黃宗智：中國歷史上的典權(quán)

　　重版序：“典權(quán)”是有關(guān)《物權(quán)法草案》討論中的一個爭議較多的問題。其中一種主要意見是把典權(quán)等同于借貸關(guān)系中的抵押或質(zhì)權(quán)，又或土地關(guān)系中的租佃，以為不必在那些法律范疇之外另設(shè)典權(quán)。這種意見認(rèn)為，在今日的客觀環(huán)境之下，典權(quán)所能起的作用最多只不過是融資的一種辦法，是完全可以用抵押、租佃或其他合同取代的。那樣，更符合國際產(chǎn)權(quán)慣例。但這是對典權(quán)的誤解，因為它其實是一個（西方現(xiàn)代法律所沒有的）附有回贖權(quán)的土地轉(zhuǎn)讓制度，一旦出典，使用權(quán)便即轉(zhuǎn)讓，但出典人仍然保留以有利條件回贖土地的權(quán)利。在清代和民國時期的農(nóng)村實際生活中，典權(quán)制度不僅被應(yīng)用于土地所有權(quán)，也被應(yīng)用于土地使用權(quán)（包括田面權(quán)和永佃權(quán)）。

清政府之所以在成文法律上正式認(rèn)可這個制度是為了照顧農(nóng)村被迫出賣土地的弱勢群體，認(rèn)為典權(quán)符合仁政的理想。進入20世紀(jì)的法律改革，立法者原先試圖用從西方移植的抵押和質(zhì)權(quán)概念取代典權(quán)，但是后來，認(rèn)識到這些概念不符合中國社會實際，因此，國民黨立法者最終仍舊援用了典權(quán)，在《中華民國民法典》中特地另列了“典”的一章，其主要動機也是，在社會危機頻繁的客觀事實下，照顧弱勢群體。

　　從歷史經(jīng)歷來看，“典權(quán)”制度完全可以適用于今日農(nóng)村的土地承包(使用)權(quán)。它可以是融資、也可以是借貸救急的辦法，但更重要的是它是通過對出典人有利的回贖條件來維護農(nóng)村處于患難中的人們的土地權(quán)利的習(xí)俗。后者其實是歷史上的典權(quán)的最關(guān)鍵的一面。這一點在關(guān)于《物權(quán)法草案》的討論之中尚未得到應(yīng)有的重視。

　　本文是作者《法典、習(xí)俗與司法實踐：清代與民國的比較》（上海書店，2003年版）的第五章，在法典以及訴訟案件檔案的基礎(chǔ)上，對清代和民國時期的典權(quán)的法律、習(xí)俗和司法實踐所做比較全面的探討。

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　　典習(xí)俗，亦即土地的有保留出售，既包含繼承過去的前商業(yè)邏輯，也包含帝國晚期不斷增長的商業(yè)化了的小農(nóng)經(jīng)濟的市場邏輯。它還體現(xiàn)了一種生存?zhèn)惱�，該倫理源于面對不斷的生存危機的經(jīng)濟。一方面，根據(jù)土地永久所有權(quán)的前商業(yè)理想，它對那些不能夠繼續(xù)從所有地糊口的人給予特別照顧，允許他們可以無限期回贖土地；
另一方面，根據(jù)市場邏輯，它允許買賣獲得的典權(quán)本身，甚至允許買賣因漲價而獲得的那部分贏利。

　　本章以簡述清代成文法和民間習(xí)俗中的典開始，利用一方去說明另一方，闡明它們兩者間的一致與分離。然后考慮這些與典賣交易有關(guān)的法庭案件，借此既可以展現(xiàn)慣習(xí)的全貌也顯示法庭慣常處理的各種問題。這兩部分主要關(guān)注的是體現(xiàn)在典中的兩種相反的邏輯所引起的問題。最后一部分討論民國時期，特別著重于從清代法典到國民黨法典的過渡期內(nèi)的延續(xù)與改變。全章依次討論過渡期內(nèi)長期存在的四個主要問題：找貼，亦即由典賣權(quán)改為絕賣權(quán)時所支付的款項；
合法回贖的時間限制；
買賣典權(quán)；
以及典與抵押（即借貸中以土地為擔(dān)保抵押）慣習(xí)之間的混淆。

　　清代的法典和習(xí)俗

　　清政府對典賣交易課稅的考慮在律95（沿用明代法典）有關(guān)“典買田宅”的開頭一句中表現(xiàn)得十分清楚：“凡典買田宅，不稅契者，笞五十�！苯宕藳Q定對典交易課稅，當(dāng)然，晚期帝國政府也由此承認(rèn)典賣土地的合法性。

　　典與絕賣 首先，典須與絕賣明確區(qū)分開來。雍正八年（1730年），清法典加了一條有此作用的例：“賣產(chǎn)立有絕賣文契，并未注有找貼字樣者，概不準(zhǔn)貼贖。”（例95－3）。但典與此不同：“如約未載絕賣字樣，或注定年限回贖者，并聽回贖�！睋Q句話說，典首先是可以回贖的有保留的出售。

　　此例的措辭也表明回贖土地的權(quán)利一定要在出售時清楚標(biāo)明為可以回贖的典賣才可能存在。法律把證明的負(fù)擔(dān)置于絕賣一方：契約必須聲明本交易是不可回贖的絕賣。若沒有如此聲明，法律將認(rèn)此交易為典賣，認(rèn)交易的土地為可以贖回。而且，除非典約特別規(guī)定一段時間作為回贖時限，法律將視交易的土地為無限可贖。

　　在此我們看到清代法典偏向被迫出售土地的小農(nóng)。法典秉承土地永久所有權(quán)的前商業(yè)社會理想，因此允許無限回贖。同時，法律（象其成長于斯的社會習(xí)俗一樣）考慮到農(nóng)民通常只有在走投無路的情況下為了生存才出售土地。出于對那些生存受到威脅者的同情倫理，法律試圖給予貧弱者方便。它雖然通過同意尊重絕賣契約遷就了清代不斷增長的買賣土地的現(xiàn)實，但它另外也為出典人提供了回贖土地的最大機會。在沒有與之相反的明確聲明的情況下，法律假定土地出售帶有無限的回贖權(quán)。

　　在其它類似的有關(guān)小農(nóng)生活的領(lǐng)域中，法律的立場顯示了始終如一的道德姿態(tài)。例如，在律149“違禁取利”中，強行限制在小農(nóng)借貸中可能收取的利息，以試圖保護貧困者免受高利貸的盤剝。又比如，通過律312“威力制縛人”，法典嚴(yán)禁豪強地主對佃戶動用私刑。這些律文源自《大清律例》仁政的儒家意識形態(tài)，把自己表達為不僅具有基于法家意識形態(tài)的嚴(yán)厲的父權(quán)，也具有基于儒家仁治的善意的母權(quán)。這也正是“父母官”這一隱喻所孕含的意思（對此觀點更全面的討論見黃宗智2001：101，219）。

　　根據(jù)案件記錄判斷，清代的許多土地出售契約并未說明其是絕賣不可回贖的還是典賣可以回贖的。按照法律，依沒有明確聲明的契約買賣土地者其后人在土地易手幾代以后仍可以要求回贖。這樣的要求可能會在很長時間后提出，那時典權(quán)人及其后代已經(jīng)理所當(dāng)然地視此土地為他們自己的財產(chǎn)。爭端因而不可避免。

　　時限與找貼 為回應(yīng)此類問題，清代法典在乾隆18年（1753年）對那些沒有明確是典賣還是絕賣的契約制定了30年的時間限制：

　　嗣后民間置買產(chǎn)業(yè)，如系典契，務(wù)于契內(nèi)注明“回贖”字樣。如系賣契，亦于契內(nèi)注明“絕賣永不回贖”字樣。其自乾隆十八年定例以前，典賣契載不明之產(chǎn)，如在三十年以內(nèi)，契無“絕賣”字樣者，聽其照例分別找贖。若遠在三十年以外，契內(nèi)雖無“絕賣”字樣，但未注明“回贖”者，即以絕產(chǎn)論，概不許找贖。如有混行爭告者，均照不應(yīng)重律治罪。（例95－7）

　　這樣，依沒有明確聲明的土地出售契約售出的土地“只”在30年內(nèi)可以回贖，而不象依明確聲明可回贖的契約出售的土地那樣可以無限期回贖。[1]

