劉飛宇：對(duì)于刑法中剝奪政治權(quán)利的憲法學(xué)思考

　　[內(nèi)容概要]

　　剝奪政治權(quán)利是我國(guó)刑法附加刑的一種，但是由于憲法學(xué)者和刑法學(xué)者考量的角度不盡一致，對(duì)于政治權(quán)利的內(nèi)涵存在不同理解。本文考察了我國(guó)憲法文本中政治權(quán)利一詞的起源以及作為憲法權(quán)利的應(yīng)有之意，對(duì)完善我國(guó)刑法的相關(guān)條款提出了自己的建議。

　　[關(guān)鍵詞]

　　剝奪政治權(quán)利 表達(dá)自由 資格刑

　　一、問題的提出

　　《司法部監(jiān)獄管理局關(guān)于罪犯李邦福撰寫“怎樣辦工廠”書稿的處理問題》的請(qǐng)示的復(fù)函（2000年7月20日）中指出：由于罪犯李邦福被剝奪了政治權(quán)利，其中包括了被剝奪出版權(quán)，因此，其不能出版書籍。司法部在關(guān)于《處理未被剝奪政治權(quán)利的罪犯向社會(huì)發(fā)表文學(xué)作品的請(qǐng)示》的批復(fù)中也指出：由于該罪犯沒有被剝奪政治權(quán)利，因此，其能夠行使發(fā)表權(quán)和出版的權(quán)利。可見，人身自由的被限制與否并不是出版權(quán)能否行使的必備條件，關(guān)鍵在于如何理解剝奪政治權(quán)利。而要全面充分的理解剝奪以及限制的正當(dāng)性，必須結(jié)合憲法、刑法等相關(guān)條款和歷史加以說明。在我國(guó)的刑事判決書中，也經(jīng)常可以見到“剝奪政治權(quán)利”的字眼。根據(jù)我國(guó)1997年刑法規(guī)定，剝奪政治權(quán)利是刑罰附加刑的一種（第34條），其內(nèi)涵是指剝奪下列權(quán)利：選舉權(quán)與被選舉權(quán)；
言論、出版、集會(huì)、結(jié)社、游行、示威自由的權(quán)利；
擔(dān)任國(guó)家機(jī)關(guān)職務(wù)的權(quán)利；
擔(dān)任國(guó)有公司、企業(yè)、事業(yè)單位和人民團(tuán)體領(lǐng)導(dǎo)職務(wù)的權(quán)利。（第54條）并且，作為一種附加刑適用于四種情況：一是對(duì)于危害國(guó)家安全的犯罪分子應(yīng)當(dāng)剝奪政治權(quán)利（第56條）；
二是對(duì)于故意殺人、強(qiáng)奸、放火、爆炸、投毒、搶劫等嚴(yán)重破壞社會(huì)秩序的犯罪分子，可以附加剝奪政治權(quán)利（第56條）；
三是對(duì)于被判處死刑、無期徒刑的犯罪分子，應(yīng)當(dāng)附加剝奪政治權(quán)利終身（第57條）；
四是在一些情況下按照分則罪名作為一種附加刑獨(dú)立適用剝奪政治權(quán)利（第56條）。由于我國(guó)刑法奉行“罪刑法定”的原則，在刑法的范圍內(nèi)來看，對(duì)于政治權(quán)利剝奪的規(guī)定也許十分確定；
但是，如果從憲法學(xué)的角度進(jìn)行考量，我國(guó)刑法對(duì)于政治權(quán)利的剝奪將會(huì)成為“問題”。比如說，我國(guó)憲法中所規(guī)定的公民政治權(quán)利的內(nèi)涵究竟包括哪些？刑法中所規(guī)定的這些政治權(quán)利的具體內(nèi)涵是什么？是否刑法所規(guī)定的那些權(quán)利就等于憲法中所規(guī)定的公民政治權(quán)利？如果是的話，這就等于刑法以這種方式進(jìn)行了憲法解釋，這種解釋是否妥當(dāng)？如果不是的話，則刑法的這些規(guī)定是否存在違憲之虞？公民政治權(quán)利究竟能否依據(jù)憲法與刑法進(jìn)行剝奪？這些問題都將納入本文探討的范圍，力求能對(duì)這些問題陳一孔之見。

　　二、法律詞源學(xué)意義上的政治權(quán)利

　　我國(guó)現(xiàn)行憲法文本中只出現(xiàn)過一次“政治權(quán)利”一詞，第二章“公民的基本權(quán)利與義務(wù)”中第三十四條中規(guī)定：“中華人民共和國(guó)年滿18周歲的公民，不分民族、種族、性別、職業(yè)、家庭出身、宗教信仰、教育程度、財(cái)產(chǎn)狀況、居住期限，都有選舉權(quán)和被選舉權(quán)；
但是依照法律被剝奪政治權(quán)利的人除外�！狈治鲞@條憲法規(guī)范的結(jié)構(gòu)可以發(fā)現(xiàn)，憲法并沒有正面規(guī)定政治權(quán)利，而只是在但書中引入了“政治權(quán)利”這個(gè)概念。因此，如何對(duì)但書之后的這一條憲法規(guī)范的理解將成為明確政治權(quán)利內(nèi)涵的關(guān)鍵。

