高秦偉：論社會(huì)保障行政中的正當(dāng)程序

　　一、序言

　　1938年，德國(guó)學(xué)者福爾斯托霍夫發(fā)表《作為服務(wù)主體的行政》一文，[1] 福氏認(rèn)為，自由人權(quán)思想、個(gè)人主義、私法自治以及契約自由這些觀念都已經(jīng)過(guò)時(shí)，是令人無(wú)法忍受的過(guò)去時(shí)代（以擴(kuò)張個(gè)人自由、限制國(guó)家權(quán)力為特征的自由主義法治時(shí)代）的產(chǎn)物；
隨著時(shí)代的發(fā)展，人們不再依賴于傳統(tǒng)的基本人權(quán)（自由權(quán)和財(cái)產(chǎn)權(quán)），而是依賴新的人權(quán)：經(jīng)濟(jì)上的分享權(quán)。時(shí)代已由個(gè)人照顧自己的“自力負(fù)責(zé)”，轉(zhuǎn)變?yōu)橛缮鐣?huì)力量來(lái)解決的“團(tuán)體負(fù)責(zé)”，進(jìn)而發(fā)展為黨和國(guó)家力量提供個(gè)人生存保障的“政治負(fù)責(zé)”。政府的這種對(duì)公民無(wú)微不至的生存照顧，使得行政權(quán)介入社會(huì)生活的范圍愈來(lái)愈廣泛。實(shí)踐中，福利國(guó)家的運(yùn)作因各國(guó)憲政制度的不同而體態(tài)各異，盡管有失敗的例子，但20世紀(jì)以來(lái)直至目前，世界各國(guó)皆以“服務(wù)民眾、福利社會(huì)”為己任，進(jìn)行著程度不同的政府流程的重塑或再造。特別是20世紀(jì)90年代以來(lái)，各國(guó)政府更是在政府改革的浪潮中以塑造服務(wù)型政府為其主旨。英國(guó)政府于1991年頒布公民憲章，主張施行以顧客為導(dǎo)向的公共管理。美國(guó)于1994年頒布了《顧客至上：服務(wù)美國(guó)民眾標(biāo)準(zhǔn)》，主張建立顧客至上的政府。加拿大、澳大利亞等國(guó)都把顧客導(dǎo)向作為政府改革的重要環(huán)節(jié)。很明顯，服務(wù)行政的理念與實(shí)踐有利于提升政府的治理能力，但從一般公民的視角考量，仍不免擔(dān)心過(guò)大的政府權(quán)力會(huì)侵犯?jìng)�(gè)人自由，哈耶克、弗里德曼、洪堡就此作過(guò)專門論述。而從受給付公民的視角來(lái)考量的話，其亦有恐慌：政府服務(wù)到底是恩賜、特權(quán)（privilege）還是法律上可以主張的權(quán)利（entitlement）？服務(wù)行政（如一項(xiàng)救濟(jì)金的停發(fā)）是否允許公民向行政機(jī)關(guān)陳辯理由，如果公民有要求聽(tīng)證的權(quán)利和機(jī)會(huì)，如何能使公平與效率最大化？本文試圖回答這些問(wèn)題，但鑒于服務(wù)行政涉及面較寬，故而挑選了其最具典型意義的社會(huì)保障行政為例進(jìn)行說(shuō)明。[2] 同時(shí)，另一個(gè)考慮則是因?yàn)橹袊?guó)2004年憲法修正案增加了“國(guó)家建立健全同經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平相適應(yīng)的社會(huì)保障制度”條款，如何建立與中國(guó)社會(huì)保障行政體制相適應(yīng)的行政程序便成了我們需要探討的課題。為此，筆者不揣淺陋，就此問(wèn)題作一些理論研究，希望對(duì)中國(guó)社會(huì)保障行政的發(fā)展能有所裨益。

　　二、社會(huì)保障行政對(duì)程序的訴求

　　社會(huì)保障（Social Security）行政是指為保障公民能夠維持基本的生活，而對(duì)生活貧困者提供公共扶助，通過(guò)實(shí)行社會(huì)保障救濟(jì)以及公共衛(wèi)生、醫(yī)療、社會(huì)福利等的行政活動(dòng)，目的在于消除或減少人們生活中致使貧困的危險(xiǎn)。對(duì)貧困者給予救濟(jì)，最早可以追溯到人類社會(huì)初期產(chǎn)生的社會(huì)成員之間的互助行為。1601年英國(guó)政府頒布《伊麗莎白濟(jì)貧法》，最早以立法形式介入濟(jì)貧事務(wù)。19世紀(jì)80年代德國(guó)政府頒布一系列法令，使社會(huì)保障制度化、穩(wěn)定化。1935年美國(guó)政府頒布《社會(huì)保障法案》，當(dāng)時(shí)，羅斯福說(shuō)：“早先，安全保障依賴家庭和鄰里互助，現(xiàn)在大規(guī)模的生產(chǎn)使這種簡(jiǎn)單的安全保障方法不再適用，我們被迫通過(guò)政府運(yùn)用整個(gè)民族的積極關(guān)心來(lái)增進(jìn)每個(gè)人的安全保障�！盵3] 現(xiàn)代社會(huì)國(guó)家的理念，使政府一改往日的被動(dòng)角色，去積極干預(yù)經(jīng)濟(jì)社會(huì)的方方面面，保護(hù)社會(huì)弱者的“生存權(quán)”，實(shí)現(xiàn)社會(huì)正義。[4] 政府在充分發(fā)揮市場(chǎng)、中介組織向民眾提供社會(huì)保障外，[5] 自己也建立了一套社會(huì)保障行政體制，典型的機(jī)構(gòu)如美國(guó)的社會(huì)保障署、法國(guó)的社會(huì)服務(wù)部、加拿大的衛(wèi)生福利部等等。這些機(jī)構(gòu)依據(jù)法定職權(quán)、法定程序決定、終止或撤銷某項(xiàng)福利或救濟(jì)金。中國(guó)政府也高度重視社會(huì)保障制度建設(shè)，2004年更是將社會(huì)保障制度寫入了憲法，但這只是為制度發(fā)展提供了一種契機(jī)和可能性。社會(huì)保障制度特別是社會(huì)保障行政體制的健全和完善，還要有賴于中國(guó)諸多相關(guān)法律制度和公共政策的重新架構(gòu)與整合。從法制的視角來(lái)考量，在重視設(shè)計(jì)社會(huì)保障行政實(shí)體規(guī)范的同時(shí)，社會(huì)保障行政對(duì)于程序的需求也是極為迫切的，哈貝馬斯講：“一旦行政部門受福利國(guó)家立法者的要求而承擔(dān)進(jìn)行計(jì)劃和政治導(dǎo)控的任務(wù)，古典意義上的法規(guī)就不足以為行政部門的實(shí)踐提供規(guī)劃了。古典的干預(yù)性行政活動(dòng)的特點(diǎn)是反應(yīng)性的、兩極性的和選擇性的；
在這種政府行政之外，出現(xiàn)了具有完全不同實(shí)踐方式的計(jì)劃性的、服務(wù)性的政府行政�，F(xiàn)代的服務(wù)性行政承擔(dān)的是提供基本生活保障、準(zhǔn)備基礎(chǔ)設(shè)施、制定計(jì)劃和預(yù)防風(fēng)險(xiǎn)，也就是說(shuō)承擔(dān)廣義的政治導(dǎo)控任務(wù)。這種政府行政的行動(dòng)是面向未來(lái)的、面上鋪開(kāi)的；
而且，它們的干預(yù)所涉及的是公民之間和社會(huì)群體之間的關(guān)系�，F(xiàn)代行政實(shí)踐方式表現(xiàn)出如此高程度的復(fù)雜性、情境依賴性和不確定性，以至于它無(wú)法事先在想象中被充分認(rèn)識(shí)，也無(wú)法事后在規(guī)范上加以最后確定。古典的規(guī)范類型是條件性綱領(lǐng)，他列出一些事實(shí)作為國(guó)家可以正當(dāng)?shù)倪M(jìn)行干預(yù)的條件，并確定一些國(guó)家可以運(yùn)用的措施作為法律后果。在這里，這種規(guī)范模式大致上是失效了�！�…總包性條款、一般性條款和所有不確定的法律概念涌入立法者的語(yǔ)言中，激起了令美國(guó)法學(xué)家和德國(guó)法學(xué)家同樣感到不安的有關(guān)‘法律確定性’的討論�！盵6] 行政程序作為一種行政法上的現(xiàn)象，從行政法產(chǎn)生伊始就內(nèi)含于行政實(shí)體法之中，但是從來(lái)沒(méi)有作為一種獨(dú)立的行政法制度而加以強(qiáng)調(diào)，而是認(rèn)為其對(duì)于行政實(shí)體法的實(shí)現(xiàn)具有輔助功能。但隨著行政權(quán)的不斷擴(kuò)張，這種程式化的行政程序受到人們的重視，其對(duì)于控制行政機(jī)關(guān)的裁量權(quán)意義重大。社會(huì)保障行政對(duì)于程序的訴求原因在于：