　　象幾乎所有與典有關(guān)的事一樣，這一30年的規(guī)則也可以作兩種不同的評價。它可以被視為法律的適應(yīng)性改變，從無限回贖的出發(fā)點到市場交易的現(xiàn)實。但它也可以被視為頑強堅持源于前商業(yè)經(jīng)濟土地永久所有權(quán)的理想，規(guī)定如此充裕的時間以便出典人回贖其產(chǎn)業(yè)。

　　法律面對的另一個問題是當(dāng)出典人想回贖或絕賣已經(jīng)漲價很多的土地時該怎么作，應(yīng)該依據(jù)時價還是原價？根據(jù)前商業(yè)經(jīng)濟的邏輯，這個問題根本就不該出現(xiàn)。它假設(shè)價格基本穩(wěn)定。因此回贖須依原典價進行，而絕買則須補足原典價（在1930年代的華北這一價格通常是絕買價的60－70% [黃宗智1986：184]）和土地全價之間的差額。但是在價格經(jīng)常波動的市場經(jīng)濟中，其邏輯為后來的交易應(yīng)該是依當(dāng)時的價格而不是原價格進行。絕買者和回贖者雙方均得支付土地典價與時價的差額。

　　大清律例采取了介于二者之間的立場，盡管這一立場靠前商業(yè)經(jīng)濟邏輯比靠市場經(jīng)濟邏輯更近。首先，它根本不考慮要求回贖土地者支付土地溢價的可能性。出典人有權(quán)僅僅支付原價贖回他典賣的土地，不管市場價格有多大變化。但絕買全然不同，這方面市場邏輯流行到這樣的程度，以致1730年的例要求絕買土地的典權(quán)人以時價支付，也就是說，他得支付原典價和市場時價之間的差額。用法典的話說，交易以“憑中公估”的價格進行，并“另立絕賣契紙”。清法典稱此種交易為“找貼”。

　　由于古漢語的靈活性，“找貼”一詞不僅可以用作名詞指那種支付和交易，也可以用作動詞指買賣任何一方所采取的行動。于是，出典人可以說“找貼”他的土地，意思是他現(xiàn)在是在以他得到的原典價和此土地的市場時價之間的差額絕賣他曾典賣的土地。同樣地，典權(quán)人也可以說“找貼”土地，意思是他利用那筆錢購買剩余的權(quán)利以便擁有全部的所有權(quán)。另外，任何一方的行為都可以由此詞的縮寫指代，即利用此合成詞中的任何一個字“找”或“貼”，一如大清律例在其1730年例中所作的那樣（例95－3）。

　　但“找貼”支付是清代法律編纂者所能容許的市場邏輯的極限。在民間作法和話語系統(tǒng)中有“找價”的概念，即典權(quán)的市場時價與其原先典賣交易時的價格之間的差額（因為典權(quán)的價格是與土地的價格成比例地上漲的）。很清楚，在1730年的例之前，出典人可藉威脅以原典價回贖典產(chǎn)而不斷要求額外的“找價”。這樣，出典人和典權(quán)人在“找價”上存在頻繁的沖突和訴訟也就毫不奇怪。為回應(yīng)這種情況，清代法典試圖通過規(guī)定僅限一次“找貼”來阻止出典人的不斷需索。它從未承認(rèn)或批準(zhǔn)習(xí)俗中的“找價”概念。它根本就沒有使用這一術(shù)語。根據(jù)法律，只能有一次“找貼”。

　　出售和轉(zhuǎn)典典權(quán) 市場慣習(xí)給立法者們出了另外一個難題。典不僅給予典權(quán)人使用此土地的權(quán)利，也給予他對土地部分的所有權(quán)。因這種權(quán)利帶有市場價值，它被廣泛地買賣。在最簡單的形式下，它被典權(quán)人絕賣給第三方。但也可以典賣，在一定的時期內(nèi)可以回贖，象原先出售它一樣。換句話說，典權(quán)本身可以被典賣，交易中這叫做“轉(zhuǎn)典”（后來的國民黨民法典所使用的正式英文翻譯是“sub-dian”）。案件記錄表明轉(zhuǎn)典發(fā)生得相當(dāng)頻繁。

　　清代法典完全沒有留意這些慣習(xí)。也許是因為它們還沒有產(chǎn)生很多的糾紛而迫使立法者去立新法。或者也許是因為立法者們堅持前商業(yè)邏輯優(yōu)于市場邏輯而干脆拒絕承認(rèn)這些市場慣習(xí)。

　　既非租賃亦非抵押 至此應(yīng)該清楚典絕對不是租賃。對此事在某種程度上會有些令人困惑，因為實際中典有時會被稱作租賃以應(yīng)付法律。新的典權(quán)人接管典賣土地的耕種可以通過自稱提前付租或支付地租押金（實際上是支付的典買價）以換取一段特定時間（實際上是雙方同意的典期）內(nèi)免租耕種的權(quán)利來避免外表上表現(xiàn)出典買。這是處理旗地的常見方法，因為依照法律旗地是禁止售與普通漢人的。Christopher Isett指出，這種托詞在東北尤其普遍。那兒到處都是旗地，這些旗地在有清一代越來越多地被暗中典賣或絕賣給漢移民（1998：第四章）。為禁止此類非法行為和表達，法典明確規(guī)定旗丁租出旗地（運田，屯田），得以一年為限期，并不準(zhǔn)提前收取任何租金（例95－5）。不過，事實上旗地仍被迅速出售。

　　在慣習(xí)中，典（有保留的出售）與抵押（借貸中作為抵押的土地）之間的區(qū)別非常清楚。在抵押中，借款者并未放棄土地的使用權(quán)，但假使他一旦未能償付借款，作為抵押的土地的所有權(quán)將轉(zhuǎn)給債權(quán)人。起碼是應(yīng)該如此。實際上，抵押的契約并非一定明確無誤。1910年代司法部所作的地方習(xí)俗調(diào)查表明，在江蘇省的一個縣，即使在拖欠貸款之后，土地所有權(quán)的轉(zhuǎn)讓通常也會推遲五年、七年、或甚至十年，不象“動產(chǎn)”的轉(zhuǎn)讓到期立即進行（《民商事》1930：318）。也許正是因為土地讓渡中的此類困難，這些交易有時附有其它契約。如浙江嘉興縣鄉(xiāng)民告貸時還得出不動產(chǎn)作抵寫立賣契，以備在拖欠貸款的情況下使用（同上：1018）。在福州甚至有這樣的做法，債務(wù)人須簽一份出租契約，讓債權(quán)人在必要時證明是他擁有這塊不過是租給債務(wù)人的地（同上：1077）。[2]

　　這些純粹是地方的慣習(xí)。清代法典立有條款承認(rèn)典習(xí)俗的合法性，但沒有承認(rèn)抵押的合法性。與抵押最接近的范疇是“典當(dāng)”，主要用于動產(chǎn)（律149）。

　　習(xí)俗與成文法在清代于是以錯綜復(fù)雜的形式組成我們所知道的典。法律承認(rèn)典賣土地有“權(quán)”回贖的事實，因此也賦予了它合法性。盡管這樣，為處理爭端，法律規(guī)定那些沒有明言回贖的典契有30年的回贖限期。清代法典也承認(rèn)土地市場價格變動的事實，但它只允許買賣雙方絕買（賣）時“找貼”一次。

　　但清代法典不可能完全邁入自由市場經(jīng)濟。它不允許出典人乘機利用土地價格上漲（亦即典價的上漲）向典權(quán)人不斷索求“找價”的做法。它根本就不承認(rèn)買賣典權(quán)的慣習(xí)。這樣，清政府在典習(xí)俗體現(xiàn)出的孿生邏輯間尋找微妙的平衡適中。它在很大程度上承認(rèn)帝國晚期市場交易的現(xiàn)實，但也堅持從前朝繼承的前商業(yè)邏輯的某些方面。

　　清代的習(xí)俗與法庭行為

　　通過考查案件記錄可以更清楚地看到典的特殊特性和復(fù)雜性。[3] 多種多樣的訴狀和反訴為我們同時顯示了民間習(xí)俗和法律實踐，并有助于進一步闡明前商業(yè)邏輯和市場經(jīng)濟邏輯兩者如何在典中糾纏在一起。

　　前商業(yè)邏輯 很明顯，出典人一般都認(rèn)為他們擁有無限的回贖權(quán)。(點擊此處閱讀下一頁)

