鄭賢君試論憲法權(quán)利

　　憲法權(quán)利是民主法治國家公民享有的基本權(quán)利，在權(quán)利體系中占有重要地位；
“憲法權(quán)利”一詞也是法學(xué)研究領(lǐng)域內(nèi)使用頻率極高的一個憲法學(xué)術(shù)語。①近年來，該詞頻頻見諸報端與學(xué)人之口，但是從相關(guān)文章的內(nèi)容看，在對“憲法權(quán)利”的概念、內(nèi)涵、與其他法律權(quán)利的關(guān)系、權(quán)利的憲法保障和普通法律保障之間的差異等問題的認(rèn)識與理解上尚存有許多歧義。這一現(xiàn)象折射出我國權(quán)利保護(hù)制度中的某些缺失，某種程度上也反射出我國憲法學(xué)權(quán)利理論的貧弱。鑒于此，需要認(rèn)真在學(xué)理上澄清“憲法權(quán)利”的含義、價值屬性、法律形態(tài)、內(nèi)容與救濟(jì)方式，以利于實踐中公民權(quán)利的保護(hù)與實現(xiàn)，進(jìn)一步深化憲法學(xué)的權(quán)利理論研究。本文僅以英、美、歐陸諸國的理論與實踐為依托，嘗試對憲法權(quán)利作進(jìn)一步初步探討。

　　一、 憲法權(quán)利的概念識別

　　憲法權(quán)利，又可稱為憲法上的權(quán)利，是憲法所確認(rèn)并保護(hù)的權(quán)利。憲法的屬性和憲法學(xué)原理決定了憲法權(quán)利是個人持有的抵制政府侵犯、限制與約束政府各機構(gòu)的一種權(quán)利。但在學(xué)理上，識別憲法權(quán)利有一定的困難，其困難依賴于這樣一些事實：當(dāng)今各國憲法文本大都以“公民的基本權(quán)利”或“公民的權(quán)利作為憲法結(jié)構(gòu)的一部分；
②“權(quán)利”與“基本權(quán)利”內(nèi)涵的不確定性致使其外延不斷擴(kuò)大，形成了價值取向、道德基礎(chǔ)、與國家的關(guān)系、權(quán)利的實證化方式等方面不相同的各類權(quán)利；
權(quán)利名稱的多樣化。這些因素決定了憲法權(quán)利含義的廣狹之別。

　　廣義上的憲法權(quán)利包括憲法文本中規(guī)定的所有“公民的基本權(quán)利”，這些權(quán)利大體上可分為三種類型：公民的自由權(quán)、政治權(quán)利和社會權(quán)利，又可稱為公民權(quán)、政治權(quán)利和社會權(quán)利。③狹義的憲法權(quán)利有時也可稱為自由權(quán)利，是近代憲法理論確立的國家不應(yīng)干預(yù)的主體權(quán)利，也是抵制政府侵犯的個體權(quán)利。它有著最深厚的歷史淵源，在近代權(quán)力的極權(quán)主義傾向中，這一權(quán)利采取對國家權(quán)力的反權(quán)力形態(tài)，其范圍包括宗教自由、言論自由、個人自由和財產(chǎn)自由。它是一種反對國家干預(yù)的自由，屬于消極自由的范疇，是自由資本主義時期憲法的價值信奉，也是古典自由權(quán)利的內(nèi)容，因此，狹義的憲法權(quán)利不包括社會權(quán)利。這是因為通常人們認(rèn)為，近代憲法主要確立的是自由權(quán)利保障體系，社會權(quán)則是現(xiàn)代憲法的突出標(biāo)志，其實現(xiàn)需要國家干預(yù)，具體表現(xiàn)為社會立法的制定，及各國在此基礎(chǔ)上發(fā)展出的公益訴訟、平等保護(hù)等司法救濟(jì)手段。在對社會的權(quán)利屬性和保障方式上，各國所堅持的理論認(rèn)識與使用的保障手段不盡相同。美國人認(rèn)為社會權(quán)是一種福利權(quán)利，它們“在美國從來沒有成為憲法權(quán)利”。④鑒于社會權(quán)在價值屬性、法律形態(tài)與救濟(jì)方式上與自由權(quán)的深刻差異，本文將主要展開對自由權(quán)也即狹義的憲法權(quán)利的討論。

　　狹義上的憲法權(quán)利“是一種個人權(quán)利，它保障個人權(quán)利甚至不受合法權(quán)威的侵害，甚至不受民選代表的侵害；
而且在大多數(shù)場合，即使他們的行為出于善意和公共利益，也不得侵害個人權(quán)利。”⑤憲法權(quán)利的這一內(nèi)涵決定了其與其他權(quán)利概念之間的差異。

　　首先，憲法權(quán)利與普通法律權(quán)利不同�！皯椃�權(quán)利”一詞本身就蘊涵著與普通法律權(quán)利區(qū)別與對比的意義。狹義的憲法權(quán)利是要求國家不得侵犯與干擾的權(quán)利，它依賴憲法獲得保障，須審查公共權(quán)利的合憲性進(jìn)行救濟(jì)；
而普通法律權(quán)利是通過裁決普通公民之間的侵權(quán)糾紛，審查當(dāng)事人行為的合法性而獲得保障的權(quán)利。美國“憲法中的權(quán)利條款僅僅保護(hù)其不受‘國家行為’的侵犯，而將私人對他人權(quán)利的侵犯留給侵權(quán)法�！雹抟驗�，通常人權(quán)受到來自兩方面的侵害，一是普通公民之間的權(quán)利侵犯，一是國家對公民權(quán)利的侵犯。在“對人權(quán)的實證法的承認(rèn)中，人權(quán)具有雙重意義。在基本的體系上，人權(quán)是人類間相互間的權(quán)利要求，在輔助的體系上，人權(quán)也是對應(yīng)當(dāng)保護(hù)這種權(quán)利要求的機構(gòu)即國家提出的要求。因為人權(quán)不僅不會受到他人方面的危害，所以要由國家保護(hù)……國家還會通過（任意和無賠償?shù)模�沒收手段危害財產(chǎn)，用對公民的不平等行為危害名譽，或許也濫用官僚機構(gòu)的干涉，用審查手段危害言論自由，用特權(quán)和歧視方法危害宗教自由�！雹邇烧叩慕Y(jié)合構(gòu)成對公民權(quán)利的完全保障。人權(quán)的雙重保護(hù)形成例如這樣一種事實：一部分權(quán)利需要抵制政府的侵犯來實現(xiàn)；
一部分權(quán)利需要防止公民之間的相互侵權(quán)。前者形成了狹義上憲法權(quán)利；
后者則構(gòu)成了普通法律所保護(hù)的內(nèi)容。

　　其次，狹義的憲法權(quán)利與“基本權(quán)利”、與憲法文本中規(guī)定的權(quán)利在含義上既有重疊之處，也有區(qū)別�！盎�本權(quán)利”分為兩種，一種是一般意義上的基本權(quán)利；
一種是憲法文本中規(guī)定的基本權(quán)利。一般而言，美國人口中早期的“基本權(quán)利”屬于前者，與憲法權(quán)利語出同義，都指自然權(quán)利。因為美國憲法與歐洲不同，其權(quán)利保護(hù)的憲法文本形式是《權(quán)利法案》，而不是“公民的基本權(quán)利與義務(wù)”。在此，憲法權(quán)利、基本權(quán)利、自然權(quán)利、個人權(quán)利的含義相同�！盎�本權(quán)利”中的“基本”一詞是一個不確定的概念，“在一代人認(rèn)為是基本的權(quán)利，也許在另一代人認(rèn)為是對立法權(quán)的不適當(dāng)?shù)南拗�。”�?/p>

　　隨著時代的發(fā)展，基本權(quán)利的內(nèi)涵和外延都發(fā)生了變化，從而三者之間產(chǎn)生了一定程度的分離。“憲法權(quán)利”和“自然權(quán)利”還保持相同屬性和共同含義；
而基本權(quán)利的外延則擴(kuò)大了許多，那些體現(xiàn)福利或者特權(quán)（即個人向政府要求的權(quán)利）的社會經(jīng)濟(jì)權(quán)利逐漸在許多國家成為基本權(quán)利，它們或者體現(xiàn)在憲法文本中⑨ ，或者通過司法救濟(jì)擴(kuò)大了保護(hù)。例如起初，美國憲法中的“正當(dāng)法律程序”條款中的“生命、自由或財產(chǎn)”僅僅是對政府的否定性要求，但是經(jīng)過最高法院的解釋，這些規(guī)定卻開始嚴(yán)格限制有關(guān)勞動時間、最低工資和對工人的賠償?shù)壬鐣�立法的制定。而該類社會�?quán)利在美國建國之初就不是基本的，美國至今也不給予這些權(quán)利以正式的憲法地位�！氨M管富蘭克林·羅斯福宣稱，美國對‘免于匱乏的自由’的承諾和其它自由一樣，但經(jīng)濟(jì)—社會自由在美國仍沒有獲得憲法地位�！雹狻八�以，美國憲法所保護(hù)的權(quán)利就是現(xiàn)在通常所謂的公民權(quán)和政治權(quán)�！崩碚摵蛯嵺`說明，廣義上的憲法權(quán)利就是基本權(quán)利，就是憲法文本中規(guī)定的權(quán)利；
而狹義上的憲法權(quán)利只是憲法基本權(quán)利文本中的那部分公民權(quán)與政治權(quán)利，其具體內(nèi)容是人身、財產(chǎn)、宗教自由、言論自由。

