王怡：從“政法”到憲法——讀馮象《政法筆記》

　　馮先生當(dāng)初在《讀書》開“政法筆記”專欄，以英美中古文學(xué)博士的筆意，言說國內(nèi)法治領(lǐng)域的大小故事，真正稱得上“驚艷”二字。盡管在我看來，這些主要寫給非法學(xué)專業(yè)讀者的法律文章，不如他在《萬象》上那些離法律較遠(yuǎn)的文字更多風(fēng)采，更有滋味。這非是貶低他的法律文字，事實上無論馮象早年的名篇〈木腿正義〉，還是這本書中的〈所多瑪?shù)哪┤铡�、〈正義的蒙眼布〉等篇幅，就文章而言，都稱得上漢語法學(xué)隨筆寫作的巔峰之作。法學(xué)界哪怕再多找一個馮象，都是找不出來的。

　　現(xiàn)在這本書是這個專欄的結(jié)集。只是這個“政法筆記”一語，乍一看像單位領(lǐng)導(dǎo)的一聲干咳，在讀者交頭接耳時跑出來裝正經(jīng)。記得我第一次在雜志看到這個名目，差點就因為疑心是道貌岸然之作而跳過去不讀。馮文配上這個書名，有如上海的摩登女子抹口紅、著武裝，柳條腰上綁一條軍用皮帶。但馮象的專欄一路寫下來，卻使這個書名具有了一種特殊的味道。因為從中可以看到“政法”一詞是如何通過言說而發(fā)生些微改觀的。以此為象征，似乎可以用來回答關(guān)于法律如何移植的難題。馮象在序言中曾提到他寫這個系列的初衷之一，就是不滿所謂的普法文章。什么是真正的“普法”？我的理解就是通過言說去影響一種現(xiàn)實的語境。從這個角度看學(xué)者的言說，其實和司法過程極其相似。法學(xué)家寫的案子，和法官寫的判決書都是必不可少的“具體法治”，是西法東漸和“法治本土資源”變遷的經(jīng)驗環(huán)節(jié)。鑒于目前我們的法官多半寫不好判決書，法學(xué)家撰文說案更顯得尤其重要。

　　漢語語境下的“政法”二字，其實并不是“政治與法律”的縮寫。因為漢語的構(gòu)造承襲的是三綱五常的微言大義，兩個字放在一起就像兩位領(lǐng)導(dǎo)出場，表面是平列關(guān)系，其實多半是一種偏正結(jié)構(gòu)。甚至于有著語義上的越俎代庖。錢鐘書《管錐篇》中談過這個問題，如“兄弟”指的是弟，而“禍�！闭f的也多半是禍。錢先生說這種詞義結(jié)構(gòu)的特征來自道家相對主義對國人的思維影響。這道理固然精辟，但我對這解讀還是不滿。“偏義”與其說和道家思維有關(guān)，不如說恰恰是和儒家禮教一絲不茍的“差序格局”合拍的。因為沒有一種法律面前人人平等的觀念，也就沒有語法面前每個字平等的邏輯。

　　“政法”一詞其實也帶有偏義，而且來自古漢語的“本土資源”，并不是舶來詞�，F(xiàn)代法治西學(xué)東來，在細(xì)微技術(shù)上今天已幾乎看不到一絲中華法學(xué)的遺跡。但奇怪的是今天我們談到法律領(lǐng)域，籠罩全局的仍然是這個老嫗般的“政法”二字。

　　我查二十五史，“政法”最晚出于梁武帝本紀(jì)，這位中國歷史上有名的梁武在辛亥年間謙虛的稱自己上臺后是“缺于治道，政法多昧”。“政法”與“治道”并舉，顯示出所謂“政法”只是指形而下的治器，不指形而上的治道。然后千年之下到了清末，慈禧于1905年先遣五大臣出洋考察政治，而后“置考政治館，擇各國政法宜于中國治體者，斟酌損益，纂訂成書，取旨裁定”。這時候的“政法”一詞就開始超越形下之器，具有了“政體”變遷之義�！罢�法”云云，開始彰顯出近代公法為綱、律法為目的三千年未有之大變局。其中綱舉目張的這個“政”字的語義，也有了公法化和憲法化的趨勢。照這樣發(fā)展下去，“政法”一詞最好的翻譯就應(yīng)該是constitutionalism（立憲政體或曰憲政）。

　　只是后來歷史的發(fā)展扭轉(zhuǎn)了這個語義變遷的可能性。由于嶄新的意識形態(tài)“治道”的崛起，“政法”二字就從由治器向治道的語義攀登中跌了回去，再一次回到“缺于治道，政法多昧”的形而下地位。同時“政”的概念也從清末以來的“公法化”，轉(zhuǎn)向了革命成功之后的“意識形態(tài)化”。隨著政法大學(xué)、政法委員會、政法戰(zhàn)線等名詞的流傳，“政法”就逐步成了一個被籠罩在意識形態(tài)之下的概念，成為一個特殊的“偏義復(fù)詞”。打個比方，我們?nèi)舭选罢�法”一詞看作一家學(xué)校，“法”就是它的校長，是法人代表，而“政”呢，就是這家學(xué)校的黨委書記。至于誰是一把手，則要取決于這家學(xué)校最近的改革。

