鄧正來：中國人權利發(fā)展研究的理想與現(xiàn)實——評《走向權利的時代》

　　一

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　　在中國社會變遷不斷拓深以及中國社會科學在九十年代日趨學術化的背景下，中國法學界的一些中青年學者同一些社會學工作者一起，經(jīng)過一段時間的研究而出版了一部名為《走向權利的時代——中國公民權利發(fā)展研究》（以下簡稱《權利》）的研究著作。在某種程度上講，這是中國法學界近年來不多見的一部關于中國改革開放過程中的法律問題的研究專著：它在一定程度上標示了中國法學研究的走向，但在此同時也確實反映出了中國法學研究中所存在的一些比較普遍的問題。據(jù)此，我以為有必要對《權利》一書中的問題進行討論。?

　　然而，鑒于《權利》一書討論對象——即中國公民權利的發(fā)展——所具有的多層含義以及該書所采取的研究組合形式，本文有必要先行給出討論的限制。一、《權利》的主題所論涉的乃是中國人權利發(fā)展的問題，因此對于中國在現(xiàn)代化進程中不斷遭到西方世界就中國人權利狀況的批評來講，無疑可以被抽離出意識形態(tài)層面的和事實層面的回應意義。然而，《權利》畢竟首先是一部學術論著，因此本文僅限于其原本的學術意圖來展開對它的學術性討論；
二、《權利》在形式上分為一篇緒論和五編論題以及在這些論題之下形成的１２篇專論，約６６萬字。從技術的角度來講，很難也無必要就每篇論文進行討論，因此本文將以該書“緒論”為討論的出發(fā)點，兼而顧及該書其他論文所普遍存在的問題，這不僅是因為此緒論出自于主編夏勇之手，而且也是因為此緒論實際上是《權利》一書的理論性導論，它涉及到此書應予采用的理論框架、研究方法、以及本書的研究論題及意圖等等。三、《權利》一書的核心論點是，隨著中國社會的發(fā)展中國人的權利也得到了發(fā)展�！稒嗬�》的這種論點，相對于此前中國社會的權利狀況而言，可以說是一不爭的社會現(xiàn)實。然而正是基于這一點，《權利》作為一部學術論著，其所具有的意義就不一定在它的這種論點，而毋寧在于它是如何得到這一論點以及在得出這一結論的過程中所存在的種種問題和它們給我們提供的警省，更為主要的是它如何描述和解釋其所設定的關于中國人權利發(fā)展過程的研究論題。鑒于此，本文將著重關注《權利》一書在研究此一論題中的、與認識論和方法論相關的一些問題。?

　　二

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　　中國１９７８年以后的改革開放，為中國人權利的發(fā)展提供了一個現(xiàn)實的社會基礎：經(jīng)濟體制改革促動的利益?zhèn)�別化和個別化的利益的增長，使原本缺乏獨立主體的法定權利有了相當活躍的利益基礎；
思想解放使對個人的資格、利益、要求或主張給予肯定的道德評價和社會評價成為可能；
人權的重視為謀求超越實在法制度和權利的正義——而且是以個人為中心的正義提供了動力；
立法機構以驚人的速度頒行了一大批法規(guī)，權利體系日新月異；
作為對文化大革命的否定進而對數(shù)千年專制主義的否定，強化法律的權威幾乎成了世俗的信仰，它使政治權威凌駕與法律之上的一切行為，逐漸喪失了道德上的合法性和邏輯上的合理性；
在立法不遺余力地把更多的利益和愿望變?yōu)闄嗬�的同時，業(yè)已重建的司法機制和法律職業(yè)正在為使更多的權利得以真正作為權利來享有和保護而努力（“緒論”，頁３６）。?

　　正是在對上述社會發(fā)展的事實的認定上，《走向權利的時代》的作者們認為有必要對當代中國人權利的觀念和制度的定見重新加以審視，并試圖以一種“權利的社會理論”或視角對當代中國人權利的發(fā)展進行描述和解釋。立基于此，《權利》一書的論者們從權利的多個方面對中國人權利發(fā)展的問題進行了分析和探討。該書對權利的討論可以被歸結為權利的三個題域，即權利觀念、權利保護機制及權利體系；
這在某種程度上反映出了《權利》一書編者們對權利的認識，一如該書主編所言，“如果說權利的存在表現(xiàn)著文明秩序的存在，那么，關于權利的觀念、體系和保護機制的存在，就表現(xiàn)著權利的存在。權利的發(fā)展，大體說來，就是權利的觀念、體系和保護機制的發(fā)育和生長�；蛘哒f，就是權利的本質在觀念、規(guī)范和體制方面的逐漸展現(xiàn)”（“緒論”，頁３－４）。?

　　然而，上述對權利的甄別并不是《權利》一書的基本論題，但卻為它所設定的具體研究提供了框架：第一編為中國人權利觀念轉換的研究，第二編為權利保護機制的研究，第三、四、五編實際上是權利體系的研究??〔1〕?。?