　　所以，無論是狹義的憲法權(quán)利還是廣義的憲法權(quán)利，它們都可稱之為憲法所保護(hù)的權(quán)利。狹義的憲法權(quán)利是消極的，是不受政府干涉的自由與豁免，也是抵制政府侵犯、保護(hù)少數(shù)的道德權(quán)利，須依靠司法救濟(jì)予以實現(xiàn)。廣義的憲法權(quán)利不僅包括消極權(quán)利，還容納了積極權(quán)利，后者需要國家積極立法來促成這類權(quán)利的實現(xiàn)。

　　二、 憲法權(quán)利的價值屬性

　　狹義的憲法權(quán)利屬于自由權(quán)體系，它深受自然法傳統(tǒng)的浸染，是承認(rèn)自然狀態(tài)下的個人自由不因社會狀態(tài)應(yīng)予限制或剝奪的法律表現(xiàn)。各國憲法權(quán)力（下文凡沒有特別注名之處，“憲法權(quán)利”指的就是狹義上的憲法權(quán)利）具有相同的價值屬性，即承認(rèn)一些權(quán)利是人所固有的，是人之為人的結(jié)果，它排斥以利益為借口予以限制或剝奪。憲法權(quán)利的價值屬性依賴對自然狀態(tài)和社會狀態(tài)、自然法和人為法關(guān)系的分析。

　　首先，憲法權(quán)利是自然權(quán)利。

(12)12自然法假定，自然狀態(tài)下的人們享有自由，這些自由不受任何人的干涉。為了個人自由的徹底實現(xiàn)，需結(jié)束自然狀態(tài)轉(zhuǎn)向社會狀態(tài)。人在進(jìn)入社會狀態(tài)之時創(chuàng)建了國家，服從多數(shù)的統(tǒng)治即人為法。人放棄自然狀態(tài)只是為了取得更好的保障。他一方面把一部分權(quán)力讓位于公共權(quán)力，但他并不愿意放棄自己的天賦權(quán)利，而想讓他的天賦權(quán)利得到更好的保障。所以在向社會狀態(tài)過度的過程中，人們并沒有轉(zhuǎn)讓所有的自由，社會狀態(tài)的形成并沒有使所有人放棄作為自然屬性的人的最基本的那部分自由。人們保留了那些自然權(quán)利，這是一些不依賴于社會政治過程和結(jié)構(gòu)就可以存在的權(quán)利和自由。這部分權(quán)利也就成為社會狀態(tài)下國家或者公共權(quán)利機構(gòu)所必須保障的自由。

　　其次，憲法權(quán)利是保護(hù)少數(shù)的，并且保護(hù)少數(shù)不僅不受行政機關(guān)的侵犯，而且不受立法機關(guān)制定法的限制。初看起來，保護(hù)少數(shù)這一原則與民主國家的基礎(chǔ)是不相容的。因為，民主基礎(chǔ)之上的現(xiàn)代政府依靠大多數(shù)人的愿望來決定政府的性質(zhì)；
社會政治結(jié)構(gòu)是依賴多數(shù)人意志和利益的一個運行過程。在這一結(jié)構(gòu)和過程中，代議制只是將一部分人的意見、意志和利益納入了其運行機制，少數(shù)人則被排斥在外。但是，那些未能融進(jìn)多數(shù)人中的少數(shù)人并不是完全沒有價值的；
“少數(shù)派中也不乏優(yōu)秀人物，而且或許更有智慧，并肯定更少保守性。” (13)13僅僅考慮少數(shù)派中有優(yōu)秀人物進(jìn)而確立對其權(quán)利的保護(hù)并不足為憑，最重要的是，保持有效社會生活需要所有人都必須持有一些最基本的權(quán)利，比如生命、自由、財產(chǎn)，這些權(quán)利無關(guān)賢、愚、不肖，既沒有多數(shù)與少數(shù)之分，也不與社會政治過程相聯(lián)系。正是在此意義上，產(chǎn)生了政治機構(gòu)所依賴的那部分人，也就是多數(shù)人與少數(shù)人之間的沖突。即，當(dāng)多數(shù)人一致同意時，是否可以剝奪這些人的基本權(quán)利？盡管總有一些人的意見不能成為支持政治過程的基礎(chǔ)，政府保護(hù)自然權(quán)利的道德承諾并沒有因此失效，即，并不因為少數(shù)人不支持這一政治結(jié)構(gòu)，政府就可以隨意剝奪、限制這部分人的最基本的那些權(quán)利，如果政府在形成過程中沒有以他們的意見作為基礎(chǔ)，這也不是就說這些人因而就必須失去這些權(quán)利，這些權(quán)利因而就沒有必要加以保護(hù)。這部分權(quán)利就是人人生而有之的權(quán)利，“被公認(rèn)為是有效的社會生活中所絕對必要的，是正義理念所固有的，應(yīng)當(dāng)加以保護(hù)，甚至要防范多數(shù)派的侵犯�！� (14)14這樣，保護(hù)所有人的那些基本權(quán)利的政府承諾也就施加了自我限制，依靠多數(shù)人成立的立法機構(gòu)就不能制定剝奪或限制這些屬于基本權(quán)利的法律。因此，一些權(quán)利成為社會狀態(tài)中政府對社會成員所作出的承諾，要求在最基本的意義上，起碼在自我保存的意義上對所有人一視同仁，確立同等保護(hù)。所以，憲法權(quán)利、基本權(quán)利或者自然權(quán)利不僅僅限制行政機關(guān)，更是限制議會不得以多數(shù)人的合意剝奪或者限制屬于這一權(quán)利內(nèi)容的立法。

　　自然權(quán)利是各國憲法權(quán)利共同的價值屬性，但不同思想淵源的綜合又使各國的憲法權(quán)利屬性存有些微的差異。美國憲法權(quán)利的價值屬性是從《獨立宣言》中所表達(dá)的思想中提煉出來的，而在這些觀念中，可以清晰地看到洛克思想及自然權(quán)利的痕跡，即權(quán)利并非政府賜予的禮物，它們是固有的，先于憲法和政府而存在，政府必須負(fù)責(zé)尊重和保護(hù)這些權(quán)利�！耙虼�，個人權(quán)利并非源于美國憲法，嚴(yán)格地講，它們也不是‘憲法權(quán)利’；
但是它們是由憲法來保護(hù)的�！� (15)15美國自然權(quán)利概念的確立得益于英國傳統(tǒng)，“并且事實上是以約翰·洛克對英國革命的解決方式所作的辯解為基礎(chǔ)的�！� (16)16就連以自然權(quán)利或基本權(quán)利為政治原則的法國大革命的產(chǎn)物《人權(quán)宣言》，“也是建立在英國的傳統(tǒng)和經(jīng)驗的基礎(chǔ)上的�！� (17)17不過，塑造《人權(quán)宣言》型態(tài)的是法國革命前那個時代的政治哲學(xué)（主要指法國的唯理主義傳統(tǒng)）。同時，這些源自英國本土的政治哲學(xué)理論和實踐并被美國和法國所繼承的傳統(tǒng)并沒有被英國所拋棄。英國不僅從這些后繼者那里吸取了精神力量，且其原則在理論和實踐兩方面都得到了發(fā)展。

　　法國憲法權(quán)利的價值屬性可以在《人權(quán)宣言》中窺見端倪，它是一種混合了洛克學(xué)說的純理性主義，帶有濃厚的法蘭西民族氣候和精神氣質(zhì)。洛克、孟德斯鳩、盧梭等人各種思想的混合與妥協(xié)的結(jié)果是，認(rèn)可天賦人權(quán)、平等自由和所有權(quán) (18)18是議會立法能夠反映和體現(xiàn)的自然權(quán)利，而自然法的不可知性又須對這一議會立法施加道德限制。

　　在法國，體現(xiàn)人類理性的人為法是否能夠被充分認(rèn)識并反映自然法一直有爭論。唯理論認(rèn)為憑借人的理性就可以認(rèn)識世界的秩序，如西耶斯就認(rèn)為立法的真正科學(xué)是可能的。感覺論者敵視某種理性主義，斷言不存在憑借理性本身的直接認(rèn)識——天賦觀念或感悟——理性只有在感官提供的種種認(rèn)識上進(jìn)行；
但是它確信存在世界秩序，感官使這個理性秩序可能確定明顯的認(rèn)識。兩種理論提供了對現(xiàn)實政府的兩種評價體系。堅持唯理論導(dǎo)致對認(rèn)為立法的真正科學(xué)是可能的；
堅持感覺論則懷疑政府的立法是否能夠反映自然秩序。