　　在我國(guó)憲法學(xué)界，對(duì)于政治權(quán)利的內(nèi)涵與外延的理解通常都是從憲法文本中歸納出來的，主流的觀點(diǎn)認(rèn)為政治權(quán)利是指憲法和法律規(guī)定公民有權(quán)參加國(guó)家政治生活的民主權(quán)利，以及政治上享有表達(dá)個(gè)人見解和意愿的自由。[3]據(jù)此，政治權(quán)利可分為廣義與狹義，狹義的政治權(quán)利僅指選舉權(quán)與被選舉權(quán)；
廣義上的政治權(quán)利包括參與組織管理的權(quán)利與表達(dá)意見的自由。相應(yīng)的，政治權(quán)利表現(xiàn)為兩種形式：一種是公民參與國(guó)家、社會(huì)組織與管理的活動(dòng)，以選舉權(quán)和被選舉權(quán)的行使為基礎(chǔ)；
另一種是公民在國(guó)家政治生活中自由地發(fā)表意見，表達(dá)意愿的自由，通常表現(xiàn)為言論、出版、集會(huì)、結(jié)社、游行、示威自由，簡(jiǎn)稱為政治自由。[4]這種理解是建立在對(duì)第三十四條憲法規(guī)范中的但書的如下理解基礎(chǔ)上的：第一，將法律從狹義上來解釋，即最高國(guó)家權(quán)力機(jī)關(guān)頒布的規(guī)范性文件，在這里具體指的是當(dāng)時(shí)實(shí)施的刑法，即1979年刑法。第二，我國(guó)現(xiàn)行憲法全面修改于1982年，而1979年刑法卻在第五十條規(guī)定，剝奪政治權(quán)利是剝奪包括剝奪選舉權(quán)與被選舉權(quán)、擔(dān)任國(guó)家機(jī)關(guān)職務(wù)的權(quán)利、擔(dān)任企業(yè)、事業(yè)單位和人民團(tuán)體領(lǐng)導(dǎo)職務(wù)的權(quán)利之外，還剝奪“憲法第四十五條規(guī)定的各種權(quán)利”，這里的憲法是指1978年憲法，其第四十五條規(guī)定的是：“公民有言論、出版、集會(huì)、結(jié)社、游行、示威、罷工的自由，有運(yùn)用‘大鳴、大放、大辯論、大字報(bào)’的權(quán)利�！币虼�，我國(guó)的大多數(shù)憲法學(xué)者據(jù)此認(rèn)為，我國(guó)現(xiàn)行憲法中所規(guī)定的政治權(quán)利是對(duì)1979年刑法的某種繼承，或者說，1997年刑法對(duì)我國(guó)現(xiàn)行憲法進(jìn)行了憲法解釋。

　　但問題是，我國(guó)的1978年憲法及其之前的兩部憲法都沒有采取“政治權(quán)利”這一表述，如1978年憲法第四十四條規(guī)定：“年滿十八歲的公民，都有選舉權(quán)和被選舉權(quán)。依照法律被剝奪選舉權(quán)和被選舉權(quán)的人除外”，而1975年憲法（第二十七條）與1954年憲法（第八十六條）也作了類似的規(guī)定；
而且，就筆者所掌握的資料，關(guān)于剝奪政治權(quán)利，1950年7月25日的中華人民共和國(guó)刑法大綱草案、刑法草案第13、21、33、34、35稿中剝奪六項(xiàng)自由權(quán)利的內(nèi)容不在其列，只是到1979年刑法草案第36稿，言論等六項(xiàng)自由權(quán)利的剝奪才作為剝奪政治權(quán)利這一刑罰的一種，最后以“剝奪憲法第四十五條規(guī)定的各項(xiàng)權(quán)利”的形式固定下來，直到1979年刑法正式頒布。[5]由此，將六大自由納入政治權(quán)利的范疇最初是在1979年刑法中，而這部刑法作出如此規(guī)定是與我國(guó)1978憲法規(guī)定不相符合的。但是，在我國(guó)主流憲法學(xué)者看來，通過憲法的全面修改，1982年憲法在某種程度上承認(rèn)和采納了這種表述。這就是我國(guó)主流憲法學(xué)者為什么能夠從憲法文本中推導(dǎo)出政治權(quán)利不僅包括選舉權(quán)與被選舉權(quán)、還包括六大自由的緣由所在。