　　首先，社會(huì)保障行政專業(yè)性極強(qiáng)，這給實(shí)際操作帶來(lái)了較大的困難。如在養(yǎng)老金的核算、對(duì)傷殘程度的認(rèn)定、對(duì)貧困程度的查明等環(huán)節(jié)都是由專業(yè)性的標(biāo)準(zhǔn)構(gòu)成，行政人員并非相關(guān)領(lǐng)域的專業(yè)人士，所以在實(shí)體規(guī)范相對(duì)公正的前提下，如何在程序上保證實(shí)體價(jià)值的真正實(shí)現(xiàn)便成為衡量社會(huì)保障行政乃至服務(wù)行政是否合乎正義的另一項(xiàng)重要基準(zhǔn)。

　　其次，社會(huì)保障行政涉及領(lǐng)域極廣，既包括醫(yī)療、就業(yè)、工傷、社會(huì)保險(xiǎn)、婦女兒童老人社會(huì)保障，又包括殘疾人社會(huì)保障、軍人社會(huì)保障、職工福利制度、住房社會(huì)保障、最低生活保障等方方面面。此種情形下，世界各國(guó)有關(guān)社會(huì)保障的行政訴訟案件陡增，如美國(guó)州級(jí)政府每年要收到1250000件書面的社會(huì)保障申請(qǐng)(主要是傷殘補(bǔ)助與額外社會(huì)保障補(bǔ)助案件)，被拒絕而進(jìn)入再考量（reconsideration）的書面申請(qǐng)約有250000件，再被拒絕后由聯(lián)邦行政法官主持聽(tīng)證有每年有150000件，上訴至申訴委員會(huì)（the Appeals Council）的每年約有25000件，上訴至聯(lián)邦地區(qū)法院的每年約有10000件。[7] 而美國(guó)巡回法院平均每個(gè)法官每年也要判382個(gè)相關(guān)案件，[8] 為減少訴累，提高行政效率，設(shè)計(jì)與實(shí)施正當(dāng)?shù)男姓�程序（如傷殘資格認(rèn)定與救濟(jì)金發(fā)放手續(xù)等）便顯得尤為重要。

　　再次，社會(huì)保障行政管理相對(duì)人比較特殊，其中絕大多數(shù)是社會(huì)生活中的弱者，他們或因生老病死或天災(zāi)人禍而陷入生活困境，或是市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)中的失敗者，或因先天或后天的原因弱于正常人等等。他們所擁有的能力和占有的資源然與規(guī)制行政管理相對(duì)人不可同日而語(yǔ)，提供足夠的程序保障顯然會(huì)給予他們足夠的生存照顧與人本關(guān)懷。

　　此外，社會(huì)保障行政對(duì)于程序的訴求亦源自于其自身的一些特點(diǎn)。社會(huì)保障行政既專業(yè)化又復(fù)雜化，且與金錢、實(shí)物給付相關(guān)，[9] 行政主體及其工作人員由此而掌握有較大的權(quán)力以及裁量權(quán)，作為控制權(quán)力和裁量權(quán)濫用方法之一的程序控權(quán)方式便理應(yīng)受到重視與考慮。

　　在當(dāng)代社會(huì)生活中，社會(huì)福利補(bǔ)助對(duì)于很多人來(lái)說(shuō)，已經(jīng)成為經(jīng)濟(jì)收入必不可少的部分。福利行政機(jī)構(gòu)對(duì)私人生活的影響，不亞于行政規(guī)制機(jī)構(gòu)。西方各國(guó)由于社會(huì)保障制度和行政程序建設(shè)起步較早，故而實(shí)踐中既重視實(shí)質(zhì)性的服務(wù)與給付，同時(shí)又關(guān)注和體現(xiàn)相對(duì)人的程序性權(quán)利，達(dá)致社會(huì)正義的目的。中國(guó)的社會(huì)保障制度改革近20年來(lái)，出臺(tái)了大量的法規(guī)條例，到目前基本上構(gòu)筑了一個(gè)以基本養(yǎng)老保障、基本醫(yī)療保險(xiǎn)、失業(yè)保險(xiǎn)、工傷與生育保險(xiǎn)、社會(huì)救助制度以及社會(huì)福利服務(wù)等為骨架的中國(guó)城鎮(zhèn)社會(huì)保障體系的雛形，農(nóng)村社會(huì)保障問(wèn)題也進(jìn)行了一定程度的探索。而在社會(huì)保障行政方面，隨著勞動(dòng)與社會(huì)保障部成立，也取得了相當(dāng)顯著的成就。從目前出臺(tái)的法律法規(guī)來(lái)看，實(shí)體性規(guī)范較多，程序問(wèn)題也開(kāi)始受到重視。如根據(jù)1999年國(guó)務(wù)院頒布的《城市居民最低生活保障條例》，最低生活保障金的審批發(fā)放程序一般為書面申請(qǐng)（當(dāng)事人）-初審（街道辦事處或鎮(zhèn)人民政府）-核準(zhǔn)（縣或區(qū)的民政部門）。初審時(shí)，“管理審批機(jī)關(guān)為審批城市居民最低生活保障待遇的需要，可以通過(guò)入戶調(diào)查、鄰里訪問(wèn)以及信函索證等方式對(duì)申請(qǐng)人的家庭經(jīng)濟(jì)狀況和實(shí)際生活水平進(jìn)行調(diào)查核實(shí)�！焙藴�(zhǔn)時(shí)，“縣級(jí)人民政府民政部門經(jīng)審查，對(duì)不符合享受城市居民最低生活保障待遇條件的，應(yīng)當(dāng)書面通知申請(qǐng)人，并說(shuō)明理由�！� [10] 這些都體現(xiàn)出了程序正義的某些要求，但同時(shí)必須看到，社會(huì)保障行政中的程序與相對(duì)人期望的正當(dāng)程序仍有差距，如新近施行的《工傷保險(xiǎn)條例》，[11] 根據(jù)該條例有關(guān)規(guī)定，工傷認(rèn)定主要包括以下程序：提出申請(qǐng)-審核受理-調(diào)查核實(shí)-事先告知-作出決定-書面送達(dá)。但在實(shí)際操作中仍存在一些程序問(wèn)題：其一，提出工傷認(rèn)定申請(qǐng)，并提供有關(guān)證明材料，這是啟動(dòng)工傷認(rèn)定程序的第一步，但本條例第18條規(guī)定的材料與《工傷認(rèn)定辦法》[12] 第16條規(guī)定的內(nèi)容并不太一致，勞動(dòng)保障行政部門審核受理時(shí)，若再要求申請(qǐng)人提供其他相關(guān)材料，極易產(chǎn)生糾紛。其二，職工發(fā)生因工傷害事故后，用人單位未按規(guī)定履行工傷認(rèn)定申請(qǐng)義務(wù)，工傷職工或者其直系親屬直接向當(dāng)?shù)貏趧?dòng)保障行政部門提出申請(qǐng)的，是否要經(jīng)過(guò)工傷職工所在單位簽署意見(jiàn)？《工傷保險(xiǎn)條例》與《工傷認(rèn)定辦法》都未有規(guī)定，但按勞動(dòng)保障部統(tǒng)一制定的工傷認(rèn)定申請(qǐng)表樣式，其中有“用人單位意見(jiàn)”欄需經(jīng)法人代表簽字并加蓋公章。這樣也極易產(chǎn)生程序上的糾紛。其三，工傷認(rèn)定主體調(diào)整核實(shí)時(shí)，未參保單位拒絕接受調(diào)查詢問(wèn)，也不提供有關(guān)證據(jù)、承擔(dān)舉證責(zé)任，作出工傷認(rèn)定之前，應(yīng)有告知程序，對(duì)此該條例也無(wú)明確規(guī)定，等等。這些問(wèn)題在同類的社會(huì)保障法律法規(guī)中也有存在，而這顯然給行政工作人員執(zhí)法帶來(lái)了困難。服務(wù)行政的初衷是好的，但如果不能更好地體現(xiàn)實(shí)體正義與程序正義，或者僅能體現(xiàn)其中之一，那民眾看到的只能是服務(wù)行政的異化。

