馬嶺：德國和美國違憲審查制度之比較

　　內(nèi)容提要：德國和美國違憲審查的形式不同：德國的憲法訴訟具有獨立性，美國的違憲審查具有“附帶”性；
美國的違憲審查僅指對聯(lián)邦法律和州法律的審查，德國憲法法院管轄權(quán)的范圍遠比美國寬泛，但兩國的憲法都沒有“私法化”；
兩國的違憲審查都已經(jīng)介入政治問題，而且這種介入都有加強的趨勢，只是介入的手段和方式有所不同。德、美兩國的違憲審查機制值得我們借鑒，但借鑒什么？怎么借鑒？則有待于進一步研究。

　　關(guān)鍵詞：違憲審查 憲法訴訟 憲法法院 政治司法化 借鑒

　　德國和美國都建立了較為完備的違憲審查機制，但畢竟兩國國情不完全相同，建立違憲審查制度的時代背景也有差異，因此，其違憲審查制度又各有千秋。美國開司法機關(guān)進行違憲審查之先河，德國則成為憲法訴訟模式的典范；
德國的違憲審查是以憲法訴訟的方式獨立進行的，而美國并沒有獨立的憲法訴訟，其違憲審查是在普通訴訟中“附帶”進行的；
德國憲法訴訟的范圍極其寬泛，而美國的違憲審查僅指對立法(包括聯(lián)邦國會立法和州立法)的司法審查；
兩國的違憲審查都涉及到、并且越來越多地涉及到政治領(lǐng)域，只是涉及的手段和方式有所不同。

　　德國和美國的違憲審查制度在世界范圍內(nèi)都有較大的影響，在長期的憲政實踐中都展示了自己獨特的魅力，成為許多國家建立違憲審查制度的范本。在中國法制建設(shè)的今天，在我們還沒有建立健全自己的違憲審查制度之時，借鑒美國與德國的相對成熟的經(jīng)驗是必要的，也是可能的。這需要我們靜下心來認真地研讀它們的制度，探討這些制度背后的思想，以及這些制度在什么樣的時間、地點、條件下得以成活……最后我們還是要回到中國的問題上來，畢竟研究他們是為了啟示我們，是為了有助于解決中國的實際問題。當(dāng)然，文本絕對承擔(dān)不了這么宏大的使命，筆者在此只是從一個側(cè)面比較了德美兩國違憲審查制度的某些特點，以期對建立健全中國的違憲審查制度能夠有些許啟示。

　　一 違憲審查的形式不同：德國的憲法訴訟具有獨立性，美國的違憲審查具有附帶性

　�。ㄒ唬┑聡鴳椃ㄔV訟的獨立性

　　德國的憲法訴訟是獨立進行的，有獨立的憲法法院，獨立的憲法訴訟程序，獨立的憲法判決。憲法案件由相應(yīng)的當(dāng)事人直接向憲法法院提起，例如宣告喪失基本權(quán)利案、政黨違憲案、選舉審查案、總統(tǒng)彈劾案、法官彈劾案、機關(guān)爭議案、聯(lián)邦與州爭議案、抽象法律法規(guī)審查案等，都由相應(yīng)的法定部門或相關(guān)人員直接向憲法法院提出。[1]即便是在普通訴訟中法院“發(fā)現(xiàn)”法律“違憲”時（即當(dāng)事人認為該案件適用的法律違反憲法而向法院提出違憲審查建議并被法院接受），法院要立即停止訴訟程序，將案件“移交”給憲法法院審理，[2]一般法院自己不能進行違憲審查。憲法法院接到移送過來的案件后只對其中的法律問題進行裁判，[3]“而不審理發(fā)生于當(dāng)事人之間的具體的權(quán)利義務(wù)關(guān)系”，[4]“不能干預(yù)原適用該法律所審理的具體的民事案件或刑事案件，更不得代替原審的一般法院所審理的民事、刑事案件”，[5]憲法法院和原審法院的管轄權(quán)之間有嚴(yán)格的界定。雖然憲法法院在憲法訴訟的審理中要參照原審案件的具體事實，如在憲法訴訟中原案件的訴訟當(dāng)事人可以陳述意見、參加言辭辯論（因為憲法法院的判決最終將影響他們的利益），在場的訴訟代理人可以發(fā)言，原審法院移送案件時“應(yīng)當(dāng)附具卷宗”[6]等，但憲法法院并不就原審案件的事實部分進行裁決，它參照原審案件的具體案情是為了更好地審查該案中適用的法律而不是直接對原案件作出裁決，是為了便于對該法律是否違憲作出正確的判斷。憲法法院審查完畢后，將審查結(jié)果告知提交違憲審查的法院，該法院再繼續(xù)其審判，根據(jù)憲法法院的審查結(jié)論確定該案的法律依據(jù)并對該案作出終審裁決。如果當(dāng)事人違憲審查的建議不被法院接受，“不移交憲法法院就其合憲性進行審查，則可以直接依據(jù)該法律作出法律裁判。在普通法院作出終審法律裁判后，公民可以就作為普通法院所作的終審法律裁判依據(jù)的法律的合憲性，直接向憲法法院提出訴訟”。[7]很明顯，德國憲法法院的審理與普通法院的審理是分別進行的，是兩個訴訟，雖然憲法訴訟可能由一般訴訟引起（僅僅是可能，有些憲法訴訟無須普通訴訟也可以啟動），但一旦引發(fā)憲法訴訟，就要中止一般訴訟，待憲法訴訟結(jié)束后才能再恢復(fù)一般訴訟，這兩個訴訟是相互獨立的，各有各的管轄法院，各有各的審理程序，各有各的判決，憲法法院的審理不是一般法院的“上訴審”。

　　因此，德國的憲法訴訟與普通訴訟是有嚴(yán)格界限的，在一般的普通訴訟中不能直接引用憲法，不能把憲法訴訟混同于一般訴訟，憲法訴愿案件也必須是在窮盡所有手段之后才能啟動的。我國有些憲法學(xué)者提出“憲法私法化”的論點并以德國的“第三者效力”理論作依據(jù)，認為在普通訴訟中也可以適當(dāng)引用憲法，這其實是一個誤解。所謂“第三者效力”是指憲法基本權(quán)利對第三者即國家對人民之關(guān)系之外的第三者，亦即私人對私人之間的效力，主張憲法基本權(quán)利在私人的法律關(guān)系中也應(yīng)當(dāng)有直接的法律效力。[8]但它其實只是德國少數(shù)學(xué)者的觀點，其代表人物尼伯代在1950年發(fā)表了這一論點后“隨即遭到學(xué)界的批評”，德國學(xué)界的通說對第三者效力持否定態(tài)度，認為憲法中的基本權(quán)利對私法關(guān)系只有“間接之拘束”，“基本法系將規(guī)律私人間的法律關(guān)系，委由私法去具體化。而基本權(quán)利之功效，則只在拘束國家權(quán)力之上�！薄巴高^私法法規(guī)對不同案件的詳為規(guī)定，輔以法院訴訟實務(wù)對權(quán)利的保障繼續(xù)的發(fā)展”，是比“直接引用憲法條文來規(guī)律民事及經(jīng)濟法案件要具體多了�！薄盎�本權(quán)利，除非在實證法明文規(guī)定外，不能由法官在訴訟時直接引用。因為，法官不能取代立法者，此外，倘若憲法的基本權(quán)利規(guī)定可以直接適用在民事關(guān)系，則對民事法遠較在行的法官必須要適用憲法理論來作為審判依據(jù)，其不妥性可想而知！因此，不得允許法官直接適用憲法之規(guī)定，避免法官權(quán)力過大，使得法治國轉(zhuǎn)變?yōu)榉ü賴��！盵9]尤其是德國聯(lián)邦憲法法院在1958年的“路特案”審理中，明確表態(tài)不采用“第三者效力”理論，“否認基本權(quán)利有直接、絕對的對第三者之效力理論”，憲法法院的這種態(tài)度“受到學(xué)界的普遍贊同，也被稍后的憲法法院裁決所采納。”聯(lián)邦憲法法院認為，“任何民法不能和基本權(quán)利相違背，并應(yīng)依其精神，來予以解釋。因而，任何民法條文，必須依照基本權(quán)利之規(guī)定來適用及解釋，那么私人間關(guān)于私法權(quán)利及義務(wù)的爭執(zhí)，不論在實質(zhì)及程序上，都是民事問題，由民事法來規(guī)定�！盵10]德國的“第三者效力”理論自20世紀(jì)60年代初期展開熱烈討論以來，至80年代中期其討論熱潮已陸續(xù)消退，“近年以來”，“已經(jīng)消逝”[11]。因此，我國部分憲法學(xué)者重提“第三者效力”這樣一個已經(jīng)被德國憲法學(xué)界拋棄的理論，很可能將中國的憲政道路引入歧途，這倒不是因為該理論已經(jīng)被他人所拋棄我們就不能再撿起，而是因為這個理論自身是站不住腳的。在一般訴訟中越過普通法律直接適用憲法有違憲政的基本原理，將憲法訴訟與普通訴訟相混淆不符合分權(quán)原則，破壞了憲政的基本秩序，“窮盡法律救濟原則是世界各國違憲審查機關(guān)在處理公民提起違憲審查時，所共同遵循的一項基本原則”，[12]而我國的一些學(xué)者提出的“憲法私法化”方案是在并沒有窮盡其他法律救濟途徑的情況下就冒然適用憲法，如“在普通法律沒有明確規(guī)定的情況下直接援引憲法基本權(quán)利有關(guān)條文，結(jié)合普通法律的概括原則予以保障”，[13]“法官在具體審判私法案件的時候應(yīng)該以憲法基本權(quán)利的精神來審查、解釋及適用民法條文，民事法中的概括條款，如善良風(fēng)俗等，可以用來實現(xiàn)憲法基本權(quán)利對民事關(guān)系的影響，從而間接達到以憲法來解決私法問題的效果�！盵14]既然是引用民法的概括條款，就說明它仍然屬于民事訴訟而無須引用憲法（當(dāng)判決既可以引用上位法又可以引用下位法時，應(yīng)當(dāng)以下位法為準(zhǔn)，此時引用上位法為多余，除非下位法與上位法相沖突）。對民法中具體規(guī)則的適用是民法問題，對民法中基本原則（概括條款）的適用也是民法問題，不能把對民法原則的適用當(dāng)成一個憲法問題，“間接”適用憲法并不是憲法私法化，而是私法的直接適用，這種直接適用私法、間接適用憲法在法律實踐中是沒有意義的（只有立法上的意義），在具體的案件審理中憲法的這種“精神”被體現(xiàn)出來并不等于直接適用憲法。在私法中是應(yīng)當(dāng)體現(xiàn)憲法的價值和精神，但這主要是立法者的任務(wù)。至于“對民法之概括條款的‘憲法性’解釋”，[15]并不能說明憲法就“私法化”了，就變成了一個憲法“私法”適用的問題，因為依據(jù)憲法對民法作出的解釋仍然是一種法律解釋（民法解釋），而不是憲法解釋，憲法解釋是對憲法的解釋，而不是“依據(jù)”憲法對其它法律的解釋，[16]判斷法律解釋的性質(zhì)不是根據(jù)這種解釋的依據(jù)是什么，而是這種解釋的對象是什么，如果我們因為依據(jù)憲法對民法做了解釋就認定它是一個憲法解釋，那么在具體案件審判中法官對所適用的民法條文從倫理的角度、道德的角度所做的解釋是否應(yīng)當(dāng)被認為是倫理解釋、道德解釋？在法理學(xué)上把“運用形式邏輯的方法”所作的解釋稱為“邏輯解釋”，把“通過研究立法時的歷史背景資料、立法機關(guān)審議情況、草案說明報告及檔安資料”所作的解釋稱為“歷史解釋”，[17]但它們都是一些解釋“方法”，是解釋方法的分類，而不是對解釋性質(zhì)的判斷，把依據(jù)憲法對民法的解釋等同于憲法解釋，無疑是偷換了概念。