　　《權利》原本的意圖設定是：通過描述和解釋當代中國人權利的發(fā)展來把握中國的社會發(fā)展。夏勇認為，當下存在的種種甚至相沖突的關于中國人權利的解釋本身的對錯或許是不重要的，“重要的是我們?nèi)绾瓮ㄟ^描述和解釋中國人權利的發(fā)展，來理解中國社會道德、法律和社會體制的變化，并且從這種理解中得出清晰的判斷，以便更加明智地通過加強權利保護來促進社會發(fā)展，通過社會發(fā)展來謀求更多的社會正義”（“緒論”，頁３８）。可以說，這在某種程度上是一種透過權利的研究來認識和解讀中國社會發(fā)展的“視角”。?

　　然而，要達致這一目的，關鍵仍在于如何描述和解釋中國人權利的發(fā)展；
因此，這個問題構成了《權利》一書的核心論題。夏勇在“緒論”中指出，描述和解釋權利的發(fā)展，不像描述和解釋一部法律那樣簡單，它要求對社會變遷和其中所包含的與權利相關的倫理的、政治的、經(jīng)濟的、文化的多種因素有一種深邃而明晰的把握，要求有一種社會發(fā)展的視角（“緒論”，頁３１－３２）。這就是說要求一種透過對社會種種層面的分析和研究來理解及認識中國人權利發(fā)展的“視角”。因為權利的發(fā)展在一定意義上又依賴于社會的發(fā)展：每個人對權利的感知、要求和獲享，以及道德、法律和體制對這種感知、要求和獲享的承認和支持，都取決于每個人所在的社會，并且唯有通過該社會的發(fā)展才能得以進步。夏勇認為，完成這樣的任務，首先要對法律和社會進行大量的經(jīng)驗研究。盡管一個安全可靠的法律制度的存在是權利發(fā)展的關鍵因素，但不同的國家在權利發(fā)展上的驚人差異，究其原由，則通常是非法律的(nonlegal)，在這里，社會經(jīng)濟環(huán)境似乎顯得更重要些（“緒論”，頁３３－３４）。?

　　從《權利》一書在上述基本研究論題的設定中，我們可以比較明顯地發(fā)現(xiàn)其背后的基本邏輯預設，亦即“權利的發(fā)展與社會的發(fā)展是互動的”（“緒論”，頁３２）；
這就是說社會的發(fā)展促進權利的發(fā)展，而權利的發(fā)展也反映并促進社會的發(fā)展。進而，由于每個國家的非法律的社會經(jīng)濟環(huán)境不同以及它們發(fā)展的具體道路的不同，所以我們又可以在上述基本邏輯預設上推導出一個與《權利》一書的核心論題在層面上相一致的次級預設，即“每個國家（或社會）的權利發(fā)展與社會發(fā)展的互動關系有著自己的特征”，具體而言，中國人的權利發(fā)展與社會發(fā)展間的互動關系有著自身的模式。就像《權利》一書論者們自己所宣稱的，他們正是“企圖在把握社會發(fā)展與權利發(fā)展的互動關系的前題下，描述和解釋在我國現(xiàn)階段權利觀念、權利體系和權利保護機制成長的過程和規(guī)律”（“緒論”，頁３８）。?

　　在《權利》一書中，論者們就中國人權利觀念的演化、就權利保護機制的律師業(yè)及司法制度的重建、就中國改革開放以后的權利體系的建構等問題進行了定量與定性相結合的分析和研究，進而認為：隨著中國社會從封閉走向開放、從停滯轉向發(fā)展，盡管仍存在著種種問題，但當代中國人的權利確實得到了進步和發(fā)展；
具體來講就是：一、中國從曾經(jīng)自上而下地對義務的強調(diào)而轉向了當下中國人自下而生發(fā)的權利觀念或意識的增強；
二、中國權利保護機制的律師業(yè)逐漸社會化及司法制度的角色日益加強和趨向與國際標準的接軌；
三、中國改革開放以后的權利規(guī)范體系日趨完善。與此同時，《權利》的編者還得出了另外兩個相關的信念：一是中國人權利意識的逐漸強化以及與此相應的權利體系和權利保護機制的不斷趨于完善，將是推進中國法律現(xiàn)代化進程的最為關鍵的因素；
二是權利領域中任何真正意義上的進步，都不僅僅取決于意識的覺醒和價值的執(zhí)著，更需要細密的程序設計和扎實有效的機制運作（“前言”，頁３）。?

　　如果我們暫時先不考慮《權利》一書上述基本預設的設定是否可靠以及在其具體研究中所存在的問題，而轉向正面地挖掘這一預設之建構所可能具有的潛在的意義，那么我們就無疑地會發(fā)現(xiàn)《權利》一書的論者們所欲圖的視角轉換對當下中國法學研究——特別是中國的權利研究，可能具有的重要意義，因為他們在力圖根據(jù)如此建構的預設進行他們的研究的同時，也就是在試圖將原本被武斷地從整體的社會發(fā)展網(wǎng)絡中抽象出來而置于法律領域予以孤立探討的權利問題，重新放進整個中國社會變遷或發(fā)展的框架中進行考量，這將不僅使中國法學界在業(yè)已存有的權利的“純粹”或抽象理論研究以及權利的歷時性描述分析以外，對中國人權利觀念、權利體系和權利保護機制的建構及發(fā)展有了共時性的社會學分析的可能，而且這也在某種程度上標示了《權利》的論者們對中國法學研究中普遍存在的簡單的法規(guī)“解釋模式”（這里特指那種僅僅根據(jù)法律規(guī)定的權利項來靜態(tài)地描述和解釋中國人權利發(fā)展的活生的過程以及那種僅僅對已有的法律規(guī)定中的權利內(nèi)容做注釋性闡釋的模式??〔2〕?）以及其他一些解釋模式進行批判性反思和實踐的可能，似乎更重要地還表明了他們意識到了中國的改革進程為中國法學研究的發(fā)展和提升所提供的百年不遇的研究場域或者機會。

