院，而這樣的法院將很可能會(huì)通過(guò)解釋?xiě)椃▉?lái)承認(rèn)社會(huì)和經(jīng)濟(jì)權(quán)利（參見(jiàn)下文論述）。基于這個(gè)理由，這些權(quán)利在美國(guó)憲法中的缺位，就很好理解了，而且這也有助于說(shuō)明美國(guó)為什么缺乏很有影響的社會(huì)主義運(yùn)動(dòng)。但是作為對(duì)這種狀況的全面描述，文化的解釋依然不充分。理由是強(qiáng)勢(shì)的社會(huì)主義運(yùn)動(dòng)并非社會(huì)和經(jīng)濟(jì)權(quán)利的必要或充分條件。我們很容易想象一個(gè)國(guó)家有著強(qiáng)勢(shì)的社會(huì)主義運(yùn)動(dòng)，但是并不認(rèn)為它有助于憲法中這些條款的規(guī)定。比如說(shuō)加拿大，以色列和英格蘭，這些國(guó)家都有過(guò)強(qiáng)烈的社會(huì)主義運(yùn)動(dòng)，但是卻都缺乏社會(huì)和經(jīng)濟(jì)權(quán)利。
同樣很容易想象一個(gè)國(guó)家并沒(méi)有經(jīng)歷過(guò)強(qiáng)烈的社會(huì)主義運(yùn)動(dòng)，但卻有數(shù)量眾多的社會(huì)和經(jīng)濟(jì)權(quán)利。確實(shí)有一些這樣的國(guó)家存在著。羅斯福并不是社會(huì)主義者，事實(shí)上他還是資本主義制度的堅(jiān)定信徒；
但他卻承諾“需求的自由”，正如我們所知的，他還尋求國(guó)會(huì)對(duì)這些自由的保護(hù)。不難想像一個(gè)稍微不同的羅斯福，他同樣有堅(jiān)定的信念，但是同時(shí)認(rèn)為走憲政之路乃是正確的選擇。為什么這個(gè)羅斯福不是美國(guó)的羅斯福？答案并不在于美國(guó)缺乏強(qiáng)勢(shì)的社會(huì)主義運(yùn)動(dòng)。如果美國(guó)總統(tǒng)能夠在議會(huì)通過(guò)第二權(quán)利法案，那么他也能夠讓第二權(quán)利法案出現(xiàn)在憲法性文件中。美國(guó)對(duì)該類(lèi)憲法化興趣的缺乏絕非只是文化因素而已。在最低限度上，它必須包含上文所提到的制度性因素。
七、現(xiàn)實(shí)主義者的解釋
我已經(jīng)強(qiáng)調(diào)過(guò)，美國(guó)憲法含義的變遷是由于新的憲法解釋。如果憲法所涉及到各個(gè)方面的意義都是它的最初含義，那么美國(guó)的憲法權(quán)利會(huì)非常單薄。很多關(guān)鍵的權(quán)利保護(hù)條款已經(jīng)遠(yuǎn)遠(yuǎn)超出了它們最初的意義。比如說(shuō)，憲法中并未禁止政府種族歧視，但是禁止未經(jīng)法律正當(dāng)程序剝奪自由的憲法第五修正案，就被用來(lái)禁止國(guó)家層面上的種族歧視。歷史的最好解讀就是憲法第一修正案允許國(guó)會(huì)對(duì)許多言論進(jìn)行管制；
但是司法解釋?zhuān)绕涫嵌兰o(jì)晚期的司法解釋?zhuān)瑓s產(chǎn)生了強(qiáng)大的言論自由原則，而這遠(yuǎn)非是第一修正案的作者和批準(zhǔn)者所能想像的。我所提及的第十四修正案，它根本沒(méi)有禁止性別歧視，但是現(xiàn)在美國(guó)憲法卻被認(rèn)為是禁止絕大部分形式的性別歧視，它所包含的內(nèi)容非常多，遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過(guò)了大多數(shù)直接在憲法中禁止性別歧視的國(guó)家。
如果美國(guó)憲法的含義沒(méi)有改變，那么這個(gè)國(guó)家就有好多解釋要做——而社會(huì)和經(jīng)濟(jì)權(quán)利的缺位將會(huì)成為在憲法層面上美國(guó)例外主義最不顯著的形式之一。現(xiàn)在做一個(gè)假設(shè)：對(duì)第十四修正案做出要求保護(hù)社會(huì)和經(jīng)濟(jì)權(quán)利的解釋?zhuān)瑢?shí)際上就是一系列文件，并不比被美國(guó)憲法視為當(dāng)然的那些解釋多些什么。在此我不能為此假設(shè)作辯護(hù)；
因?yàn)檫@樣做就有必要花大量篇幅說(shuō)明憲法解釋負(fù)擔(dān)了什么。但我相信我的論斷是基于常識(shí)。