　　我們有不少案件提到人們試圖贖回許多許多年以前典賣的土地。如在19世紀(jì)寶坻的一件案子中，趙永的曾祖父曾在1788年典賣土地給一個姓項的人，項后來又把土地租給兩個佃戶劉和與劉順，他們耕種此地已不止45年�，F(xiàn)在（1865年），趙永想贖回土地，他用搶割佃農(nóng)麥子的方式來表明他對此地的所有權(quán)。由此引發(fā)了一場角斗和訴訟（寶坻 104，1865.5.22 [土－16]；
亦見寶坻106，1882.2.18 [土－22]）。又比如，在新竹，李進聲的叔祖曾在1835年把他的地典給蘇恭。46年之后（1881年），劉想從蘇的孫子蘇黎手中將地贖回，結(jié)果也引發(fā)爭端與訴訟（淡－新23208，1881.11.21 [土－130]）。

　　在最初的典交易以后很久再提出回贖要求，某些出典人并不是真的想贖回土地，而不過是試圖逼使典權(quán)人支付額外的找價。但毫無疑問，社會習(xí)俗和成文法允許永久擁有土地理想的存在，也允許對被迫出售其土地的窮人給予特別關(guān)照的倫理的存在。

　　在上面所引的第一個例子中，爭端最后在法庭外得到調(diào)解。趙永被允許留下他搶割的麥子――這也許正是他起初所想要的東西。作為交換，他保證讓項姓典權(quán)人繼續(xù)租田給現(xiàn)在的佃戶。他能保留他搶割的麥子也許可以視為對其無限回贖權(quán)合法要求的承認(rèn)。在第二個例子中，縣令在起訴狀上寫下如下的批語“該田系爾叔祖出典蘇恭……其孫蘇黎等安能抗贖？”案件記錄到此為止，可能是因為訴訟當(dāng)事雙方已經(jīng)看到縣令將如何判決，因此通過調(diào)解達成妥協(xié)。

　　甚至絕賣的土地也可能被認(rèn)為并非完全絕斷的交易，因為法庭有時象社會習(xí)俗一樣傾向于承認(rèn)出售土地者對其土地的道德與感情依戀的合法性。如果出售者的祖墳坐落在耕地內(nèi)而又必須包含在交易中，往往會引起這樣的爭端。在巴縣（也許還有其它的地方），這種情況下通常會制定一些預(yù)防措施。這方面的習(xí)俗逐漸演化成讓出售者在契約中特別說明他可“摘留”墳地。

　　但多起案件顯示，這種安排充滿潛在的沖突。有這么一個例子，當(dāng)幾年以后買者的兒子在墳地上牧養(yǎng)牲口時原主人提起訴訟（巴縣6.1：761，1777.3 [土－42]）。在另一個例子中，當(dāng)新主人在墳地上種莊稼時，原主人提起訴訟（巴縣6.2：1427，1796.6 [土－47]）。對那些易手多次的土地，爭端更容易興起。例如，在田產(chǎn)轉(zhuǎn)手三次之后，當(dāng)新主人想把他自己的母親葬在墳地上并砍伐其上的林木時，前業(yè)主提起訴訟（巴縣6.2：1421，1807.4 [土－46]）。在另一件案子中，舊業(yè)主提出訴訟，因他得知買家轉(zhuǎn)售了土地而沒有為他摘留墳地（巴縣6.3：2637，1822.11 [土－99]）。

　　第一件案子由鄰居調(diào)處，他們核實被告沒有一再侵犯墳地。換句話說，社區(qū)承認(rèn)舊業(yè)主對墳地的權(quán)利。在第二個案子中，中人對于土地的爭執(zhí)沒有提出任何看法，而是找出了隱藏的真正（但沒有加以說明）的爭端。在第三個案子（也由鄰居調(diào)處）中，兩造皆同意“日后墳瑩各管，不得復(fù)生禍端，”因而也承認(rèn)舊業(yè)主對土地要求的合法性。最后，在第四個案子中，縣令同意調(diào)查此事，亦即承認(rèn)原告要求的合法性，盡管他還是作了這樣的批示：“如系藉墳需索，……定行重處不貸。”

　　當(dāng)新業(yè)主覺得舊業(yè)主超過了道德所允許的要求范圍時也會引起沖突，如果契約沒有特別說明保留墳地更是如此。這樣當(dāng)原業(yè)主繼續(xù)在已轉(zhuǎn)手三次的土地上搭棚住宿并砍伐墳地以外的樹木自用時，該產(chǎn)業(yè)的新業(yè)主提出控告（巴縣6.2：1430，1797.8 [土－48]）。與此類似，一個貧窮的寡婦和她的兒子不得已出售了土地，但之后因無處棲身而在其祖墳地上搭篷占居，新業(yè)主因此控訴（巴縣6.4：1707，1851.8.19 [土－54]）。我們總共有七宗巴縣檔案涉及新業(yè)主控告舊業(yè)主侵犯他們的權(quán)利。[4]

　　在剛剛引用過的兩宗案件的第一宗中，被告在契約上摘留了墳地，因此對其有合法的權(quán)利，但他明顯侵占了墳地以外的土地。調(diào)解者商定澄清墳地邊界并要求被告賠償他砍伐的樹木，以此解決爭端。在另一宗案子中，寡婦及其子在出售其土地時顯然沒有摘留墳地，因此當(dāng)他們聽說控告后就作出讓步同意搬出，沒有堅持到正式的庭訊。原告隨即懇請銷案。

　　巴縣的這些案件清楚地表明，在前商業(yè)經(jīng)濟中，土地遠不僅僅只是一件可以買賣的財產(chǎn)。它甚至也不只是維生的基本來源。它是一個人尊嚴(yán)感的根本基礎(chǔ)。它使一個人有別于“無家可歸”、被迫四處漂泊之類的可悲者，它體現(xiàn)了他的香火的延續(xù)，具體的表現(xiàn)就是家庭墳地。出售土地因而會是對售者具有深刻象征意義的行為。正是認(rèn)識到這一事實，習(xí)俗逐漸演化為允許售者摘留家庭墳地的所有權(quán)。[5] 盡管清代法典沒有特別提到此類慣習(xí)，法庭明顯地傾向于承認(rèn)它的合法性。

　　這種同情被迫出售土地的農(nóng)民的文化給前面提及的種種敲詐勒索行為提供了機會。然而法庭對這種濫用并非視而不見，對處罰作惡者也決不猶豫。例如有這么一個例子，寶坻縣一名叫周福來的人1839年惹出來的案子。幾年前福來的父親曾典賣過十畝地，這塊地隨后由福來的叔叔（被告福順的父親）贖回，立有書面契據(jù)。后來，福來以不知多少錢將此地絕賣給他的叔叔。這次買賣也有契約記錄。到了1839年，福來已一貧如洗（他連老婆也賣了，無家可歸，四處流浪），于是捏控誣告其堂弟福順強占了他仍保留有回贖權(quán)的土地。知縣經(jīng)核實真情，下令以妄控罪責(zé)福來30大板（寶坻194，1839.2.23 [土－1]）。

　　在一宗1882年的新竹案子中，又是書面契據(jù)使原告遭難。李溪猛的父親很久以前曾典賣一塊地給被告梁福的祖父。溪猛后來又將該地按找貼絕賣給新的典權(quán)人（這位典權(quán)人曾從梁福的父親手中購得典權(quán)）。雙方簽有契據(jù)以證明系絕賣。這個例子中的問題是契據(jù)本身的合法性。李溪猛聲稱那是偽造的，因此他有權(quán)回贖土地。法庭查實該契據(jù)既真實又合法（即已經(jīng)納稅），下令當(dāng)堂笞責(zé)李溪猛（淡－新23209，1882.3.8 [土－131]）。

　　在第三個例子（來自1797年的巴縣）中，兩兄弟回到乃祖30多年前售出的土地上“搭篷霸居”，伐竹木出售，且向新業(yè)主索詐。法庭根據(jù)新業(yè)主的告狀認(rèn)為兄弟倆可能是“藉墳滋事”。后來似得到村首和四鄰的確證，兄弟倆因而同意調(diào)解息事（巴縣6.2：1418，1797.3 [土－44]）。

　　市場邏輯 上引諸案顯示了前商業(yè)理想的力量，但它們也顯示出其反面：市場邏輯的侵蝕不斷增加。在絕賣中，新業(yè)主控告原業(yè)主就是因為他們認(rèn)為其權(quán)利受到侵犯。憑市場購買并依照法律，他們視自己為新業(yè)主，擁有全部產(chǎn)權(quán)。這就是為什么他們要抵制原業(yè)主回贖的要求。這也是為什么他們不肯接受原業(yè)主對墳地的要求并請求法庭處理。即使那些只典買了土地的人也傾向于認(rèn)為所買之地屬于他們，長時期之后更是如此。這也就是為什么在最初的交易進行多年之后，當(dāng)出典人要求回贖其土地時會引發(fā)沖突和訴訟�？梢岳斫猓�一個長期持有典權(quán)的人會理所當(dāng)然地視土地為已有。