　　唯理論對理性所持的過分樂觀態(tài)度的實踐結(jié)果可能導(dǎo)致對人為法即政府權(quán)利喪失警惕，這樣自然權(quán)利就無法得到有效保護(hù)。洛克學(xué)說的自然法以“感覺論”之名為眾所周知，并幫助解決了這一問題。

(19)19自然法學(xué)派認(rèn)為，自然法是可以經(jīng)由理性認(rèn)識的，可以通過演繹的方法，通過事實認(rèn)識自然法的基本原則，從而是自然法變?yōu)槿藶榉ǎ?點擊此處閱讀下一頁)

　　即議會立法。這是一種理性主義認(rèn)識論。但是，如果來源于國王或議論的人為法與自然法背道而馳怎么辦？大多數(shù)自然法學(xué)家在這個問題上猶豫不決，或者為聽命服從而辯護(hù)，或者稍微開始反抗壓迫。洛克認(rèn)為，天賦權(quán)利可以被歸結(jié)為自由、平等和所有權(quán)，即財產(chǎn)權(quán)，它們應(yīng)當(dāng)受到人為法的尊重。人為法的惟一基礎(chǔ)與合目的性使每一個人的天賦權(quán)利都能夠更好地實現(xiàn)。但是，自然法具有不可充分認(rèn)識性，借助這一點，個人自由和人為法在洛克這里得到了解放。這就是感覺論的自然法觀。這些理論還結(jié)合了盧梭與孟德斯鳩的思想。盧梭的中心思想——法律即普遍意志的表示只能夠是好的——與孟德斯鳩的分權(quán)制衡論——只要根據(jù)好的立憲程序產(chǎn)生的法律就不會損害自由——混合在一起，產(chǎn)生了這一認(rèn)識：即在某些條件下，肯定人為法，認(rèn)為人為法本質(zhì)上是合理的和解放的。這些思想混合的結(jié)果是感覺論中滲透了法中心論，帶有很強的理性主義，導(dǎo)致在認(rèn)識上堅持自然秩序的存在及廣泛清楚地認(rèn)識自然秩序的可能性，表現(xiàn)為既承認(rèn)立法者有能力制定保障天賦權(quán)利的人為法，也認(rèn)為有某些不可知的東西而同意對人為法即議會立法施加某種道德議案即道德限制，這一道德議案就是憲法權(quán)利。

(20)20

　　法國的《人權(quán)宣言》與美國的《獨立宣言》都有洛克思想的遺跡，但自由價值卻以不同的方式表現(xiàn)。一般認(rèn)為，美國宣言置于英國自由精神和法國自由精神半途之間。

(21)21美國對個人自由的熱愛發(fā)展成了一種警惕權(quán)力的本能；
而法國出于對理性的信任和樂觀則較為注意完善法律和政權(quán)�！丢毩⑿�言》由于較多地接受了洛克思想傳統(tǒng)因而更關(guān)心權(quán)利的具體保障，尤其是司法保障，并求助于英國法律的訴訟概念。而“法國的左派不是關(guān)心使人權(quán)提防不完善的政權(quán)，而是關(guān)心從人權(quán)開始合理地建設(shè)完善的政權(quán)。因此在這種蓬勃朝氣中，面對不完善的法律要謹(jǐn)慎地保障人權(quán)的這種美國人的提問法，就被以公民權(quán)的形式由完善的法律來完成的提問法所取代”。

(22)22憲法權(quán)利價值屬性的這些差異也在一定程度上影響了各國憲法權(quán)利的法律形態(tài)和救濟(jì)方式。

　　三、憲法權(quán)利的法律形態(tài)

　　憲法權(quán)利的法律形態(tài)包含法律形式和權(quán)利內(nèi)容兩個方面。憲法權(quán)利價值屬性的差異決定了其法律形態(tài)的相異性。美國人對權(quán)力的警惕導(dǎo)致了自然權(quán)利依賴憲法保護(hù)，形成了憲法修正案——《權(quán)利法案》；
英國自身的傳統(tǒng)決定自然權(quán)利依據(jù)歷史上的憲法性文件、法律至上原則及司法判決，自由存在于法律未加禁止的范圍之中；
歐陸國家以樂觀唯理主義通過完善的法律保護(hù)自然權(quán)利——憲法典就是這一權(quán)利法律形態(tài)的選擇。且不同國家不同時期憲法權(quán)利的內(nèi)容也不盡相同。

　　1.《權(quán)利法案》是美國憲法權(quán)利的法律形態(tài)

　　美國《權(quán)利法案》來源于英國的權(quán)利法案和殖民地時期各州的權(quán)利法案。個人權(quán)利也即憲法權(quán)利的成文法形式最早表現(xiàn)為英王頒發(fā)的特許狀， (23)23但是倫敦有權(quán)更改或廢除這些文件，從而使這些以不成文的英國憲法原則為依據(jù)的權(quán)利主張顯得異常虛弱。1776年的《弗吉尼亞州權(quán)利宣言》是第一部在法律以及在道德上超出政府權(quán)力干預(yù)范圍之外的更高的法律。后各州相繼制定了包含個人權(quán)利的憲法， (24)24憲法也就取代 了特許狀的地位，成為保護(hù)個人權(quán)利、約束政府的法律。

(25)25在此基礎(chǔ)上，1789年6月8日，麥迪遜提出了《權(quán)利法案》的修正案，“聯(lián)邦《權(quán)利法案》所以的這樣條款來自各州的《權(quán)利宣言》”。

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　　《權(quán)利法案》體現(xiàn)了自然權(quán)利�！皺�(quán)利法案的概念，就其淵源來說，基本上是美國的。1689年《英國的權(quán)利法案》的存在，使人看不清這一事實�！� (27)27除名稱相同外，兩國權(quán)利法案的概念迥然有別。首先，英國權(quán)利法案是由議會以制定法的方式通過的，而美國權(quán)利法案則是憲法性文件。議會制定法能夠依立法機關(guān)的意思在任何時候被修正或取消，美國權(quán)利法案的觀念是把對個人權(quán)利的保護(hù)包括在一部約束立法機關(guān)本身的憲法性文件中。前者不能約束立法機關(guān)，后者則對立法機關(guān)設(shè)置了限制。其次，英國權(quán)利法案是一部尚不完善的文件，而美國權(quán)利法案則相對完善，《權(quán)利法案》中更多地包含了個人權(quán)利的內(nèi)容。

　　《權(quán)利法案》的內(nèi)容包括列舉權(quán)利、保留權(quán)利，實踐中通過最高法院的解釋和增加的修正案使美國憲法權(quán)利又進(jìn)一步擴(kuò)大了保護(hù)的范圍。

　　首先，《權(quán)利法案》列舉了一些權(quán)利。這些權(quán)利的內(nèi)容是自然權(quán)利的翻版，主要是人身、自由、安全、財產(chǎn)等方面的權(quán)利。

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　　其次,《權(quán)利法案》規(guī)定了保留權(quán)利。

(29)29《權(quán)利法案》并沒有包容或者窮盡所有的權(quán)利，它只列舉了一些基于那個時代的歷史和經(jīng)驗而為制憲者所關(guān)注的權(quán)利，這些列舉不意味著憲法只保護(hù)這些權(quán)利。第9條修正案規(guī)定的“本憲法對某些權(quán)利的列舉不得被解釋為否定或輕視人民保有的其他權(quán)利”體現(xiàn)了這一思想。戈德堡（戈爾德貝格）法官曾經(jīng)指出：“第9條修正案的文字和歷史表明，制憲者們確信還有不受政府干預(yù)的其他基本權(quán)利，它們并存于憲法前8條修正案特指的那些基本權(quán)利。”“法案特指的權(quán)利不足以包括全部基本權(quán)利，特定列舉的某種權(quán)利會解釋為否定了對其他權(quán)利的保護(hù)。” (30)30結(jié)合聯(lián)邦主義結(jié)構(gòu)所隱含的內(nèi)容，即第10條修正案規(guī)定的“本憲法未授予合眾國也未禁止各州行使的權(quán)力，分別由各州或由人民保留”，“個人基本權(quán)利”還包括某些憲法上未列舉的權(quán)利，這一點在今天已十分清楚。

　　不斷增加的修正案和最高法院的解釋陸續(xù)將一些憲法沒有列舉的、為人民所保留的權(quán)利逐漸納入了憲法保護(hù)機制之中，特別是借助解釋第14條修正案擴(kuò)大了保護(hù)范圍。這些權(quán)利主要有：平等保護(hù)的權(quán)利、結(jié)婚權(quán)、撫養(yǎng)家庭和教育子女的權(quán)利、州際旅行權(quán)、隱私權(quán)、結(jié)社權(quán)等內(nèi)容。這些權(quán)利有的屬于自然權(quán)利，有的則不屬于自然權(quán)利，但它們都得到了憲法的保護(hù)。