　　但是，這里涉及到兩個(gè)問題：第一，我國(guó)現(xiàn)行憲法第三十五條與三十六條的真正內(nèi)涵究竟是什么？或者說，這兩條憲法規(guī)范的內(nèi)涵對(duì)應(yīng)的就是政治權(quán)利這一概念嗎？第二，我國(guó)刑法對(duì)于現(xiàn)行憲法的相關(guān)條款的解釋是否合憲？這個(gè)問題又可以分為兩個(gè)部分：其一是刑法解釋憲法能否在法律程序上成立；
其二是我國(guó)刑法對(duì)于現(xiàn)行憲法中所規(guī)定的這些權(quán)利的解釋或者概括是否在實(shí)質(zhì)上合乎憲法的精神？

　　三、我國(guó)現(xiàn)行憲法中所規(guī)定政治權(quán)利的精神實(shí)質(zhì)

　　按照我國(guó)學(xué)界的主流觀點(diǎn)，作為一種憲法權(quán)利的政治權(quán)利，其內(nèi)涵包括現(xiàn)行憲法第三十五條與第三十六條的規(guī)定，但這種理解是從刑法出發(fā)而不是真正從憲法的文本與精神出發(fā)來理解憲法上的政治權(quán)利的內(nèi)涵，盡管我國(guó)的大部分憲法學(xué)者都自稱從事的是注釋憲法學(xué)研究。

　　政治權(quán)利，就其本質(zhì)上來說，其實(shí)就是民主權(quán)利，是公民積極參與國(guó)家政治生活的一切權(quán)利與自由，屬于一種“接近國(guó)家的自由”。[6]凱爾森曾經(jīng)指出：“我們所理解的政治權(quán)利就是公民具有參與政府、國(guó)家‘意志’之形成的可能性。確切地說，即意味著公民可以參與法秩序的創(chuàng)造。”[7]按照這種理解，選舉權(quán)與被選舉權(quán)屬于政治權(quán)利的類型確定無疑；
但是，言論、出版、集會(huì)、結(jié)社、游行、示威這六大自由就不一定屬于政治權(quán)利的類型了，因?yàn)檫@些自由既可以作為政治表現(xiàn)的自由，即表現(xiàn)自己的政治意愿以參與國(guó)家的政治生活，但更為主要的是作為非政治表現(xiàn)的自由而存在。例如商業(yè)性言論（如廣告），就屬于典型的非政治表現(xiàn)自由。從最一般的意義上來說，言論自由是一個(gè)人之所以成為一個(gè)人的根本性的、與生俱來的自由，作為一種能夠思想的動(dòng)物，人不僅要運(yùn)用語言進(jìn)行思考，而且要運(yùn)用語言將其內(nèi)在思想表達(dá)出來，用于日常的交流、學(xué)術(shù)上的創(chuàng)見等等，這種自由顯然不可能被剝奪的。而其他的出版、集會(huì)、結(jié)社、游行和示威自由則可視為言論自由的延伸形式，出版自由不過是將言論用書面或者電子媒體的語言形式將其固定下來的一種方式而已；
而集會(huì)、結(jié)社乃是公民為了實(shí)現(xiàn)一定的目的所形成的精神上的結(jié)合，并將這種精神以群體性的形式表達(dá)出來的一種自由；
游行則素有“動(dòng)態(tài)的集會(huì)”之稱，指公民為了廣泛地向世人陳訴一定的政治上或經(jīng)濟(jì)上的要求或愿望而在道路或露天場(chǎng)所行進(jìn)的群體性活動(dòng)；
示威則是公民在露天場(chǎng)所或道路上以游行、集會(huì)、靜坐等方式對(duì)特定對(duì)象訴求意愿、提出抗議或者表示支持的群體性活動(dòng)。[8]公民在行使這些自由權(quán)時(shí)均可以不涉及政治，比如說，公民可以出版關(guān)于《史記 天官書》的研究著作，可以因?qū)W習(xí)英語的需要每周五晚來參加人民大學(xué)的“英語角”集會(huì)，可以因愛好中國(guó)源遠(yuǎn)流長(zhǎng)的書法藝術(shù)而組成書法協(xié)會(huì)，等等。這些都是屬于公民所享有的六大自由的范疇。實(shí)際上，在傳統(tǒng)的憲法學(xué)理論中，言論、出版等六大自由均被納入表現(xiàn)自由（Freedom of Expression）的范疇,只有我國(guó)目前的憲法學(xué)主流理論才將這六大自由納入公民政治權(quán)利的范疇，但是，純粹的從我國(guó)現(xiàn)行憲法的第三十六條來說，這一條憲法規(guī)范很明顯可以歸結(jié)為對(duì)于公民表現(xiàn)自由的規(guī)定，或者說，現(xiàn)行憲法的起草者也是從表現(xiàn)自由這個(gè)角度來擬定這一憲法規(guī)范的。理由如下：第一，我國(guó)1982年憲法是對(duì)前面三部憲法的全面修改和繼承，而不是對(duì)1979年刑法的某些規(guī)范的繼承，而我國(guó)前面的三部憲法關(guān)于六大自由的相應(yīng)規(guī)定都體現(xiàn)的是表現(xiàn)自由的內(nèi)涵，當(dāng)然也包含政治上的表現(xiàn)自由，但絕不僅僅是表現(xiàn)自由。第二，通過對(duì)憲法第三十六條憲法規(guī)范的結(jié)構(gòu)進(jìn)行分析，我們可以發(fā)現(xiàn)，在第三十六條的后面并沒有像第三十五條一樣加上一條“但是依照法律剝奪政治權(quán)利的人除外”這樣的但書，授權(quán)刑法進(jìn)行類似的補(bǔ)充性法律規(guī)定，因此不能從我國(guó)刑法的文本規(guī)定中推導(dǎo)出六大自由就屬于政治權(quán)利的范疇。第三，在改革開放之前，我國(guó)是一泛政治社會(huì)，政治籠罩一切的觀念十分濃重，如果從憲法與社會(huì)相適應(yīng)這個(gè)角度上來說，在那個(gè)時(shí)代對(duì)憲法的這條規(guī)范僅僅限于政治自由這一范圍尚是可以理解的.然而，如今強(qiáng)調(diào)一切以經(jīng)濟(jì)建設(shè)為中心，社會(huì)呈現(xiàn)多元化圖景，各種形式的言論不斷呈現(xiàn)，如果仍將這條規(guī)范僅限于政治自由，就難以保證我們的根本大法“與時(shí)俱進(jìn)”了。