　　如果典權(quán)人不是把地回租給出典人，而是自己耕種的話，他對此土地的所有權(quán)感覺更強烈。如在1868年的新竹，黃萬盛曾從梁本立處典買過一塊地，約定期限十年。黃在典期內(nèi)耕種土地，據(jù)他所言，他通過修筑坡壩提高了該土地的生產(chǎn)力。到了梁回贖產(chǎn)業(yè)的時候，黃不愿意，因他作了投資。梁當(dāng)然不同意放棄回贖，訴訟遂起（淡－新，23201，1868.10.23 [土－123]）。

　　一個想要贖回典地的人很可能會發(fā)現(xiàn)他面對的不僅僅是當(dāng)初與他或他的先輩做交易的人，因為典產(chǎn)帶有可進一步交易的市場價值。（確實，在這個處于帝國晚期的商業(yè)化了的小農(nóng)經(jīng)濟中，甚至租佃權(quán)也具有可交易的市場價值。）新的典權(quán)人可能利用典權(quán)作為貸款的抵押，也可能把典權(quán)售予他人，或典賣或絕賣。我們已經(jīng)看到，清代法律從未承認(rèn)此類典權(quán)交易。

　　這樣的做法會把這些交易完全搞混，正如1873年的一件新竹案子那樣。案中原告蕭源的叔嬸在他不在場時把家里的田典賣給曾火爐的祖父，期限定為20年。典期到時，蕭試圖贖回土地，但得知曾火爐不再據(jù)有典契，因他用此典契作抵貸了一筆款（或至少他說是這樣）。此外，曾堅持乃祖絕買了此地，不是典買（記錄到此為止；
淡－新23202號，1873.10.18 [土－124]）。

　　如果典權(quán)已被轉(zhuǎn)賣，回贖變得更加困難，一件18世紀(jì)的巴縣案子表現(xiàn)的就是這樣。楊攀龍曾典買了劉洪志的一塊地（那兒對典的稱呼是當(dāng)），然后在土地價格上漲時把地轉(zhuǎn)典（轉(zhuǎn)當(dāng)）給了另外一個人。此前劉控告過楊要求得到楊的部分利潤，并成功地讓法庭命令楊額外付他20兩銀子。在此新的訴訟中，楊要求劉贖回土地。對劉來說，他想以他收到的典價與土地的市場時價間的找貼差額絕賣其地。但他在楊同意首先贖回他轉(zhuǎn)典的典權(quán)之前不能售出土地。法庭下令劉另尋買主并警告楊在劉找到買主時不得阻撓交易――他必須贖回轉(zhuǎn)典權(quán)并讓劉出售土地（巴縣6.2：1413，1796.11 [土－14]）。

　　1879年新竹的另一件案子更加復(fù)雜，案中曾邦在若干年前把他的土地典給曾文。曾文后來又把典權(quán)轉(zhuǎn)典給曾瑞欽的父親。但當(dāng)曾邦試圖贖回其地時引起了一場糾紛，原來他的弟弟瑞妙曾用該地余下的所有權(quán)向首位典權(quán)人曾文借錢，而且這筆錢仍未還。但我們知道，實際上原告曾邦對重新得到土地并不真的感興趣，他只是想借回贖的威脅得到一筆更高的絕賣價。他原先已以420元的價格把土地典給曾文，當(dāng)價格上漲后，曾文得以以445元將典權(quán)轉(zhuǎn)售給曾瑞欽的父親。曾瑞欽的父親不久前出價560元將土地絕買，以圖其進一步漲價，并甚至付予曾邦十元錢的押金以確保成交。但認(rèn)識到該土地的價值會持續(xù)上漲，曾邦又另打主意。他決定起訴要求贖回土地，企圖掙更多的錢。在所有這些過程中，原典權(quán)人曾文仍有一定的發(fā)言權(quán)和所有權(quán)，因為轉(zhuǎn)典之后他保留有部分典權(quán)，也因為他借錢給曾邦的弟弟而有部分所有權(quán)（淡－新23205，1879.2.18 [土－127]）。

　　梳理該案子對任何縣令來說都是一場惡夢，在各方的多次起訴和反訴之后，它最終由三方的親族經(jīng)調(diào)解解決。雖然我們不知道最后處理的細(xì)節(jié)，但現(xiàn)存記錄本身已足夠顯示市場的做法已把前商業(yè)經(jīng)濟理想改變到什么樣的程度。象這樣的土地出售根本不是清代法典想象的、只涉及原出典人和典權(quán)人兩方的簡單事情。想要買地的人是一位轉(zhuǎn)典權(quán)的持有者，必需想辦法得到原典權(quán)人以及出典人的同意。原來簡單的交易不僅僅牽涉到多方，而且所有“權(quán)”本身也被各方分割成不同形式的好幾部分。在這個案子中，前商業(yè)邏輯下的典的理想顯然已被縝密復(fù)雜的市場實際作法取代。

　　支持這些作法的市場邏輯容易被濫用，和前商業(yè)理想中的無限可贖并無不同。最通常的濫用形式是當(dāng)某個地主典賣一塊他已經(jīng)典賣給他人的土地時，在同一塊土地上得到多次買價支付。例如在1775年的巴縣，周登榮曾把他的土地典給三個不同的人，從每一個人那里他都得到了他認(rèn)為公平的補償。后來他屈從于其中一人而把田絕賣給他，事情因此暴露。另外兩位典權(quán)人向法庭起訴要求償還他們已支付的典價（巴縣6.1：749，1775.10 [土－71]；
類似的以欺詐手段出售的案件見巴縣6.2：1428，1797.8 [土－85]）。

　　在同一年巴縣的另一件案子中，劉順珍及其兄曾從張倫元及其兄手中購得一塊地。劉氏兄弟中的一位（哪一位不詳）顯然沒有足夠的錢購買，他同意把部分典權(quán)讓回給張氏兄弟。但之后他又改變主意將該部分典權(quán)賣給第三者劉秀珍（巴縣6.1：746，1775.3 [土－70]）。該案件的事實真相撲朔迷離，各方陳述互相矛盾（檔案記錄也未顯示有任何清楚的解決結(jié)果）。我引用它僅僅只是作為一個例子表明典的制度可以如何被利用和濫用。

　　大清律例的典賣土地條款提到這樣的違法行為。該律（律95）（沿襲自明代）明確禁止出典人出售已經(jīng)售與他人的典權(quán)。但很明顯，這些欺詐行為一直存在――當(dāng)小農(nóng)經(jīng)濟變得日益商業(yè)化時，我們可以推測它們變得更有吸引力。

　　民國時期的典慣習(xí)

　　民國案件記錄表明，盡管商業(yè)化程度不斷加深，[6] 典慣習(xí)仍有強大的力量。人們繼續(xù)期望典賣了的土地可以無限期，或至少在很長一段時間內(nèi)可以回贖。例如在順義，原告王永增的父親王錫全曾典給張桂林三畝地，張后來又轉(zhuǎn)典一畝并把剩下的二畝租給被告王公新。到了1922年，永增想贖回土地，但公新不肯。永增設(shè)法說服了原典權(quán)人張桂林控請贖回他轉(zhuǎn)典給公新的一畝地，然后永增從張手中贖回全部三畝地。但王公新及其一家拒絕把土地讓與永增，(點擊此處閱讀下一頁)

　　于是永增要求法庭維護他贖回的土地的權(quán)利。法庭最后裁定永增勝訴并下令警察和村長強制執(zhí)行判決（順義2：212，1922.7.4 [土－70]）。又如在樂清，吳寡婦的丈夫1916年曾典賣掉他三塊地中的一塊（另兩塊地絕賣）。29年之后（1945年），當(dāng)吳寡婦要求贖回該地時，法院準(zhǔn)其所請（樂清，1945.11.30 [土－3]）。