這一切相對(duì)比較抽象。對(duì)美國(guó)實(shí)踐的現(xiàn)實(shí)主義的解釋就具體多了。此解釋強(qiáng)調(diào)美國(guó)憲法在很大程度上是一種普通法，建立在演繹推理的基礎(chǔ)上。[21]這表明美國(guó)的憲法性法律將會(huì)很容易認(rèn)可社會(huì)和經(jīng)濟(jì)權(quán)利。此解釋認(rèn)為最關(guān)鍵的發(fā)展是1968年尼克松總統(tǒng)當(dāng)選，從而產(chǎn)生了最高法院的四個(gè)任命，這導(dǎo)致了關(guān)鍵多數(shù)的大法官拒絕主張社會(huì)和經(jīng)濟(jì)權(quán)利成為憲法的一部分。如此說(shuō)來(lái)，現(xiàn)實(shí)主義的解釋對(duì)我而言似乎完全合理。
要理解這個(gè)觀點(diǎn)，有必要去看看在20世紀(jì)六七十年代，憲法在創(chuàng)設(shè)社會(huì)和經(jīng)濟(jì)保障方面所作的一些認(rèn)真且部分成功的嘗試。法院在某些判例中走的很遠(yuǎn)，它要求政府必須資助特定領(lǐng)域的貧困者。比如說(shuō)在Griffin v. Illinois案中，[22]法院認(rèn)為平等保護(hù)條款要求州政府必須給刑事上訴的貧困者提供判決書(shū)的副本或者相關(guān)物。在Douglas v. California案中，[23]法院擴(kuò)展了此規(guī)則，認(rèn)為必須為在刑案一審的貧困者提供辯護(hù)律師。當(dāng)法院取消人頭稅的時(shí)候，[24] 這也就有效規(guī)定了各州必須提供免費(fèi)投票——盡管舉行一場(chǎng)選舉相當(dāng)昂貴。
這些判決都有力的認(rèn)可了社會(huì)和經(jīng)濟(jì)權(quán)利，他們指出政府必須為特定領(lǐng)域內(nèi)的貧困人口提供財(cái)政資助。因此我們不能簡(jiǎn)單地認(rèn)為美國(guó)憲法沒(méi)有意識(shí)到要?jiǎng)?chuàng)設(shè)社會(huì)和經(jīng)濟(jì)權(quán)利。但是這些判決的適用范圍被限定為——貧困已經(jīng)害及部分公民權(quán)（投票權(quán)和刑事辯護(hù)）的環(huán)境中。然而，在其他案件中，法院走得更遠(yuǎn)。在Shapiro v. Thompson案中，[25]法院判決加州政府不能對(duì)該州移民在獲得福利前施以六個(gè)月的等候期，因?yàn)檫@是違法憲法的。法院依據(jù)的是憲法中的遷移權(quán)，但這也是人民對(duì)一些特殊要求的呼聲，法院主張加州政府否認(rèn)了“福利救助取決于每個(gè)家庭獲得生存物的能力，包括食物、住所和其他的生活的必需品�！比绻w移權(quán)已經(jīng)包含了上述內(nèi)容，那么這個(gè)建議就顯得沒(méi)有意義了。
確實(shí)，法院給福利事業(yè)提供了程序上的保障，重要的是在正當(dāng)程序條款之下，政府不能在未舉行聽(tīng)證會(huì)的情況下就收走這些權(quán)益。[26]在最初的判決書(shū)中，法院強(qiáng)調(diào)了福利的特殊性質(zhì)：“福利，通過(guò)滿(mǎn)足最基本的生存需求，來(lái)幫助貧困者擁有與這個(gè)社會(huì)中其他人同等的機(jī)遇。而[公眾]資助，并不僅是慈善，而是一種‘促進(jìn)整體福利，確保主給予我們和我們的后代自由’的方法�！被趯�(duì)憲法突出的援引，法院似乎表明愿意考慮某些憲法條文賦予窮人生存權(quán)的可能性。事實(shí)上，許多重要的學(xué)術(shù)論著指出：法院正朝著此方向前進(jìn)。[27]
直到七十年代，還不能明確法院不會(huì)最終承認(rèn)一系列社會(huì)和經(jīng)濟(jì)權(quán)利�；仡櫄v史，最關(guān)鍵的事件莫過(guò)于尼克松在1968年大選勝出之后，任命了四位大法官：1969年任命的沃倫·伯格，1970年的哈利·布萊克門(mén)，1972年的路易斯·鮑威爾和威廉·倫奎斯特。這些任命被證明是決定性的，通過(guò)一系列決議和迅速的繼任，限制了沃倫法院判決的影響，最終明確：除了幾個(gè)特定領(lǐng)域，社會(huì)和經(jīng)濟(jì)權(quán)利不擁有憲法地位。1970年至1973年，最高法院切斷了新興權(quán)利的發(fā)展。以下是一個(gè)簡(jiǎn)要的回顧。