　　需要注意的是，原則上，美國仍不承認(rèn)公民的社會經(jīng)濟(jì)權(quán)利受憲法保護(hù)，這些權(quán)利和自由在美國沒有獲得憲法地位，美國也沒有簽署《經(jīng)濟(jì)、社會、文化國際權(quán)利公約》。雖然美國憲法并沒有要求政府給個人提供特權(quán)或福利，一般情況下，法院也就不必考慮可否要求立法機關(guān)頒布法律或劃撥經(jīng)費為個人提供福利，但在司法實踐，美國法院還是通過判決確立了一些肯定性的救濟(jì)手段，形成了對某些社會權(quán)利事實上的憲法保護(hù)，如法院判決命令相關(guān)州取消實行種族隔離的學(xué)校體制，要求這些州頒布法律并劃撥�？钣眉媸蘸诎讓W(xué)生的學(xué)校取代之。

(31)31并且通過法院判決，《公約》中的某些權(quán)利也獲得了憲法保護(hù)，如自由選擇職業(yè)的權(quán)利屬于正當(dāng)法律程序條款保護(hù)的自由權(quán)的一部分；
《公約》所保護(hù)的工會的權(quán)利作為結(jié)社自由予以了保護(hù)。且美國大多數(shù)州憲法規(guī)定了享受公共教育權(quán)。但是總體而言，這些權(quán)利依然不是憲法權(quán)利，不享有憲法保護(hù)。

　　2.憲法性文件和“法律主治”是英國憲法權(quán)利的存在依據(jù)

　　英國憲法權(quán)利必須從歷史上的憲法性文件、“法律至上原則”、英國法院的判決中尋找支持。英國沒有美國那樣的成文憲法；
基本權(quán)利不是寫在紙上的、明示的憲法條款。決定英國憲法權(quán)利的是“法律至上”原則與法院的判決。該原則的基本內(nèi)容是公民有權(quán)從事一切法律所不禁止的事情，這就決定了英國憲法權(quán)利是一種“免于束縛的自由”，存在于英國議會立法所不加限制的范圍之內(nèi)，即議會立法或者普通法律在設(shè)定什么是犯罪或違法的否定性描述的同時，也包含了對公民憲法權(quán)利的肯定性保障。具體而言，“‘權(quán)利’是民法、刑法和行政法規(guī)范的正面”，即只要是這些法律所不否定的，公民就享有這些自由。

　　這樣在英國，法院在確定普通法律意義上的非法行為的非法性原則的同時，也就確定了什么是“人身自由權(quán)”�！叭松碜杂蓹�(quán)是一種充分享有未被法律剝奪的人身自由的自由權(quán)。它堅持合法性原則，即一切不違法的都是合法的。因此，人身自由權(quán)包括言論自由權(quán)、結(jié)社權(quán)和集會權(quán)。這些權(quán)利僅僅表明，一個人不能因做了某種行為——發(fā)表意見、結(jié)社和集會——而被剝奪人身自由，除非他如此行為時違反了法律。人身自由權(quán)強調(diào)一個人無論采取任何行為都不應(yīng)被剝奪人身自由，除非他這樣做違反了法律。” (32)32

　　英國任何議會立法都沒有包含或規(guī)定言論自由或出版自由；
普通法中也沒有關(guān)于這種自由的任何諺語。

(33)33甚至英國法院也不知曉這一用語。自古以來，沒有人看到過思想或言論自由所應(yīng)有的權(quán)利被通用于全國。這一現(xiàn)象的成因主要是，有關(guān)言論或出版自由的規(guī)定見于誹謗法之中，并且常隨公眾的情感而變化。英國逐漸發(fā)展了出版自由后仍未以正式的法律承認(rèn)或規(guī)定，其原因依然歸于英國“法律至上”這一原則，即凡是不被法律禁止的事情人民都可以從事�！爸灰�一個人不違反有關(guān)叛國罪、煽動罪、誹謗罪、猥褻罪、瀆神罪、偽證罪和泄露國家機密罪等罪行的法律，他就可以言所欲言。只要他不違反有關(guān)工會、互助會、宗教、公共秩序和非法誓約等事務(wù)的法律，他就可以組織社團(tuán)。只要他不違反有關(guān)騷亂罪、非法集會、妨害生活、交通、財產(chǎn)等行為的法律，他就可以在喜歡的地點以喜歡的方式舉行集會。” (34)34這也是為什么英國出版界很早就可以享有這一自由，而這種自由很晚才出現(xiàn)在大陸國家的原因。大陸國家以制定法的形式規(guī)定這一自由后，出版自由才獲得了憲法保護(hù)。

　　憲法權(quán)利性質(zhì)決定了英國憲法權(quán)利的脆弱性。（1）議會至上原則使議會永遠(yuǎn)可以修改自己的法律，特別是在緊急時期，致使憲法權(quán)利始終處于一種較大的隨意性狀態(tài)。成文憲法中的基本權(quán)利對議會立法施加了明確的限制，法院或其他中立機構(gòu)非常容易識別議會立法是否侵犯了憲法權(quán)利。所幸的是，深厚的自由主義傳統(tǒng)培育了政府對個人自由的尊重與保護(hù)意識，它們深植于英國政府的任何一個機構(gòu)之中。依靠議會自身對自由傳統(tǒng)的深刻體認(rèn)、堅持及自我施加的約束，憲法權(quán)利得到了尊重。但是，自由傳統(tǒng)容易在戰(zhàn)時被摧毀或者被破壞。戰(zhàn)爭期間，往往是國民而不是政府更傾向于狂熱，“正常時期的自由傳統(tǒng)是極其牢固的，而且這種傳統(tǒng)在平民院同在其他地方一樣明顯�！� (35)35“持不同意見的少數(shù)人從平民院得到的同情和寬容并不比政府本身得到的更多�！� (36)36英國歷史上有一些例子表明了這一點。此時對于少數(shù)人而言，受少數(shù)人支持的議會至上就成為極其危險的原則和機構(gòu)。（2）法律主治原則決定英國對自由的大部分限制由法律本身作出決定，主要是刑法、民法，意味著對自由權(quán)的限制只能由法律或者說立法機關(guān)進(jìn)行。它排斥行政權(quán)對自由的限制和干預(yù)，警察機構(gòu)或其他政府機構(gòu)的自由裁量不能對自由施加限制。（3）英國法律授權(quán)警察和其他政府機構(gòu)恨事很少的自由裁量權(quán)，實際上卻存在著相當(dāng)大的自由裁量空間。警察在實際上行使著一種實質(zhì)性的自由裁量。

　　3.法國憲法權(quán)利存在于《人權(quán)宣言》之中

　　《人權(quán)宣言》是法國現(xiàn)行憲法的序言，其內(nèi)容就是憲法權(quán)利。《人權(quán)宣言》執(zhí)事正式而完整的名稱應(yīng)是《人權(quán)及公民權(quán)利宣言》，它體現(xiàn)了人權(quán)與公民權(quán)理論屬性的差異。

(37)37但是〈宣言〉并未認(rèn)可這一差異，其所列舉和確認(rèn)的是既作為人，又作為公民的個人權(quán)利，是那些屬于理論上的人，同時又得到社會認(rèn)可和有效保障的權(quán)利，是那些既屬于自然狀態(tài)又須得到社會保護(hù)的人的權(quán)利。

　　人權(quán)是作為人所應(yīng)享有的權(quán)利，無需以加入某一政治社會為前提，脫離政治社會亦不受影響。公民權(quán)指作為某一政治團(tuán)體成員的個人所享有的權(quán)利，權(quán)利的享有以來政治社會的成員資格。

(38)38公民權(quán)似乎是政治社會的某種權(quán)利讓與，讓與這種權(quán)利的政治社會同樣有權(quán)依其意愿收回或限制這種權(quán)利。但是〈宣言〉否認(rèn)這兩者之間的差別，認(rèn)為列舉的所有權(quán)利是指受到社會承認(rèn)和保證的自然權(quán)利。在此，公民權(quán)與人權(quán)已毫無差別；
公民權(quán)就是得到保護(hù)和確保的人權(quán)，就是自然權(quán)利�！葱�言〉第二條中就指明了自由權(quán)、所有權(quán)和安全都是人權(quán)。其中自由權(quán)和所有權(quán)是人權(quán)；

(39)39安全則是一項公民權(quán)，它并非一項特別的權(quán)利，只不過是由“社會”承認(rèn)并確保的自由權(quán)和所有權(quán)。

(40)40

　　《人權(quán)宣言》未提及個人參與行使公共權(quán)力的政治權(quán)利。狄驥認(rèn)為，極有可能當(dāng)時絕大多數(shù)的國民議會成員認(rèn)為這不是權(quán)利的行使，而是在履行一種職責(zé)�！霸谌魏吻闆r下，如果政治權(quán)利確實是權(quán)利的話，那么她也只是一種被讓與的、而非人本質(zhì)所固有的權(quán)利，國家可以按其意愿在確定某些有利的保留條件的基礎(chǔ)上授予這些權(quán)利。因此，這些權(quán)利也就不能在限制國家權(quán)力之中得到表述。” (41)41

　　(點擊此處閱讀下一頁)