　　德國憲法法院的“抽象”法律法規(guī)審查包括對法律的審查，也包括對法規(guī)命令的審查，其“具體”的法律法規(guī)審查則不包括對法規(guī)命令的審查，僅指對法律的審查。因為具體的法律法規(guī)審查是在普通法院的訴訟中發(fā)現(xiàn)法律違憲時引發(fā)憲法訴訟的，因此如果普通法院在一般訴訟中發(fā)現(xiàn)行政法規(guī)有違憲嫌疑，普通法院自己就可以對其進行審查，無須移交到憲法法院，也就是說，“各種法院均有權(quán)自行審查在其審理案件并對其裁判所應(yīng)當(dāng)適用的法規(guī)命令是否與《聯(lián)邦基本法》或州的法規(guī)相抵觸”，[18]即一般法院對法規(guī)命令的審查屬于司法對行政的審查，而不是違憲審查。根據(jù)德國《行政法院法》第47條第1項規(guī)定，高等行政法院被授權(quán)具有以下方面的抽象法規(guī)審查權(quán)，其中包括審查依據(jù)《建筑法典》頒布的規(guī)章，以及根據(jù)該法典第246條第2項制定的法規(guī)；
審查只要是州法律規(guī)定的在州法律以下等級的其它法規(guī)；
第47條還規(guī)定，高等行政法院審理的其它具體案件有：審理每一個自然人或者法人因法規(guī)的適用而受到損害，以及機關(guān)受到損害的案件；
審查除州憲法法院審查之外的法規(guī)是否與州的法律相一致的案件；
審理和結(jié)案與憲法法院審查法規(guī)適用的訴訟相聯(lián)系的、憲法法院不再審的訴訟案等。[19]可見，在一般訴訟中，涉及到對法律法規(guī)審查時，對法規(guī)的審查是一般法院自己就有的權(quán)力，只有對議會法律的審查才需要移交到憲法法院。但對于并非由普通訴訟引起的抽象的法律法規(guī)審查（如聯(lián)邦政府、州政府或者聯(lián)邦議院1/3的議院提出的抽象法律法規(guī)審查案），則不論法律還是法規(guī)，都須提請憲法法院進行審查。

　�。ǘ�）美國違憲審查的附帶性

　　在美國，情況似乎遠沒有德國那么復(fù)雜，其違憲審查是“附帶”于普通訴訟中的，不存在脫離普通訴訟的違憲審查，即沒有德國式的對法律法規(guī)的抽象審查，只有具體審查——所有違憲審查必須是由具體案件引發(fā)的。美國沒有獨立的憲法法院，沒有專門的憲法訴訟程序，也沒有專門的憲法判決。違憲審查與一般訴訟都在普通法院進行，其訴訟程序無須中斷，也沒有截然分開，違憲審查的結(jié)論與普通訴訟的裁決混合在同一張判決書中�！斑`憲審查存在于整個司法體系，它與一般司法管轄并無顯著分別。一切爭議，無論性質(zhì)如何，都以同樣的程序，在基本上差不多的環(huán)境下，由同一法律裁奪。任何案件都可能出現(xiàn)憲法問題，其中并無特殊對待。說到底，美國根本就沒有什么特殊的憲法訴訟，沒有理由把在同一法院提起的案件或爭端作一（專門的）分類�！盵20]“只有在初審或上訴審的案件中，當(dāng)事人就某項法律法令的合憲性問題提出異議，法院才能在具體判決中對有關(guān)法律、法令的違憲問題作出裁決�！盵21]“人民亦不得逕請法院將法令宣告無效；
法院必待有訴訟事件發(fā)生，才考慮法令之是否違憲�！盵22]“司憲權(quán)與司法權(quán)合為一體，將司憲權(quán)視同為一種司法權(quán)�！盵23]因此，美國的違憲審查是以普通訴訟的存在為前提的，沒有具體的訴訟案件發(fā)生就不可能啟動違憲審查程序，只有在普通訴訟中發(fā)現(xiàn)了違憲問題才能引發(fā)違憲審查，“在無國會制定法律的情況下，公民缺乏對聯(lián)邦行為的合憲性提出質(zhì)疑的訴訟資格。(點擊此處閱讀下一頁)

　　公民就其作為公民的身份而論，被認為只有廣義的冤情，這種冤情與其他公民的冤情無法區(qū)分。如果提出起訴，譬如說控告一個聯(lián)邦機構(gòu)的行為違反憲法的某一具體條款，該起訴將因缺乏訴訟資格而不能成立�！盵24]法院司法審查的權(quán)力只限于“對憲法與法律意義上具備‘可審查性’的案件”，法院只能對有“具體爭議”的案件行使司法管轄權(quán)，“爭議必須不僅是實在而非虛擬的，而且是具體的而非抽象的。法院能夠?qū)徖淼臓幾h，必須具有確定的原告和被告，原告具備合適訴訟資格并遭受現(xiàn)存的實際與法律損害，而且法院決定具有法律約束力。因此，法院不能應(yīng)總統(tǒng)之邀，對法律議案的合憲性或合適性給予不具備約束力的‘勸告性意見’。”[25]“不是每一個人都可以對一項法律質(zhì)疑的。訴訟當(dāng)事人必須有起訴的身份；
這就是說，他們必須已經(jīng)遭受直接、重大的傷害，或者正處在即將遭受此種傷害的危險之中。僅僅對某個問題有一般的興趣，或者認為一項法律違憲，還是不夠的。”[26]這一點與德國憲法法院的機關(guān)爭議案、抽象法律法規(guī)審查案明顯不同。雖然美國涉及到違憲審查的訴訟通常也要“移交”至上級法院甚至聯(lián)邦最高法院，[27]但這種“移交”不只是移交憲法訴訟部分（即對法律是否違憲的審查），而是要移交全部案件，作為上級法院在進行這種上訴審時，不但要對該案件適用的法律是否違憲進行審查，而且要對該案進行全面審理，對事實部分、法律部分以及法律的合憲性等均要作全面衡量，由其作出的判決既包括了違憲審查的內(nèi)容，通常也包括了該案的普通訴訟裁決，在其判決書中，違憲審查的結(jié)論與普通訴訟的判決結(jié)果被“糅合”在一起，難分彼此。