　　三、社會(huì)保障中的正當(dāng)行政程序

　　通過(guò)程序控制權(quán)力是法治的一個(gè)重要內(nèi)涵，目前世界上絕大多數(shù)國(guó)家都有行政程序法典，中國(guó)近十余年熱鬧非凡的理論探討與專家立法實(shí)踐亦反映了中國(guó)公共行政對(duì)于行政程序的訴求。但辯證地講完全訴諸行政程序、全然不顧行政程序的“善”與“惡”而為的公共行政，并不一定能為人們接受，并不一定能實(shí)現(xiàn)通過(guò)程序有效控制行政權(quán)行使的目的。此種情形下，要求我們必須區(qū)分正當(dāng)行政程序與行政程序兩個(gè)不同的概念。前者更強(qiáng)調(diào)手段的正當(dāng)性，以及與實(shí)體關(guān)系的融合性。一般的行政程序或行政法上所規(guī)定的程序規(guī)則都必須符合正當(dāng)行政程序的理念。在美國(guó)，正當(dāng)行政程序保護(hù)的當(dāng)事人必須有與其生命、自由和財(cái)產(chǎn)密切相關(guān)的利益，且該利益正受到政府的行政行為的影響，作為最低限度的程序公正其源自于美國(guó)憲法的正當(dāng)法律程序條款。百余年來(lái)，正是正當(dāng)法律程序條款的發(fā)展，推動(dòng)了正當(dāng)行政程序保護(hù)的范圍、基準(zhǔn)的擴(kuò)張。而這也正是筆者擬回答的問(wèn)題所在，故以下行文多以美國(guó)為例。

　�。ㄒ唬�權(quán)利（right）與特權(quán)（privilege）二分法

　　美國(guó)在適用正當(dāng)法律程序條款的初期，正當(dāng)法律程序所保護(hù)的利益是由權(quán)利法案規(guī)定的“生命、自由和財(cái)產(chǎn)”引致而來(lái)的。但公民具體哪些權(quán)利屬于此三種形式，能夠受到正當(dāng)法律程序保護(hù)，完全由法官裁量。于是判例逐漸形成了一種理論體系，也即權(quán)利、特權(quán)二分法，其核心意旨在于只有權(quán)利（right）而不是特權(quán)（privilege）受到正當(dāng)法律程序的保護(hù)，既然特權(quán)源于政府，政府當(dāng)然可以取消，不受憲法正當(dāng)法律程序的限制。[13] 美國(guó)聯(lián)邦最高法院將權(quán)利定義為通過(guò)個(gè)人的勞動(dòng)而產(chǎn)生和獲得的財(cái)產(chǎn)，例如金錢、房屋、從事特定行業(yè)的執(zhí)照等，以及為權(quán)利法案所確立的自由。[14] 權(quán)利是天賦的、自然的、與生俱來(lái)的，因而不可剝奪，也只有權(quán)利才能受到正當(dāng)法律程序的保障。換言之，正當(dāng)程序保障的是公民的憲法權(quán)利而非政府賦予的利益即特權(quán)。特權(quán)是指包括財(cái)產(chǎn)性質(zhì)的、由政府給予的利益如社會(huì)保障和福利津貼、退休金和政府部門、公共教育機(jī)構(gòu)的職位、名譽(yù)、政府合同、工商企業(yè)和科研活動(dòng)補(bǔ)助、使用公共資源、服務(wù)等。(點(diǎn)擊此處閱讀下一頁(yè))

　　顯然社會(huì)保障問(wèn)題并不屬于正當(dāng)法律程序保護(hù)范圍，如1966年法院可以福利受領(lǐng)者沒(méi)有“權(quán)利”而駁回任何一件相關(guān)案件，[15] 其聲稱特權(quán)“可以任意撤銷，其不受正當(dāng)程序條款保護(hù)�！盵16] 但1970年代后，美國(guó)聯(lián)邦最高法院開(kāi)始將政府通過(guò)制定法而賦予公民的社會(huì)福利，如雇員的工作權(quán)利、個(gè)人名譽(yù)、犯人在監(jiān)獄中由州法賦予的各種利益等當(dāng)作一種“財(cái)產(chǎn)”來(lái)保護(hù)。這些使得正當(dāng)法律程序的適用范圍得到擴(kuò)張，部分“特權(quán)”變成了“新財(cái)產(chǎn)”，[17] 這種變化史稱“正當(dāng)法律程序的革命”，[18] 學(xué)者們認(rèn)為：“社會(huì)已經(jīng)建立在政府所創(chuàng)造的福利這一基礎(chǔ)之上，財(cái)富來(lái)源于并依賴于政府所提供的福利。”[19] 對(duì)此，法院作了積極的反應(yīng)。[20]