　　《權利》一書的論者們因其所試圖的視角轉換而設定的在中國社會發(fā)展的背景下研究當代中國人權利發(fā)展的思路，從方法論的層面上講，在某種程度上就要求他們在進行中國人權利發(fā)展的研究過程中不僅僅采取定性的研究方法，而且還需加之社會學或人類學的社會調(diào)查及訪談方法，以求把握日常實踐生活的經(jīng)驗層面，這也正是該書的某些部分所反映出來的定量與定性相結合的分析和研究方法。就這一點而言，《權利》一書的出版，與《農(nóng)民法律意識與農(nóng)村法律發(fā)展》（鄭永流等，１９９３）??〔3〕?和《法治的理想與現(xiàn)實》（龔祥瑞主編，１９９４）??〔4〕?一起，構成了中國法學研究在方法論上的某種轉型，亦即從過去的占支配地位的法學定性研究和應然研究而趨向于法學的定性與定量研究相結合及實然的研究理路。

　　三

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　　一如上述，《權利》一書的論者們意識到了中國改革開放為中國法學研究（尤其是中國人權利發(fā)展的研究）所提供的極具意義的研究場域，試圖通過社會發(fā)展與權利發(fā)展是互動的這一基本假設的建構來實現(xiàn)中國權利研究的視角轉換，并且力圖在權利研究的方法上有規(guī)范向經(jīng)驗的轉向，這些無疑都是《權利》一書對中國法學發(fā)展所可能具有的意義所在。然而，欲使這些可能的意義轉變成真正且現(xiàn)實的意義，我們就必須直面它們并對它們所隱含的問題進行檢討，進而將這些大多還停留在認識層面的問題得以在我們的學術研究實踐中加以解決。? 試圖通過對中國人權利發(fā)展的描述和解釋來理解中國社會的發(fā)展，關鍵之處在于對處于中國社會與法律之互動下的權利發(fā)展過程的解釋，而這種解釋和描述的視角或方法則決定于“權利發(fā)展與社會發(fā)展是互動的”這一基本邏輯預設及其可能推導出的次級預設的本身要求，這就是說《權利》論者必須采取一種與前此存在的“就權利本身解釋權利”的模式以及其他一些解釋模式不同的描述和解釋模式。這種解釋模式在夏勇那里，就是他在其緒論中所試圖在描述和解釋權利發(fā)展的題域中建構起的那種“權利的社會理論”??〔5〕?。?

　　夏勇所主張的“權利的社會理論”主要淵源于兩個西方理論：其間重要的是伯爾曼（Harold Berman ）在其巨著《法律與革命》中所提出的“一種法的社會理論”（伯爾曼，頁４８－５３），而另一是克羅德（R.P.Claude）的人權的社會學分析的經(jīng)典模式（“緒論”，頁３４）。

　　伯爾曼在對西方法律形成的研究中，建構起了他的“法的社會理論”。他明確指出“不應將西方的法律傳統(tǒng)簡單地理解為經(jīng)濟或政治統(tǒng)治的工具；
還必須把它看作西方社會基本結構中的一個重要部分。它是經(jīng)濟和政治發(fā)展的一種反映和決定性因素”（伯爾曼，頁５０）；
因此他指出這種視法律為一統(tǒng)治工具和實現(xiàn)統(tǒng)治者意志的手段的、與實證主義法學派一脈相承的社會理論只是部分正確。與此同時，他還進一步指出，“法律也是對人類理性所理解的道德準則的一種表達。這種與自然法理論相關聯(lián)的法律觀點也只是部分正確。最后，法律是習慣的一種派生物，一種根源于社會共同體的歷史價值和規(guī)范的產(chǎn)物。這第三種觀點與法律哲學中的歷史法學派相一致，……主張自己揭示真理的三分之一”（伯爾曼，頁６６３）。最后，伯爾曼指出他所主張的法的社會理論力圖依照它對法律的定義和分析而應強調(diào)精神和物質、觀念和經(jīng)驗之間的互動作用。(點擊此處閱讀下一頁)

　　應該把上述三個傳統(tǒng)的法學派（即法律實證主義、自然法理論和歷史法學派）綜合成一個一體化的法學（伯爾曼，頁５１）。?