　　正是因為美國違憲審查制的這種普通訴訟“附帶”違憲審查、二者相互混合的特點使人容易產(chǎn)生美國憲法可以“私法化”的誤解，在美國聯(lián)邦最高法院審理的有關(guān)“憲法案件”中，其判決既有法律是否違憲的結(jié)論及其說理，也有對普通訴訟的裁定及其論證，在一個判決書中包含了這兩個部分，但它們實際上是兩個法律問題，不能因為它們被表述在一個判決里就認為它們是一回事。如1964年薩利文訴《紐約時報》案，雖然被告是《紐約時報》和幾名在廣告上簽字的黑人牧師，被告的這種身份說明了這是一起民事訴訟，但這一訴訟在州法院進行的初審判決中，其判決的依據(jù)是州《誹謗法》，而案件上訴到聯(lián)邦最高法院后，則涉及到對州《誹謗法》的合憲性裁決，最高法院認為“州法院所運用的法律規(guī)則包含著憲法缺陷”，因為“根據(jù)亞拉巴馬州法律，當(dāng)言論是‘意圖傷害他人的名譽’或‘使他人受到公眾的蔑視’時，這種公開的言論就是‘實質(zhì)性誹謗’�！�…本案的問題就在于，該法律在這里作為政府官員反擊對其的誹謗行為的依據(jù)，是否違反了言論與出版自由。”[28]聯(lián)邦最高法院在這一民事案件上訴審中“附帶”審查了州法律的合憲性問題，“本法庭同樣認為這條法令是無效的。大家都有同樣的看法，認為這條法令因壓制對政府及其官員的批評，不符合第一修正案的規(guī)定。”“我們堅持這樣的判罰是不符合憲法的，否則對政府行為的非個人的批評，就會變成對政府官員的誹謗。因此這些證據(jù)在憲法范圍內(nèi)將不足以構(gòu)成對被告的指控。”[29]可見聯(lián)邦最高法院的判決書既涉及到對這一具體誹謗案件事實及其證據(jù)的分析，涉及到對州法院判決的上訴性質(zhì)的審查，也涉及到對該案中適用的州法律的審查，這兩種審查完全融會貫通在一個判決書中，對這兩種審查的說理也是交相輝映，難分彼此，既是針對州法院作出的判決，也是針對州的《誹謗法》，既涉及到該誹謗訴訟中的具體證據(jù)問題，也涉及到言論自由這樣的憲法問題。但正因為這種審查既包含了普通的上訴審又涉及到違憲審，我們才能認定它是一個憲法案件，準(zhǔn)確地說，它既是一個民事案件又是一個憲法案件，是一個涉及合憲性審查的民事案件。作為一個民事案件的上訴審，最高法院“免除了被告證明言論確實性的負擔(dān)，取消了懲罰性賠償，并把賠償限于實際損失”，作為一個“憲法案件”，最高法院確認了“要求宣稱名譽受到損害的公共官員去證明被告帶有‘實際惡意’”這樣一條原則，這一原則使官員們“不再能夠要求州誹謗法的保護”，從而修正了違憲的州誹謗法的部分內(nèi)容。[30]因此美國的這種普通訴訟“附帶”違憲審查的特點并不說明憲法被“私法化”了，在類似薩利文訴《紐約時報》這樣的案件中，私法案件依據(jù)的州法涉嫌違憲，因而引發(fā)聯(lián)邦最高法院的合憲性審查，至于該案件具體應(yīng)如何判決，最高法院作出的決定是“撤消原判，發(fā)回重審”[31]。

　　總之，不論是德國式的憲法訴訟，還是美國式的普通訴訟附帶違憲審查，都沒有將憲法私法化。在我們借鑒他們的憲政經(jīng)驗時，首先應(yīng)當(dāng)正確地理解他們的制度，在這個基礎(chǔ)上才可能作出分析判斷，為我所用，很難想象將一個“走樣”的制度作為借鑒樣本能夠產(chǎn)生出好的效果。

　　二 德國憲法法院管轄權(quán)的范圍遠比美國寬泛

　�。ㄒ唬┑�、美兩國違憲審查的范圍及其內(nèi)在機理

　　在德國，憲法法院審查的案件都是憲法案件，而憲法法院管轄的范圍極其寬泛，包括：由聯(lián)邦政府、州政府或者聯(lián)邦議院1/3的議院提出的抽象的法律法規(guī)審查案，由一般法院在訴訟中提出的對聯(lián)邦法律、州法律、州憲法的具體審查案；
由有議員資格而又受到審查的議員本人、100名以上的選舉權(quán)人（向聯(lián)邦議院就選舉問題提出異議并被聯(lián)邦議院駁回而不服時）、聯(lián)邦議院的黨團小組、1/10的聯(lián)邦議院少數(shù)議員提起的選舉審查案；
由聯(lián)邦議院或聯(lián)邦參議院向憲法法院提出的總統(tǒng)彈劾案；
由聯(lián)邦議院向憲法法院提出的法官彈劾案；
由聯(lián)邦總統(tǒng)、聯(lián)邦議院、聯(lián)邦參議院、聯(lián)邦政府和依據(jù)基本法規(guī)定或者依據(jù)聯(lián)邦議院和聯(lián)邦參議院議事規(guī)程規(guī)定，具有一定權(quán)限的這些機關(guān)的部分機關(guān)向憲法法院提出的機關(guān)爭議案；
由聯(lián)邦政府、州政府向憲法法院提出的聯(lián)邦與州之間的爭議案；
由聯(lián)邦議院、聯(lián)邦參議院或者聯(lián)邦政府向憲法法院提出（如果政黨組織只限于某一州的范圍內(nèi)，則由該州政府提出）的政黨違憲審查案；
還有普通公民、私法人或鄉(xiāng)鎮(zhèn)自治團體在窮盡其它法律救濟手段后提出的憲法訴愿案，等等。而美國的違憲審查實際上僅僅是指在普通訴訟中對本案適用法律是否違憲進行的審查，其范圍較之德國要狹窄得多，美國的違憲審查其實就是對法律的審查，雖然美國聯(lián)邦法院進行司法審查的對象既“包括國會通過的一切法律、法令”，也包括“政府制定的一切行政法規(guī)、行政命令能夠和規(guī)章制度”，[32]但其中對國會法律的審查和對政府法規(guī)的審查在性質(zhì)上是有區(qū)別的，前者才是違憲審查（司法權(quán)對立法權(quán)的審查），后者屬于違法審查（司法權(quán)對行政權(quán)的審查）�！霸谟⒚婪ㄏ祰�家，合法性審查與合憲性審查是由同一個法院來完成的�！薄霸诖箨懛ㄏ祰�家，合法性審查由普通法院進行，合憲性審查由憲法法院進行�！盵33]但不論德國還是美國，其違憲審查都包括了對立法權(quán)的審查，“這是一些學(xué)者將違憲審查又稱之為‘違憲立法審查’、多數(shù)國家將違憲審查的對象主要限于法律的原因所在�！盵34]“我們可以把審查立法合憲性的司法控制分為兩大類：（A）‘分散型’，把控制權(quán)賦予某一法律體系中的所有司法機關(guān)，這就是所謂‘美國型’的控制制度……（B）‘集中型’，審查權(quán)之限于單一的司法機關(guān)享有�！盵35]這種分類顯然是以司法審查“立法”的合憲性為前提的，可見違憲審查的范圍雖各國不同，但對“法律”的審查都是其題中必有之意，也是違憲審查的精髓所在。

