夏勇：法治與公法

　　大體說(shuō)來(lái)，法治可以分為私法意義上的和公法意義上的。私法意義上的法治相對(duì)說(shuō)來(lái)要容易些。因?yàn)榇蠓灿袡?quán)威與秩序的地方，無(wú)論依習(xí)慣法，還是依國(guó)家法，私人之間的糾紛“一斷以律”乃至“法律面前人人平等”，皆是不難做到的。倘若斷案的公權(quán)者挾私偏袒，便提出了一個(gè)公法問(wèn)題。

　　公法意義上的法治的確難辦些。歸屬公法的法律直接關(guān)涉的乃是政府與人民的關(guān)系、國(guó)家與社會(huì)的關(guān)系，還要加上與這兩類關(guān)系密切相關(guān)的國(guó)家的結(jié)構(gòu)、權(quán)力與責(zé)任，政府的組成、行為與責(zé)任，以及國(guó)家間的關(guān)系。在公法領(lǐng)域講求法治，自然有兩種不同的講法。一種是著重講政府要依法辦事，老百姓要服從法律，以吏為師。與之相應(yīng)的是，法律被看作公權(quán)者的命令，于是，朕的意志或統(tǒng)治階級(jí)的意志就理所當(dāng)然地成了法律。加一種是著重講公權(quán)者要服從法律，居于法律之下而不是法律之上。與之相應(yīng)的是，法律被看作體現(xiàn)宇宙大道、自然法則、人類理性或民族精神與傳統(tǒng)的公共法則，或者說(shuō)，是立于公權(quán)之上的公理。簡(jiǎn)言之，前一種法治重在治民，后一種法治重在治官。所謂“難辦些”的法治，正是這后一種。

　　表面看來(lái)，在人皆挾私競(jìng)爭(zhēng)、需要依靠政府建立秩序的時(shí)候，在國(guó)家和政府的管理職能不斷強(qiáng)化且壟斷多種資源的時(shí)候，在諸多強(qiáng)者能夠通過(guò)國(guó)家和政府制定和執(zhí)行自己所喜歡的規(guī)則的時(shí)候，把政府置于法律之下，讓政府在實(shí)行有效治理的同時(shí)又接受法律的嚴(yán)格治理，不僅有些不切實(shí)際，且還有些不近情理呢！問(wèn)題在于，人類生活的最大公害恰恰出自公共權(quán)力的專橫和腐敗，公共權(quán)力的專橫與腐敗又出自公共權(quán)力不受約束或約束不力，而人類迄今為止還沒(méi)有找到比法治更好的防治公共權(quán)力專橫與腐敗的辦法來(lái)。

　　柏拉圖期望通過(guò)讓統(tǒng)治者成為富有智慧和德行的哲學(xué)家來(lái)確保城邦的福祉、公共的善。當(dāng)他不辭辛勞、數(shù)次遠(yuǎn)行、極不識(shí)相地勸說(shuō)君王成為哲學(xué)家的時(shí)候，險(xiǎn)些成為君王的獄中冤鬼�？鬃恿�勸君王修德，成為圣賢，以德治國(guó)。孟子把德說(shuō)成“天爵”，即人之天性。這樣一來(lái)，無(wú)德失德，也就喪失了治國(guó)的資格，人人皆可誅滅之。同時(shí)，只要修德，人人皆可為堯舜，人人皆可治國(guó)。如此高妙的關(guān)于政治合法性、道德性和民主性的理論為數(shù)千年中國(guó)政治演化提供了永不枯竭的動(dòng)力和資源，但是，政治實(shí)踐卻不曾有效地防治公共權(quán)力的專橫與腐敗，不曾成功地將國(guó)家和人民從權(quán)力專橫與腐敗的荼毒下解救出來(lái)。究其原由，我想，一方面，是歷史條件所限，“圣人不在天子位”，也不可能在天子位；
另一方面，則是由于缺乏一套外在的、可操作的足以規(guī)制公共權(quán)力的法律體系和司法機(jī)制，換言之，是由于天德人道未能通過(guò)公法落實(shí)在法治上，只能通過(guò)教化落實(shí)在德治上。講致善而疏防惡，究公理而匱公法，便難以約束公共權(quán)力，難以厘定政府行為的邊界，于是，德治也就極易蛻變?yōu)椤爸蔚隆�。一旦“治德”成為一種國(guó)家治理方式，而非私人的修為，統(tǒng)治者就不會(huì)治自己的德，而是要去治別人的德；
不僅要用法律來(lái)管制被治者的外在行為，而且還要用三納五常來(lái)管制被治者的內(nèi)在思想。到頭來(lái)，便只能由那些缺德者講德，無(wú)仁者講仁，腐敗者講廉政了。這是儒學(xué)的悲哀，德治的悲哀，也是沒(méi)有法治的悲哀。