　　根據(jù)我國(guó)現(xiàn)行憲法第六十三條的規(guī)定，全國(guó)人大常委會(huì)擁有憲法解釋權(quán)，雖然我國(guó)現(xiàn)行憲法沒有明確賦予全國(guó)人大以憲法解釋權(quán)，但在學(xué)理上也推定全國(guó)人大具有憲法解釋權(quán)，因?yàn)椋旱谝�，根�?jù)現(xiàn)行憲法第六十二條的規(guī)定，全國(guó)人大是最高權(quán)力機(jī)關(guān)，具有修改憲法的權(quán)力，同時(shí)也有監(jiān)督憲法實(shí)施的權(quán)力，而修改憲法與監(jiān)督憲法實(shí)施的前提是必須進(jìn)行憲法解釋；
第二，全國(guó)人大常委會(huì)是隸屬于全國(guó)人大的一個(gè)常設(shè)機(jī)構(gòu)，全國(guó)人大常委會(huì)擁有的憲法解釋權(quán)全國(guó)人大也自然擁有。[9]同時(shí)，我國(guó)憲法第六十二條規(guī)定全國(guó)人大具有制定和修改刑事、民事、國(guó)家機(jī)構(gòu)的或其他的基本法律。因此，由同一機(jī)關(guān)制定的下位法（刑法）對(duì)上位法（上位法）進(jìn)行解釋，從法律程序上來說應(yīng)該是妥當(dāng)?shù)�。但是，根�?jù)我們前面的分析，現(xiàn)行憲法第三十六條的精神實(shí)質(zhì)是規(guī)定了公民的表達(dá)自由，而刑法在文本上卻將其納入政治權(quán)利，這是否意味著刑法違憲呢？一般來說，同一個(gè)立法機(jī)關(guān)所頒布的下位法違反上位法的情況非常罕見，[10]而且，全國(guó)人大及其常委會(huì)并未作出憲法解釋認(rèn)定刑法違憲，所以，我們不妨視為憲法默認(rèn)了刑法的合憲性。但是，需要注意的一點(diǎn)時(shí)是，這也并不意味著刑法的第五十四條對(duì)憲法的第三十五條與第三十六條作出了立法性的憲法解釋，也就是說，刑法的第五十四條規(guī)定僅僅涉及到憲法這兩條規(guī)范的一部分內(nèi)容，而并非全部。

　　這里須要厘清刑法第五十四條的內(nèi)涵。關(guān)于這個(gè)問題，我國(guó)刑法學(xué)界也存在截然對(duì)立的觀點(diǎn)：

　　第一種觀點(diǎn)認(rèn)為，對(duì)于言論、出版、集會(huì)、結(jié)社、游行、示威自由的涵義，不能從廣義上解釋，而只能從狹義上理解為限于“政治性”的范圍之內(nèi)，這也是我國(guó)憲法學(xué)界的通說。就剝奪言論、出版自由而言，并不是泛指不允許犯罪分子用口頭或書面文字表達(dá)自己的思想，更不是指不讓犯罪分子說話，不讓其發(fā)表任何類型的文章或出版各種書籍。對(duì)于非政治性而又對(duì)社會(huì)無任何危害的言論不應(yīng)該限制；
對(duì)社會(huì)有益的學(xué)術(shù)性、科技性及建設(shè)性的言論，不僅不能限制，相反應(yīng)予保護(hù)和鼓勵(lì)。剝奪言論、出版自由，只能理解為剝奪犯罪分子發(fā)表政治性言論、出版政治性書籍的自由。同樣道理，剝奪集會(huì)、結(jié)社自由，也僅指剝奪政治性集會(huì)、結(jié)社自由，非政治性的集會(huì)(如宗教集會(huì))、非政治性的結(jié)社(如組織、參加純學(xué)術(shù)性社團(tuán))，(點(diǎn)擊此處閱讀下一頁(yè))