　　如果說美國的違憲審查權(quán)隸屬于法院體現(xiàn)了三權(quán)分立格局的話，那么，德國憲法法院的設(shè)計則是獨立于立法、司法、行政機關(guān)之外的一個機關(guān)，是三權(quán)之外的權(quán)力，其存在的目的是為了監(jiān)督所有國家權(quán)力，不僅監(jiān)督立法權(quán)，行政權(quán)，也監(jiān)督司法權(quán)（在美國司法權(quán)被認為是“最終”的權(quán)力，但在德國，憲法法院的判決才具有真正的“最終性”[36]）。作為一項獨立的權(quán)力，如果其太單薄也就不足以與其它三權(quán)進行抗?fàn)帲�它與其它國家權(quán)力之間也需要達成一種平衡，因此如果建立一個憲法法院但它只有對法律是否違憲的審查權(quán)而沒有其它權(quán)力，則顯得太單薄從而難以支撐其建構(gòu)，加上經(jīng)歷了法西斯獨裁統(tǒng)治的深刻教訓(xùn)之后，德國對國家權(quán)力監(jiān)督問題格外敏感和重視，憲法法院的建立實際上就是一個加強權(quán)力監(jiān)督的結(jié)果。它在傳統(tǒng)的分權(quán)體制的基礎(chǔ)上對所有國家權(quán)力進行了適當(dāng)?shù)闹匦抡{(diào)整，將原本屬于其他國家機關(guān)的一些權(quán)力劃給了憲法法院，它不僅監(jiān)督立法權(quán)、行政權(quán)和司法權(quán)，而且分解立法權(quán)、行政權(quán)和司法權(quán)。如美國式的普通法院對立法進行的審查無疑是在限制對立法權(quán)的同時加強了司法權(quán)，而德國式的憲法法院卻既分解了立法權(quán)（“凱爾森把憲法法院稱為‘消極立法者’，以期與國會——‘積極立法者’——相區(qū)別”[37]），又削弱了司法權(quán)，搶了司法機關(guān)“違憲審查權(quán)”的飯碗，同時，它把立法機關(guān)對總統(tǒng)和法官的彈劾權(quán)，行政機關(guān)對政黨的監(jiān)督審查權(quán)，都交給了憲法法院，實際上分解了立法機關(guān)的監(jiān)督權(quán)和行政機關(guān)的管理權(quán)，憲法法院的出現(xiàn)無疑是對傳統(tǒng)憲法意義上的分權(quán)格局做了一個重新調(diào)配，是一種“新分權(quán)”的結(jié)果。因此，憲法法院的職權(quán)從性質(zhì)上說基本上都屬于“監(jiān)督權(quán)”，它是對所有國家權(quán)力的監(jiān)督，既有對聯(lián)邦權(quán)力的監(jiān)督，也有對州權(quán)力的監(jiān)督，既有對議會、政府的監(jiān)督，也有對法院的監(jiān)督，以對國家權(quán)力監(jiān)督為主，但也有對政黨、甚至公民的監(jiān)督，[38]其對各國家機關(guān)之間糾紛的裁決也是對國家權(quán)力的一種監(jiān)督形式，平息權(quán)力糾紛是為了保持權(quán)力的正常運作秩序，而這種對權(quán)力秩序的維護本身就是一種對權(quán)力的監(jiān)控。因此可以說憲法法院的權(quán)力本質(zhì)上是一種監(jiān)督權(quán)，它與議會監(jiān)督、政府監(jiān)督的區(qū)別在于這種監(jiān)督被司法化了，被納入了訴訟的程序（與一般的司法監(jiān)督相比，它又被專門化了）。眾所周知，司法權(quán)是在訴訟中實現(xiàn)的，雖然立法權(quán)、行政權(quán)的行使也有其一定的程序，但在所有權(quán)力程序中司法的訴訟程序是最規(guī)范、最嚴(yán)格的，因此將一種權(quán)力置于議會的監(jiān)督之下與將其置于司法的監(jiān)督之下是有區(qū)別的，后者往往要求更嚴(yán)格的操作程序，這種嚴(yán)格的程序?qū)ΡO(jiān)督者與被監(jiān)督者都是一種約束，因此進入司法程序的監(jiān)督其隨意性、自由裁量度都相對較少，規(guī)范性得以加強。同時，憲法法院行使的這種監(jiān)督權(quán)具有最終性和最高性，對它的裁決其他機關(guān)或團體不能再予以改變。當(dāng)然，憲法法院對權(quán)力的監(jiān)督也有一定的局限性，主要表現(xiàn)在憲法訴訟也是一種訴訟，具有司法權(quán)被動性的特點——“不告不理”。相形之下議會的監(jiān)督通常是主動的，經(jīng)常的，憲法法院監(jiān)督的被動性使其代行部分議會的職權(quán)時被限制在“重大”問題方面（如彈劾總統(tǒng)和法官），議會監(jiān)督權(quán)的其它內(nèi)容它是很難代替的，不是所有的監(jiān)督權(quán)都可以司法化，也沒必要將其全部司法化。但確實被司法化的監(jiān)督權(quán)在增加——正如我們在德國憲法法院的職權(quán)中看見的那樣，這說明有些監(jiān)督權(quán)的行使正在被越來越嚴(yán)格、越來越規(guī)范的操作程序所要求，這或許是二次世界大戰(zhàn)后憲法法院成為許多國家效仿的原因之一。

　　（二）關(guān)于法律審查與法規(guī)審查，具體審查與抽象審查

　　德國和美國都強調(diào)對規(guī)范性法律文件的司法審查，但又都對議會立法的司法審查與對行政法規(guī)的司法審查作了區(qū)別對待。德國的憲法法院既有抽象審查，也有具體審查，在抽象審查中既對法律審查，也對法規(guī)審查，在具體審查中，則只對法律審查；
而美國的違憲審查僅僅是具體審查，審查的對象僅僅是指法律。由于美國的違憲審查是一種具體審查，所以它是由個人提起的，而在德國，它可以由公民提起（在具體審查中），也可以由公權(quán)力提起（在抽象審查中），如聯(lián)邦政府、州政府、聯(lián)邦議院1/3的議員都可以提起對法律法規(guī)的違憲審查。在美國對法律和法規(guī)的審查都由普通法院負責(zé)，但對行政法規(guī)的審查屬于行政審查而不是違憲審查，體現(xiàn)的是司法權(quán)對行政權(quán)的制約，這種以司法權(quán)制約行政權(quán)的制度由來已久，是移植英國法律的結(jié)果，英國是不成文憲法的體制，因而不存在高于議會立法的憲法，也就不存在所謂的對立法的違憲審查。而違憲審查是司法權(quán)對立法權(quán)的制約，創(chuàng)始于1803年的馬伯里訴麥迪遜案，是美國自己發(fā)明創(chuàng)造的產(chǎn)物[39]。美國作為第一個制定成文憲法的國家，開創(chuàng)了對法律的司法審查制度——法院在一般訴訟中有權(quán)“附帶”對法律進行違憲審查。但這種“違憲審查”也僅僅只是指對“法律”進行審查，法院對政府法規(guī)命令的審查則屬于行政案件，不屬于“違憲”審查的范疇。

　　在德國，對法律和法規(guī)的審查分了抽象審查和具體審查，抽象審查完全由憲法法院進行，這種審查又可以分為兩種，一是對“法律”的抽象審查，(點擊此處閱讀下一頁)

　　二是對“法規(guī)”的抽象審查。兩種審查的提出者都是聯(lián)邦政府、州政府或者聯(lián)邦議院1/3的議員，這種審查機制反映了多重公權(quán)力之間的復(fù)雜關(guān)系，如由聯(lián)邦政府對法律提出審查，實際上形成了聯(lián)邦立法機關(guān)、聯(lián)邦行政機關(guān)和聯(lián)邦憲法法院三方的權(quán)力關(guān)系；
州政府對法律提出的審查則形成了聯(lián)邦立法機關(guān)、州行政機關(guān)和憲法法院之間的三方關(guān)系；
聯(lián)邦議院1/3的議員提出審查，則是立法機關(guān)中少數(shù)人（往往是反對黨）對多數(shù)人（往往是執(zhí)政黨）通過的法律提出質(zhì)疑，反映了立法機關(guān)內(nèi)部多數(shù)人與少數(shù)人和憲法法院之間的關(guān)系；
而對“法規(guī)”的審查主要反映了州政府對聯(lián)邦行政權(quán)、議會中少數(shù)黨對聯(lián)邦行政權(quán)的質(zhì)疑，體現(xiàn)了州政府、聯(lián)邦政府和憲法法院之間的關(guān)系以及議會中少數(shù)黨與聯(lián)邦政府及其憲法法院的關(guān)系等。這些復(fù)雜的三方權(quán)力關(guān)系在美國基本上是不存在的，在美國“原則上不允許國會對總統(tǒng)的訴訟，但允許若干國會議員就國會與總統(tǒng)之間完全相同的問題對總統(tǒng)提起訴訟�！薄斑@些國會議員，作為訴訟中的原告不僅代表他們自己，也代表許多其他議員，如在一案中竟代表110名議員。”[40]這有點類似德國議會中的少數(shù)人對政府法規(guī)（在美國是針對政府“行為”）提出質(zhì)疑并交由憲法法院審理。但一般來說，美國的違憲審查主要解決的是權(quán)利與權(quán)力的沖突，其中主要是權(quán)利與立法權(quán)的沖突，所形成的是一個公民權(quán)利和立法權(quán)以及司法權(quán)之間的三方關(guān)系，而德國的憲法訴訟既解決權(quán)利與權(quán)力（包括權(quán)利與立法權(quán)、行政權(quán)、司法權(quán)）的沖突，如憲法訴愿，也解決權(quán)力與權(quán)力的沖突（在美國，這部分沖突在實際上也存在，但它們不屬于違憲審查的范疇，而是通過三權(quán)分立的途徑解決的）。如國家機關(guān)爭議案主要是解決聯(lián)邦一級的國家機關(guān)——聯(lián)邦總統(tǒng)、聯(lián)邦議院、聯(lián)邦參議院、聯(lián)邦政府之間就權(quán)利義務(wù)范圍發(fā)生的爭議；
總統(tǒng)彈劾案由聯(lián)邦議院或聯(lián)邦參議院提出，是立法權(quán)與行政權(quán)之間發(fā)生爭議時請求憲法法院裁決的一種方式；
法官彈劾案由聯(lián)邦議院提出，是立法權(quán)與司法權(quán)之間發(fā)生矛盾而訴諸憲法法院的一種途徑；
聯(lián)邦與州之間的爭議由聯(lián)邦政府、州政府提出，這種聯(lián)邦政府和州政府之間的矛盾也屬于權(quán)力與權(quán)力的沖突。較之美國傳統(tǒng)的三權(quán)分立體制，德國的憲法法院更強調(diào)在權(quán)力的相互制約之中加入第三種力量，使雙方的權(quán)力關(guān)系（如國會和總統(tǒng)的關(guān)系）在發(fā)生糾紛時變成三方權(quán)力關(guān)系，而第三方正是憲法法院。美國式的三權(quán)分立體制強調(diào)三權(quán)中的每兩權(quán)發(fā)生矛盾時由它們自己在互相制約的框架內(nèi)解決（如國會可以彈劾總統(tǒng)，總統(tǒng)可以行使相對立法否決權(quán)等），而德國憲法法院的設(shè)置卻是在權(quán)力雙方發(fā)生矛盾時，把矛盾提交到第三方——憲法法院來解決。這就好象是兩個人在吵架，美國的解決方式是讓他們自己在爭吵中都作出適當(dāng)讓步，達成諒解，解決矛盾；
德國的解決方式是讓吵架者去找一個仲裁人，由仲裁人問明情況后作出公斷。美國模式或許更容易發(fā)生沖撞，弄得不好會陷入僵局，甚至使矛盾升級；
德國模式有利于緩解矛盾，由第三方作出的裁決較易被雙方所接受，但仲裁者本人如果偏袒一方則公平難保，而仲裁者的公平需要其它的因素做保障。如果雙方有能力通過爭吵自己解決問題，只是偶爾陷入僵局，則美國模式的成本相對較低，但如果爭吵無休無止，經(jīng)常陷入僵局，其成本就太高，因此如果吵架雙方容易失去理性而缺乏自我克制能力，就應(yīng)當(dāng)考慮德國模式，由“中間人”化解其矛盾，但如果憲法法院本身的公正性沒有保障，這種模式也可能釀成大錯，所以美國人不愿意給最終裁決者太大的權(quán)力——聯(lián)邦法院的違憲審查權(quán)其范圍是有嚴(yán)格限制的，而德國的憲法法院卻擁有極寬的審查范圍，如果憲法法院濫用職權(quán)，后果將極為嚴(yán)重。雖然德國的憲法法院迄今為止并沒有釀成什么大錯，但這并不能保證它將來也永遠不會釀成大錯，而且它迄今為止運行良好的原因是制度本身設(shè)計得好還是制度以外的其他因素所致，[41]或者二者兼而有之（那么其中哪種因素是主導(dǎo)性的）？這些復(fù)雜問題對我們來說還需要繼續(xù)探求。