　　買賣典權(quán)的復(fù)雜的市場慣習(xí)在民國也繼續(xù)發(fā)生作用。在剛引用過的王永增的案子中，原典權(quán)人張桂林曾將土地轉(zhuǎn)典給王公新。當(dāng)永增要贖回他的土地時，不是原典權(quán)人張桂林，而是轉(zhuǎn)典典權(quán)人王公新抵制回贖。在樂清另一個相似的案子（1945年）中，鐘左川曾典出他的兩畝地，這兩畝地后來由其姑表兄張茶盛贖回。依照典的邏輯，只要有能力，鐘應(yīng)該可以從他的姑表兄處贖回他的土地。然而張茶盛趁土地市場上升之際把典權(quán)絕賣給了朱再烈，沒有征求鐘的同意。鐘同時控告張朱兩人，試圖贖回土地，法院判決他在理（樂清，1945.7.24 [土－1]）。

　　這兩宗案子，象民國時期的許多案子一樣，與清代例子并無不同。但下面陳述的大多數(shù)例子則從不同的側(cè)面表明了國民黨法典的影響，因此我們有必要在此暫停一下，看看在產(chǎn)生那些法院行為之前，法律如何被修改。

　　晚清法律改革者認(rèn)為典的所有習(xí)俗都是不現(xiàn)代的。在他們的新民法典草案（1911年《大清民律草案》）中，他們簡單地把典完全去掉，只允許借貸中的“抵押”（mortgage）和“質(zhì)權(quán)”（pledge），要不然就只是簡單的市場絕賣。他們完全沒有提及典。但國民黨法典清楚指出，典和那兩種借貸契約有著極大的差別。在典交易中，土地占有和使用權(quán)立即轉(zhuǎn)移。但根據(jù)mortgage的概念（立法者在這里使用了令人誤解的“抵押”一詞，該詞在民間習(xí)俗用法中含義與這里不同），交易時土地的占有權(quán)并不轉(zhuǎn)手（第860條）。另外，抵押權(quán)者（或：受押人）只有在對方違約欠付的情況下才能要求取得售出產(chǎn)業(yè)所得的款額；
他不能占有該塊地本身。實際上，國民黨法典第873條宣布任何與此相反的契約無效：“約定于債權(quán)已屆清償期而未為清償時抵押物之所有權(quán)移屬于抵押權(quán)人者其約定為無效�！�

　　質(zhì)權(quán)（這是20世紀(jì)立法者采用的新詞）的契約也同樣不涉及占有權(quán)的轉(zhuǎn)手。但在此“質(zhì)權(quán)”的條件下，違約欠付時所有權(quán)確實要轉(zhuǎn)給債權(quán)人。那是1911年新民法典草案中從開始就使用的質(zhì)權(quán)的概念（第1195條），它效法德國民法典（潘維和1982：313）。國民黨立法者使用了同樣的術(shù)語，但他們明確把質(zhì)權(quán)僅限于動產(chǎn)，不允許用于土地（不動產(chǎn)）。

　　對晚清法律改革者們來說，修訂過的大清律例僅只是發(fā)布新的、完全現(xiàn)代的法典前的臨時性措施，因此他們愿意在一定的限度內(nèi)容忍典的存在，即保留典售可以回贖以及典地可以以一次性額外找貼絕賣的規(guī)定（《大清現(xiàn)行刑律》案語，1909，“田宅”：22a，b）。但他們認(rèn)為1753年例中30年的時限已經(jīng)過時且不甚相干，因此決定將其摒棄。作為解釋，沈家本和余廉三表明：“今此例遵用已百余年，早無從前契載不明之產(chǎn)。此層應(yīng)即節(jié)刪，例首嗣后二字亦應(yīng)刪去�！保ㄍ�上：22b，23a）。但沈和余對當(dāng)時實際情況的認(rèn)識是完全錯誤的，因為當(dāng)他們這樣寫的時候，許多沒有注明是否絕賣或可回贖的土地正在被出售。

　　而且，民國早期許多地方土地價格上漲更增加了典糾紛。一如1915年大理院說明的那樣：“加以現(xiàn)在地價漸昂，當(dāng)時賤價典當(dāng)者，群思收贖以圖余利。受典當(dāng)之戶，業(yè)經(jīng)數(shù)十百年，久已視為己物，亦決不願任其賤價贖回。此種種轇轕[糾紛]所由起也�！保ü�衛(wèi) [1912－27]，1：171－72）。[7]

　　問題變得如此嚴(yán)重以致北洋法學(xué)家決定必須改正正在使用的修訂本清法典。1915年10月9日，司法部發(fā)布一道特別的“清理不動產(chǎn)典當(dāng)辦法”。第1 條重新采用了原法典的規(guī)定：日期超過30年未說明以何種形式出售者作絕賣處理；
其它時限

　　短于30年者可以回贖。但在舊法典允許無限期回贖權(quán)的地方（有契約明確規(guī)定為典買時），第2 條現(xiàn)在制定了60年的時限。北洋立法者顯然不愿意返回到地產(chǎn)不能讓與的前商業(yè)思想（《法令輯覽》1917，6：179－80）。

　　國民黨立法者不得不正視典的問題，不過他們對中國現(xiàn)實的把握要遠優(yōu)于晚清改革者。他們充分認(rèn)識到典賣與“抵押”和質(zhì)權(quán)大不相同――晚清改革者曾試圖把典習(xí)劃歸這兩類范疇。由此，中央政治會議指示起草者們重新采用“典”，立其為一個獨特的法律范疇。首先，他們解釋道，要明白無誤它既非抵押亦非質(zhì)權(quán)。更重要的是，典“實遠勝于不動產(chǎn)質(zhì)”，因為它對待出典人比較仁慈，這些人“多經(jīng)濟上之弱者”。典允許他當(dāng)價格下降時“拋棄其回贖權(quán)”，亦即免“負(fù)擔(dān)于其物價格”，而于價格上漲時，可以由找貼權(quán)獲得利益。中央政治會議驕傲地說此“誠我國道德上濟弱觀念之優(yōu)點”（潘維和1982：107）。新民法典將會用一整章的條款來處理典（在法典的正式英譯文本中使用了原中文詞――音譯為“dian”）（第三編，第8章）。[8]

　　在該章中，國民黨立法者保留了未經(jīng)修訂的大清律例及北洋政府針對典賣的規(guī)定的基本要義。但他們對回贖權(quán)的期限作了重要的修改，縮短到30年，亦即僅是北洋立法者允許的一半（第912、924條）。按他們的說法，這是必要的修改，以使產(chǎn)權(quán)明晰。在他們看來，如果沒有時間限制，“則權(quán)利狀態(tài)不能確定，于經(jīng)濟上之發(fā)展甚有妨害。”（《中華民國法制資料匯編》1960：10）。

　　國民黨立法者還決定讓買賣典權(quán)的民間慣習(xí)合法化，正式允許清律之所未曾允許。第917條規(guī)定典權(quán)人可以把典權(quán)讓與他人，第915條更規(guī)定典權(quán)人可以轉(zhuǎn)典或出租典物與他人。這里我們看到他們對市場的現(xiàn)實做法作了更多的讓步。

　　最后，國民黨立法者，象他們的清代同仁一樣，決定否定民間的抵押慣習(xí)（借貸中以土地為抵押，這里的抵押不同于國民黨民法典使用的“抵押”[mortgage]一詞）。中央政治會議在其“立法原則”中直截了當(dāng)?shù)卣f：“我國習(xí)俗無不動產(chǎn)質(zhì)而有典”（潘維和1982：107）。

　　持續(xù)的問題

　　到此為止我們對典的分析只限于全面性的討論�，F(xiàn)在我們轉(zhuǎn)向分別集中討論圍繞這個習(xí)俗并貫穿整個過渡期內(nèi)的四個問題：找貼、回贖的時限、轉(zhuǎn)典、以及典與抵押（其民間的用法）之間的混淆。立法者們對所有這些問題的共同思路是尋找一條調(diào)和前商業(yè)邏輯與市場邏輯的途徑。

　　找貼 我們已經(jīng)看到，當(dāng)土地（及其典權(quán)）價格上漲時，出典人可能會試圖借威脅贖回出典地而從典權(quán)人那兒榨取找價。蘇州沈氏家族的土地交易是這方面的清楚例證。涵蓋1659年至1823年的記錄薄中有許多同一塊地多次找貼（或用他們的話說，貼）的例子。例如，沈家在1663年從桑振泉處以四兩銀子典買了一畝地，1860年又額外支付（貼銀）四兩，1701年二兩，以及1716年二兩。原典交易70年后，1733年最后絕買時再支付二兩四錢（絕買銀）。1659年至1729年間的53份賬目中，28份表明有兩次以上追加支付，僅11份是一次性地支付找貼獲得絕賣權(quán)（洪煥椿1988：90－95）。