　　則不在禁止之列。但是，游行、示威是一種帶有政治性的社會(huì)活動(dòng)，此種自由權(quán)利，當(dāng)然在剝奪的范圍之內(nèi)。[11]

　　第二種觀點(diǎn)認(rèn)為，剝奪政治權(quán)利內(nèi)容中的言論自由及其延伸形態(tài)應(yīng)從廣義上來理解。其理由如下：其一，將言論等6項(xiàng)自由權(quán)利僅是政治性權(quán)利的觀點(diǎn)是分牽強(qiáng)，且沒有憲法依據(jù)。盡管憲法本身并未解釋第35條所規(guī)定的言論自由的具體內(nèi)涵，但憲法學(xué)著作在表述言論自由的涵義時(shí)，幾乎異口同聲地認(rèn)為其是指公民通過語言的方式表達(dá)思想和見解的自由，而鮮見有將其理解為表達(dá)政治性的思想和見解的權(quán)利。雖然有些監(jiān)管部門的實(shí)踐突破了刑法的規(guī)定，有關(guān)被判處剝奪政治權(quán)利的罪犯可以發(fā)表沒有政治性內(nèi)容的比如自然科學(xué)的文章，但是這不當(dāng)然意味著刑法剝奪政治權(quán)利的規(guī)定是限于非政治性的內(nèi)容，只能認(rèn)為是對(duì)刑法規(guī)定的不合理性的突破和扭轉(zhuǎn)。其二，刑法第39條規(guī)定了對(duì)被管制的犯罪分子“未經(jīng)執(zhí)行機(jī)關(guān)批準(zhǔn)，不得行使言論、出版、集會(huì)、結(jié)社、游行、示威自由的權(quán)利”。就法律條文來說，上述權(quán)利和被剝奪政治權(quán)利刑種的某些內(nèi)容是相同的，這里的言論諸權(quán)利就并非僅僅是政治性權(quán)利。[12]

　　十分有意思的是，這兩種截然不同的觀點(diǎn)均援引憲法學(xué)上的“通說”作為自己的理論根據(jù)，而我國(guó)憲法學(xué)上的“政治權(quán)利”這一概念又源自刑法，這究竟是法學(xué)界的這兩個(gè)專業(yè)相互缺少溝通，抑或是已經(jīng)達(dá)成某種潛意識(shí)中的“共識(shí)”或者“共謀”？然而,不論是哪種情況，問題并沒有因此而顯得更加清楚，還是跟剝奪政治權(quán)利的法律實(shí)踐一樣含混，以致被剝奪政治權(quán)利者也弄不清楚自己究竟還剩下幾多權(quán)利。[13]這個(gè)中關(guān)鍵恐怕就在于我國(guó)目前的憲法學(xué)界本身對(duì)于這個(gè)問題的認(rèn)識(shí)混亂。如前所述，如果憲法上的六大自由從廣義上來理解，視為表現(xiàn)自由，那么在這個(gè)前提下，刑法上剝奪政治權(quán)利的范圍就只能限制在政治性的表現(xiàn)自由以及選舉權(quán)與被選舉權(quán)這一領(lǐng)域，而刑法第五十四條也僅僅涉及到憲法第三十五條與第三十六條的部分內(nèi)容，而并非對(duì)這兩條憲法規(guī)范進(jìn)行了憲法解釋，如許多學(xué)者所想當(dāng)然的那樣。事實(shí)上，法律上的概念與憲法相應(yīng)的概念相比，其內(nèi)涵與外延都要縮小很多的，不可能完全等值，道理很簡(jiǎn)單，憲法是根本法，其所用的概念所涵蓋的范圍要遠(yuǎn)深廣于調(diào)整某一領(lǐng)域法現(xiàn)象的基本法律，因而從這個(gè)角度同樣也說明了刑法第五十四條不能視為憲法第三十五條與第三十六條的憲法解釋。另外，刑法中關(guān)于剝奪政治權(quán)利內(nèi)容的措詞與憲法文本的相應(yīng)規(guī)范的措詞并無二致，當(dāng)然不表明這兩個(gè)層次的概念同一，只是表明了1997刑法的起草者在這個(gè)問題上考慮欠妥，應(yīng)該在以后的刑法修正案中予以澄清。