　　與美國的違憲審查十分接近的是德國憲法法院對法律的“具體”審查，它們都是特指法院對法律的審查，而把法規(guī)審查看作是一個行政訴訟的問題，它們都是在具體的訴訟中引發(fā)的，所不同的是在普通訴訟中引發(fā)違憲審查的問題后，德國要將案件移交給憲法法院進行合憲性的審查，而美國則無須移交，由該法院“附帶”進行違憲審查即可，如果案件通過調(diào)卷令被“移交”到聯(lián)邦最高法院，聯(lián)邦最高法院則對該案進行全面審查，而德國憲法法院對移交的案件只就其中的法律進行合憲性審查。此外，德國的憲法訴愿與美國的違憲審查制度也十分相似，其原告都是公民或私法人，都是自己的利益受到了侵害，都必須是在窮盡了其它法律救濟手段之后，而且被告都是公權(quán)力。所不同的是，在美國的違憲審查中被審查的公權(quán)力就是國會（包括聯(lián)邦國會和州議會）的法律，而在德國的憲法訴愿案件中，作為公權(quán)力的被告可能是立法機關(guān)，也可能是行政機關(guān)或司法機關(guān)。從德國的憲政實踐來看，“1951年以來，憲法法院已經(jīng)處理了大約50000個案件，……最近幾年每年大約要審理3000個案件，97%是個人申訴，絕大部分是針對行政法規(guī)和司法判決的，很少有向成文法律的合憲性挑戰(zhàn)的。”[42]說明德國憲法法院在審查這類憲法訴愿案件中，其腳色類似于美國法院的普通訴訟。

　　三 德、美兩國在違憲審查中對政治問題的介入

　　從某種意義上說，德、美兩國的違憲審查都已經(jīng)介入政治問題，而且這種介入都有加強的趨勢，但二者在介入的程度、形式方面還是有差異的。

　　（一）在德國，憲法法院既是一個司法機關(guān)，也是一個政治機關(guān)

　　憲法法院是司法機關(guān)，表現(xiàn)在其管轄的范圍包括一系列法律案件，如它有權(quán)對其它法院的裁判進行監(jiān)督，宣布其它法院的判決所適用的法律因為違反基本法而無效。[43]憲法法院又是政治機關(guān)，因為它履行著許多政治職能，如它有權(quán)審查政黨的行為是否違憲并宣布其解散，可以接受選舉訴訟案等。它行使的有些權(quán)力，如彈劾總統(tǒng)和法官，在美國顯然屬于國會的職權(quán)范圍，是國會監(jiān)督權(quán)的一部分。[44]憲法法院的法官“必須不僅通曉法律條文，而且理解政治需要。因此，憲政法院必須在法律與政治之間劃出一個合理平衡�！盵45]憲法法院在其憲政實踐中還在不斷擴展其管轄權(quán)（主要是向政治領(lǐng)域擴展），尤其在德國統(tǒng)一后這種“擴展”趨勢更加突出，德國學(xué)者曼茨認為這反映了一種“司法政治化”和“政治司法化”的趨勢：法院所審理裁判的案件大多涉及到重大政治性問題，越來越多的政治“棘手”事件被移送到憲法法院，政治問題通過司法途徑得以解決，如德國聯(lián)邦憲法法院曾開庭質(zhì)詢“歐洲統(tǒng)一是否符合基本法”的問題，審理聯(lián)邦政府決定參加北約空軍的禁飛行動是否違背《基本法》等，[46]20世紀(jì)90年代“在德國政壇上產(chǎn)生出一種從未有過的現(xiàn)象，同時也是聯(lián)邦憲法法院管轄權(quán)的一種發(fā)展趨勢，那就是，每當(dāng)對國內(nèi)或?qū)ν庹�策上出現(xiàn)重大分歧時，每當(dāng)各個黨派（無論是聯(lián)合執(zhí)政的政黨或者是反對黨）對于某個重大問題爭論不休時，而該爭論的問題又涉及到對《聯(lián)邦基本法》的規(guī)定的適用、理解或?qū)嵸|(zhì)性的解釋時，便將該種爭議案提交到聯(lián)邦憲法法院裁決�！盵47] 而允許政黨起訴至憲法法院，使“民主政治過程中的失敗方可以訴諸法院，以期反敗為勝。因此，由少數(shù)法官組成的憲政法院可能利用司法與憲政審判權(quán)，來干預(yù)民主政治�！薄暗�1987年為止，憲政法院共宣布391項法律與規(guī)章違反了《基本法》，其中70%是聯(lián)邦法律。司法的政治化與政治的司法化似乎不可避免�！盵48]

　�。ǘ�）美國的法院是司法機關(guān)，但它也已經(jīng)不僅僅在司“法”，同時也在司“政”，它把一些政治問題轉(zhuǎn)化為法律問題后再用法律的手段加以解決

　　與德國的憲法法院相比，美國的法院（包括聯(lián)邦最高法院）只是一個司法機關(guān)，傳統(tǒng)上一般只審理法律問題而不涉及政治問題，政治中立是美國的一項司法原則。雖然政黨政治影響到總統(tǒng)對法官的任命，但法官一旦被任命，“就不得參與黨派活動，而應(yīng)保持政治中立，如尼克松總統(tǒng)在其任內(nèi)有機會任命了四位最高法院法官，其中包括首席法官沃倫•伯格。然而，正是這個包括四名由尼克松總統(tǒng)本人任命的法官在內(nèi)的最高法院，在‘合眾國訴尼克松’案中全體一致通過，拒絕了尼克松所提出的理由，直接迫使尼克松走下美國總統(tǒng)的寶座�！盵49]已故教授亞歷山大•比克爾認為“一個有爭議的問題，如果因為內(nèi)容奇特、關(guān)系重大，或‘難以作出原則性的決策’，或者對司法卷入的后果感到擔(dān)憂，‘或者一個缺乏選舉責(zé)任或?qū)嵤┠芰Φ臋C構(gòu)存在著自我懷疑情緒’，則這個問題應(yīng)被看作是‘不可由法院審理’�！盵50] 同時，美國有司法權(quán)自我節(jié)制的傳統(tǒng)，這與美國嚴(yán)守“三權(quán)分立”的體制有關(guān)，違憲審查是作為法院制約國會的一個平衡器而存在的，它只是為偏弱的司法權(quán)增加的一個砝碼，目的是使之與其它兩項權(quán)力之間達成一種均衡，因此它的權(quán)力過大反而會造成新的不平衡。事實上，美國的違憲審查制度之所以歷久不衰，“法院之自行節(jié)制行使權(quán)力，當(dāng)有甚大之關(guān)系�！�…法院對于政治問題，不為違憲與否之審查�！薄傲⒎�機關(guān)對于其內(nèi)部，具有自律權(quán)，對于政治問題，具有裁量權(quán)。行政機關(guān)對于行政問題，在某一范圍內(nèi)，有裁量權(quán)。此種屬于自律權(quán)、裁量權(quán)之事項，立法機關(guān)與行政機關(guān)，可自為裁量決定，法院不得介入，即不得審查合于憲法與否，而為有效無效之宣告�！薄白阋娒绹�法院，對于其違憲立法審查權(quán)之行使，極為慎重，以尊重立法機關(guān)與行政機關(guān)之權(quán)力”為前提。[51]“聯(lián)邦法院的管轄權(quán)不但受到憲法的明文限制，而且還受到最高法院出于慎重考慮而自行附加的額外限制。這時，最高法院在憲法要求之上進一步約束自身權(quán)力，主動避免決定憲政問題。最顯著的例子是所謂的‘政治問題’理論，即盡管沖突本身可能符合通常的‘具體爭議’要求，法院為了維護分權(quán)原則并尊重民主政府的其他分支，主動謝絕審查屬于其他政府分支審查的問題，從而把它們歸入‘不可審查’爭議的行列�！盵52]“法院業(yè)已形成了一種司法規(guī)避的特殊原則，即‘政治問題原則’�！痹撛瓌t“是指這樣一項司法政策，它宣稱某些案件或某些案件涉及的問題不具有可裁判性，即不適宜司法解決”。[53]