　　1730年清政府頒令只許找貼一次之后，沈氏家族的找價支付急劇減少。以接下來幾年（1731－43）同樣份數(shù)（53）的賬目為例，我們發(fā)現(xiàn)只八份顯示有兩次或多次額外支付，而30份只追付一次就獲得絕買權(quán)。此后，多次找貼變得越來越稀少。1744年至1823年間的488份賬目中只有五份表明沈氏家族在獲得最后的絕買權(quán)之前有兩次額外支付。它似乎說明司法體制成功地消滅了該慣習(xí)（洪煥椿1988：94－145）。

　　我們的案件記錄只有一件些許提到有一個法庭實施1730年的例，從中我們可以看到出典人和典權(quán)人雙方都想利用市場價格的上升。這就是前面引用過的1796年巴縣的一個案子，案中楊攀龍曾典買劉洪志的地。當(dāng)價格上升時，楊首先靠轉(zhuǎn)典謀利。但劉也成功地控告楊補付找價而分得部分利益（20兩銀子）。當(dāng)價格進一步上漲時，兩人陷入激烈的爭執(zhí)，劉要求楊絕買土地，楊則試圖迫使劉以市場全價贖回土地。法庭決定中止他們的技倆，下令劉另覓買主、楊贖回轉(zhuǎn)典權(quán)并不得阻撓出售。

　　我們已經(jīng)看到，以保護弱者不致被迫在通貨膨脹的情況下贖回產(chǎn)業(yè)為理由， 也或許是因為對完全自由市場經(jīng)濟持有保留，國民黨立法者們重新采用了清代舊法典針對典的條款。其實，法律系統(tǒng)對這個問題的立場當(dāng)時已無疑問，因為1915年時大理院已經(jīng)確認(rèn)這一立場。顏俊臣是一份價值增殖不少的產(chǎn)業(yè)的典權(quán)人，他曾在地方法庭中控訴要求出典人應(yīng)以市場時價贖回典權(quán)，而不是以多年前的原典價回贖，但結(jié)果敗訴。他在此次、也是他最后的上訴中結(jié)果也沒有成功。法院判決的理由很簡單：法典沒有如此條款，而且“以該地方典物回贖慣例系以出典時之實價取贖為斷定之標(biāo)準(zhǔn)”（第二歷史檔案館，大理院241：878）。

　　但此立場將會再次遇到挑戰(zhàn)，在戰(zhàn)時中國物價飛漲的情況下挑戰(zhàn)更加明顯。在樂清縣，朱亦明1937年以當(dāng)時較低（因戰(zhàn)爭導(dǎo)致蕭條）但仍不失公平的150元錢典給林光地一幢房屋。他們的契約要求八年內(nèi)回贖。但到期（1945年）當(dāng)朱亦明想以原價贖回其田產(chǎn)時，戰(zhàn)時通貨膨脹已使150元貶得幾乎一文不值，典權(quán)人林光地爭辯說朱應(yīng)該支付至少10,000元作為補償。林同顏俊泉一樣不成功。法官裁定，依民法典第923條之規(guī)定，朱可以贖回產(chǎn)業(yè)。雖然判決沒有提到該支付的金額，明顯的暗示只可能是典價原額（樂清，1945.11.13 [土－2]）。在這個例子中，法律的字面意義被嚴(yán)格遵守，但人們不禁要質(zhì)疑這是否公平、以及典權(quán)的總是以原價回贖的原則在如此情況下還能維持多久。

　　時限 雖然我的清代案件（來自巴縣、淡－新和寶坻）中沒有對時限不明的契約運用30年規(guī)則的例子，但在保存于刑部的命案檔案中我們有證據(jù)表明它的應(yīng)用。如在1762年，唐用中試圖贖回乃父1723年售與被告王有然之父的土地。接著發(fā)生了一場斗毆，有然的兒子被用中的侄兒殺死。有關(guān)爭執(zhí)中的財產(chǎn)，刑部指出因為最初的交易并未載明可否回贖，則適用1753年的30年規(guī)則。而既然30年期限已過，該土地嚴(yán)格說應(yīng)屬于有然（《清代土地占有關(guān)系》1988，2：案例167。其它例子見案例173、196。亦見岸本美緒1996：附錄：17－18）。

　　回贖應(yīng)有時限的概念本身從來不是個問題，只是沈家本和余廉三以為已經(jīng)不須再援用。我們已經(jīng)看到，無論北洋政府立法者還是國民黨立法者都不以為這個習(xí)俗已經(jīng)不存在。對他們來說問題是雙重的：制定最大限、最小限。北洋政府把清代的無限可贖降低到60年，是對市場邏輯作了讓步。但它也努力維護出典人的權(quán)利，確保無論契約所載期限如何，他們可以在十年之內(nèi)贖回土地（第8條；
《法令輯覽》1917，6：181）。

　　國民黨法典試圖兩全其美。它進一步把回贖期限縮短到30年，但同時把最低時限延長到15年，藉此提高對出典人的保護。根據(jù)第913條，即使約定期限不滿15年，典權(quán)人不可到時藉以獲得絕賣權(quán)。

　　復(fù)雜多種的不同時限以及它們在北洋政府和國民黨政府統(tǒng)治時期的變化在幾宗案件記錄中很好地表現(xiàn)出來。在樂清（1945年），寡婦吳黃氏要求贖回她丈夫1916年售出的一塊地。他還售出了另兩塊地，契約明載不得有找貼或回贖（“永后不找不贖”）。但在告訴中的這塊地，契約所寫的是：“不找取贖”。法院判決既然這是一筆典交易，而且仍在30年法定期限內(nèi)，吳寡婦有權(quán)贖回土地（樂清，1945.11.30 [土－3]）。

　　類似地， 1927年在順義，張有岑要求贖回他在12年前（1915年）典售給其兄有壽的土地。契約只載明交易是典，沒有說明任何時期。很明顯有岑在法律眼中是有理的。爭執(zhí)由社區(qū)調(diào)解平息（具體情況不詳），沒有繼續(xù)追求法院判決（順義2：472，1927.3.15 [土－15]）。

　　因法律標(biāo)準(zhǔn)的改變所引起的復(fù)雜情況的最好例證是一宗1947年的吳江案件。案中原告是另一位吳寡婦，她的公公1921年向朱春芳典買了一塊0.08畝的宅基地，她聲稱大家理解的回贖期是五年。因已過去26年而地仍未被贖回，吳寡婦堅持此地現(xiàn)在絕對完全屬于她。另一方面，被告朱桂卿則聲稱原業(yè)主朱春芳已在1942年從吳寡婦處贖回該地，然后售給他，當(dāng)年他即占有并使用了該塊地。

　　對法院來說，首先要弄清楚的問題是遲至1942年朱春芳是否還有贖回土地的權(quán)利。在回答該問題時，法官指出最初的交易發(fā)生在國民黨法典“物權(quán)”編正式生效的1930年5月5號之前，(點擊此處閱讀下一頁)

　　因此應(yīng)該以北洋政府1915年的“方法”為準(zhǔn)。根據(jù)“方法”中的第8條，回贖權(quán)可以持續(xù)至少十年，哪怕契約上載明一個更短的時期。這塊地既然是1921年出典的，國民黨法典頒行時該典仍然有效，因此應(yīng)依該法典處理；
由于書面契約并未載明具體時期，只寫明是典賣且可回贖，因此30年規(guī)則適用。最后，自1921年初次交易后時間尚未過去30年，因此朱春芳1942年的確仍有權(quán)贖回土地。

　　但經(jīng)仔細(xì)考慮所有這些后，法院發(fā)現(xiàn)有證據(jù)表明朱春芳并未如被告所說在1942年贖回土地，這樣他就不能合法將土地出售給被告桂卿。就法律上講，吳寡婦仍是典權(quán)人，雖然不是如她所稱的全權(quán)業(yè)主。照此，應(yīng)是吳寡婦而不是被告擁有土地的使用權(quán)，法院就此判決（吳江206.1：141，1947.10.24 [土－15]）。

　　在這里，法官的相當(dāng)復(fù)雜的辯論揭示法院為達成判決所必須全面考慮的繁多的種種規(guī)定。無論是清代法典、還是1910年的現(xiàn)行刑律、還是北洋政府1915年的“辦法”、還是國民黨1929－30年的法典，對典賣土地可回贖這一習(xí)俗的合法性都無疑問。但在試圖調(diào)和永久擁有土地的理想和迅速上升的土地市場現(xiàn)實之間各不相同。理想日益讓位于現(xiàn)實。