　�。ǘ�）法律上一切可以主張的權(quán)利（entitlement）

　　權(quán)利與特權(quán)二分法理論源起于政府職能相對(duì)較少的時(shí)期。但現(xiàn)在情形發(fā)生了變化，在當(dāng)代福利國(guó)家中，如果繼續(xù)堅(jiān)持特權(quán)概念顯然會(huì)產(chǎn)生不良的后果�！安幌袷芤�(guī)制的企業(yè)實(shí)體，他們（受社會(huì)保障給付的人――引者注）沒(méi)有任何防止專橫行政行為來(lái)保護(hù)自己的資源或能力。在傳統(tǒng)的模式下，福利國(guó)家并不總令人高興的滿足將會(huì)因法律保護(hù)的蒼白而被丟棄。”[21] 如何體現(xiàn)社會(huì)公正，實(shí)現(xiàn)服務(wù)民眾的目的，成為當(dāng)時(shí)主要的課題。1970年的古克德伯訴凱利案（Goldberg v. Kelly）[22] 是關(guān)于正當(dāng)行政程序是否在社會(huì)保障行政中應(yīng)用的典型案例，該案將程序保障問(wèn)題引入到了社會(huì)保障行政中，值得認(rèn)真探討。該案的事實(shí)是：紐約市頒布關(guān)于終止福利津貼費(fèi)的法規(guī)，規(guī)定在終止或暫停福利津貼前，必須事先通知津貼領(lǐng)取人，告知其終止或暫停的理由并允許提出書面意見(jiàn)和證據(jù)，說(shuō)明反對(duì)的理由，然后行政機(jī)關(guān)才可以決定是否終止或暫停津貼費(fèi)。不服者有權(quán)要求有正式的聽(tīng)證和口頭對(duì)質(zhì)的正式程序裁決。聯(lián)邦最高法院判決認(rèn)為：紐約市的規(guī)定沒(méi)有達(dá)到憲法的要求，因?yàn)楦＠�津貼費(fèi)是有資格領(lǐng)取人的法定請(qǐng)求權(quán)而不是特權(quán)，在性質(zhì)上類似于財(cái)產(chǎn)權(quán)，受正當(dāng)程序的保護(hù)。行政機(jī)關(guān)在剝奪當(dāng)事人享受福利津貼的利益之前而不是之后，必須舉行包含以下要求的聽(tīng)證：通知、口頭傾聽(tīng)、公平的裁判、傳喚證人和交叉質(zhì)證、聘請(qǐng)法律顧問(wèn)、記錄在案、以記錄為依據(jù)的決定、決定說(shuō)明理由。認(rèn)為福利利益僅僅是特權(quán)已經(jīng)不再準(zhǔn)確，法院指出“這些利益是制定法上的權(quán)利主張，有資格的人都可以獲得�！薄笆恰�財(cái)產(chǎn)權(quán)’而不是‘恩賜’”。[23] 作為一個(gè)重要判例，該案不僅拓展了受憲法保護(hù)的“財(cái)產(chǎn)”的范圍，而且使審判程序開(kāi)始移入行政決定過(guò)程中，“徹底而最終地拒絕了‘權(quán)利’與‘特權(quán)’無(wú)用的區(qū)分”。[24] 這樣，由該案確立的從特權(quán)到法律上一切可以主張的權(quán)利（entitlement）[25] 均受正當(dāng)行政程序保護(hù)的原則也開(kāi)始廣泛適應(yīng)于社會(huì)保障行政案件中，傳統(tǒng)的二分法被徹底放棄了。美國(guó)法院認(rèn)為傷殘補(bǔ)助（disability）、[26] 失業(yè)補(bǔ)助金（unemployment compensation）、[27] 醫(yī)療保險(xiǎn)制度（Medicare）[28]、 額外社會(huì)保障補(bǔ)助（ supplemental security income payments）、[29] 退伍養(yǎng)老金（veterans pension benefits）[30] 等利益如未經(jīng)聽(tīng)證都不能終止，“個(gè)人持續(xù)得到這些利益是制定法創(chuàng)造的‘財(cái)產(chǎn)’利益應(yīng)受第五條修正案保護(hù)”。[31] 在中國(guó)學(xué)界，特別是法理學(xué)中關(guān)于權(quán)利體系的探討并不如西方特別是美國(guó)如此豐富，[32] 故而恩賜或特權(quán)的概念并不會(huì)在中國(guó)的社會(huì)保障行政實(shí)踐中流行（當(dāng)然，這并不能保證行政實(shí)踐中有關(guān)公務(wù)員不會(huì)產(chǎn)生一種“施恩”的態(tài)度，因而在程序上刁難受給付人），但問(wèn)題在于如何能真正保證受給付人的權(quán)益，使程序正義與實(shí)體正義相協(xié)調(diào)兼顧，進(jìn)而實(shí)現(xiàn)社會(huì)正義。

　　（三）反思及中國(guó)的建構(gòu)路徑

　　1970年發(fā)生的“正當(dāng)法律程序革命”以后至今的30年間，擴(kuò)大正當(dāng)程序適用范圍以及加強(qiáng)正當(dāng)程序?qū)�個(gè)人權(quán)利和自由保障力度的趨勢(shì)，與抑制正當(dāng)程序的主張?zhí)幱谝环N此消彼長(zhǎng)的時(shí)期。[33] 如1974年在阿萊特訴肯尼迪案（Arnett v. Kennedy）中，[34] 大法官倫奎斯特指出：政府有權(quán)決定是否給予行政相對(duì)人福利，那么它也有權(quán)決定福利的范圍和終止福利。法院不應(yīng)當(dāng)強(qiáng)迫政府按法院認(rèn)為的適當(dāng)程序來(lái)授予或終止福利，“作為當(dāng)事人的被告應(yīng)該苦樂(lè)并享”。[35] 這樣的反復(fù)不明，說(shuō)明美國(guó)聯(lián)邦最高法院的反思?xì)v程及對(duì)立法或行政機(jī)關(guān)的尊重，如法院認(rèn)為制定法有時(shí)也會(huì)滿足正當(dāng)程序的。[36] 但這些都不是問(wèn)題的本質(zhì)，本質(zhì)在于行政程序及其規(guī)制的行政案件類型上。美國(guó)聯(lián)邦最高法院在古克德伯訴凱利案（Goldberg v. Kelly）中強(qiáng)調(diào)了事前聽(tīng)證，并將之運(yùn)用于大量的社會(huì)保障中，“但是理論上的公正僅是法庭上的程序模式，完全司法式的程序會(huì)降低諸如福利等領(lǐng)域的行政效率。過(guò)度追求精細(xì)的程序保障，會(huì)使資金與精力大量地從救助窮人的目的上偏離�！盵37] 布萊克法官認(rèn)為政府的救濟(jì)金有限，過(guò)分強(qiáng)調(diào)程序有可能侵害那些真正需要社會(huì)保障的人們，所以有必要重新評(píng)估審判型的聽(tīng)證程序。[38] 紐約市社會(huì)保障機(jī)關(guān)每個(gè)月要就40000件救濟(jì)金案件作出決定，自古克德伯訴凱利案（Goldberg v. Kelly）后，紐約市不得不高薪聘請(qǐng)一些律師來(lái)主持聽(tīng)證。而那些受給付者卻因經(jīng)濟(jì)問(wèn)題不能雇用律師、受教育問(wèn)題難以有效參與聽(tīng)證程序。[39] 于是，有人認(rèn)為社會(huì)保障機(jī)關(guān)內(nèi)部采取一些并不昂貴而又實(shí)用的管理工具或許比正式的聽(tīng)證程序要更為有效。[40]