　　但是，“司法政治化”和“政治司法化”的趨勢在美國也同樣存在，雖然“早在1803年，馬歇爾首席大法官就在‘馬伯里訴麥迪遜案’中指出，有一類憲法案件聯(lián)邦法院是不能審查的，因為‘所涉及的問題是政治性的’�！盵54]但馬歇爾并非認為法院完全不能涉及政治問題，“法院能夠也必須處理公共政策問題——即政治問題；
他的意思是說，法院不能以政治方式，而只能以法律方式處理這些問題。”[55] 在1962年的“貝克訴卡爾案”案中，“田納西州不顧人口分布的顯著變化，仍沿用1901年劃分選區(qū)的法律，通過削弱代表比例來排斥黑人選民，因而被指控為違反憲法的平等保護與平等選舉保障。州政府聲稱該案屬于政治問題，但最高法院予以否認，并判決法院有權(quán)審查州的選舉法。”[56]在此案中布倫南大法官權(quán)威性地論述了政治問題理論的基礎(chǔ)和特點，他“一開始闡述了這種前提：‘政治問題的不可由法院審理從根本上說是一種分權(quán)功能。’他說，從一定意義上講，這一學(xué)說要求聯(lián)邦法院確定某一問題是否根據(jù)憲法已交付聯(lián)邦政府的另一個部門。……‘法院要獨立地作出裁決就必不可免地表現(xiàn)出缺乏對平行部門應(yīng)有的尊重’，‘非常需要毫無異議地恪守已經(jīng)作出的政治決定’”，雖然布倫南大法官“規(guī)定了判別政治問題案件的標(biāo)準(zhǔn)，反映了傳統(tǒng)的、職能的和審慎的考慮”，但他同時強調(diào)“最高法院是憲法的最終解釋者�！薄鞍凑諅鹘y(tǒng)觀點，有些問題主要交付行政部門或國會斟酌處理，但是認定這樣交付的問題和行使所給予的斟酌權(quán)的合憲性仍要接受司法審查。”[57]“‘貝克訴卡爾案’是政治問題理論發(fā)展過程中的里程碑，最高法院在‘貝克案’中表明，聯(lián)邦司法部門將受理根據(jù)平等保護條款對代表名額分配不公平提出的異議”，[58]表現(xiàn)出司法正在被政治化或政治正在被司法化。這種變化是由于聯(lián)邦最高法院的權(quán)力在實踐中不斷增長，“而法院權(quán)力越大，它就越傾向于政治化。一旦法院作為國家政策制訂者的身份出現(xiàn)，政治斗爭的焦點就從立法機構(gòu)部分轉(zhuǎn)移到司法機構(gòu)�！盵59]難怪有人夸張地說“在美國發(fā)生的任何政治問題，或遲或早，很少有不轉(zhuǎn)變?yōu)樗痉▎栴}的�！盵60]

　　當(dāng)然，美國法院對政治問題的干預(yù)仍然是有限度的，完全不干預(yù)會使相關(guān)權(quán)力失去約束，(點擊此處閱讀下一頁)

　　干預(yù)過多又違背民主原則，美國聯(lián)邦最高法院在司法審查中保留著一些底線，“通常避免介入立法與執(zhí)法機構(gòu)之間的爭執(zhí)。在越南戰(zhàn)爭期間，國會多數(shù)和總統(tǒng)分屬民主黨和共和黨控制，兩者之間不時發(fā)生政策分歧，法院一律回避介入這類爭議�！�…在1979年的‘臺灣關(guān)系案’中，最高法院多數(shù)意見同意，在政府分支達到不可逾越的憲政僵持狀態(tài)之前，法院不宜決定國會與總統(tǒng)之間的權(quán)力分配。”[61]“‘戈德華特訴卡特案’（1979年）反映了不愿卷入外交事物領(lǐng)域的傳統(tǒng)情緒，在此案中，多數(shù)法官認為，總統(tǒng)單方面終止一項條約屬于明顯有政治屬性的、政府部門完全有能力解決的問題。”“在‘貝克案’之前的一個關(guān)于第五條修正案程序?qū)嵭兴痉ūO(jiān)督是否適宜的案件中，最高法院援引了政治問題學(xué)說，拒絕受理這一案件，把‘批準(zhǔn)權(quán)力留給國會’。”[62]“不是所有政府的問題或憲法的問題都可以由法院裁決的�！�…‘政治性’的問題需要非法律性的知識，需要使用與法院不相宜的方法，并且是由憲法交給政府的政治部門來處理的�！盵63]法蘭克福特大法官擔(dān)心“貝克案”的判決將使法院陷入“政治荊棘叢”中并非沒有道理，他認為“根據(jù)我國的憲法，并不是對于每一項政治糾紛，對于每一次立法權(quán)的不適當(dāng)?shù)男惺�，都有一種司法補救辦法�！辈⒕�告說“司法部門卷人政治性的重新分配代表名額問題威脅到最高法院的權(quán)威，甚至在它已牢固確定地位的領(lǐng)域中的權(quán)威，‘由于最高法院既無財權(quán)，又無兵權(quán)，歸根結(jié)底，它的權(quán)威建立在公眾對其道德約束力的持久信任上�！� 法蘭克福特懇請最高法院徹底退出涉及政治力量沖突的政治糾葛，以免危及這種公共信任。他認為，進行這種斗爭的適當(dāng)場合是選舉程序而不是司法程序�！盵64]可見法院在司法審查中對政治問題介入的“度”在美國是有爭議的，[65]也是極其微妙的，對這個“度”的把握是“平衡”權(quán)力的關(guān)鍵。

　�。ㄈ�）在德、美兩國的違憲審查中，對政治問題介入的手段和方式有所不同

　　德國的憲法法院和美國的聯(lián)邦最高法院都有介入政治問題的趨勢而且事實上已經(jīng)在介入，“憲法審查都被賦予了重要而棘手的使命：用法律措辭處理政治問題�！盵66]所不同的是，德國憲法法院對政治問題的介入范圍是相對固定的，《基本法》明確規(guī)定憲法法院寬泛的職權(quán)中就包含了對政治性問題的審查，在實踐中憲法法院管轄權(quán)的擴展也有《基本法》第93條第2項“聯(lián)邦憲法法院還受理由聯(lián)邦法律賦予它的其它案件”的規(guī)定做基礎(chǔ)，該條目等于明確授權(quán)聯(lián)邦立法機關(guān)可以通過法律賦予憲法法院審理《基本法》沒有規(guī)定的“其它”案件，即立法機關(guān)可以擴大憲法法院的管轄權(quán)。而美國最高法院的違憲審查權(quán)及其對政治問題的司法管轄則是在判例基礎(chǔ)上形成的，是在相當(dāng)長的時間里一點一滴“積累”起來的，這種積累很難說會在什么時候告一段落，這是判例法的特點，它一直在發(fā)展，或許緩慢但從不停止，它可能沒有一部法律一次性地作出較為完整的管轄范圍的確定性規(guī)定，它隨時都在創(chuàng)造，都在修正。德國憲法法院管轄權(quán)的擴展通常是依賴立法機關(guān)的立法才能實現(xiàn)的（如聯(lián)邦立法機關(guān)頒布的《聯(lián)邦憲法法院法》“創(chuàng)造”了憲法訴愿的形式，事后被《聯(lián)邦基本法》所吸納），[67]但它并不排斥在實踐中發(fā)展憲法，事實上德國和美國都強調(diào)在實踐中發(fā)展違憲審查制度，都不把這種制度看作是一勞永逸的產(chǎn)物，只是德國基本上是先制造一個模型（憲法法院）再慢慢完善，而美國一開始并沒有什么模型，它是在后來通過一個又一個案件在實踐中逐步形成了一個模型，這個模型與德國的模型相比不那么固定，它隨時都可能變化，有時讓人難以把握，但它的模糊性也正是它的靈活性和魅力所在。

　　四 德、美兩國違憲審查制度給我們的啟示

　　德國和美國都是通過訴訟來進行違憲審查的國家，都強調(diào)自己不能作自己的法官，強調(diào)法律實踐是保障憲法實施的重要途徑，強調(diào)違憲審查應(yīng)當(dāng)與當(dāng)事人的利益相結(jié)合，強調(diào)民眾對憲法實踐的參與并充分發(fā)揮法官對憲法的解釋和裁判作用，這些方面的不約而同并非完全是巧合，其中包含著相同的憲政理念：權(quán)力制約、保障人權(quán)、厲行法治。兩國違憲審查制所表現(xiàn)出來的基本功能恐怕是人類憲政經(jīng)驗的共同財富，具有世界性的普遍意義。不論是德國還是美國的違憲審查，‘殊途而同歸，二者都得完成同樣的任務(wù)”：首先“都要保護基本人權(quán)免受政府機關(guān)，尤其是立法機關(guān)的侵犯。手段雖不同，目的是相同的，結(jié)果也類似”。“其次，兩者都試圖在國家和其他組成實體之間保持平衡”。再次，它們“在保護權(quán)力分立方面也有相同的任務(wù)”。最后，它們“都須對國家最高職務(wù)的選舉爭議進行裁決，或?qū)ο蜃罡哒�治�?dāng)局提出的控告進行裁決�！盵68]