　　這里說(shuō)的都是為什么要靠法治并且藉公法去防治公共權(quán)力的專橫與腐敗。那么，究竟為什么要防治公共權(quán)力的專橫與腐敗呢？前面說(shuō)到，人類生活的最大公害乃是公共權(quán)力的專橫與腐敗。這個(gè)大而重的判斷其實(shí)和其他大而重的判斷一樣，容易遮蔽許多本該細(xì)究的問(wèn)題。例如，為什么公共權(quán)力的專橫與腐敗會(huì)構(gòu)成公害，且最大的公害？是因?yàn)樗�容易�?dǎo)致政權(quán)的不穩(wěn)定，從而擺脫不了“其興也勃，其亡也忽”的周期律？還是因?yàn)樗鼘?dǎo)致政府低效、無(wú)能，對(duì)內(nèi)不能發(fā)展經(jīng)濟(jì)，對(duì)外不能獨(dú)立強(qiáng)大？是因?yàn)樗�往往破壞法律的確定性、穩(wěn)定性和權(quán)威性，從而侵犯法律的尊嚴(yán)，還是因?yàn)樗�往往使得公共�?quán)力治下的普通人不可能從容地、有預(yù)期地、安全地安排自己的生活，從而侵犯他們的尊嚴(yán)和自由？我想，這些問(wèn)題的答案可能會(huì)多種多樣，而且，每一種答案未必就一定是排他的。但是，我們應(yīng)該注意的是，對(duì)這類問(wèn)題的回答，不僅涉及到對(duì)公共權(quán)力的價(jià)值與功能的理解，而且，更重要的是，涉及到對(duì)法治的價(jià)值與功能的理解。如果法治的價(jià)值僅僅在于嚴(yán)格地執(zhí)行法律，而不問(wèn)法律是怎樣制定的，不問(wèn)執(zhí)行的是什么樣的法律；
如果法治的功能僅僅在于維護(hù)必要的社會(huì)秩序，而不問(wèn)秩序是怎樣構(gòu)造的，不問(wèn)維護(hù)的是什么樣的秩序，那么，我們?yōu)槭裁捶且�追求法治不可呢�?/p>

　　法治當(dāng)然應(yīng)該有工具價(jià)值。用韓非的話說(shuō)，法治就是在道德不管用了的情況下用來(lái)維持秩序的強(qiáng)制規(guī)則，它“不恃人之為吾善也，而用其不得為非也”。西方的學(xué)者，無(wú)論多么激進(jìn)和激烈的，大概都不敢否認(rèn)這一點(diǎn)。問(wèn)題在于，對(duì)法治的理解不能僅限于此。梁?jiǎn)⒊�認(rèn)為，中國(guó)古代的法治主義有兩大缺點(diǎn)，一是立法權(quán)操于君主之手，“不能正本清源”，故法治實(shí)為專制；
二是把法律作為尺寸，把人視為可以用尺寸來(lái)度量的“布匹土石”，否定人的自由意志，故法治主義實(shí)為“物治主義”。西賽羅說(shuō)，“為了自由，我們才服從法律”。在哈耶克看來(lái)，自由是自發(fā)社會(huì)秩序存在的必要條件，而一般規(guī)則則是自由得以存在的必要條件，那么，對(duì)一般規(guī)則的訴求也就是對(duì)法治的訴求。按羅爾斯的理解，法治的價(jià)值在于確定“自由的邊界”，倘若邊界不確定，“自由就會(huì)為對(duì)自由之行使的合理恐懼所限制”。萊茲在《法治及其德性》一文里專就法治的價(jià)值作了若干辯論。他認(rèn)為法治在本質(zhì)上是一種消極價(jià)值：與法治相符合并不能導(dǎo)致善，除非通過(guò)避免惡。這種惡主要是由政府和法律制造出來(lái)的，它就是因法律的不確定和自由裁量權(quán)的寬泛而挫敗人們的合理預(yù)期，侵犯人們作為自治主體的尊嚴(yán)。所以，他說(shuō)，“法律可能會(huì)以許多方式侵犯人的尊嚴(yán)。遵循法治無(wú)論如何也不能保證不發(fā)生法律對(duì)人的尊嚴(yán)的侵犯。但是，故意漠視法治顯然是侵犯人的尊嚴(yán)的”。這樣的防惡論顯然超出了韓非的防惡論。一言以蔽之，它要防的是治者之惡，而非被治者之惡。

　　治理之發(fā)達(dá)，在法治之發(fā)達(dá)。法治之發(fā)達(dá)，在公法之發(fā)達(dá)。這種法治當(dāng)然首先是公法意義上的法治，而且是重規(guī)制公共權(quán)力的法治，著重治官的法治，著重維護(hù)受治者的尊嚴(yán)與自由的法治。

　　不過(guò)，私法意義上的法治其實(shí)也有賴于公法之發(fā)達(dá)。私法不發(fā)達(dá)，在某種意義上是因?yàn)楣�法出了�?wèn)題。公法比私法更容易成為壓迫性的法律。如果公法非但不足以防治反而還助長(zhǎng)公權(quán)者的專橫與腐敗，私人領(lǐng)域、私法關(guān)系就會(huì)蒙受很大的損害。秋菊之所以要打官司，不是因?yàn)橐勒账椒�，“踢了要命的地方”要賠償，更重要的是，這是一個(gè)曲里拐彎的公法官司。它涉及到作為公權(quán)力之代表的村長(zhǎng)能否享有踢人的特權(quán)，享有不受國(guó)家司法追究的豁免權(quán)，涉及到公權(quán)者的權(quán)力邊界和范圍，涉及到私權(quán)者的權(quán)利如何排除公權(quán)力的干擾和侵害而得以保全，涉及到私權(quán)者在其私人生活很大程度地仰賴公權(quán)者的恩惠而不得自治時(shí)還能否理直氣壯地向公權(quán)者主張自己的法定權(quán)利。

　　法治既是一個(gè)公法問(wèn)題，也是一個(gè)私法問(wèn)題。但是，歸根結(jié)底，是一個(gè)公法問(wèn)題。

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