　　在美國(guó)，與規(guī)制行政案件相比，社會(huì)保障案件是大量的，[41] 實(shí)踐證明完全司法化的程序是有損于集體行政正義的，而實(shí)際上社會(huì)保障案件所需要的不僅是公正的程序而且是真正發(fā)揮作用的程序。[42] 有時(shí)許多案件，涉及的金額還比記錄的成本低(當(dāng)然這些錢對(duì)于受給付者或許是生命的全部)。[43] 在這種情況下，反對(duì)者認(rèn)為應(yīng)對(duì)社會(huì)保障行政中的正當(dāng)程序進(jìn)行認(rèn)真檢討，于是一些并不要求事前聽(tīng)證的案子也多了起來(lái)。[44] 最為典型的還是馬休斯訴埃爾德里奇案（Mathews v. Eldridge），其引發(fā)了我們對(duì)于正當(dāng)程序靈活性的思考。在該案中并沒(méi)有照搬事前聽(tīng)證的做法，而是聽(tīng)從了醫(yī)師及其工作組的決斷，當(dāng)然醫(yī)師及其工作組也遵循了一定的程序（包括定期與當(dāng)事人電話或郵件聯(lián)系），行政機(jī)構(gòu)則不充當(dāng)主要角色，顯然這對(duì)于提高行政效率起到了促進(jìn)作用。更為重要的是在該案中，法官結(jié)合古克德伯訴凱利案（Goldberg v. Kelly）說(shuō)明了兩案中保障項(xiàng)目的不同，因?qū)嶓w問(wèn)題不同所以在程序問(wèn)題也不必采取相同的方式。

　　總之，在設(shè)計(jì)行政程序時(shí)，不應(yīng)“統(tǒng)一制式”，而應(yīng)因地制宜。沒(méi)有必要總是要求使用抗辯式的程序，當(dāng)一些案件因測(cè)試結(jié)果或其他的科學(xué)數(shù)據(jù)而決定的，那就不需要證據(jù)式的聽(tīng)證，[45] 事實(shí)上社會(huì)保障中類似的標(biāo)準(zhǔn)很多，行政機(jī)關(guān)可依單純的行政程序予以處理；
此外，還可以考慮采用更為靈活的行政程序，其“為管理體制替代傳統(tǒng)的對(duì)抗式程序從而確保了社會(huì)福利問(wèn)題的裁決質(zhì)量�！盵46] 到底事前聽(tīng)證還是事后聽(tīng)證，涉及到保護(hù)利益與聽(tīng)證成本之間的衡量分析，一項(xiàng)研究表明事前聽(tīng)證中80%的被裁定為無(wú)申請(qǐng)福利資格，而中另一項(xiàng)研究則發(fā)現(xiàn)古克德伯訴凱利案式上訴中90%敗訴。[47] 由此可見(jiàn)，在社會(huì)保障行政中行政程序的設(shè)計(jì)決非統(tǒng)一性規(guī)定，而要與具體規(guī)制的行政實(shí)踐相融合，權(quán)衡利弊，擇其最佳。限于篇幅的關(guān)系，對(duì)于正當(dāng)行政程序判斷的基準(zhǔn)這里并不展開(kāi)探討，筆者將另撰文研究。[48]

　　目前，中國(guó)的社會(huì)保障事業(yè)正在不斷的發(fā)展，隨之出現(xiàn)的問(wèn)題也在增多，所以有必要從制度上規(guī)范社會(huì)保障行政權(quán)力，伴隨著實(shí)體性規(guī)范制約同時(shí)出現(xiàn)的亦有程序性的制約。以低保問(wèn)題為例，中國(guó)許多地方都制定了相應(yīng)的規(guī)定。不過(guò)，這些規(guī)定基本上都是針對(duì)低保戶的，如申請(qǐng)低保的人不允許養(yǎng)寵物，不允許擁有電話、手機(jī)、首飾和高檔家用電器等等；
吃低保的人必須參加一定時(shí)間的社區(qū)公益勞動(dòng)；
兩次介紹不就業(yè)，取消低保資格等等。但卻忽視了低保制度的執(zhí)行者存在的一些問(wèn)題。事實(shí)上，低保的有些問(wèn)題與低保工作人員不認(rèn)真履行職責(zé)，甚至濫用職權(quán)有很大關(guān)系。典型的案例如重慶綦江千人騙保事件，[49] 在該事件中居委會(huì)、鄉(xiāng)鎮(zhèn)和民政部門三道低保審核防線全部失守。所以，要想根治種種低保問(wèn)題，就必須把規(guī)范低保工作人員的制度建立起來(lái)，出現(xiàn)問(wèn)題不但要查低保申請(qǐng)人，更要查低保工作人員。目前，在低保申請(qǐng)和發(fā)放中，低保工作人員的行政裁量權(quán)非常大，同時(shí)由于這樣的裁量權(quán)缺乏監(jiān)督，導(dǎo)致許多時(shí)候權(quán)力被濫用。一些地方制定了針對(duì)低保工作人員的責(zé)任追究制度，意在彌補(bǔ)這種空白，讓有權(quán)者必有責(zé)，侵權(quán)者受問(wèn)責(zé)，權(quán)與責(zé)實(shí)現(xiàn)對(duì)等。[50] 在重慶綦江千人騙保事件中，也許重要的問(wèn)題并不在于程序問(wèn)題，因?yàn)榘凑沼嘘P(guān)工作流程，低保的審批設(shè)置有三道防線：居委會(huì)、鄉(xiāng)鎮(zhèn)和民政部門，首先由申請(qǐng)享受低保待遇的家庭戶主提交相關(guān)申請(qǐng)材料和收入證明，居委會(huì)和鄉(xiāng)鎮(zhèn)政府隨后將調(diào)查核實(shí)其收入狀況，查驗(yàn)材料的真實(shí)性；
最后，民政部門對(duì)所有資料進(jìn)行審核，符合條件者將享受低保。相對(duì)而言，居委會(huì)和鄉(xiāng)鎮(zhèn)政府的考察更側(cè)重于情況的真實(shí)性，而民政部門則更側(cè)重于形式要件方面，看相關(guān)資料是否齊備。2003年，綦江縣民政部門因?yàn)閷彶閷?duì)象的手續(xù)不齊而未予批準(zhǔn)的申請(qǐng)對(duì)象有395戶、1300多人。對(duì)于民政部門而言，囿于人手、精力、財(cái)力，難以逐一詳細(xì)核實(shí)每個(gè)家庭的情況。在實(shí)際操作中，民政部門往往主要核查各種來(lái)訪來(lái)信中涉及的居民。2003年，綦江縣根據(jù)來(lái)信來(lái)訪查了265件次，停發(fā)了183戶352人的低保金，總金額為21034元。應(yīng)當(dāng)講，程序構(gòu)建方面是沒(méi)有任何問(wèn)題的，但問(wèn)題在于這種程序僅僅流于形式，未能與其規(guī)制的實(shí)體結(jié)合，因此在某種意義上可以講，中國(guó)福利案件中的程序性保障更接近于形式意義上的程序保障。而美國(guó)將正當(dāng)程序作為一項(xiàng)憲法的基本原則，包含實(shí)質(zhì)性正當(dāng)程序和程序性正當(dāng)程序兩部分。在美國(guó)福利案件的審查中，更多關(guān)注的是是否對(duì)公民權(quán)益進(jìn)行了實(shí)質(zhì)性的保障，以實(shí)現(xiàn)實(shí)質(zhì)意義上的平等，其利用程序條款來(lái)保障公民福利權(quán)利的技巧對(duì)中國(guó)有極大的啟示作用。[51] 因此，從中國(guó)的現(xiàn)實(shí)出發(fā)，建立一套完善的審核辦法，堵住最低保障制度的漏洞，就顯得尤為迫切和重要。如何建？怎么建？這無(wú)論是對(duì)綦江、重慶，還是其它省市民政部門都是一個(gè)極大的考驗(yàn)。