　　夏勇的“權利的社會理論”的另一淵源是克羅德通過將英國、美國和法國社會里的權利進化作為三個典型實例而對現(xiàn)代社會的人權發(fā)展所作的比較研究�？肆_德在此一研究的基礎上，總結出了西方發(fā)達國家在現(xiàn)代人權發(fā)展進程中的一般方式和要素，并試圖建構出一個足以描述和解釋人權發(fā)展的“經(jīng)典模型”（“緒論”，頁３５）。這個模型深刻地揭示出了權利發(fā)展是如何取決于法律和社會的發(fā)展，而且明確地顯示出在這一過程中社會因素（觀念要件和體制要件）要比法律因素（法律規(guī)格）具有著更大的比重。?

　　伯爾曼之于夏勇的意義在于他為《權利》研究中國權利發(fā)展與社會發(fā)展互動關系的問題上提供了一個建構“權利的社會理論”的直接模本，一如夏勇坦誠地承認：“我想，這一見解（指伯爾曼的“法的社會理論”——本文作者注）同樣適合于權利發(fā)展的研究。權利的社會理論也可以說面臨兩個任務。一是擺脫關于權利及其起源和發(fā)展的過份簡單化的概念，把實證主義、道德學派和歷史學派結合起來，區(qū)分作為觀念的權利和作為設制的權利，作為文化傳統(tǒng)的權利和作為移植文化的權利，以及權利及其進化中的普適成份和本土成份的關系，并由此發(fā)現(xiàn)不同社會場合下權利發(fā)展的共同基礎和共同規(guī)律??〔6〕二是采用一種適合于權利及其歷史的……解釋理論，來觀察和解釋權利的存在和發(fā)展，找出刺激或抑制權利發(fā)展的具體因素”（“緒論”，頁３３）。而克羅德之于夏勇的意義則在于他為《權利》研究中國人權利發(fā)展的問題提供了一種方法論上的啟示，盡管克羅德的經(jīng)典模型因其所賴以為基的諸種分析性預設尚不能被視為中國社會中的業(yè)經(jīng)證明的命題而具有著西方發(fā)達社會的限度。恰如夏勇所指出的，克羅德“經(jīng)典模型”的上述問題“似乎并不影響上述模型和假說在解釋現(xiàn)代權利發(fā)展上的‘經(jīng)典性’，至少不影響它在權利的社會理論方面所具有的方法論上的重要意義”（“緒論”，頁３６）。?

　　必須承認，夏勇在“緒論”試圖建構“權利發(fā)展與社會發(fā)展是互動的”這一基本假設的論述中，明顯把握住了此一分析性假設在方法論上的訴求，也明確意識到了法的“社會理論”對中國法學如何突破前此存在的種種解釋模式進而獲致發(fā)展的意義。然而，如果我們不愿意停留于此，而試圖對其所表現(xiàn)出來的意識及努力背后的研究實踐活動進行分析，那么我們就會發(fā)現(xiàn)作為《權利》主編的夏勇在其“緒論”中的問題以及因這些問題而對《權利》一書中其他研究所產(chǎn)生的影響??〔7〕?。這些問題概括地講，主要有下述兩點。?

　　首先，夏勇在其“緒論”中對中國人權利觀念、權利保護機制和權利體系主張依據(jù)一種社會發(fā)展的視角而進行互動的解釋，并據(jù)此試圖建構起一種權利的社會理論。然而，盡管這樣一種互動的解釋模式本身在理論上講可能是具有意義的，但是《權利》一書的基本論題是對中國人權利發(fā)展的描述和解釋，因此具體而言，這種互動模式在這里的意義就取決于：一是由于任何解釋模式的真正意義都取決于它在具體經(jīng)驗或邏輯研究中是否得以建構，所以夏勇主張的這種互動解釋模式的意義也就取決于它在中國人權利發(fā)展研究中的解釋力；
二是即使這種解釋模式在具體描述和解釋中國人權利發(fā)展的方面具有某種解釋力，它的學術意義還取決于它是否比中國法學前此適用于權利研究的各種解釋模式更具解釋力，這就是說它是否比其他的解釋模式能夠更確當?shù)孛枋龊徒忉屩袊�人權利發(fā)展的真實進程。這兩項條件的實現(xiàn)，無疑都要求在具體研究中的實踐，而不能僅僅停留在主張或口號的層面：前者要求將權利的互動解釋模式切實地運用于《權利》一書的各項研究之中，后者又須在前者的基礎上要求《權利》的論者對其在中國人權利發(fā)展的描述和解釋中為什么要采用權利的互動解釋模式而不采用其他解釋模式給出解釋，當然這也是知識增長的學術規(guī)范的要求。?