　　《人權(quán)宣言》沒有把平等權(quán)列為自然權(quán)利。

(42)42這是因為，人民擔(dān)心平等權(quán)有可能成為政府專制的借口，狄驥認(rèn)為：“任何專制政府都把將所有個人置于同等的地位作為自己的目標(biāo)。借用這種虛假的人類的絕對和天生的平等原則，國家為強加給人們的沉重的獨裁壓迫找到了表面上為之辯解的理由。與之相反，個人活動的自由發(fā)展和政府的寬容大度滋養(yǎng)了人與人之間的不平等和精神上、物質(zhì)上的差異，而國家的餓義務(wù)就在于制定與這些先天或后天的差異想適應(yīng)的法律�！� (43)43如果將平等權(quán)規(guī)定為一項權(quán)利，則個人有權(quán)使國家在可能的范圍內(nèi)消除事實上存在的不平等。

(44)441789年《人權(quán)宣言》認(rèn)為國家并沒有消除事實不平等的義務(wù)，而只有確保所有人受到同等保護(hù)的義務(wù)。言稱平等原則只是想確認(rèn)所有公民都能在人身和所有權(quán)方面以同樣的方式受到法律同等程度的保護(hù)，而并未承諾所有公民完全享有同樣的社會特權(quán)。人人都有權(quán)成為所有者；
但并非人人都有權(quán)擁有同等的財富，因為假如財富的占有是勞動的結(jié)果，那么既然不可能人人都有同樣的才干，當(dāng)然就不可能創(chuàng)造同等的財富，只是所有者無論大小貧富，都必須完全以同樣的方式受到法律同等效力的保護(hù)。由此可以看出，《宣言》確立和保護(hù)的平等僅僅為形式平等，而非實質(zhì)平等。所以，《宣言》沒有包含社會權(quán)利。

(45)45

　　4 .憲法典中的“公民基本權(quán)利”是德國憲法權(quán)利的法律表現(xiàn)

　　德國現(xiàn)行憲法確立了自然權(quán)利觀。自然權(quán)利觀將憲法中的公民權(quán)利視為自然法的體現(xiàn)，因此是不可剝奪的、不可轉(zhuǎn)讓的，其實質(zhì)是不得以公權(quán)侵犯。這一基本權(quán)利觀是俾斯麥憲法和魏瑪憲法背后所沒有的觀念的支撐，因此在這另部兩部憲法中，基本權(quán)利沒有獲得不可剝奪的屬性。

　　自然法背景的法哲學(xué)基礎(chǔ)表現(xiàn)為憲法一系列條款的規(guī)定：（1）人的尊嚴(yán)不可侵犯，尊重和保護(hù)它是國家的義務(wù)。（2）因此之故，德國人民認(rèn)為，不可侵犯、不可轉(zhuǎn)讓的權(quán)利，是每個共同體以及世界和平與正義的基礎(chǔ)。（3）下列基本權(quán)利作為直接強有力之法律，對立法、行政、司法機關(guān)都有約束力。第19條（2）規(guī)定，“任何情況下，不得侵犯基本權(quán)利的實質(zhì)內(nèi)容�！钡�79條（3）規(guī)定，“基本法之修正案影響到……第一條所鎮(zhèn)定的各項基本原則的……不可采納�！�

　　確立基本權(quán)利的自然法觀在于確認(rèn)了基本權(quán)利的絕對性和不可剝奪性，是自由價值對民主的抵制。如果一項權(quán)利是多數(shù)通過的法律賦予的，這項權(quán)利同樣可以另外一個多數(shù)否決它，則基本權(quán)利或者人權(quán)就是可以剝奪的，這在民主主義體制中是一個不可避免的傾向，也是人格化的國家的一種職能。但是，如果基本權(quán)利的法哲學(xué)基礎(chǔ)是天賦的人權(quán)觀，則任何機構(gòu)，包括國家都不可以法律的方式剝奪或限制基本權(quán)利，從而使基本權(quán)利獲得了對抗多數(shù)的屬性。因此，盡管自然法觀的基本權(quán)利在許多方面是不可證明的，但在保障人權(quán)方面，基本權(quán)利的這一認(rèn)識卻是有益的。這也是德國憲法比起俾斯麥憲法和魏瑪憲法在意義上進(jìn)一步的一種表現(xiàn)。

　　社會權(quán)利在德國是否獲得憲法地位是一個有爭議的問題。德國憲法第20條規(guī)定，“德國是一個社會的聯(lián)邦國家”，但在其條文中并沒有具體規(guī)定公民的社會基本權(quán)利。

(47)47兩德合并引發(fā)了對社會權(quán)利憲法地位的新爭論。作為社會主義憲法原則體現(xiàn)的東德憲法包含了勞動權(quán)、教育權(quán)、休假與保養(yǎng)權(quán)、保護(hù)健康和勞動的權(quán)利、年老或患疾病時受國家扶助的權(quán)利、住宅權(quán)等社會基本權(quán)利，雖然這些權(quán)利在東德的實施效果存在疑問。但是1992年德國工人聯(lián)合會發(fā)布了“作為全德憲法的憲法政策指導(dǎo)方針”，其中提出了在基本法中強化這些權(quán)利并使之具體化的方針，并且“評議會憲法草案”也規(guī)定了這類權(quán)利。目前有人認(rèn)為，德國憲法第20條的規(guī)定僅為一抽象原則，如果將之具體化，則是固定了國家目標(biāo)，不利于加強議會的裁量權(quán)，提高議會的權(quán)威性。如果規(guī)定了這些內(nèi)容，隨形勢變化可能導(dǎo)致人們對政治的不信任。贊同者認(rèn)為，所謂“社會的聯(lián)邦國家”不應(yīng)只是抽象的原則，應(yīng)在基本法中導(dǎo)入具體的社會基本權(quán)利，這既是廣大民眾的要求，也有利于東德與西德的真正融合。

　　需要注意的是，有些憲法權(quán)利是絕對的，有些則是相對的�！安⒉皇撬�有的法律權(quán)利，或者憲法權(quán)利，都代表了反對政府的道德權(quán)利�！� (48)48如選舉的權(quán)利，如果國家根據(jù)修改程序，把國會議員的任期從兩年改為四年，這一修改是為了社會利益，那么政府修改法律變更權(quán)利的具體內(nèi)容也不是不可以的�！拔覀兎Q之為基本的那些憲法權(quán)利，如言論自由的權(quán)利，應(yīng)該是強硬意義上反對政府的權(quán)利。” (49)49因此，一方面必須對憲法中明確規(guī)定的權(quán)利增加一些普遍的限制，從而大大減少這些權(quán)利的實際運用；
另一方面，憲法必須寫入或隱含有關(guān)非常時期的特別條款，在多數(shù)派最不能理智地理解自己所持觀念的對抗性質(zhì)時，因而也是少數(shù)派最需要保護(hù)的時候，依據(jù)這些條款剝奪多數(shù)派的權(quán)利。

(50)50

　　四、憲法權(quán)利的救濟(jì)方式

　　“從來政府以一紙公文宣布人身自由應(yīng)有權(quán)利的存在，并非難事。最難之事是在如何能見諸實行。倘若不能實行，此類宣布所得無幾�！� (51)51憲法權(quán)利需要特別機制予以保護(hù)。如果缺乏一種機制以確定基本權(quán)利何時受到侵犯，那憲法權(quán)利等同虛設(shè)。所以，憲法權(quán)利的重要之處在于它由法院來實施�！皺�(quán)利法案之所以有效，是因為它將由法院來實施”，“獨立的法院將把自己看成是以一種特殊方式保護(hù)那些權(quán)利的捍衛(wèi)者�！� (52)52很多國家將保護(hù)憲法權(quán)利的只能賦予法院承擔(dān)。不同模式的憲法權(quán)利的救濟(jì)方式也存在著很大差異。沒有依靠司法審查，英國依賴普通貧農(nóng)感法院的救濟(jì)，歐陸國家則是由獨立機構(gòu)進(jìn)行。其中歐洲模式被稱為“集中型”，審查權(quán)只限于單一的司法機關(guān)；
而英美則被稱為“分散型”，把控制權(quán)賦予某一法律體系中的所有司法機關(guān)。

(53)53

　　1.司法審查是美國憲法權(quán)利的實現(xiàn)方式

　　嚴(yán)格而言，美國并不存在歐洲意義上的“憲法訴訟”。因為美國并沒有設(shè)立歐洲各國那樣的憲法法院，所有的案件都是普通法院審理的。這方面依賴于美國的三權(quán)分立，及美國發(fā)展的獨特救濟(jì)手段，即依賴司法審查和司法命令來抵制政府的行為，甚至抵制國會的法令。

　　在美國制憲者的心目中，對個人權(quán)利的重視與對立法機關(guān)的不信任一直是相伴而生的。麥迪遜清晰地認(rèn)識到“民主對個人自由一直是不友好的”。