　　中國(guó)的社會(huì)保障問(wèn)題依學(xué)界認(rèn)為是立法層次低、體系不健全、執(zhí)法機(jī)制薄弱，在實(shí)體法規(guī)范不充分的情況下，或許有人認(rèn)為構(gòu)建正當(dāng)程序有些超前甚或不切實(shí)際，但筆者并不這樣認(rèn)為，要想完善、健全中國(guó)的社會(huì)保障行政體制，理當(dāng)從實(shí)體、程序兩個(gè)層面共同著手，結(jié)合本國(guó)實(shí)際，同時(shí)借鑒國(guó)外經(jīng)驗(yàn)，進(jìn)而才能構(gòu)筑正當(dāng)行政程序。在具體推進(jìn)層次上，筆者認(rèn)為首先社會(huì)保障中的正當(dāng)行政程序要與中國(guó)政府的社會(huì)保障職能相吻合，絕非為程序而程序。在當(dāng)前中國(guó)存在著多元主體、多種利益和多元價(jià)值的情況下，如何達(dá)致社會(huì)公正，實(shí)現(xiàn)羅爾斯所言的重疊共識(shí)（Overlapping Consensus），迫切需要立法政策學(xué)在社會(huì)保障領(lǐng)域的回應(yīng)。而這種回應(yīng)體現(xiàn)在為社會(huì)保障行政機(jī)關(guān)設(shè)計(jì)的正當(dāng)行政程序上，其目標(biāo)是既要保護(hù)公民的合法權(quán)益，又要實(shí)現(xiàn)行政效能。其次，在強(qiáng)調(diào)立法、司法對(duì)于社會(huì)保障行政程序參與的同時(shí)，也要進(jìn)行社會(huì)保障行政部門內(nèi)部工作流程的再造，體現(xiàn)行政正義。除初審層面(居委會(huì)、村委會(huì))、再審層面(縣級(jí)民政部門)要加強(qiáng)程序理念，依法調(diào)查、考量外(當(dāng)然也離不開(kāi)其他部門的協(xié)助)，可以考慮建立專業(yè)性與獨(dú)立性較強(qiáng)的行政法官(ALJs)[52] 與的申訴委員會(huì)(Appeals Council)制度，受理申請(qǐng)需要保障人員的申訴，[53] 這樣既能解決社會(huì)保障專業(yè)性較強(qiáng)的問(wèn)題，也能消除案件早期處理階段的不公正問(wèn)題，緩解司法審查的壓力。此外，為了提高程序的效率性，降低案件事實(shí)認(rèn)定的錯(cuò)誤率，節(jié)約行政成本，建議對(duì)行政機(jī)關(guān)的決定建立質(zhì)量評(píng)估程序(Quality Assurance)。[54] 當(dāng)然，這種評(píng)估程序中的指標(biāo)體系、數(shù)據(jù)采集及評(píng)估標(biāo)準(zhǔn)等問(wèn)題仍有待我們今后作進(jìn)一步的研究。

　　四、余論

　　本文的寫作目的是想引起人們對(duì)正當(dāng)行政程序的關(guān)注，筆者認(rèn)為程序問(wèn)題是復(fù)雜的、動(dòng)態(tài)的、開(kāi)放的、發(fā)展的，(點(diǎn)擊此處閱讀下一頁(yè))

　　之所以如此，是因?yàn)槌绦騿?wèn)題除具自身獨(dú)立價(jià)值外，還必須與實(shí)體問(wèn)題相結(jié)合，這樣才能更為有效地發(fā)揮行政效能，更為有效地保障相對(duì)人的合法權(quán)益。[55] 那種以為制定一部統(tǒng)一的行政程序法典就能解決一切問(wèn)題的想法是荒謬的，當(dāng)然這并不代表筆者反對(duì)制定統(tǒng)一的行政程序法典，[56] 而是認(rèn)為強(qiáng)調(diào)行政程序的標(biāo)準(zhǔn)化的取向是對(duì)的，但不應(yīng)一味地強(qiáng)調(diào)事前聽(tīng)證或?qū)徟惺降穆?tīng)證，“將司法程序的形式和規(guī)則置于它們并不應(yīng)當(dāng)歸屬的地方，實(shí)不可能拯救社會(huì)�！盵57] 以為聽(tīng)證了就體現(xiàn)了程序正義的想法過(guò)于簡(jiǎn)單甚至?xí)�形成形式主義的“專制”。我們?cè)跇?gòu)建程序時(shí)其實(shí)更應(yīng)該注重其與實(shí)體的融洽性，“為行政權(quán)力立法，則宜于或者說(shuō)必須從實(shí)體和程序兩個(gè)方面入手”，[58] 這一點(diǎn)特別應(yīng)受到行政立法者的重視。程序正義是一個(gè)匯聚了多重含義的觀念：作為法治理想，它表明了對(duì)正義的追求；
作為法律手段，它制約權(quán)力的運(yùn)行。惟其與實(shí)體正義相協(xié)調(diào)，才能從整體上推動(dòng)社會(huì)的最終進(jìn)步。這也正是本文之所以以部門行政法為例研討探討行政程序理念的初衷。

　　[1] 參見(jiàn)陳新民：《服務(wù)行政及生存照顧概念的原始面貌》，載陳新民：《公法學(xué)札記》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2001年版，第47－48頁(yè)。

　　[2] 廣義的服務(wù)行政包括供給行政、社會(huì)保障行政和資助行政。狹義的服務(wù)行政僅指社會(huì)保障行政。參見(jiàn)[日]南博方：《日本行政法》，楊建順、周作彩譯，中國(guó)人民大學(xué)出版社1988年版，第29-30頁(yè)。

　　[3] [美]羅斯福：《羅斯福選集》，關(guān)在漢編譯，商務(wù)印書館1982年版，第58頁(yè)。

　　[4] 參見(jiàn)[日]大須賀明：《生存權(quán)論》，林浩譯，法律出版社2001年版，第一章。

　　[5] 這是一種福利多元主義理念的體現(xiàn)，是對(duì)福利國(guó)家的修正，亦稱為“福利社會(huì)”。參見(jiàn)[加]R.米什拉：《資本主義社會(huì)的福利國(guó)家》，鄭秉文譯，法律出版社2003年版，第113-126頁(yè)。

　　[6] [德]哈貝馬斯：《在事實(shí)與規(guī)范之間――關(guān)于法律和民主法治國(guó)的商談理論》，童世駿譯，三聯(lián)書店2003年版，第533－534頁(yè)。

　　[7] 杰瑞·L·馬休：《官僚正義》(Jerry L. Mashaw, Bureaucratic Justice: Managing Social Security Disability Claims, Yale University Press, 1983, p.20.)。

　　[8] 肯尼斯·C·戴維斯等：《行政法論》(Kenneth Culp Davis & Richard J. Pierce, Administrative Law Treatise, Vol. I, Little, Brown and Company, 3rd Edition, 1994, p.7.)。