　　此處我們可以給出一個典型的示例，那就是夏勇在“緒論”中引證但卻未能確當把握的伯爾曼的“法的社會理論”的建構過程。雖說伯爾曼主張法的社會理論，但他所倡導的只是“一種”法的社會理論，這也就說明還有其他的法的社會理論在。在伯爾曼那里，它們主要是指前于他的馬克思的經(jīng)濟決定論的法的社會理論和韋伯的政治決定論的法的社會理論。伯爾曼之所以提出他的法的社會理論，并不是基于他的與研究實踐不涉的主觀愿望，而完全是因為他在對西方自十一世紀以后法律與社會的發(fā)展的分析研究中發(fā)現(xiàn)不論是法的經(jīng)濟決定論解釋還是法的政治決定論解釋都不能確當?shù)貙ξ鞣椒�律與社會的關系作出解釋，所以他提出要超越馬克思和韋伯并將他們的解釋視角融入他自己的法律與社會互動的解釋模式之中，進而對西方法律形成及發(fā)展做出更有力的解釋；
同樣，伯爾曼之所以能夠建構起他的“法的社會理論”并在法學發(fā)展譜系中占據(jù)一席之地，也完全基于他在對西方法律形成及發(fā)展的研究中表明了他的解釋模式要比前于他的其他解釋模式更具解釋力??〔8〕?。?

　　然而，夏勇在為了描述和解釋中國人權利發(fā)展過程而建構他的“權利的社會理論”或社會發(fā)展與權利發(fā)展的互動解釋模式時，卻根本忽視了一個解釋模式得以建構的必要條件。一方面，他的互動解釋模式并未被統(tǒng)一地貫徹到《權利》一書的關于中國人權利發(fā)展的具體研究之中，這就意味著他的這一解釋模式的主張并不是在對中國人權利發(fā)展的研究分析過程中予以建構的；
另一方面，夏勇在其主張他的解釋模式時也未能對中國法學界前此存在的對中國人權利發(fā)展的種種解釋模式進行分析，未能就他所主張的“權利的社會理論”這一替代模式為什么在中國人權利發(fā)展的研究中就一定比其他模式更具效力的問題給出學理性說明。他只是認為當今世界已經(jīng)有越來越多的學者開始關注和運用這種解釋模式，一如他所言，“當代的學者們繼續(xù)一方面從哲學、倫理學的角度論證和闡揚權利，另一方面從實證規(guī)范的角度分析和注釋權利的同時，越來越多地注意到對權利存在和發(fā)展的社會解釋”（“緒論”，頁３２－３３）。據(jù)此，他甚至認為，雖然“關于如何描述和解釋近十幾年來中國社會的權利觀念、權利體系和權利的保護機制，事實上存在著分歧……”，但“這些解釋本身的對錯或許是不重要的”（“緒論”，頁３７－３８）。?

　　夏勇對解釋模式建構條件的不意識，深刻地揭示出他對中國的權利發(fā)展與西方法律發(fā)展的過程是相同的預設，進而導致他當然地認為伯爾曼等人的解釋模式不需證明便普適有效且可直接適用到對中國人權利發(fā)展的分析研究之中。這種預設實際上遮蔽了中國人權利發(fā)展與西方法律或權利發(fā)展之間的根本不同之處。這個問題的詳盡討論顯然不是本文所能完成的，但此處我們至少可以指出，中國人權利發(fā)展的進程實際上是一個與西方社會中權利發(fā)展完全不同的實例：因為，如果說西方法律可以按照伯爾曼的研究而被認為是社會發(fā)展的諸基礎性動力之一（因為“如沒有從１２世紀到１５世紀發(fā)展起來的憲法性法律、公司法、契約法、財產(chǎn)法和其他法律部門，當代理論家們認為與資本主義劃等號的從１７世紀到１８世紀的經(jīng)濟和政治變革則是不可能發(fā)生的”（伯爾曼，頁５０））的話，那么中國人權利發(fā)展進程因在１９７８年以前曾被打斷而實際上是與改革開放同步或者說是受經(jīng)濟改革的影響、社會秩序重建和意識形態(tài)重解的促動而逐漸展開的??〔9〕?；
顯然，這兩者的具體發(fā)展狀況不能被簡單地等而視之，甚至有可能要求我們采取與適合于西方經(jīng)驗的解釋模式不同的解釋模式。據(jù)此，我們在運用源于西方論者如伯爾曼等人的解釋模式之前，就必須對馬克思和韋伯等人的解釋模式以及其他解釋模式對中國人權利發(fā)展問題的效用給出認真且確實的分析；
換言之，我們只有將“權利的互動模式”以及其他解釋模式置于中國的具體場域中予以論證方能回答何種解釋模式更具解釋力或者說“權利的互動解釋模式”為什么更具效力。?

　　正是夏勇對解釋模式建構條件的忽視，所以他只能將未經(jīng)認真分析就簡單從伯爾曼等人的解釋模式那里轉換出來的“權利的解釋模式”停留在主張或口號的層面上，而未能切實地落實于《權利》的諸研究之中。換個角度說，這導致了《權利》一書在解釋模式上的混亂，一是沒有“權利的解釋模式”的統(tǒng)一運用，二是“權利的解釋模式”與其原本欲圖替代的其他解釋模式的混雜運用，更看不到“一種適合于權利及其歷史的而不是適合于經(jīng)濟、哲學、政治及其歷史的甚至在一定程度上有別于一般法律及其歷史的解釋理論”（“緒論”，頁３３）的運用。?