　　四、公民政治權(quán)利能否被剝奪？

　　我們還是從形式法出發(fā)來分析這個(gè)問題。我國(guó)現(xiàn)行憲法中明確采用了“剝奪政治權(quán)利”這一用詞。刑法總則也明確規(guī)定了“剝奪政治權(quán)利是刑罰附加刑的一種”，并且在整個(gè)刑法典中都得到體現(xiàn)與貫徹，比如說《刑法》第二百九十六條規(guī)定：“舉行集會(huì)、游行、示威，未依照法律規(guī)定申請(qǐng)或者申請(qǐng)未獲許可，或者未按照主管機(jī)關(guān)許可的起止時(shí)間、地點(diǎn)、路線進(jìn)行，又拒不服從解散命令、嚴(yán)重破壞社會(huì)秩序的，對(duì)集會(huì)、游行、示威的負(fù)責(zé)人和直接責(zé)任人，處五年以下有期徒刑、拘役、管制或者剝奪政治權(quán)利�！倍�且，在刑法的相關(guān)領(lǐng)域中，某些規(guī)范性文件也對(duì)“剝奪政治權(quán)利”的情況進(jìn)行了某些規(guī)定。比如1995年2月21日公安部發(fā)布的《公安機(jī)關(guān)對(duì)被管制、剝奪政治權(quán)利、緩刑、假釋、保外就醫(yī)罪犯的監(jiān)督管理規(guī)定》第12條規(guī)定“被判處剝奪政治權(quán)利的罪犯，在執(zhí)行期間不得組織或者參加集會(huì)、游行示威結(jié)社活動(dòng)，不得接受采訪，發(fā)表演說，不得在境內(nèi)外發(fā)表出版發(fā)行有損于國(guó)家榮譽(yù)利益或者其他有社會(huì)危害性的言論書籍音像制品等�！�1995年3月18日公安部《關(guān)于實(shí)施<公安機(jī)關(guān)對(duì)被管制、剝奪政治權(quán)利、緩刑、假釋、保外就醫(yī)罪犯的監(jiān)督管理規(guī)定>有關(guān)問題的通知》中對(duì)上述規(guī)定中的“其他”解釋為：召開新聞發(fā)布會(huì)和向境內(nèi)外發(fā)表文章繪畫詩(shī)歌詩(shī)句雕塑簽名信宣言標(biāo)語傳單等。

　　很顯然，我國(guó)現(xiàn)行憲法允許立法機(jī)關(guān)可以制定剝奪公民政治權(quán)利的法律，因此，刑法規(guī)定剝奪政治權(quán)利是一種附加刑也有其憲法依據(jù)，暫且不論上述所引的公安部所頒布的規(guī)范性文件、刑法規(guī)范及憲法規(guī)范是否在精神上一致。這體現(xiàn)了這樣一種邏輯：基本權(quán)利通常被視為憲法所“賦予”公民的，憲法自然有權(quán)力“剝奪”公民的基本權(quán)利。但是，公民的基本權(quán)利是憲法與法律所能夠賦予與剝奪的嗎？

　　讓我們?cè)賮砜纯幢晃覈?guó)憲法學(xué)家目為“憲政典范”的法國(guó)和美國(guó)的憲政文本的相關(guān)規(guī)定。法國(guó)《人權(quán)宣言》也將公民的基本權(quán)利視為“自然的、不可剝奪的和神圣的”權(quán)利；
而美國(guó)憲法第一修正案規(guī)定：“國(guó)會(huì)不得制定下列法律：……削減人民言論或出版自由，……” 如果筆者理解不錯(cuò)的話，這兩段文字的意思應(yīng)該是：公民的基本權(quán)利是自然的（請(qǐng)注意，自然的在西語中同是好的意思[14]），亦即先于人造的，憲法是人造的，所以公民的基本權(quán)利先于憲法，憲法是為了公民的基本權(quán)利而生的；
公民的基本權(quán)利是不可削減的、不可剝奪的，因此即使是根本法憲法也不能規(guī)定剝奪公民的基本權(quán)利；
公民的基本權(quán)利是神圣的，神圣的意思是超凡入圣的，源自彼岸世界而非塵世，人們對(duì)此心懷崇敬與敬畏，甚至是一種信仰，為追求她、呵護(hù)她，雖九死而猶未悔。這大致就是西方的基本權(quán)利觀。當(dāng)然，中國(guó)與西方法律文化有異，而且可以與西方求同存異。中國(guó)的基本權(quán)利觀大致可以概括如下：現(xiàn)代的中國(guó)人都是無神論者，絕不相信在科技昌明的二十一世紀(jì)還會(huì)有什么東西是不可知的“神”所創(chuàng)造的；
而我們也都認(rèn)同人定勝天與改造自然，這種認(rèn)同的前提是認(rèn)為自然是有缺陷的，需要萬物之靈去完善，因而，基本權(quán)利觀念是人的最具智慧的創(chuàng)制，其在本質(zhì)上是非自然的，萬物之靈通過這種創(chuàng)制去完善本質(zhì)上不完善的“自然人”，使之成為“有理想、有道德、有文化、有紀(jì)律”的公民。所以，當(dāng)自然人頑冥不化成為敵人時(shí)，基本權(quán)利是可以剝奪的。