　　出售和轉(zhuǎn)典典權(quán) 根據(jù)清代法典的字面意義，典只涉及兩方。但我們現(xiàn)在知道，慣習(xí)常與法律不一致。一份典可能牽涉到除最初交易雙方以外的三方或更多方。而且，根據(jù)清代法典的字面意義，典只牽涉對某一件財產(chǎn)的單一的權(quán)利。但案件記錄顯示有些典權(quán)人把他們的典權(quán)分解，將不同的部分以不同的形式（作為部分性的所有權(quán)、作為貸款抵押、或作為可以回贖的財產(chǎn)典賣）出售與不同的人。

　　清代法典并不承認(rèn)這些市場慣習(xí)。法典堅持其對典的簡單的看法和想法。它對市場邏輯的讓步僅限于以上討論過的那些。國民黨法典編纂者們則想讓法律與社會慣習(xí)更緊密配合，但他們無法預(yù)見由新立法可能引起的大堆問題。上引鐘左川案件就是一個好例子。我們可以回憶一下，鐘要求贖回最初被典賣但后來由其表兄張茶盛回贖的土地，只是他發(fā)現(xiàn)張同時已把其獲得的典權(quán)轉(zhuǎn)典給了朱再烈。張的行為當(dāng)然完全合法，是新的國民黨法律所允許的。但它留給鐘一個問題。為行使法律保護的回贖權(quán)，他必需不僅征得其表兄張茶盛的同意（因他擁有典權(quán)），還得征得朱再烈的同意（因他擁有轉(zhuǎn)典權(quán)）。這也就是為什么鐘的控訴把張和朱兩人并列為被告――也是為什么法院在判決時下令兩人都得尊重鐘的回贖權(quán)。

　　我們可以想象，如果還有其它的轉(zhuǎn)典，或是全部典權(quán)或是部分典權(quán)，將可能會引起多么復(fù)雜的情況。為維護法律保證的回贖權(quán)，原告與法院可能得與更多的被告打交道。作為一個有用的例證，讓我們回到1879年曾邦的那樁惡夢般的案子。當(dāng)原出典人曾邦想贖回其土地時，他發(fā)現(xiàn)自己面對多人，人人都對該地?fù)?jù)有部分權(quán)利。首先有原典權(quán)人曾文，盡管他把那塊田轉(zhuǎn)典給了曾瑞欽的父親，通過他與曾邦的典交易，也因為曾邦的兄長以這塊地作抵向他借了錢，他仍保有部分權(quán)利。然后是轉(zhuǎn)典權(quán)人和想要成為絕賣人的曾瑞欽之父。如此復(fù)雜的局面下，還加上曾邦本人的詭計圖謀。他其實并不想簡單地贖回土地，他是想如何使?jié)撛诘馁I主多付高價找貼，因為他算計土地會不斷漲價。雖然因為案件最后由調(diào)解了結(jié)，我們對法庭會如何解決此案不得而知，但它仍然揭示了判決者所要對付的種種錯綜復(fù)雜的情形（淡－新23205，1879.2.18 [土－127]）。

　　這一切發(fā)生在清代，當(dāng)時的法律相對而言比較直接了當(dāng)，因而或許也相對容易執(zhí)行：典交易設(shè)想為只牽涉兩方的交易。國民黨法典則既堅持回贖權(quán)又允許典權(quán)的交易，可以說是為法庭帶來了不少的麻煩。

　　典與抵押 在國民黨法律里，典和抵押多有混淆，主要是因為法典中的“抵押”意義與習(xí)俗用法中的意義有很大的不同。我們看到，根據(jù)法典的定義，“抵押”是mortgage，如果違約欠付，借出人唯一的辦法是拍賣出售土地，用所得款額清債還貸，他無權(quán)占有土地本身。對積欠違約得把產(chǎn)業(yè)讓給借出者（這是民間習(xí)俗對抵押的理解）的借貸契約，法典用的詞是“質(zhì)權(quán)”，或pledge。但正如已指出的那樣，它不允許質(zhì)押土地，只允許質(zhì)押“動產(chǎn)”。

　　法典與習(xí)俗間這一分離的結(jié)果是有些借出人把他們憑抵押的出貸表達為典買，可能是為了迎合法定范疇。這樣，在一件1931年的順義案子中，原告田樹樁借給藺鳳儒136元，藺以十畝地作抵。該筆借款在四年內(nèi)要付一定的利息（具體不詳）。藺繼續(xù)使用該塊地，他并沒有象在典交易中那樣把土地的占有和使用權(quán)讓與田。盡管契約、訴狀和反訴均稱該交易為典交易，它實際上是習(xí)俗中的抵押，法官也正是精明地這樣處理。在這次裁決中，他憑藉的是習(xí)俗而不是法律條文：藺必須要么償清貸款，要么把土地讓給原告（順義3：478，1931.6.24 [土－19]）。

　　在另一宗吳江的案件（1947年）中，被告做的剛好相反，他是用抵押一詞來表達土地的典賣。原告沈麓笙聲稱1934年他向彭芝開絕買了17.24畝地，然后把地返租給彭。因為彭兩年沒有付租，沈要求終止租約。但彭聲稱1934年的交易只是抵押而已，沈要求的地租其實只是貸款的利息。他宣稱，在他與沈的約定中，該抵押的土地在十年內(nèi)可以回贖。（約定的時限明顯已超過，但根據(jù)法典的15年規(guī)定，彭仍有兩年才到期。）

　　原告沈（有精明的律師代表）呈示了他1934年交易的書面契約，證明那是一次絕賣，附有“不贖不找”的字樣。法院判決既然沈是合法業(yè)主，彭確實只是他的佃農(nóng)，不是出典人。作為佃農(nóng)，彭已積欠地租兩年，沈因而有權(quán)終止租約（吳江206.1：250，1947.4.3 [土－16]；
亦見順義3：473，1945.12.14 [土－1]）。我們不清楚為什么彭在其反訴中用了抵押一詞，他其實是想爭辯說他們的約定是典，可以回贖�；蛟S他或他咨詢的什么人把這些術(shù)語完全弄混了。不管怎樣，法官沒有被誤導(dǎo)，當(dāng)他駁回彭的反訴時使用的是正確的術(shù)語典。

　　第三宗案件（出自1934年的順義）顯得更加復(fù)雜。顧祥曾典買了一塊宅基地，后來又以它為押向被告張朝元貸了一筆款，典契移交給張。當(dāng)原出典人要贖回土地并要回契據(jù)時，顧辦不到，因為契據(jù)現(xiàn)在在債權(quán)人張朝元手中。而根據(jù)習(xí)俗中抵押的邏輯，張拒絕歸還契據(jù)，因為顧仍欠他錢。隨即，受原典權(quán)人所迫，顧起訴張。法院的判決如下：“按典當(dāng)?shù)禺�，以轉(zhuǎn)移占有為要件。而抵押地畝，則不轉(zhuǎn)移占有�！边@里法院堅持最初的交易明顯是典而非習(xí)俗中的抵押，因此顧事實上是把土地轉(zhuǎn)典給了張。對于典產(chǎn)，原出典人有權(quán)贖回，不管典權(quán)人顧祥和轉(zhuǎn)典典權(quán)人張朝元之間是否有其它貸款沒有償付（順義3：828，1934.4.9 [土－30]）。

　　這一例子顯示出純市場經(jīng)濟邏輯和部分市場、部分前商業(yè)的典邏輯之間的緊張關(guān)系。出典人要求維護贖回他典售了的土地的權(quán)利，與債權(quán)人的要求剛好相反，債權(quán)人想完全依信貸市場的邏輯行事。法院選擇維持回贖權(quán)。

　　于是，在拒絕承認(rèn)抵押的地方慣習(xí)的過程中，國民黨立法者們設(shè)立了一條反對市場慣習(xí)的邊線。對于市場邏輯，他們比清代作出了更大的讓步：采取30年期限和終止無限期回贖權(quán)、以及允許買賣典權(quán)（包括轉(zhuǎn)典這些權(quán)利）。但他們在抵押――也就是說讓貸款人因借錢人積欠而取得所押的土地――上劃清了界限。他們說他們寧愿堅持優(yōu)越的典邏輯，因為它對出售土地的赤貧者比較仁慈。結(jié)果可以說是個分裂的現(xiàn)象：一個習(xí)俗消失了，但另一個得以維持。

　　引用書刊目錄

　　對法典或法典草案僅以條或律引用，除非不清楚談的是哪一部法典；
除大清律例和1925－26年的民法典草案外，余皆以題目排列。清代法典參考的是薛允升編（1905年）黃靜嘉校的版本；
引用律依照的是黃靜嘉的編號系統(tǒng)。1925－26年法典草案參考的是潘維和1982。