(54)54為了制約民主可能產(chǎn)生的暴政，用什么方法來抑制這一傾向呢？對該問題的思考伴隨著如何實施《權(quán)利法案》。因為保障個人自由的條款體現(xiàn)在《權(quán)利法案》中，如果法案不能得到有效實施的話，則個人自由就是一紙空文。“當(dāng)麥迪遜提出后來作為聯(lián)邦《權(quán)利法案》的建議性修正案的時候，他明確地承認(rèn)，這種新的保護(hù)將由法院來實行。對他而言，司法審查就是憲法結(jié)構(gòu)中的一個隱含的內(nèi)容�！� (55)55

　　此外，實行這一模式的還有斯堪的那維亞國家。它們引進(jìn)了美國模式，但也沒有完全仿效美國。希臘、瑞士也都是建立了美國式憲法權(quán)利保護(hù)制度的國家。

　　2.普通法院救濟(jì)使英國憲法權(quán)利獲得現(xiàn)實性

　　英國盡管沒有美國意義上的司法審查，但法院一直是個人權(quán)利的保護(hù)者。“在英憲之下，法律以全副精神注意救濟(jì)方法。這就是說，法律務(wù)須有一定方式進(jìn)行，然后法律下之權(quán)利方見尊重，然后名義上的權(quán)利可化成實在權(quán)利。” (56)56英國普通法院發(fā)展了獨特的訴訟程序，出庭狀就是人身權(quán)利的救濟(jì)方法之一，依靠這種方法，抵制公職人員對個人權(quán)利的侵犯，人身自由應(yīng)有權(quán)利得以強制執(zhí)行。

(57)57

　　人身自由在英國包含這樣的含義：一個人的權(quán)利，非依據(jù)法律，不能屈于逮捕監(jiān)禁或任何淫威嚴(yán)刑之下。只有在兩種情況下可以限制個人的人身自由：一是被告發(fā)的人必須被傳到法庭受訊；
二是已被判為有罪。但是，如果一人受到非法逮捕或者監(jiān)禁，則可以用檢舉或者起訴的方法為自己解脫，或者可以用出庭狀的方式為自己開罪。出庭狀是指當(dāng)個人被非法拘禁時，自己或請他人向法院發(fā)出的要求得到公正審判的請求文件。法院接到出庭狀后，必須要求將被拘之人帶到法庭審理此案，如果審理的結(jié)果判明被拘之人是無辜的，則可以將此人立即釋放。因此，出庭狀是法院使用的一種保護(hù)個人不受非法拘禁和保護(hù)人身自由的一種重要訴訟工具。英國言論自由也通過人身自由的方式予以保護(hù)。

　　目前，《歐洲人權(quán)公約》的實施對英國憲法權(quán)利的救濟(jì)方式產(chǎn)生了很大的影響。

(58)58（1）《公約》對議會至上原則形成挑戰(zhàn)，法院須審查議會立法與《公約》是否相符。人權(quán)法案規(guī)定：“法院或法庭在決定一個與歐洲人權(quán)公約有關(guān)的問題時，必須考慮任何出自人權(quán)公約的法院和制度的法律性主張及其相關(guān)程序�！� (59)59（2）英國法院可以直接強制執(zhí)行《公約》所規(guī)定的權(quán)利。人權(quán)法案第3條要求，各級法院檢查議會立法及其授權(quán)立法是否符合《公約》的規(guī)定 ，不論該立法或授權(quán)立法是在人權(quán)法案通過之前或之后生效。人權(quán)法案第4條授權(quán)法院在議會立法與《歐洲人權(quán)公約》不一致的情況下有權(quán)作出不相符的宣告。

　　人權(quán)法案在英國憲法地位中的確立，意味著議會有關(guān)人權(quán)的立法將受到法院的司法審查，也即英國的一會主權(quán)將受到進(jìn)一步限制。而且，如果申訴人對本國法院的判決不滿，還可以尋求歐洲人權(quán)法院的救濟(jì)。雖然在理論上歐洲人權(quán)法院不是英國的上訴法院，也不屬于英國法院體系的一部分，但在實踐中當(dāng)事人可以尋求更高一級的司法救濟(jì)。

　　3.獨立機構(gòu)是歐陸國家憲法權(quán)利的保護(hù)所

　　憲法權(quán)利的保護(hù)在歐陸各國依賴獨立機構(gòu)，即憲法法院或憲法委員會。歐陸模式又可稱為凱爾遜模式，奧地利是這一模式的首創(chuàng)國。1920年根據(jù)凱爾遜的建議，奧地利建立了這一制度。1938年3月31日，德國入侵奧地利時法院被禁止活動，1945年10月12日，憲法法院在憲法中又得以重建。上世紀(jì)初葉，歐陸各國曾經(jīng)試圖在本國制度的基礎(chǔ)上嫁接美國的司法審查模式，但結(jié)果卻又是失敗的。為此，歐洲人沿襲凱爾遜模式以保護(hù)憲法權(quán)利。1951年，德國憲法法院正式啟動；
1956年，意大利憲法法院運行；
1959年，法國憲法委員會開始運轉(zhuǎn)；
1980年，西班牙憲法法院著手工作。

　　從這些獨立機構(gòu)的性質(zhì)上看，“憲法法院并不是司法序列的一部分，也不是廣義上的司法組織的一部分……憲法法院在傳統(tǒng)的國家權(quán)力分類之外，它是一種獨立的力量，其功能在于保證憲法得到尊重�！� (60)60歐陸國家憲法法院的共同職能之一是保護(hù)個人的憲法權(quán)利不被政府機關(guān)侵犯。與美國模式相比，在保護(hù)憲法權(quán)利的技術(shù)上，歐洲模式發(fā)展了抽象審查，即不依附于具體案件審查普通法律中與憲法基本權(quán)利相抵觸的條款，從而撤消其法律效力。德國憲法權(quán)利的保護(hù)還發(fā)展了另一種方式，即憲法訴愿。在這種制度下，個人聲稱司法判決、行政法規(guī)或成文法律破壞了基本人權(quán)的案件也可以提起違憲審查。西班牙憲法法院使用保護(hù)申訴防止行政法規(guī)和法院判決侵犯基本人權(quán)。保護(hù)申訴依靠保護(hù)令狀。按照現(xiàn)行西班牙憲法，普通法院不能提供保護(hù)時，個人可以援此令狀要求憲法法院保護(hù)其基本人權(quán)不受行政法令或法院判決的侵犯。但是，保護(hù)令狀不能直接用于請求審查制定法的合憲性，這與德國的違憲審查是不同的。

　　美式和歐式違憲審查制度都要保護(hù)基本人權(quán)免受政府機關(guān)，尤其是立法機關(guān)的侵犯。手段雖不同，目的是相同的，結(jié)果也類似。它們之間的差異并沒有它們之間的相似那么重要。

(61)61司法審查提供了裁決立法機關(guān)及行政機關(guān)行為合憲性，以保障個人權(quán)利不被公共權(quán)利侵犯的有效機智。依靠這一制度，個人的憲法權(quán)利得到了保障。

　　五、結(jié)語

　　憲法權(quán)利是社會狀態(tài)下個人最基本的自由和權(quán)利，它的實現(xiàn)關(guān)乎個人幸福。憲法權(quán)利界定政府行為邊限，賦予政府責(zé)任，從而使公眾免于不幸，政府不致腐敗。對這一權(quán)利性質(zhì)的清晰體認(rèn)是我們確立政府合目的性運用的理論前提。在我國這樣一個國家主義傳統(tǒng)土壤深厚的國家里，憲法權(quán)利的理性基礎(chǔ)還可以幫助我們培育警惕公共權(quán)力的法治意識。此外，憲法權(quán)利依賴司法救濟(jì)這一事實使我們看到落實紙上憲法為實在權(quán)利的艱巨性，及我國存在的制度差距。彌合這一差距非一日之功，需聚理論與實踐之合力。既需知，又須行；
更重要的是，知，然后行。[①]

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　　[①] 羅納德·德沃金僅在《自由的法——對美國憲法的道德解讀》第一章“羅伊判例的危機”中，(點擊此處閱讀下一頁)

　　就有大約16處直接使用了“憲法權(quán)”或者“憲法權(quán)利”一詞。在“美國憲法的內(nèi)涵”一章中，大約有30多處使用了“憲法權(quán)利”。參見［美］羅納德·德沃金：《自由的法——對美國憲法的道德解讀》，劉麗君譯，上海人們出版社2001年版，第59～77頁、第103～161頁。路易斯·亨金在《憲政與權(quán)利》一書的“導(dǎo)論”一節(jié)中，有10處直接使用了“憲法權(quán)利”。參見路易斯·亨金等編：《憲政與權(quán)利》，鄭戈等譯，三聯(lián)書店1996年版，第1*21頁。

　�、诘聡鴳椃�為“基本權(quán)利”；
日本憲法為“國民之權(quán)利與義務(wù)”；
意大利憲法為“公民的權(quán)利與義務(wù)”；
前東歐社會主義國家如東德、波蘭等國的憲法大都為“公民的額角本權(quán)利和義務(wù)”；
前蘇聯(lián)1977年憲法為“蘇聯(lián)公民的基本權(quán)利、自由與義務(wù)”，我國憲法為“公民的基本權(quán)利和義務(wù)”。作者注。