　　德美兩國這種違憲審查制度的宗旨是我們應(yīng)當(dāng)接受，也必須接受的，如果我們不從保障權(quán)利、限制權(quán)力的角度出發(fā)，就無法在中國構(gòu)建出真正的違憲審查制度，就必然會在憲政體制“中國化”的過程中出現(xiàn)扭曲和變態(tài)，畢竟，共同的人性基礎(chǔ)決定了權(quán)力制度的設(shè)計也應(yīng)當(dāng)存在著共性。但接受了違憲審查制度中所包含的“普適性”憲政理念并不等于相關(guān)的具體制度問題就都迎刃而解，要根據(jù)本國國情摸索出一套行之有效的方案，是一項艱巨的任務(wù)。筆者初步認為，德、美兩國都以訴訟的方式啟動違憲審查機制，是值得我們借鑒的，倒不是因為“外國的月亮比中國圓”，而是因為它符合憲政的基本原理。[69]兩國違憲審查機制的啟動者雖有所不同（在美國是公民個人，在德國除了公民個人外，還有多種類型的公權(quán)力），“但公民個人向憲法法院提出憲法控訴是啟動憲法法院進行違憲審查的主要途徑”，因為“利益的擁有者才能真正體會利益受害者的切膚之痛，利益必須要由利益的擁有者自己主張。”[70]相形之下，我國《立法法》第90條第2款規(guī)定公民個人“認為行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治條例和單行條例同憲法或者法律相抵觸”時，只有建議權(quán)，而有權(quán)提出審查的都是國家機關(guān)，[71]恰恰有違“利益原則”，或者說只注意到各公權(quán)力之間的利益之爭，忽視了公民私人利益機制的引入，把啟動機制的重心放錯了，這也是我國規(guī)范性法律文件審查容易流于形式的一個重要原因。應(yīng)當(dāng)指出的是，我國《立法法》實際上并沒有涉及到違憲審查，它只是一種違法審查（即只有對法規(guī)、規(guī)章的審查而沒有對法律的審查），那么，違憲審查對我們是一個需要“健全”的問題還是一個需要“建立”的問題？在違法審查都不完善的情況下（例如沒有對行政法規(guī)的司法審查），我們進行違憲審查的條件是否成熟？是應(yīng)當(dāng)先健全行政訴訟再發(fā)展憲法訴訟，還是可以直接建立憲法訴訟？[72]或者在憲法訴訟制度建立之前，應(yīng)當(dāng)先有權(quán)力機關(guān)設(shè)立專門委員會進行自我審查這樣一個過度階段？中國的當(dāng)務(wù)之急是約束立法權(quán)還是約束行政權(quán)？目前的立法機關(guān)是權(quán)力過于膨脹還是地位太卑微？其權(quán)力是需要加強還是需要限制？中國的違憲審查應(yīng)當(dāng)像德國式的憲法訴訟那樣范圍寬泛，還是應(yīng)當(dāng)像美國式的違憲審查那樣僅指對立法權(quán)的審查？是否有必要設(shè)立一個憲法法院？還是在最高法院內(nèi)設(shè)立一個憲法庭就可以解決問題？司憲權(quán)與司法權(quán)應(yīng)合二而一還是應(yīng)分別行使？中國的違憲審查應(yīng)當(dāng)像美國那樣局限于具體審查，還是應(yīng)當(dāng)像德國那樣既包括具體審查也包括抽象審查？或者在美、德之間找到一種中間模式？違憲審查是否要介入政治以及在多大程度上介入？怎么介入？中國當(dāng)前的主要問題是法律介入政治要把握分寸，還是政治干預(yù)法律不要太粗暴？我們是否需要對德國模式和美國模式進行嫁接？是全面嫁接還是部分嫁接？哪一部分和哪一部分進行嫁接？我們需要有自己的獨創(chuàng)嗎？在哪些部分可以而且應(yīng)該進行獨創(chuàng)？……這些問題對我們來說都還是一團謎，歷史期待著我們?nèi)ソ忾_這些謎，但揭開這些謎的人未必是喋喋不休的學(xué)者們，也不一定是指點江山的政治家，它需要時代的推進，需要在中國憲政實踐中各種社會力量形成的一種合力，這是一代人或幾代人的共同使命。

　　我們?nèi)沃囟�道遠。

　�。ㄗ髡邽橹袊�青年政治學(xué)院法律系教授，來源：《環(huán)球法律評論》2005年第2期）

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　　[1] 見《德國聯(lián)邦憲法法院法》第36條、第43條、第48條第1項、第49條第2項、第58條第1項、第63條、第68條、第76條。

　　[2] 見《德國聯(lián)邦憲法法院法》第80條第1項、《聯(lián)邦基本法》第100條第1項。

　　[3] 見《德國聯(lián)邦憲法法院法》第81條。

　　[4] 胡錦光：《論公民啟動違憲審查程序的原則》，《中國法學(xué)會憲法學(xué)研究會2003年年會論文集》（下），第564頁。

　　[5] 劉兆興：《德國聯(lián)邦憲法法院總論》，法律出版社1998年版，第213頁。

　　[6] 見《德國聯(lián)邦憲法法院法》第82條第3項、第80條第2項。

　　[7] 胡錦光：《論公民啟動違憲審查程序的原則》，《中國法學(xué)會憲法學(xué)研究會2003年年會論文集》（下），第564頁。

　　[8] 陳新民：《德國公法學(xué)基礎(chǔ)理論》（上），山東人民出版社2001年版，第291-292頁。

　　[9] 陳新民：《德國公法學(xué)基礎(chǔ)理論》（上），山東人民出版社2001年版，第302、304、307、308頁。

　　[10] 陳新民：《德國公法學(xué)基礎(chǔ)理論》（上），山東人民出版社2001年版，第315、314頁。

　　[11] 陳新民：《德國公法學(xué)基礎(chǔ)理論》（上），山東人民出版社2001年版，第288、328頁。

　　[12] 胡錦光：《論公民啟動違憲審查程序的原則》，《中國法學(xué)會憲法學(xué)研究會2003年年會論文集》（下），第563頁。

　　[13] 周偉：《憲法基本權(quán)利司法救濟研究》，中國人民公安大學(xué)出版社2003年版，第183頁。

　　[14] 劉志剛：《憲法“私法”適用的法理分析》，《法學(xué)研究》2004年第2期，第48頁。

　　[15] 劉志剛：《憲法“私法”適用的法理分析》，《法學(xué)研究》2004年第2期，第48頁。

　　[16] 我國學(xué)者對“憲法解釋”的定義雖不盡相同，但都強調(diào)是“對憲法”的解釋，如“憲法解釋是指有權(quán)解釋機關(guān)在憲法的實施過程中對憲法條文的理解與說明”（見韓大元主編：《比較憲法學(xué)》，高等教育出版社2003年10月版，第393頁）；
“是有權(quán)解釋憲法的機構(gòu)依照一定的程序?qū)�憲法涵義所作的解釋和說明”（見李步云主編：《憲法比較研究》，法律出版社1998年版，第241頁），等。

　　[17] 張文顯主編：《法理學(xué)》，高等教育出版社、北京大學(xué)出版社1999年版，第331頁。

　　[18] 見劉兆興：《德國聯(lián)邦憲法法院總論》，法律出版社1998年版，第220頁。

　　[19] 見劉兆興等著：《德國行政法——與中國的比較》，世界知識出版社2000年版，第255頁。

　　[20] [美]路易•斯亨金、阿爾伯特•J•羅森塔爾編，鄭戈、強世功譯：《憲政與權(quán)利》，三聯(lián)書店1996年版，第31頁。

　　[21] 龔祥瑞：《比較憲法與行政法》，法律出版社1985年版，第120頁。

　　[22] 王世杰、錢端生著：《比較憲法》，中國政法大學(xué)出版社，1997年版，第302頁。

　　[23] 韓大元主編：《比較憲法學(xué)》，高等教育出版社2003年版，第467頁。

　　[24] [美]杰羅姆.•巴倫、托馬斯•迪恩斯著，劉瑞祥等譯：《美國憲法概論》，中國社會科學(xué)出版社1995年3月版，第31頁。

　　[25] 張千帆：《西方憲政體系》（上冊•美國憲法），中國政法大學(xué)出版社2000年版，第73頁。

　　[26] [美]詹姆斯.M.伯恩斯等著，譚君久等譯：《美國式民主》，中國社會科學(xué)出版社1993版，第591頁。

　　[27] 最高法院可以以調(diào)卷令的形式對下級法院的判決進行審查，由最高法院判決的案件絕大部分是通過調(diào)卷令送到最高法院的。見[美]杰羅姆.•巴倫、托馬斯•迪恩斯，劉瑞祥等譯：《美國憲法概論》，中國社會科學(xué)出版社1995年版，第16頁。