　　其次，除了上述夏勇所謂的互動解釋模式未在研究實踐中得到論證、進而在《權利》一書中未得到建構以外，實際上《權利》一書因對中國人權利發(fā)展與西方人權利發(fā)展相同的預設，從而也未對“權利發(fā)展與社會發(fā)展具有互動關系”這一邏輯假設做出證明，具體來講，就是對立基于其上的中國社會發(fā)展與權利發(fā)展的特定關系沒有進行分析和論證。眾所周知，“權利發(fā)展與社會發(fā)展是互動的”這一論點，乃淵源于伯爾曼等西方學者在對西方法律形成和發(fā)展的研究中提出的假設并在具體研究中經(jīng)過證明而獲致的結論。然而，夏勇卻不自不覺地將這一產(chǎn)生于西方社會經(jīng)驗并在其間基本得到證明的分析性假設（analytical presuppositions），轉換成了一種“業(yè)已證明了的命題”（verified propositions）而適用于中國權利發(fā)展的狀況（但實際上這一假設在中國的社會經(jīng)驗中并未得到證明）。這種在研究中將西方的研究結論理所當然地變成一種不需證明的前提，而不是研究和分析的對象??〔１０〕?，在某種程度上就限定了或者說是轉換了《權利》一書的基本研究論題，亦即原本應當對權利發(fā)展與社會發(fā)展在中國的具體場域中是如何發(fā)生互動的過程與進程進行描述，對中國人權利發(fā)展為什么會達致當下的現(xiàn)狀進行解釋進而發(fā)現(xiàn)中國人權利發(fā)展的特定道路，以及對促使中國人權利發(fā)展之特定道路得以形成的背后更為深層的文化及歷史的因素做出分析，而在《權利》一書的具體研究中卻被轉換成了描述和解釋中國權利觀念、權利體系和權利保護機制的現(xiàn)狀的論題。前者討論中國人權利發(fā)展題域中的“為什么”和“如何”的問題，后者則關注“是什么”的問題。?

　　因將權利發(fā)展與社會發(fā)展互動這一對中國權利發(fā)展研究而言只是一種邏輯的假設轉換成《權利》一書展開的研究所賴以為基的一種業(yè)已證明的前提而導致的《權利》論題的轉換，無疑又內(nèi)在否定了《權利》一書所設定的探尋中國社會發(fā)展與法律發(fā)展互動中的權利發(fā)展的特定道路的論題。人所周知，只有在原本討論權利發(fā)展與社會發(fā)展在中國場域是如何進行以及為什么這樣進行互動的過程的論題中，也即將它作為假設而在本土的證明中，論者方能洞識中國人權利在中國這樣一個社會中得以發(fā)展的軌跡以及中國人權利的發(fā)展是否與西方人權利的發(fā)展那樣會對中國社會的發(fā)展也具有很大作用。但是，由于將論題轉換成了對作為法律發(fā)展與社會發(fā)展互動的結果的中國人權利現(xiàn)狀的描述和解釋，所以作為結果，《權利》一書基本上只局限在發(fā)見中國人權利的多少、質量以及權利項的側重等面向，而未能探究出中國社會從相對不重視權利到“走向權利的時代”的真實過程以及在這一過程中社會與權利之間的真實的互動關系。?

　　這種論題的轉換，更為嚴重的是在《權利》的具體研究中還表現(xiàn)為對研究方法的侵損。可以說，這從另一面向使原本因主觀憑空建構而無以落實的“權利的互動解釋”模式更加重了它與具體研究不相干的成分：絕大部分研究基本都是靜態(tài)地對中國人權利現(xiàn)狀本身的分析和考查，而未能夠對中國人權利得以發(fā)展的背后的社會變遷給出分析，未能對中國權利發(fā)展與中國社會發(fā)展之間的關系進行探究，也大體上未能對中國改革以后究竟是社會哪些方面的發(fā)展促進了中國人權利觀念的轉化以及社會的當下發(fā)展中的某些因素是否會扼制中國人權利觀念的強化做出討論，更未能對中國權利保護機制的恢復和建構起作用的各種政治的、經(jīng)濟的和社會的機制的真正確立的問題，以及對中國權利體系的建設的其他制度的健全以及推進種種權利體系趨于完善的社會發(fā)展進程等問題進行分析和研究。甚至連《權利》一書的編者為進行中國人權利發(fā)展研究而設計的訪問調(diào)查問卷中共三組６５個問題里，也不僅看不到權利的社會學視角的顯現(xiàn)，而且?guī)缀鯖]有欲圖證明中國人權利發(fā)展與社會發(fā)展互動的問題。相比之下，更多的倒是那些關注被調(diào)查者對自身權利狀況的態(tài)度、對自己權利實現(xiàn)和保護的途徑、對法大抑或權大等一般性問題的靜態(tài)視角的顯現(xiàn)。?

　　四

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　　?