　　③聯(lián)合國對權(quán)利的分類采用了這一標(biāo)準(zhǔn)。國際人權(quán)文件分為兩個，一是《公民權(quán)利和政治權(quán)利國際公約》，一是《經(jīng)濟(jì)、社會、文化國際公約》。吉登斯：《民族—國家與暴力》，三聯(lián)書店1998年版，第250頁。鄭賢君“《基本權(quán)利的憲法構(gòu)成及其實證化》，《法學(xué)研究》2002年第二期，認(rèn)為憲法文本中的基本權(quán)利可作三分觀，并分別論述了三類權(quán)利。

　�、躘美]路易斯·亨金等編：《憲政與權(quán)利》，鄭戈等譯，三聯(lián)書店1996年版，第7頁。

　�、輀美]路易斯·亨金等編：《憲政與權(quán)利》，鄭戈等譯，三聯(lián)書店1996年版，第1頁。

　�、轠美]路易斯·亨金等編：《憲政與權(quán)利》，鄭戈等譯，三聯(lián)書店1996年版，第15頁。

　　⑦[德]奧特弗利德·赫費：《政治的正義性——法和國家的批判哲學(xué)之基礎(chǔ)》，龐全銓等譯，上海譯文出版社1998年版，第404頁。

　�、郲英]詹寧斯：《法與憲法》，龔祥瑞等譯，三聯(lián)書店1997年版，第178頁。

　　⑨如德國《魏瑪憲法》就是第一次將社會權(quán)利規(guī)定在文本中的憲法。另外，法國1793年《人權(quán)宣言》和美國殖民地時期各州的州憲法也有此類權(quán)利的規(guī)定。

　�、鈁美]路易斯·亨金等編：《憲政與權(quán)利》，鄭戈等譯，三聯(lián)書店1996年版，第11頁。

　　(11)11美國的憲法權(quán)利與法國不同。作為法國現(xiàn)行憲法序言的《人權(quán)宣言》不認(rèn)為政治權(quán)利是自然權(quán)利。作者注。

　　(12)12自然權(quán)利也是指廣義上的權(quán)利，包括了社會狀態(tài)下的一些政治權(quán)利。但是有兩點需要注意，一是言論自由本身屬于自然狀態(tài)下的自然權(quán)利，后這一權(quán)利成為社會狀態(tài)下政治自由的內(nèi)容；
一是隨著民主的普及，選舉權(quán)也成為憲法權(quán)利，但它與絕對意義上的自然權(quán)利不同，是社會狀態(tài)下公民的一種參與和自我表現(xiàn)的權(quán)利。作者注。

　　(13)13[美]詹寧斯：《法與憲法》，龔祥瑞等譯，三聯(lián)書店1997年版，第176頁。

　　(14)14[美]詹寧斯：《法與憲法》，龔祥瑞等譯，三聯(lián)書店1997年版，第176頁。

　　(15)15[美]路易斯·亨金等編：《憲政與權(quán)利》，鄭戈等譯，三聯(lián)書店1996年版，第4頁。

　　(16)16[英]詹寧斯：《法與憲法》，龔祥瑞等譯，三聯(lián)書店1997年版，第180頁。

　　(17)17[英]詹寧斯：《法與憲法》，龔祥瑞等譯，三聯(lián)書店1997年版，第180頁。

　　(18)18所有權(quán)的概念歸功于洛克，是指個人對自身的支配權(quán)。所以，洛克的所有權(quán)不僅僅是一個財產(chǎn)上的概念；
人身也非僅指物質(zhì)身體，而是復(fù)合意義上的，包括精神、物質(zhì)身體（安全）和財產(chǎn)的三位一體，即只有當(dāng)個人擁有對自己身體、精神及財產(chǎn)完全意義上的支配權(quán)時，個人才是自由的。這也是自然狀態(tài)下人的屬性。英國的人身所有權(quán)概念就承襲了這一概念。這一點，在本文的“憲法權(quán)利的救濟(jì)形式”一節(jié)中可以看到。因此，英國的人身自由保護(hù)包含了言論這一屬于精神自由的內(nèi)容，而非其他國家單純的人身安全。作者注。

　　(19)19洛克學(xué)說受后期經(jīng)院主義哲學(xué)和早期自然法學(xué)派的影響，其中心概念是所有權(quán)，即個人對自由、安全和財產(chǎn)的所有權(quán)。后期經(jīng)院主義哲學(xué)中包含了人權(quán)的史前史，創(chuàng)造了產(chǎn)權(quán)即所有權(quán)的概念。所有權(quán)是指上帝在世界上對人的權(quán)力。這一權(quán)力在羅馬那里就是法，即權(quán)利，是指從公道相符的分割中得到的東西，是屬于每個人的那一份，也即正義的內(nèi)容。后神的產(chǎn)權(quán)逐漸變?yōu)槿说漠a(chǎn)權(quán)（dominium），被構(gòu)想成為一種無限制的、天賦的、普遍的法權(quán)；
之后又被作為是先天附屬于人的天性的一種權(quán)利，而不再是依照公平而明智分割的結(jié)果。但是，神對人的所有權(quán)或者說產(chǎn)權(quán)以來人對神的信仰，異教徒和罪人是否享有這一普遍的權(quán)利就成了問題。后來，反宗教改革的思想家結(jié)合新托馬斯主義與人文主義，緩和了神的產(chǎn)權(quán)與人的產(chǎn)權(quán)之間的緊張關(guān)系，認(rèn)為雖然前者由后者所建，但是卻又保持一定程度的自治。這些思想蘊涵了自然權(quán)利的神學(xué)胚胎，所有權(quán)因此成為一切人權(quán)的典型和鼻祖。參見[法]F·布呂什等：《法國大革命》，商務(wù)印書館2000年版，第44-46頁。

　　(20)20[法]F·布呂什等：《法國大革命》，商務(wù)印書館2000年版，第52頁。

　　(21)21[法]F·布呂什等：《法國大革命》，商務(wù)印書館2000年版，第66頁。

　　(22)22[法]F·布呂什等：《法國大革命》，商務(wù)印書館2000年版，第67頁。

　　(23)231639年的《康涅狄格基本法》是第一部依據(jù)特許狀制定的基本法。1641年，《馬薩諸塞州自由法典》規(guī)定了對個人權(quán)利的保護(hù)，構(gòu)成了殖民地法不可缺少的組成部分。1682年《賓西法尼亞政府組織法》、1701年《賓西法尼亞特權(quán)特許狀》的制定，標(biāo)志著“殖民地在制定現(xiàn)代憲法和權(quán)利法案的方向上又向前邁進(jìn)了”。參見[美]伯納德·施瓦茨：《美國法律史》，王軍等譯，中國政法大學(xué)出版社1990年版，第28頁。

　　(24)24革命期間，8個制定憲法的州通過了包括專門的權(quán)利法案在內(nèi)的根本法。其他州通過的憲法將保護(hù)個人權(quán)利的條款包括在憲法正文中，參見[美]伯納德·施瓦茨：《美國法律史》，王軍等譯，中國政法大學(xué)出版社1990年版，第34頁。

　　(25)25殖民地文件綜合起來有以下權(quán)利內(nèi)容：未經(jīng)合理補償而征收財產(chǎn)、在公開會議上的言論和請愿自由、保釋金、辯護(hù)人的權(quán)利、陪審、對同一犯罪分子不得令其兩次處于刑事被告的危險境地、殘酷和不人道的刑罰、宗教自由、公開宣判、出庭辯護(hù)權(quán)等。

　　(26)26[美]伯納德·施瓦茨：《美國法律史》，王軍等譯，中國政法大學(xué)出版社1990年版，第34頁。

　　(27)27[美]伯納德·施瓦茨：《美國法律史》，王軍等譯，中國政法大學(xué)出版社1990年版，第33頁。

　　(28)28宗教、新聞、言論、自由，和平集會和向政府請愿的自由權(quán)利。人身安全不受非法拘捕，人身、住所及財產(chǎn)的秘密和安全不受無理的搜查與扣押。保護(hù)生命、自由和財產(chǎn)非經(jīng)正當(dāng)法律程序不得剝奪，私產(chǎn)充做公用時，要有公正補償。在刑事程序方面，由大陪審團(tuán)提起的控訴，被告有權(quán)知道指控的內(nèi)容，陪審團(tuán)予以公正、及時和公開的審理，有權(quán)辯護(hù)；
有權(quán)獲得對本人有利的證據(jù)，不得強迫自證其罪；
保護(hù)不因同一犯罪兩次受審；
如果判決有罪，有權(quán)不接受殘酷和非常的處罰，另有，民兵有攜帶武器的權(quán)利，和平時期軍隊不得駐扎于民房。

　　(29)29關(guān)于未列舉的憲法權(quán)利，可參見［美］羅納德·德沃金：《自由的法——對美國憲法的道德解讀》，劉麗君譯，上海人們出版社2001年版，第二章“美國憲法的內(nèi)涵”。