　　為參照方便，下列單子表明引用案件時使用的格式。括號內(nèi)的數(shù)字是我自己使用的案件號碼歸類（債－債務(wù)，繼－繼承，土－土地，婚－婚姻）。日期以年、月、日（1893.7.4）形式表示。它們是原始告狀的日期（若有），否則即是判決日期。

　　寶坻 卷號與陰歷日期

　　巴縣 全宗號、目錄號、案卷號、陰歷日期（若有）

　　淡水－新竹 整理者的編號與陰歷日期（引用時簡稱淡－新）

　　順義 目錄號、案卷號、陽歷日期

　　吳江 全宗號、目錄號、案卷號、陽歷日期

　　宜賓 只據(jù)日期（檔案尚未完全分類）

　　樂清 只據(jù)日期（所有案件都出自全宗2、目錄2、卷61）

　　引文中我只用了少許簡稱：《慣調(diào)》――《中國農(nóng)村慣行調(diào)查》；
《民商事》――《民商事習(xí)慣調(diào)查錄》；
以及滿鐵――南滿洲鐵道株式會社。

　　中、日文（按作者姓氏的拼音字母順序排列）

　　寶坻縣檔案。北京：第一歷史檔案館。[歸順天府；
引用時注有卷號和陰歷日期]。

　　岸本美緒（1997）：“明清時代における‘找價回贖’問題”�！吨袊�社會と文化》，12: 263-93。岸本美緒1996年文章縮寫版。

　　------------(1996)：“明清時代における‘找價回贖’問題”。在“晚期中華帝國的法律、社會、與文化”研討會上宣讀的論文，9月21-23號，鎌倉。

　　巴縣檔案。四川成都：四川省檔案館。[引用時注有全宗號、目錄號、卷號及陰歷日期]。

　　《大清民律草案》，1911（無出版處）：修訂法律館

　　《大清現(xiàn)行刑律案語》，1909（無出版處）：法律館

　　淡新檔案。加利福尼亞大學(xué)洛杉磯校區(qū)東亞圖書館藏縮微膠片。戴炎輝編目。

　　第二歷史檔案館：中華民國大理院、京師高等審判廳民事案件，依法院、卷號、頁碼、以及日期引用（如大理院，241：878，1915.2.22；
京師，239：2496，1916.12.27）。括號內(nèi)的號碼系白凱所藏復(fù)印資料的編號，依卷和頁碼編排（如[3：514]；
[9－1685]）。

　　《法令輯覽》，卷6，1917

　　郭衛(wèi)編（無日期 [1912－1927]）《中華民國元年至十六年大理院解釋例全文》，2卷，上海：法學(xué)編譯社

　　――――（無日期）[1927-28]《最高法院解釋例全文》，1927.12.15－1928.12.20。上海：法學(xué)編譯社

　　――――（無日期）[1929-46]《司法院解釋例全文》，卷1（1929.2.16至1933.11.9）；
卷2（1933.11.9至1940.5.17）；
卷3（1940.5.18至1946.3.28）。上海：法學(xué)編譯社

　　洪煥椿1988《明清蘇州農(nóng)村經(jīng)濟資料》，南京：江蘇古籍出版社

　　黃宗智2001《清代的法律、社會、與文化：民法的表達與實踐》，上海：上海書店出版社。

　　――――1986《華北的小農(nóng)經(jīng)濟與社會變遷》，北京：中華書局（2000，2004年再版）。

　　《六法全書》1932，上海：上海法學(xué)編譯社

　　《民商事習(xí)慣調(diào)查報告錄》1930，北京：司法行政部

　　潘維和1982《中國歷次民律草案校釋》，臺北：翰林出版社

　　《清代土地占有關(guān)系與佃農(nóng)抗租斗爭》2卷，1988，北京：中華書局

　　《清理不動產(chǎn)典當(dāng)辦法》，收于《法令輯覽》1917，卷6：第179－80頁

　　《順義縣檔案》。藏順義縣檔案館 [引用時注有目錄號、卷號、及陽歷日期]。

　　《土地法》，收于傅秉常、周定宇編1964，卷1，第457－552頁

　　《土地法施行法》，收于傅秉常、周定宇編1964，卷1，第553－562頁

　　吳江縣檔案館《吳江縣地方法院民事訴訟檔案》，1945－49，全宗206，目錄1

　　宜賓縣檔案館《宜賓縣地方法院民事訴訟檔案》1933－1937

　　《樂清地方法律民事訴訟檔案》，1945－46，藏宜興縣檔案館，全宗2、宗2、卷61

　　《中華民國法制資料匯編》1960，臺北：司法行政部

　　英文

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　　Bernhardt, Kathryn白凱, and Philip C. C. Huang 黃宗智eds. 1994. Civil Law in Qing and Republican China.(點擊此處閱讀下一頁)

　　 Stanford, Calif.: Stanford University Press.

　　The Civil Code of the Republic of China. 1930-31. Shanghai: Kelly & Walsh.

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　　Huang, Philip C. C黃宗智. 2001. Code, Custom, and Legal Practice in China: The Qing and the Republic Compared. Stanford, Calif.: Stanford University Press. 《法典、習(xí)俗與司法實踐：清代與民國的比較》，上海書店出版社，2003年版。

　　--------. 1996. Civil Justice in China: Representation and Practice in the Qing. Stanford, Calif.: Stanford University Press. 《清代的法律、社會、與文化：民法的表達與實踐》，上海：上海書店出版社，2001年版。

　　--------. 1985. The Peasant Economy and Social Change in North China. Stanford, Calif.: Stanford University Press. 《華北的小農(nóng)經(jīng)濟與社會變遷》，北京：中華書局（1986 年版；
2000，2004年再版）。

　　Isett, Christopher Mills. 1998. “State, Peasant and Agrarian Change on the Manchurian Frontier, 1644-1944.” Ph.D. dissertation, University of California, Los Angeles.

　　[1] 此段中30年的規(guī)定有點模棱兩可，因為該例可以被理解為只適用于1753年以前簽成的契約，于是人們可能會堅持法典根本無意對1753年之后所簽的新契約制定30年的時間限制。我懷疑很可能是立法者用過去的話進行表達，因為在他們剛剛要求所有契約都必須明確載明時限后，再談將來時限不確定的契約似乎不恰當(dāng)。另外，如果對采用該例之前的契約有30年的時間限制，也就是暗示那個日期之后的契約也應(yīng)有同樣的時間限制。不管怎樣，我們的案件記錄證據(jù)毫無疑義地表明，清代縣令把此例理解為對不明交易制定30年的時間限制。岸本美緒1996: 附錄第17－18頁載有清代殺人案件中縣令依30年規(guī)定判決的三個例子。

　　[2] 在臺灣，用一塊地的權(quán)契當(dāng)作貸款的抵押時，稱作胎借。典詞只用于有保留的土地出售。見Allee 1994：135－36。

　　[3] 以下討論以22件清代典案件為基礎(chǔ)：巴縣11件、寶坻3件、及淡－新8件。

　　[4] 除上面所引兩宗案件外，見巴縣6.1: 739, 1774.8 [土－37]; 6.2:1415, 1797.1 [土－15]; 6.2:1418, 1797.3 [土－44]; 6.2: 1430,1797.8 [土－48]; 6.3: 2623, 1852.8 [土－89]。

　　[5] 這在華北的習(xí)俗中也很明顯。買方設(shè)宴慶賀交易完成并感謝中人，但賣方絕對不會被指望同樣設(shè)宴，正證明人們認(rèn)為他顯然是受損失的一方（黃宗智2001：55-6）。

　　[6] 以下的討論以16宗典案件為基礎(chǔ)：順義7件、樂清5件、及吳江4件。

　　[7] 岸本美緒1996極有說服力地證實明清價格上漲與找貼回贖糾紛間的聯(lián)系。

　　[8] 注意1929－30年民法典是國民黨政府統(tǒng)治下關(guān)于土地關(guān)系的立法的關(guān)健性文件。前面提到，1930年的土地法直到1946年才下令全面實施。但不管怎樣，它對本章和下章討論的與典和田面權(quán)有關(guān)的議題沒有增添任何新內(nèi)容。

　　黃宗智，美國加利福尼亞大學(xué)與中國人民大學(xué)教授，清華大學(xué)人文與社會科學(xué)高等研究中心研究員

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