　　綜上所述，《權利》一書的論者對中國人權利觀念、權利體系和權利保護機制發(fā)展道路的研究意圖以及在這種意圖中所欲圖建構的“權利的社會理論”及其所反映出來的“權利發(fā)展與社會發(fā)展互動”的社會學視角，無疑給中國法學研究尤其是權利研究提供了一種新的解釋模式并為中國法學研究的本土化發(fā)展標示了某種方向。但是，《權利》一書的這種意義還只是一種可能的意義，因為無論是它所欲圖建構的“權利的互動解釋模式”還是“權利發(fā)展與社會發(fā)展互動”的論題，都因其對中國人權利發(fā)展與西方權利發(fā)展的相同性預設以及對解釋模式建構條件和假設必須論證等問題的忽視，而實際上在其具體研究中未得到切實的建構，只停留在了口號或主張的層面，最終致使《權利》一書設定的探尋中國人權利發(fā)展的特定道路的核心論題基本落空。?

　　然而，我依舊要指出，《權利》一書論者的努力及其所體現(xiàn)出來的使中國法學研究轉型的意義，并不會因其所存在的上述問題而遭完全否定。如果以此為基礎并對現(xiàn)存的問題力求認真而嚴肅的反思和糾正，法學的中國學派的基礎得以確立，當是不遠之事。

　　【注釋】

　　〔１〕《走向權利的時代》的編目如下：?

　　緒論（夏勇）?

　　第一編：權利觀念?

　�。�.中國公民權利意識的演進（高鴻鈞）?

　�。�.中國社會轉型時期的權力與權利：觀念分析（石秀印）?

　　第二編：權利保護機制?

　�。�.當代中國的律師業(yè)：以民權為基本尺度（張志銘）?

　�。�.通過司法實現(xiàn)社會正義：對中國法官現(xiàn)狀的一個透視（賀衛(wèi)方）?

　�。�.民間調(diào)解與權利保護（劉廣安〓李存捧）?

　　第三編：基本權利?

　　６.公民財產(chǎn)權利的發(fā)展與保護（董郁玉）?

　�。�.社會發(fā)展中的人身權利（張廣興）?

　　８.刑事法制發(fā)展與公民權利保護（陳澤憲）?

　　第四編：特殊主體的權利?

　�。�.刑事被告人權利研究（王敏遠）?

　�。保�.城市女性勞動權利的保護（梅小敖、孟憲范、陳智霞）?

　�。保�.行政管理相對人的權利救濟（江蘋）?

　　第五編：鄉(xiāng)民的權利?

　�。保�.鄉(xiāng)民公法權利的生成（夏勇）?

　�。保�.農(nóng)村女性受教育權的保護（孟憲范、李海富、吳利娟）?

　　〔2〕這并不是說我贊同那種簡單地對“法規(guī)解釋模式”的否定，因為“法規(guī)解釋模式”具有著它自身所具有的意義，研究者至少能透過法規(guī)在不同時期對權利的規(guī)定而揭示出權利自身演化的軌跡以及其后所蘊含的社會及國家在權利觀念面向的演化。此外，對“法規(guī)解釋模式”的簡單否定，不僅會不意識這種模式本身所具有的意義，而且在主張另一種可能的替代模式的同時，使人們忽視這種新模式有可能恰恰不存在被替代模式所具有的解釋力，進而在如何打通舊新解釋模式的問題上不做努力。我認為，對這個問題的強調(diào)非常重要，在中國社會科學日趨非意識形態(tài)化的今天就更顯重要了，因為中國社會科學的發(fā)展面臨著大量的研究范式的轉換和解釋模式的更替。?

　　〔3〕鄭永流等：《農(nóng)民法律意識與農(nóng)村法律發(fā)展》，武漢：武漢出版社１９９３年版。?

　　〔4〕龔祥瑞主編：《法治的理想與現(xiàn)實》，北京：中國政法大學出版社１９９４年版。?

　　〔5〕“走向一種權利的社會理論”，見夏勇主編：《走向權利的時代——中國公民權利發(fā)展研究》，北京：中國政法大學出版社１９９５年版，頁３１－４０。?

　　〔6〕在這里，人們可以發(fā)現(xiàn)夏勇是在對伯爾曼的“法的社會理論”作一種簡單化的解讀。僅在這一段文字中，就至少表明夏勇在兩個地方誤讀了伯爾曼的理論。一是伯爾曼認為，黑格爾假定意識決定存在的觀點是錯誤的，但這一事實并不意味著馬克思所主張的存在決定意識的觀點是正確的。在這個認識的基礎上，他主張“在歷史的真實生活中，誰也不‘決定’誰；
它們通常是并駕齊驅；
……一種法的社會理論依照它對法律的定義和分析應該強調(diào)精神和物質、觀念和經(jīng)驗之間的互動作用”（伯爾曼，頁５１）。但夏勇卻將伯爾曼的“互動作用”簡單地理解為對觀念的權利和設制的權利、文化傳統(tǒng)的權利和移植文化的權利的“區(qū)分”。

　　　 二是伯爾曼在《法律與革命》一書中從來沒有認為他的“法的社會理論”是要探尋人類法律的共同基礎和共同規(guī)律，而這一點恰恰是他對馬克思的批評，“馬克思直接從歐洲各民族的歷史中推斷人類的歷史，而沒有充分考慮到諸如西方文化、伊斯蘭文化和中國文化這樣一些中間型文化的重要性�！�…因此，馬克思不知不覺地把西方的歷史等同于世界的歷史”（伯爾曼，頁６４４）。但是，夏勇卻將他那種基本上復制于伯爾曼的“權利的社會理論”的第一任務部分地確定為“由此發(fā)現(xiàn)不同社會場合下權利發(fā)展的共同基礎和共同規(guī)律”（“緒論”，頁３３）。?