　　但是，我國(guó)簽署了西方憲政國(guó)家主導(dǎo)的《公民權(quán)利與政治權(quán)利國(guó)際公約》，里面占主導(dǎo)地位是西方憲政觀念，包括西方的基本權(quán)利觀。因此，從履行國(guó)際法義務(wù)的角度來說，我們的國(guó)內(nèi)法至少應(yīng)該在某一些關(guān)鍵問題上與公約保持一致。按照公約的精神，基本權(quán)利不能剝奪，而只能基于某些理由被限制。[15]這是國(guó)際人權(quán)法發(fā)展的一個(gè)趨勢(shì)。這一趨勢(shì)十分明顯的體現(xiàn)在刑法的資格刑的演變上。最初，各國(guó)刑法中均規(guī)定有資格刑，其內(nèi)容廣泛，涵蓋各種政治權(quán)利，如選舉權(quán)與被選舉權(quán)、公務(wù)員資格、受教育的資格、爵位、勛章等，但隨著基本人權(quán)理論與刑法教育論的興起，資格刑漸趨式微，其內(nèi)容不斷縮小，而且通常都變剝奪為限制。但無論何時(shí)，也無論哪個(gè)國(guó)家，從來沒有將六大自由列入剝奪的范圍。[16]

　　這里要著重需要區(qū)別的是剝奪基本權(quán)利與限制基本權(quán)利這兩個(gè)概念�！皠儕Z”一詞在漢語中的本意為“徹底的、完全的、強(qiáng)制性的奪走”，因此，剝奪基本權(quán)利意為完全而徹底的奪走某個(gè)公民的某項(xiàng)基本權(quán)利，也即該公民從此不享有該項(xiàng)基本權(quán)利；
而限制基本權(quán)利則不同，限制某一公民的某項(xiàng)基本權(quán)利并不意味著該公民喪失了該項(xiàng)基本權(quán)利的享有權(quán)，他仍然享有該項(xiàng)基本權(quán)利，而只是由于法律制裁使其不能履行該項(xiàng)基本權(quán)利。而且，公民的基本權(quán)利是一個(gè)有機(jī)的整體，是抽象意義上的人之所以成為人所必須的要件，如果缺乏某一要件就不成其為人了。這就好比，人如果不會(huì)思考則不成其為人，但如果是由于某些外在原因而致使某人喪失了思考的能力而成為植物人，卻并不妨礙他成為一個(gè)人。因此，作為公民基本權(quán)利之一的政治權(quán)利并不能剝奪，而只能被限制其行使。

　　五、結(jié)論

　　總而言之，真正的注釋憲法學(xué)意義上的憲法解釋應(yīng)該從憲法文本出發(fā)，而不是從法律或者其他文本出發(fā)；
而且，憲法被目為“人民權(quán)利保障書”，憲法解釋應(yīng)該遵循“有疑問時(shí)，以肯定人民自由之方式為之”（拉丁諺語）[17]的原則。因此，我國(guó)現(xiàn)行憲法的第三十六條憲法規(guī)范其精神實(shí)質(zhì)都是規(guī)定了公民的表達(dá)自由，而不僅僅是除選舉權(quán)與被選舉權(quán)之外的政治權(quán)利�；�本權(quán)利作為一個(gè)整體，既為“基本”，則是公民存在時(shí)就自始享有，就其自身來說，既不能被剝奪也不能被限制，限制的僅僅是其該項(xiàng)基本權(quán)利的行使能力。所以，我國(guó)現(xiàn)行憲法第三十五條的規(guī)定所采用的“剝奪政治權(quán)利”這一憲法術(shù)語欠妥當(dāng)，應(yīng)當(dāng)修改為“限制政治權(quán)利的行使”；
而我國(guó)刑法中的“剝奪政治權(quán)利”也應(yīng)作相應(yīng)修改，而且應(yīng)將對(duì)于六大自由的限制囿于政治性的范疇之內(nèi)。

　　行文至此，筆者想起了影片《刺激1995》中的一段令人印象深刻的場(chǎng)景：因誤判而入獄二十年、服刑十年的囚犯安迪·杜弗倫偷入典獄長(zhǎng)的辦公室，將自己反鎖在里面，利用鯊堡監(jiān)獄中的廣播給全體囚犯放了一曲莫扎特的歌劇，典獄長(zhǎng)暴跳如雷，而囚犯?jìng)儏s如癡如醉；
其被判無期徒刑、已服刑三十年的獄友阿里斯·瑞丁回憶起這一幕時(shí)旁白了一段令人印象深刻的言辭：“我從未搞懂她們?cè)诔�些什么，其時(shí)我也不想弄懂，此時(shí)無言勝有言。她們唱出了難以言傳的美，美得令人心碎，歌聲超越失意囚徒的夢(mèng)想，宛如小鳥飛入牢房，使石墻消失無蹤。就在這一瞬間，鯊堡眾囚仿佛重獲自由……”內(nèi)在的自由永遠(yuǎn)不能被剝奪，能夠限制的僅僅是外在的自由。