　　[28] 《美國聯(lián)邦法院經(jīng)典案例選 大法官的智慧》，法律出版社2004年版，第254頁。

　　[29] 《美國聯(lián)邦法院經(jīng)典案例選 大法官的智慧》，法律出版社2004年版，第255-256頁。

　　[30] 張千帆：《西方憲政體系》（上冊•美國憲法），(點擊此處閱讀下一頁)

　　中國政法大學(xué)出版社2000年版，第395頁。

　　[31] 《美國聯(lián)邦法院經(jīng)典案例選 大法官的智慧》，法律出版社2004年版，第256頁。

　　[32] 韓大元主編：《外國憲法》，中人民大學(xué)出版社2000年版，第418頁。

　　[33] 胡錦光：《論公民啟動違憲審查程序的原則》，《中國法學(xué)會憲法學(xué)研究會2003年年會論文集》（下），第565頁。

　　[34] 胡錦光：《論公民啟動違憲審查程序的原則》，《中國法學(xué)會憲法學(xué)研究會2003年年會論文集》（下），第560頁。

　　[35] [美]路易•斯亨金、阿爾伯特•J•羅森塔爾編，鄭戈、強世功譯：《憲政與權(quán)利》，三聯(lián)書店1996年版，第31頁。

　　[36] 當(dāng)然這種最終性是有限的，即只有當(dāng)其它一般法院的裁決違反憲法時，憲法法院才可能改變其終審裁決，如果不存在違憲問題時，憲法法院則無權(quán)改變之。

　　[37] [美]路易•斯亨金、阿爾伯特•J•羅森塔爾編，鄭戈、強世功譯：《憲政與權(quán)利》，三聯(lián)書店1996年版，第32頁。

　　[38] 《德國基本法》第18條規(guī)定：“凡是濫用發(fā)表意見的自由，特別是新聞出版自由（第5條第1項）、教學(xué)自由（第5條第3項）、集會自由（第8條）、結(jié)社自由（第9條）、通信、郵政和電訊秘密（第10條）、財產(chǎn)權(quán)（第14條）和庇護權(quán)（第16條第2項），以攻擊自由民主的憲法秩序的人，將喪失這些基本權(quán)利。喪失權(quán)利及其程度（范圍），由聯(lián)邦憲法法院宣告。”

　　[39] “美國對憲法理論的貢獻有分權(quán)制，即所謂（美國式的）‘總統(tǒng)制’，還有違憲審查�！薄斑`憲審查之于公法就像西部片和美國喜劇片之于電影一樣，是一種地道的美國貨。”見[美]路易•斯亨金、阿爾伯特•J•羅森塔爾編，鄭戈、強世功譯：《憲政與權(quán)利》，三聯(lián)書店1996年版，第30頁。

　　[40] [美]路易斯•亨金著，鄧正來譯：《憲政•民主••對外事務(wù)》，生活•讀書•新知•三聯(lián)書店1996年版，第117-118頁。

　　[41] “民意測驗表明，憲政法院獲得近3/4的公眾信任，高于聯(lián)邦政府中任何其它分支，憲政法院的公共威望，使得其存在本身即可能震懾聯(lián)邦議會，甚至阻礙立法的自由活動�！泵绹鴮W(xué)者考瑪斯認為，“在德國體制中，法院的最終合法性在于其道德權(quán)威，在于政府機構(gòu)對其命令的自愿服從”。見張千帆：《西方憲政體系》（下冊•歐洲憲法），中國政法大學(xué)出版社2000年版，第180、181頁。

　　[42] [美]路易•斯亨金、阿爾伯特•J•羅森塔爾編，鄭戈、強世功譯：《憲政與權(quán)利》，三聯(lián)書店1996年版，第46頁。

　　[43] 韓大元主編：《外國憲法》，中人民大學(xué)出版社2000年版，第133頁。

　　[44] 雖然彈劾總統(tǒng)的程序進入到參議院審理這個環(huán)節(jié)時，聯(lián)邦最高法院的首席法官開始介入——主持參議院的審判，但縱觀彈劾總統(tǒng)的全過程，國會在其中顯然起著主導(dǎo)作用。

　　[45] 張千帆：《西方憲政體系》（下冊•歐洲憲法），中國政法大學(xué)出版社，2000年版，第182頁。

　　[46] 參見劉兆興：《德國聯(lián)邦憲法法院總論》，法律出版社1998年版，第70-76頁。

　　[47] 劉兆興：《德國聯(lián)邦憲法法院總論》，法律出版社1998年版，第73頁。

　　[48] 張千帆：《西方憲政體系》（下冊•歐洲憲法），中國政法大學(xué)出版社2000年版，第180頁。

　　[49] 韓大元主編：《外國憲法》，中人民大學(xué)出版社2000年版，第415頁。

　　[50] [美]杰羅姆.•巴倫、托馬斯•迪恩斯，劉瑞祥等譯：《美國憲法概論》，中國社會科學(xué)出版社1995年版，第39頁。

　　[51] 林紀(jì)東：《比較憲法》，五南圖書出版公司，第507-508頁。

　　[52] 張千帆：《西方憲政體系》（上冊•美國憲法），中國政法大學(xué)出版社2000年版，第74頁。

　　[53] [美]路易斯•亨金著，鄧正來譯：《憲政•民主••對外事務(wù)》，生活•讀書•新知•三聯(lián)書店1996年版，第105、118頁。

　　[54] [美]杰羅姆.•巴倫、托馬斯•迪恩斯，劉瑞祥等譯：《美國憲法概論》，中國社會科學(xué)出版社1995年版，第36頁。

　　[55] 張千帆：《西方憲政體系》（上冊•美國憲法），中國政法大學(xué)出版社2000年版，第75頁。

　　[56] [美]杰羅姆.•巴倫、托馬斯•迪恩斯，劉瑞祥等譯：《美國憲法概論》，中國社會科學(xué)出版社1995年版，第37頁。

　　[57] [美]杰羅姆.•巴倫、托馬斯•迪恩斯，劉瑞祥等譯：《美國憲法概論》，中國社會科學(xué)出版社1995年版，第37-38 頁。

　　[58] [美]杰羅姆.•巴倫、托馬斯•迪恩斯，劉瑞祥等譯：《美國憲法概論》，中國社會科學(xué)出版社1995年版，第39-40頁。

　　[59] 張千帆：《西方憲政體系》（上冊•美國憲法），中國政法大學(xué)出版社，2000年版，第49頁。

　　[60] [美]詹姆斯•M•伯恩斯等著，譚君久等譯：《美國式民主》，中國社會科學(xué)出版社1993版，第589頁。

　　[61] 張千帆：《西方憲政體系》（上冊•美國憲法），中國政法大學(xué)出版社，2000年版，第76頁。

　　[62] [美]杰羅姆.•巴倫、托馬斯•迪恩斯，劉瑞祥等譯：《美國憲法概論》，中國社會科學(xué)出版社1995年版，第37-40頁。

　　[63] [美]詹姆斯.M.伯恩斯等著，譚君久等譯：《美國式民主》，中國社會科學(xué)出版社1993版，第590頁。

　　[64] [美]杰羅姆•巴倫、托馬斯•迪恩斯，劉瑞祥等譯：《美國憲法概論》，中國社會科學(xué)出版社1995年版，第38-39頁。

　　[65] 如路易斯•亨金認為，“即使政治問題原則上不是背叛憲法，那也可能違背憲政�！薄耙罁�(jù)政治問題原則而拒絕受理案件，在大多數(shù)情況下，本質(zhì)上等同于不進行管轄�！闭�治問題是一些復(fù)雜問題，但“如果法院不想違背我們的立憲思想，不想背棄其維護這種思想的司法角色，那么它們就必須審理它們。”[美]路易斯•亨金著，鄧正來譯：《憲政•民主••對外事務(wù)》，生活•讀書•新知•三聯(lián)書店1996年版，第128、129頁。

　　[66] [美]路易•斯亨金、阿爾伯特•J•羅森塔爾編，鄭戈、強世功譯：《憲政與權(quán)利》，三聯(lián)書店1996年版，第33頁。

　　[67] 劉兆興：《德國聯(lián)邦憲法法院總論》，法律出版社1998年版，第70頁。

　　[68] [美]路易•斯亨金、阿爾伯特•J•羅森塔爾編，鄭戈、強世功譯：《憲政與權(quán)利》，三聯(lián)書店1996年版，第33頁。

　　[69] 可參見馬嶺：《憲法為什么要訴訟》，《法學(xué)論壇》2004年第1期。

　　[70] 胡錦光：《論公民啟動違憲審查程序的原則》，《中國法學(xué)會憲法學(xué)研究會2003年年會論文集》（下），第562頁。

　　[71] 《立法法》第90條規(guī)定，有權(quán)對行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治條例和單行條例提出審查的是“國務(wù)院、中央軍事委員會、最高人民法院、最高人民檢察院和各省、自治區(qū)、直轄市的人民代表大會常務(wù)委員會”。

　　[72] 可參見馬嶺：《孫志剛案件的啟示：違憲審查還是違法審查？》，《國家行政學(xué)院學(xué)報》2005年第1期。

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