　　〔7〕不論這篇緒論是否在其他研究者當中進行過討論，以及這些問題是否直接影響了該書的其他論者，作為主編，夏勇都理應對其“緒論”中所存在的問題以及因這些問題的存在而致使他未能避免其他研究與其所試圖建構的“權利的社會理論”相背離而負主編之責。

　　〔8〕這里必須指出的是，《法律與革命——西方法律傳統(tǒng)的形成》一書在被翻譯成中文時，根據(jù)的是該書的精裝原本，因此未能譯出該書平裝原本在結論部分的二級標題即“超越馬克思和馬克斯·韋伯”。按我的理解，伯爾曼之所以在平裝原本上加上這個標題，完全是為了說明他的“法的社會理論”并不是憑空而來的，而是在馬克思和韋伯所作貢獻之上建構起來的，亦即是在對那種與早期社會學相關的視法律為上層建筑一部分并根本受基礎結構決定的理論的批判基礎上建構起來的。一如他所明確指出的，“１８世紀后期和１９世紀出現(xiàn)的另一種歷史編纂也掩蓋了西方法律傳統(tǒng)形成的歷史，這種工作與社會學這一新科學密切聯(lián)系。這種新的歷史編纂有時被稱作‘社會經(jīng)濟史’，有時被稱作‘社會理論’�！�…這些‘社會理論’與‘科學派史學家’不同，他們試圖根據(jù)在政治和思想事件表象背后所起作用的社會和經(jīng)濟力量來解釋歷史”（伯爾曼，頁６４３－６４４）。?

　　伯爾曼經(jīng)過對西方法律傳統(tǒng)之形成的分析而認為，這種視法律為一統(tǒng)治工具和實現(xiàn)統(tǒng)治者意志的手段的與實證主義法學派一脈相承的社會理論只是部分正確。與此同時，他還進一步指出，“法律也是對人類理性所理解的道德準則的一種表達。這種與自然法理論相關聯(lián)的法律觀點也只是部分正確。最后，法律是習慣的一種派生物，一種根源于社會共同體的歷史價值和規(guī)范的產(chǎn)物。這第三種觀點與法律哲學中的歷史法學派相一致，……主張自己揭示真理的三分之一�！保ú疇柭�，頁６６３）最后，伯爾曼指出他所主張的法的社會理論力圖依照它對法律的定義和分析而應強調(diào)精神和物質、觀念和經(jīng)驗之間的互動作用。應該把上述三個傳統(tǒng)的法學派（即法律實證主義、自然法理論和歷史法學派）綜合成一個一體化的法學（伯爾曼，頁５１）。?

　　〔9〕我并不是要通過指出中國歷史上的這種斷裂來否定中國人權利發(fā)展中傳統(tǒng)及文化因素的影響，或認定中國人權利發(fā)展的進程是一完全的突發(fā)性事件，與歷史毫無勾連。我在這里涉及這一點，意在指出在一個整體性社會向個體性社會（或多元社會）轉型的過程中，這種整體性政治及計劃性經(jīng)濟的變遷對中國人權利發(fā)展的支配意義。換言之，我們至少不能忽略中國社會的這一西方社會不具有的特征。同時，從另一個向度看，當時中國人所具有的一些殘存的“權利”意識和規(guī)范很少起到對中國社會發(fā)展的意義，盡管這些具有地方性的權利品格在中國人權利發(fā)展中會起到很大的作用。?

　　〔１０〕Pierre Bourdieu 指出，“在我們現(xiàn)在從事研究時，經(jīng)常把什么是證據(jù)這一問題視為不證自明的，這是由于我們信任和接受了一種文化慣例(cultural routine),而這種慣例大多是通過學校教育強加和灌輸給我們的。對這種‘證據(jù)所形成的拜物教，有時會使一個人僅僅因為一些研究沒有將有關證據(jù)’的那個定義視為不證自明而拒絕這些研究”。見Pierre Bourdieu and L.Wacguant, Invitation to Reflecxive Sociology, p.225。

　　【出處】

　　(本文的基礎乃是我在“法律文化研究中心”所舉行的關于《走向權利的時代》一書的學術討論會上的發(fā)言，后經(jīng)整理修改而成。在此次討論會上，《權利》一書的幾位編者所做的介紹以及其他論者的發(fā)言，對我了解此項研究的背景有很大幫助，特致謝意。原稿發(fā)表于《中國書評》（１９９５年１１月總第８期），后為《中國法學》（１９９６年第１期）轉載。)?

　　【參考文獻】

　　（１）夏勇主編：《走向權利的時代——中國公民權利發(fā)展研究》，北京：中國政法大學出版社１９９５年版。?

　�。ǎ玻┎疇柭�：《法律與革命——西方法律傳統(tǒng)的形成》，賀衛(wèi)方等譯，北京：中國大百科全書出版社１９９３年版。

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