　　(30)30第九條修正案被注意到是“格里斯沃爾德案”以后的事情。在該案中，戈德堡法官與首席法官沃倫、布倫南法官一道認(rèn)真關(guān)注該修正未列舉的權(quán)利，并保護(hù)它們不受聯(lián)邦或州政府的侵犯。參見［美］詹姆斯·安修：《美國憲法解釋與判例》，黎建非譯，中國政法大學(xué)出版社1999年版，第160、161頁。

　　一般情況下，第9條修正案體現(xiàn)了自然法學(xué)中的自然權(quán)利觀，是針對那些免于政府干預(yù)的權(quán)利和自由。但是，一些“新權(quán)利”——這些權(quán)利不一定屬于自然權(quán)利，很可能是要求政府積極主動地予以保護(hù)的權(quán)利，也可以依據(jù)第9條修正案獲得憲法保護(hù)�！半m然第9條修正案被解釋為保護(hù)某些未提及的自然或基本權(quán)利，它具有的自然法學(xué)說更可能鼓勵法官們據(jù)此保護(hù)憲法其他條文（如正當(dāng)程序條款）中的新權(quán)利”。因此，第9條修正案被說成是“一項適用于整部憲法的解釋規(guī)則”。［美］詹姆斯·安修：《美國憲法解釋與判例》，黎建非譯，中國政法大學(xué)出版社1999年版，第161頁。但是，如何確定這些權(quán)利則不很清楚。美國在此過程中發(fā)展了兩種派別，一種是解釋派，一種是非解釋派。解釋派主張必須通過憲法本身的解釋來找出所有憲法權(quán)利。非解釋派人士則認(rèn)為，憲法的原則和準(zhǔn)則可在憲法文件以外找到。［美］杰羅姆·巴倫等：《美國憲法概論》，劉瑞祥等譯，中國社會科學(xué)出版社1995年版，第110頁。

　　(31)31［美］路易斯·亨金等編：《憲政與權(quán)利》，鄭戈等譯，三聯(lián)書店1996年版，第14頁。

　　(32)32［英］詹寧斯：《法與憲法》，龔祥瑞等譯，三聯(lián)書店1997年版，第182頁。這里反映的正是洛克的所有權(quán)概念。

　　(33)33［英］戴雪著，雷賓南譯：《英憲精義》，中國法制出版社2001年版，第279頁。

　　(34)34［英］詹寧斯：《法與憲法》，龔祥瑞等譯，三聯(lián)書店1997年版，第182頁。

　　(35)35一直有很多例子表明，平民院對被懷疑有不公正策略的警察行動往往予以嚴(yán)厲的批評，而且沒有黨派之別。“平民院對一些具體的壓制行為——不管是合法的還是非法的——的抵抗比其他任何事情做得都好�！� ［英］詹寧斯：《法與憲法》，龔祥瑞等譯，三聯(lián)書店1997年版，第182頁。

　　(36)36［法］萊昂·狄驥：《憲法學(xué)教程》，王文利等譯，遼海出版社、春風(fēng)文藝出版社1999年版，第183頁。

　　(37)37從名稱上看，《人權(quán)宣言》也沒有包括社會權(quán)利和政治權(quán)利，說明這一時期的憲法權(quán)利僅限于公民權(quán)，也即自然權(quán)利。作者注。

　　(38)38［法］萊昂·狄驥：《憲法學(xué)教程》，王文利等譯，遼海出版社、春風(fēng)文藝出版社1999年版，第175頁。

　　(39)39《人權(quán)宣言》第二條規(guī)定：“一切政治結(jié)合的目的都在于保存自然的、不可消滅的人權(quán)；
這些權(quán)利是自由、財產(chǎn)權(quán)、安全和反抗壓迫�！�

　　(40)401793年以及共和歷3年的《人權(quán)宣言》給安全下了非常明確的定義：“安全是指由社會對維持每個成員的生命、權(quán)利和所有權(quán)提供的保護(hù)�！薄鞍踩�源于所有人的協(xié)作，用以確保每個人的權(quán)利�！� 萊昂·狄驥：《憲法學(xué)教程》，王文利等譯，遼海出版社、春風(fēng)文藝出版社1999年版，第176頁。

　　(41)41萊昂·狄驥：《憲法學(xué)教程》，王文利等譯，遼海出版社、春風(fēng)文藝出版社1999年版，第177頁。政治權(quán)利是社會狀態(tài)下的一種權(quán)利，不是人在自然狀態(tài)下所固有的。

　　(42)42《宣言》第一條稱：“人生來并將始終是自由的且享有平等的權(quán)利”，卻并沒有發(fā)平等列入個人自然權(quán)利之中。1793年在列舉個人自然權(quán)利之時，人們就把平等權(quán)放在第一位并且補充道：“在法律面前人人生來就是平等的”。此外在共和歷3年時期，人們將平等權(quán)列入人權(quán)，但僅次于自由權(quán)。1793年國民公會則非常明確地表示出使平等權(quán)高于自由權(quán)的傾向。實際上，未將平等權(quán)列入自然權(quán)利是指不承認(rèn)實質(zhì)平等屬于自然權(quán)利，但平等權(quán)的形式平等依然屬于自然權(quán)利。

　　(43)43［法］萊昂·狄驥：《憲法學(xué)教程》，王文利等譯，遼海出版社、春風(fēng)文藝出版社1999年版，第177、178頁。

　　(44)441793年《人權(quán)宣言》的規(guī)定與這種思想緊密相連：“公共救濟(jì)是一種神圣的債務(wù)。社會有義務(wù)保障不幸的公民的生存，或為他們提供工作，或確保無能力工作者維持生計”。

　　(45)45盡管《宣言》未包括社會權(quán)利，但是有人認(rèn)為，《宣言》包括了三種革命的萌芽：嚴(yán)格意義上的自由革命、民主革命與社會革命。其中社會革命即為社會權(quán)利的思想肇端。從另一方面來講，這正可以解釋為《宣言》是各種思想的混合�！暗�是這三種革命，僅僅代表了從單一的個人主義精神，發(fā)展為社會主義極端觀點的進(jìn)步性拓展。”參見［意］圭多·德·拉吉羅：《歐洲自由主義史》，［英］R·G·科林，伍德英，揚軍譯，吉林人民出版社2001年版，第61～68頁。

　　(46)46這些自由包括個人自由，指物質(zhì)自由，也即人身自由；
住宅不受侵犯；
工作，從事行為及商業(yè)活動的自由；
勞動、職業(yè)工會；
言論、集會自由；
受教育權(quán)；
出版、戰(zhàn)時出版、請愿、宗教信仰自由；
政教分離；
結(jié)社自由；
教會組織等。

　　(47)47德國憲法雖缺乏具體的社會權(quán)利的列舉，但是條文中還是有些屬于社會權(quán)利的內(nèi)容，如第6條第（四）項規(guī)定：“母親有享受社會保護(hù)和救濟(jì)的權(quán)利。”作者注。

　　(48)48［美］羅納德·德沃金：《認(rèn)真對待權(quán)利》，信春鷹等譯，中國大百科全書出版社1998年版，第252頁。

　　(49)49［美］羅納德·德沃金：《認(rèn)真對待權(quán)利》，信春鷹等譯，中國大百科全書出版社1998年版，第252頁。

　　(50)50［美］詹姆斯·W·西瑟：《自由民主與政治學(xué)》，竺乾威譯，上海人民出版社1998年版，第179頁。

　　(51)51［英］戴雪：《英憲精義》，雷賓南譯，中國法制出版社2001年版，第262頁。

　　(52)52[美]伯納德·施瓦茨：《美國法律史》，王軍等譯，中國政法大學(xué)出版社1990年版，第35頁。

　　(53)53［美］路易斯·亨金等編：《憲政與權(quán)利》，鄭戈等譯，三聯(lián)書店1996年版，第31頁。

　　(54)54［美］詹姆斯·W·西瑟：《自由民主與政治學(xué)》，竺乾威譯，上海人民出版社1998年版，第6頁。

　　(55)55[美]伯納德·施瓦茨：《美國法律史》，王軍等譯，中國政法大學(xué)出版社1990年版，第40頁。

　　(56)56［英］戴雪：《英憲精義》，雷賓南譯，中國法制出版社2001年版，第261頁。

　　(57)57［英］戴雪：《英憲精義》，雷賓南譯，中國法制出版社2001年版，第261頁。

　　(58)58英國議會于1998年通過了《人權(quán)法案》，批準(zhǔn)該公約于2000年10月2日起實施，《公約》被正式引入英國的憲政制度。作者注。

　　(59)59如歐洲人權(quán)法院的判決、決定、聲明或建議；
歐洲人權(quán)委員會的意見；
歐洲人權(quán)公約的規(guī)定。

　　(60)60［美］路易斯·亨金等編：《憲政與權(quán)利》，鄭戈等譯，三聯(lián)書店1996年版，第51頁。

　　(61)61［美］路易斯·亨金等編：《憲政與權(quán)利》，鄭戈等譯，三聯(lián)書店1996年版，第32頁。

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