　　[9] 如美國(guó)政府每年投入于醫(yī)療保險(xiǎn)（Medicare）與醫(yī)療補(bǔ)助（Medicaid）的款項(xiàng)就達(dá)324億美元。而中國(guó)2003年各級(jí)政府財(cái)政支出最低生活保障資金156億元，其中中央政府對(duì)中西部困難地區(qū)補(bǔ)助92億元。參見(jiàn)《中國(guó)的社會(huì)保障狀況和政策》白皮書，由中華人民共和國(guó)國(guó)務(wù)院新聞辦公室于2004年9月發(fā)布。

　　[10] 《城市居民最低生活保障條例》第7條、第8條。

　　[11] 中華人民共和國(guó)國(guó)務(wù)院令第375號(hào)，本條例自2004年1月1日起施行。

　　[12] 勞動(dòng)保障部令第17號(hào)，本辦法自2004年1月1日起施行。

　　[13] 霍姆斯大法官在麥克奧立弗訴新貝德福德市市長(zhǎng)案(McAuliffe v. Mayor of New Bedford(155 Mass. 216, 29 N.E. 517 (1892).))中合理(或不合理)的意見(jiàn)嚴(yán)格區(qū)分了權(quán)利與特權(quán)的界限。

　　[14] 參見(jiàn)同注8引書，第2卷，第21-23頁(yè)。

　　[15] 伯納德·施瓦茨：《行政法》(Bernard Schwartz, Administrative Law, 3rd edition, Little, Brown and Company, 1991, p.252.)。

　　[16] 吉爾徹瑞斯特訴伯爾瑞案(Gilchrist v. Bierring, 14N. W. 2D 724, 730(Iowa 1944).)。

　　[17] 瑞奇：《新財(cái)產(chǎn)》(Reich, The New Property, 73 Yale Law Journal, 733(1964)); 也可參見(jiàn)瑞奇：《個(gè)人權(quán)利與社會(huì)福利》(Reich, Individual Rights and Social Welfare: The Emerging Legal Issues, 74 Yale L. J. 1245(1965).)。該作者認(rèn)為（1）在美國(guó)財(cái)產(chǎn)權(quán)包括大量的無(wú)形的法律賦予的利益；
（2）這種利益資格由政府提供；
（3）傳統(tǒng)財(cái)產(chǎn)權(quán)的保護(hù)方式僅保護(hù)富人而不保護(hù)窮人。

　　[18] 參見(jiàn)弗里德利：《聽(tīng)證的幾種類型》(Friendly, Some Kind of Hearing, 123 U. Pa. L. Rev. 1267, 1975.)。

　　[19] 瑞奇：《個(gè)人權(quán)利與社會(huì)福利》(Reich, Individual Rights and Social Welfare, 74 Yale L. J., 1965, pp.1255-1256.)。

　　[20] 參見(jiàn)理查德·J·皮爾斯：《1990年代的正當(dāng)程序反革命？》(Richard J. Pierce, The Due Process Counterrevolution of the 1990s?, 96 Columbia L. R. 1996, p.1977.)。

　　[21] 同注15引書，第253頁(yè)。

　　[22] 古克德伯訴凱利案(Goldberg v. Kelly , 397 U.S. 254(1970).)。

　　[23] 同22注引文，第262頁(yè)。

　　[24] 大學(xué)理事委員會(huì)訴羅思案(Board of Regents v. Roth, 408 U.S. 564, 571(1972).)。

　　[25] 王名揚(yáng)先生指出：“所謂法律上可以主張的權(quán)利是當(dāng)事人依照法律規(guī)定，可以直接享受的利益；
當(dāng)事人間接享受的利益，不構(gòu)成法律上可以主張的權(quán)利�！币�(jiàn)王名揚(yáng)：《美國(guó)行政法》（上），中國(guó)法制出版社1995年版，第403頁(yè)。此種說(shuō)法與日本行政法學(xué)上主張的法律上的利益及反射性利益區(qū)分有些類似，但兩者難以明確區(qū)分，“難以判斷時(shí)，就推定其為個(gè)人的法律利益”。參見(jiàn)楊建順：《日本行政法通論》，中國(guó)法制出版社1998年版，第198-206頁(yè)。

　　[26] 馬休斯訴埃爾德里奇案(Mathews v. Eldridge, 424 U.S. 319(1976).)。

　　[27] 加利福尼亞人力資源部訴Java公司案(California Human Resources Dept. v. Java, 402 U.S. 121(1971).)。

　　[28] 馬丁內(nèi)斯訴理查德森案(Martinez v. Richardson, 472 F.2d 1121 (4th Cir. 1973).)。

　　[29] 德勞訴溫勃格案(De Lao v. Weinberger, 400 F. Supp.1043(D. Ariz.1975).)。

　　[30] 柏拉圖訴柔德布什案(Plato v. Roudebush, 397 F. Supp.1295(D.Md.1975).)。

　　[31] 同注26引文，第332頁(yè)。

　　[32] 參見(jiàn)W·N·霍菲爾德：《應(yīng)用于司法推理中的法律基本概念》(W. N. Hohfeld, Fundamental Legal Conceptions as Applied in Judicial Reasoning, 1st ed., New Haven, Conn., 1923, pp.63-64.)。

　　[33] 參見(jiàn)同注20引文( Richard J. Pierce, The Due Process Counterrevolution of the 1990s, 96 Colum. L. Rev., 1996.)。

　　[34] 阿萊特訴肯尼迪案(Arnett v. Kennedy, 416 U.S. 134(1974).)。

　　[35] 同注34引文，第154頁(yè)。

　　[36] 參見(jiàn)克利蘭德教育委員會(huì)訴路德密爾案(Cleveland Bd. Of Educ. v. Loudermill, 470 U.S. 532,540(1985).)。

　　[37] 同注15引書，第280頁(yè)。

　　[38] 參見(jiàn)理查德·J·皮爾斯等：《行政法與程序》(Richard J. Pierce, Jr., Sidney A. Shapiro & Paul R. Verkuil, Administrative Law and Process, 3rd edition, Foundation Press, 1999.p.257.)。

　　[39] 參見(jiàn)評(píng)論：《程序性正當(dāng)程序與福利的受領(lǐng)者》(Note, Procedural Due Process and the Welfare Recipient: A Statistical Study of AFDC Fair Hearings in Wisconsin, Wis. L. Rev. 145, 217(1978).)。

　　[40] 參見(jiàn)同注38引書，第258頁(yè)。

　　[41] 參見(jiàn)同注7引書，第18頁(yè)。

　　[42] 參見(jiàn)斯蒂芬·G·貝耶爾等：《行政法與規(guī)制政策》( Stephen G. Breyer, Richard B. Stewart, Cass R. Suntein & Matthew L. Spitzer, Administrative Law and Regulatory Policy: Problems, Text and Cases, 5th ed., Aspen Publishers, Inc., 2002, p.862.)。

　　[43] 參見(jiàn)格雷·帕塞斯訴斯切溫克案(Gray Panthers v. Schweiker, 716 F.2d 23(D.C. Cir.1983).)。

　　[44] 參見(jiàn)克勞特訴坎姆弗爾案( Curlott v. Camphell, 598 F.2d 1175(9th Cir. 1979));勃格訴塞爾案 (Berg v. Shearer, 755 F.2d 1343(8th Cir. 1985).)。