　　我現(xiàn)在喜歡《政法筆記》這個書名。因為我觀馮象近年來的專欄寫作，也和上述“政法”一詞的語義變遷趨勢相吻合，就是所討論的主題和作者的基本理念從形而下的、被意識形態(tài)空洞化的“政法”概念，開始向著形而上的政法之道轉(zhuǎn)變，最后凸現(xiàn)為一種清晰的憲法或憲政的視野。馮象這一走勢大概從寫〈它沒憲法〉開始，盡管此文的觀念老實說仍然相當(dāng)模糊，但這一走勢越到晚近越清楚了。尤其馮先生的專業(yè)是知識產(chǎn)權(quán)，但他卻往往從對版權(quán)、商標(biāo)權(quán)的糾紛中看出權(quán)屬問題的“憲法化”趨勢。如《修憲與戲仿》一文，從一篇小說戲仿《沙家浜》引發(fā)的案子，分析到版權(quán)權(quán)益與“戲仿”者言論自由之間的關(guān)系。得出結(jié)論說產(chǎn)權(quán)問題不能只在商法或私法的領(lǐng)域中解決，而最終必將訴之憲法或憲法的司法化。這個故事和蘇力講過的“邱氏鼠藥”的案子何其相似。我以前有一個看法，就是研討憲法有兩途，一種是從部門法往上走，一種是從政治學(xué)往下走。馮文屬于前者，盡管他由于文體限制和過于借重文學(xué)筆法帶來的自縛（這算馮象一個不太嚴(yán)重的弱點，所以我才說《萬象》上那些風(fēng)情文字是更純粹的馮象文章），分析上不免大而化之。但其義理與視野，卻超出蘇文太多。

　　我對這本書還有一個自認(rèn)得體的評價，就是“政法筆記”四個漢字，已因馮象先生的言說，而在法律語境中、在每一個法學(xué)或非法學(xué)的讀者眼中發(fā)生了語義與觀感的良性流變。像馮先生在《戲仿》一文中所說，“要把顛倒的一切，重新顛倒過來”。這也是霍姆斯法官所言“法律的生命在經(jīng)驗，不在邏輯”這句名言對法律如何移植的啟示。因為在我眼里，法律移植的成功之路必將是一條普通法的道路。先前蘇力把所謂“本土資源”與西方法治之間的對立過分戲劇化，其實他進(jìn)路有問題，我們要反的并不是普適的法治，而是崇尚立法、膜拜立法的唯理化的大陸法特征，以及德國“（依）法治國”的形式法治模式。而在英美法和哈耶克這樣的自由主義者看來，法律在本質(zhì)上就是否定性的和經(jīng)驗性的，是和司法而不是主要和立法密切相關(guān)。在洛克的假設(shè)里，未有國家之前的社會缺少的也并不是法律或權(quán)利，人們?nèi)狈Φ闹皇且粋�法官（如書中《取名用生僻字該不該管》等文，就從普通法和憲政的視野批評了立法至上）。

　　普世價值需要一個本土語境下的言說過程和司法過程�！氨就临Y源”也勢必在這種言說中發(fā)生著流動不居的嬗變。只有在普通法的思維框架下才能避免把對“本土資源”的洞察變成對意識形態(tài)內(nèi)核與現(xiàn)實的辯護。這是我讀馮象此書的一個感慨，也是馮象與蘇力的一個區(qū)別。

　　看馮象的“政法筆記”，你會看出在今天“政法”的意思其實就是以憲法為綱。先秦諸子的文獻(xiàn)第一次出現(xiàn)“政法”，大約是《莊子內(nèi)篇》的“人世間”。當(dāng)時顏回談到“內(nèi)直外曲”，他說“內(nèi)直者，與天為徒”，“外曲者，與人之為徒也”。這是指為人，但治國的道理也不外乎是。形而下的“政法”只是“外曲”之道。而法治要從“外曲”之器物走向“內(nèi)直”之道，就必須舍意識形態(tài)而取憲法，或作為憲法靈魂的消極的公民權(quán)利。最后孔子回答“大多政法而不諜”，這個“政”是“正”的通假字。孔子說的“政法”不是殺頭，是去糾正“法”或指糾正的方法。這個語義的源頭是很有趣的，盡管有穿鑿之嫌，但“政法”這個古老的詞匯，是否從一開始就暗示了“違憲審查”的意思呢？如果這樣，馮象這本書就更名副其實了。

　　2004-2-17于成都紅照壁。

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