在Dandridge v. Williams案中，[28]法院駁回了一項(xiàng)針對(duì)州法律違憲的訴訟，該州法律對(duì)它的福利計(jì)劃授予的規(guī)模設(shè)定了一個(gè)上限，而沒(méi)有考慮到家庭的規(guī)模。法院承認(rèn)緊迫的生活必需品是棘手的，但又明確指出這一事實(shí)與憲法沒(méi)有關(guān)聯(lián)。在Lindsay v. Normet一案中，[29]法院支持一個(gè)州的簡(jiǎn)易驅(qū)逐程序。原告主張“合適住所的需要”和“個(gè)人住宅不受侵犯的權(quán)利”是基于憲法產(chǎn)生的最基本權(quán)益，因而只有在充分出示政府合法依據(jù)后此權(quán)利才能被侵?jǐn)_。但是法院駁回了此主張，提出“憲法并沒(méi)有對(duì)所有的社會(huì)和經(jīng)濟(jì)問(wèn)題都提供司法救濟(jì)。我們沒(méi)有在憲法文本中發(fā)現(xiàn)任何對(duì)特定居住品質(zhì)的憲法性保障�！痹赟an Antonio School District v. Rodriguez一案中，[30]鮑威爾大法官為本案5：4的結(jié)果寫(xiě)下了重要的判決詞，該判決意見(jiàn)支持地方對(duì)公立學(xué)校財(cái)政補(bǔ)貼的憲法挑戰(zhàn)，即便地方財(cái)政補(bǔ)貼造成了州內(nèi)每個(gè)學(xué)生支出的不等。鮑威爾大法官冗長(zhǎng)的意見(jiàn)書(shū)對(duì)先前判例作最狹義的理解，包括對(duì)憲法保護(hù)利益的絕對(duì)剝奪。Rodriguez案被認(rèn)為是敲響了社會(huì)和經(jīng)濟(jì)權(quán)利在美國(guó)的喪鐘。
此縱覽應(yīng)該足以表明：從1970到1973年這一短暫的時(shí)期，在美國(guó)法理學(xué)中扮演了十分重要但未被充分認(rèn)識(shí)的角色。尼克松的任命中止了承認(rèn)一系列社會(huì)和經(jīng)濟(jì)權(quán)利的發(fā)展趨勢(shì)。毫無(wú)疑問(wèn)，如果漢弗萊得到任命，那么形勢(shì)將會(huì)完全兩樣。當(dāng)然我們無(wú)從得知法院最終會(huì)做出怎樣的判決，我們也無(wú)法知道漢弗萊法院會(huì)不會(huì)提高貧困者的生活水準(zhǔn)。但是我有理由相信，假如漢弗萊當(dāng)選，社會(huì)和經(jīng)濟(jì)權(quán)利與美國(guó)風(fēng)格的關(guān)系可能像憲法中性別平等和美國(guó)風(fēng)格的關(guān)系一樣：這些權(quán)利在憲法意義上幾乎沒(méi)有差別，盡管在憲法文本的表述上有實(shí)質(zhì)性的區(qū)別。
八、結(jié)論
為什么美國(guó)憲法缺乏社會(huì)和經(jīng)濟(jì)權(quán)利？年代學(xué)的解釋確實(shí)有幾分道理：在十八世紀(jì)晚期，這些權(quán)利并不可能出現(xiàn)在制憲者的視野中。但是年代學(xué)無(wú)法解釋這樣一個(gè)簡(jiǎn)單的道理：憲法的意義會(huì)隨著時(shí)代而變遷，而且單靠年代學(xué)并不能解釋此事實(shí)——在如此多的憲法變遷中就是沒(méi)有承認(rèn)社會(huì)和經(jīng)濟(jì)權(quán)利。
制度的解釋注意到許多國(guó)際性文件和憲法的制定者沒(méi)有認(rèn)真考慮執(zhí)行問(wèn)題，他們只是想設(shè)立目標(biāo)和愿望而已。美國(guó)憲政已經(jīng)大體上避免了這種策略，憲法的設(shè)計(jì)，尤其是憲法解釋已經(jīng)涉及到了司法執(zhí)行的可行性。制度解釋的問(wèn)題在于社會(huì)和經(jīng)濟(jì)權(quán)利實(shí)際上也能夠與司法執(zhí)行共存。雖然有些困難，但并非不能克服。
有趣的是社會(huì)和經(jīng)濟(jì)權(quán)利的憲法地位很有可能是權(quán)力作用的結(jié)果，在許多國(guó)家中，這是社會(huì)主義運(yùn)動(dòng)或社會(huì)民主的結(jié)果。在某種程度上說(shuō)這當(dāng)然是對(duì)的，幾乎是公認(rèn)的真理。但是可以相信：市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)同樣有責(zé)任確保每個(gè)人過(guò)有尊嚴(yán)的生活。美國(guó)憲法的制訂者們都不是社會(huì)主義者，但是麥迪遜，這位最重要的制憲者，強(qiáng)調(diào)了法律需要“努力幫助極度貧困者實(shí)現(xiàn)溫飽。”新政的主政者并非社會(huì)主義者，但是富蘭克林·D·羅斯福卻支持第二權(quán)利法案，該法案的內(nèi)容差不多涵蓋了所有國(guó)際公約和當(dāng)代憲法中的社會(huì)和經(jīng)濟(jì)權(quán)利。美國(guó)許多醉心于自由市場(chǎng)的保守主義者已經(jīng)認(rèn)可了社會(huì)安全體系的思想。基于這些原因，用美國(guó)例外主義來(lái)解釋社會(huì)和經(jīng)濟(jì)權(quán)利在美國(guó)憲法中的缺位顯得太武斷。