　　[45] 美國(guó)行政程序法554條第1節(jié)第3項(xiàng)對(duì)“僅依據(jù)檢查、測(cè)驗(yàn)或評(píng)選就能作出決定的程序”排除了聽(tīng)證的要求。

　　[46] 杰瑞·馬休：《正當(dāng)程序的管理層面》(Mashaw, The Management Side of Due Process: Some Theoretical and Litigation Notes on the Assurance of Accuracy, Fairness and Timeliness in the Adjudication of Social Welfare Claims, 59 Cornell L. Rev. 772 (1974).)。

　　[47] 參見(jiàn)杰瑞·馬休等：《行政法：美國(guó)的公法體系》(Jerry Mashaw, Richard Merrill, & Peter Shane, Administrative Law: The American Public Law System, West, 1998, Chapter 4.)。

　　[48] 參見(jiàn)高秦偉：《正當(dāng)行政程序的判斷模式》，載《法商研究》2004年第4期。

　　[49] 具體報(bào)道可參見(jiàn)《21世紀(jì)經(jīng)濟(jì)報(bào)道》，2004年5月9日；
《中國(guó)青年報(bào)》，2004年3月8日。據(jù)報(bào)道該縣共清理不符合低保標(biāo)準(zhǔn)的人數(shù)達(dá)1282人，這使得該縣每年至少要少發(fā)低保金近62萬(wàn)元。這樣的問(wèn)題在中國(guó)許多地方都存在。

　　[50] 典型如北京市朝陽(yáng)區(qū)制定的《朝陽(yáng)區(qū)城鄉(xiāng)低保管理和認(rèn)定工作責(zé)任追究制度》，(點(diǎn)擊此處閱讀下一頁(yè))

　　朝政辦發(fā)[2004]29號(hào)，2004年1月1日起實(shí)行。根據(jù)這項(xiàng)制度(第五條)，有下列八種行為之一的，將追究相關(guān)工作人員的責(zé)任。但是申請(qǐng)人虛假陳述或者出具偽證，致使發(fā)生錯(cuò)誤認(rèn)定等情況，相關(guān)人員可以免于責(zé)任。這八種行為是：對(duì)符合條件的家庭拒不受理或拒不簽署同意享受城鄉(xiāng)低保待遇意見(jiàn)的；
對(duì)不符合條件的家庭擅自簽署同意享受低保待遇意見(jiàn)的。對(duì)不符合條件或理由不全的家庭，擅自簽署同意減發(fā)、增發(fā)或停發(fā)城鄉(xiāng)居民低保意見(jiàn)的；
對(duì)符合條件的家庭不簽署減發(fā)、增發(fā)或停發(fā)城鄉(xiāng)居民低保意見(jiàn)的。濫用職權(quán)，優(yōu)厚親友，擅自改變低保待遇范圍和標(biāo)準(zhǔn)的。玩忽職守、徇私舞弊，或者貪污、挪用、扣壓、拖欠低保對(duì)象的低保款物的。弄虛作假，隱瞞事實(shí)真相，通過(guò)北京城鄉(xiāng)居民社會(huì)救助辦公服務(wù)系統(tǒng)傳送虛假材料的。從事管理和認(rèn)定工作的人員丟失、毀損相關(guān)材料的。超越法定時(shí)限、法定權(quán)限或違反法定程序?qū)嵤┱J(rèn)定的。在城鄉(xiāng)低保管理的認(rèn)定工作中的其他違法違規(guī)行為。

　　[51] 參見(jiàn)胡敏潔：《中美福利案件審查之異同》，《人民法院報(bào)》，2004年9月1日；
胡敏潔、宋華琳：《美國(guó)憲法上的福利權(quán)論爭(zhēng)》，《政治與法律》，2004年第2期；
宋華琳：《美國(guó)的社會(huì)保障申訴委員會(huì)制度》，《環(huán)球法律評(píng)論》，2004年春季號(hào)。

　　[52] 參見(jiàn)盧珀斯：《聯(lián)邦行政法官：聚焦我們看不見(jiàn)的司法體系》(Lubbers, Federal Administrative Law Judges: A Focus on Our Invisible Judiciary, 33 Administrative Law Review 109(1981). )。1998年美國(guó)聯(lián)邦政府共有1463個(gè)行政法官，84%（1225）工作于社會(huì)保障署（SSA）。

　　[53] 參見(jiàn)同注7引書，第125頁(yè)。

　　[54] 參見(jiàn)馬休：《正當(dāng)程序的管理層面》( Mashaw, The Management Side of Due Process, 59 Cornell L. Rev. 772 (1974)); 萬(wàn)·艾爾斯德尼：《“新財(cái)產(chǎn)”的瑕疵：行政國(guó)家中的正當(dāng)裁決程序》(Van Alstyne, Cracks in “The New Property”: Adjudicative Due Process in the Administrative State, 62 Cornell L. Rev. 445(1977)); 卡斯曼等：《社會(huì)保障傷殘補(bǔ)助聽(tīng)證：質(zhì)量評(píng)估與正當(dāng)程序的實(shí)證研究》(Chassman and Rolston, Social Security Disability Hearings: A Case Study in Quality Assurance and Due Process, 65 Cornell L. Rev. 803 (1980).)。

　　[55] 20世紀(jì)以來(lái)的程序理念均十分強(qiáng)調(diào)程序的正當(dāng)性，有時(shí)會(huì)使人們過(guò)分強(qiáng)調(diào)程序而忽視實(shí)體性問(wèn)題。如羅爾斯等人提出的新契約理論、盧曼等人提出的系統(tǒng)功能主義以及哈貝馬斯所創(chuàng)的交往理論等等，難道全體合意就真的能夠?qū)崿F(xiàn)社會(huì)正義嗎？可參見(jiàn)[美]羅爾斯：《正義論》，何懷宏等譯，中國(guó)社會(huì)科學(xué)出版社1998年版；
[德]盧曼：《宗教教義與社會(huì)演化》，劉鋒、李秋零譯，中國(guó)人民大學(xué)出版社2003年版；
[德]哈貝馬斯：《交往與社會(huì)進(jìn)化》，張博樹(shù)譯，重慶出版社1989年版。

　　[56] 我的疑問(wèn)在于僅僅依靠程序能達(dá)到正義嗎？統(tǒng)一的行政程序法典能為社會(huì)保障行政提供什么樣的制度供給呢？畢竟社會(huì)保障行政呈現(xiàn)出多樣化的色彩，或許只有結(jié)合具體的行政實(shí)踐才能體現(xiàn)正義（形式必須與內(nèi)容相聯(lián)系�。�。所以我的思路是暫緩制定統(tǒng)一的行政程序法典，而當(dāng)具體的行政實(shí)踐中正當(dāng)程序建構(gòu)達(dá)到一定程度時(shí)或者說(shuō)比較成熟時(shí)，再考慮從中抽象統(tǒng)一的、帶有綱領(lǐng)性的規(guī)范。當(dāng)然這樣做也會(huì)出現(xiàn)一些問(wèn)題的，例如如何協(xié)調(diào)各種特殊程序之間的關(guān)系？這或許正是統(tǒng)一的行政程序法典要著力解決的問(wèn)題。

　　[57] Lord Radcliffe語(yǔ)，轉(zhuǎn)引自[英]哈耶克：《自由秩序原理》（上），鄧正來(lái)譯，三聯(lián)書店1997年版，第278頁(yè)。

　　[58] 楊建順：《行政程序立法的構(gòu)想及反思》，載《法學(xué)論壇》2002年第6期。

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