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　　[1] 劉飛宇，男，湖南衡陽(yáng)人，（1975年——），中國(guó)人民大學(xué)法學(xué)院講師，法學(xué)博士。

　　[2] 本文曾提交于2004年由中國(guó)人民大學(xué)憲政與行政法治研究中心舉辦的“憲法與刑事訴訟法研討會(huì)”。

　　[3] 見中國(guó)人民大學(xué)法律系國(guó)家法教研室編著：《中國(guó)憲法教程》，中國(guó)人民大學(xué)出版社1988年版，第295頁(yè)。

　　[4] 參見許崇德主編：《憲法學(xué)》（中國(guó)部分），高等教育出版社2000年版，第344—345頁(yè)。

　　[5] 參見劉云輝著：《剝奪政治權(quán)利若干問題探析》，載“刑事法律瞭望”網(wǎng)站，網(wǎng)址：http://www.clreview.com/artiview.asp?editid=292

　　[6] 參見許崇德主編：《憲法》，中國(guó)人民大學(xué)出版社1999年版，第157頁(yè)。

　　[7] [奧]凱爾森著：《法與國(guó)家的一般理論》，中國(guó)大百科全書出版社1996年版，第98頁(yè)。

　　[8] 從嚴(yán)格意義上來說，示威自由難以歸結(jié)為表達(dá)自由的一種獨(dú)立類型，因?yàn)樗�往往融入游行或集�?huì)的形態(tài)之中，因而可以被集會(huì)與游行這兩個(gè)概念分別予以吸收。一個(gè)例證就是，在英語國(guó)家中，我國(guó)憲法學(xué)中的游行與示威概念均由“demonstration”一詞來表示。參見許崇德主編：《憲法》，中國(guó)人民大學(xué)出版社1999年版，第164—165頁(yè)。

　　[9] 參見胡錦光著：《中國(guó)憲法問題研究》，新華出版社1998年版，第150頁(yè)。

　　[10] 當(dāng)然這并不意味著頒布機(jī)關(guān)同一就不可能出現(xiàn)下位法違反上位法的情況，因?yàn)樵诹⒎�技術(shù)上出現(xiàn)疏漏是可能的，尤其像我國(guó)全國(guó)人大這樣的立法機(jī)關(guān)，人數(shù)眾多，會(huì)期簡(jiǎn)短，而代表們均為兼職，法律意識(shí)與法律知識(shí)都很薄弱的情況下，更容易出現(xiàn)這種情況，但總體上來說，通過立法程序與立法技術(shù)的完善可以盡量避免這種情況的出現(xiàn)，或者這種情況已經(jīng)出現(xiàn)時(shí)可以通過事后的立法解釋進(jìn)行彌補(bǔ)。

　　[11] 參見馬克昌主編：《刑罰通論》，武漢大學(xué)出版社1999年第2版，第231— 232頁(yè)。

　　[12] 參見劉云輝著：《剝奪政治權(quán)利若干問題探析》，載“刑事法律瞭望”網(wǎng)站，網(wǎng)址：http://www.clreview.com/artiview.asp?editid=292

　　[13] 比如說，現(xiàn)在一些報(bào)紙、網(wǎng)絡(luò)、廣播及電視中的法律咨詢欄目經(jīng)常會(huì)遇上一些被剝奪政治權(quán)利者咨詢自己是否還能出版書籍、接受采訪以及結(jié)婚等等諸如此類的問題。

　　[14] 參見列奧·施特勞斯著，彭剛譯：《自然權(quán)利與歷史》，三聯(lián)書店2003年版，第48頁(yè)以下。

　　[15] 最為典型的例子是公民的生命權(quán)是否能夠被剝奪，現(xiàn)在許多國(guó)家在刑法中廢除了死刑，實(shí)際上就是表現(xiàn)了公民基本權(quán)利不能被剝奪、只能被限制這一理念。

　　[16] 參見焦宏昌、賈志剛著：《剝奪政治權(quán)利的憲法學(xué)思考》，載于張慶福主編：《憲政論叢》（第3卷），法律出版社2003年版，第58—62頁(yè)。

　　[17] 轉(zhuǎn)引自陳新民著：《德國(guó)公法學(xué)基礎(chǔ)理論》，山東人民出版社2001年版，第355頁(yè)。（《法學(xué)家》2005年第一期 ）

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