現(xiàn)實(shí)主義的解釋將目標(biāo)對(duì)準(zhǔn)了一個(gè)不受重視的事實(shí)：在二十世紀(jì)六七十年代，美國(guó)聯(lián)邦最高法院幾近于承認(rèn)憲法下的社會(huì)和經(jīng)濟(jì)權(quán)利。這種步伐與最高法院在二十世紀(jì)中所做的沒(méi)有什么實(shí)質(zhì)性的不同。為什么最高法院最終拒絕承認(rèn)相關(guān)權(quán)利？原因大部分在于1968年尼克松贏得了總統(tǒng)大選，特別在其任職期間的四個(gè)關(guān)鍵性任命：首席大法官沃倫·伯格和大法官布萊克門(mén)、鮑威爾和倫奎斯特。在七十年代早期非常短的時(shí)間內(nèi)，由被任命的法官主導(dǎo)之下的最高法院，切斷了正在興起的社會(huì)經(jīng)濟(jì)權(quán)利運(yùn)動(dòng)。我認(rèn)為，這就是在社會(huì)和經(jīng)濟(jì)權(quán)利領(lǐng)域內(nèi)“美國(guó)例外主義”的真正根源。
*芝加哥大學(xué)法學(xué)院
[1] 《挪威憲法》，第110條。
[2] 《秘魯憲法》，第24條。
[3] 第41條。
[4] 《印度憲法》，第四章，第39條。
[5] See, e.g., 第26款（住房）。
[6] See Grootboom.
[7] Doris Kearns Goodwin, No Ordinary Times 485(1994).
[8] 這是斯蒂芬.霍姆斯和桑斯坦合著書(shū)《權(quán)利的成本》The Cost of Rights(1999)的主題
[9] 當(dāng)然這種觀點(diǎn)本身還需要解釋。但是任何關(guān)于此的解釋都不會(huì)涉及任何種類(lèi)的；
美國(guó)例外主義，而這正是我所要強(qiáng)調(diào)的。
[10] 詹姆斯麥迪遜，《詹姆斯麥迪遜文集》（第十四卷），第197－98頁(yè)（1983）。
[11] 托馬斯杰斐遜：《托馬斯杰斐遜文集》（第八卷），第681－83頁(yè)（1953）。
[12] See David Strauss, Common Law Constitutional Interpretation, 63 U Chi L Rev 877(1966).
[13] 如果我們將內(nèi)戰(zhàn)計(jì)入在內(nèi)，這就是第三次。
[14] See Bruce A. Ackerman, We the People Vol.1(1995).
[15] See Jane Mansbridge, Why We Lost the ERA(1994).
[16] See Tucker v. Toia.
[17] Grootboom.
[18] 與第一代權(quán)利相比較，這個(gè)表述并沒(méi)有多大的區(qū)別。比如說(shuō)，憲法的第四修正案現(xiàn)在每天都被違反。
[19] See Lipset; Foner.
[20] 但是遠(yuǎn)非完美
[21] See Straus, supra note.
[22] 351 U. S. 12 (1956).
[23] 372 U. S. 353(1963).
[24] Harper v. Virginia Bd. Of Elections, 383 U.S. 663 (1966).
[25] 394 U.S. 618 (1969).
[26] Goldberg v. Kelly.
[27] See Frank Michelman, On Protecting the Poor Through the Fourteenth Amendment.
[28] 397 US 471 (1970).
[29] 405 US 56 (1972).
[30] 411 US 1 (1973).(法律之維)
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