徐學(xué)鹿：以科學(xué)發(fā)展觀思考商法、民法的關(guān)系

　　【提 要】 文章就“民商法”等對商法、民法關(guān)系不科學(xué)的流行表述，從法的淵源、慣例的地位、法典崇拜、法官的作用、法的確定性與靈活性、提高立法質(zhì)量等方面，以科學(xué)發(fā)展觀剖析了商法、民法的關(guān)系。

　　【關(guān)鍵詞】 商法；
民法；
科學(xué)；
發(fā)展

　　我們討論商法、民法的關(guān)系，目的在于探討如何正確處理商法、民法之間的關(guān)系，其實質(zhì)是在商法領(lǐng)域如何樹立科學(xué)發(fā)展觀，在民法領(lǐng)域如何樹立科學(xué)發(fā)展觀的問題。為此，我想談以下幾點認識。

　　1．商法、民法的關(guān)系問題，似乎只存在于大陸法系某些國家[1]，其他法系，特別是英美法系，由于不存在民法的概念，顯然也不存在商法、民法的關(guān)系問題。

　　2．大陸法系商法與民法的關(guān)系，集中到一點，就是商法是民法的特別法。表現(xiàn)在三個方面：第一，是法典的明確規(guī)定，如《法國民法典》第四條、第五條的規(guī)定，《日本商法典》第一條的規(guī)定：“本法無規(guī)定的……適用民法”，表明民法是一般法，商法是特別法。第二，是學(xué)者的觀點，如法國的一些學(xué)者認為，商法是關(guān)于一定商行為的特別法；
德國的一些學(xué)者認為商法是適用于商人的特別私法；
日本的一些學(xué)者認為商法是關(guān)于商事的特別法。第三，是商法規(guī)范的性質(zhì)，被認為是民法的特殊、補充、替代或變更規(guī)范。這種關(guān)系的根源在于，民法是對簡單商品所有者一切本質(zhì)法律關(guān)系所作的規(guī)定[2]。

　　3．科學(xué)發(fā)展觀其要義，一是要符合客觀規(guī)律；
二是符合目的“僅合規(guī)律不合目的，或僅合目的不合規(guī)律，都必然導(dǎo)致社會的停滯甚至倒退。”[3]規(guī)律即追求真理的過程；
目的就是以人為本，即實現(xiàn)價值的過程。通俗而明確的表述，科學(xué)發(fā)展觀是“以人為本，全面協(xié)調(diào)可持續(xù)的”發(fā)展觀[4]。

　　4. 目前，有一些對商法、民法關(guān)系的似是而非的表述，其視角是立足于商法是民法的特別法造成的，是不科學(xué)的。具有典型性的一種表述是：“民法商法化，商法民法化”，或者濫用簡稱的“民商法”。這種表述準確地揭示了商法作為民法特別法框架內(nèi)商法與民法你中有我、我中有你的歷史陳跡，同時也反映了民法“無可奈何花落去”的現(xiàn)實處境，不得已地采取“傍大款”的方式維持其生存。但是，這種表述不符合全面發(fā)展規(guī)律、協(xié)調(diào)發(fā)展規(guī)律和可持續(xù)發(fā)展規(guī)律的要求，也不符合以人為本的價值追求。面對科學(xué)發(fā)展觀，對商法和民法來說，都面臨一場真正的、深刻的法律革命，而“民法商法化、商法民法化”、“民商法”這種反對法律革命的論斷，本質(zhì)在于阻擋這場深刻的法律變革，開歷史的倒車。

　　5．面對科學(xué)發(fā)展觀掀起的這場法律革命，涉及商法與民法的各個方面。首先，從法律淵源看，只有法律、法規(guī)和具有法的意義的習(xí)慣，才被認為是法律的淵源，并且依次法律的效力遞降，并且法律被分為基本法律和法律。在我國《民法通則》是基本法律，是由全國人民代表大會通過的，各種商法法律是全國人大常委會通過的，效力低于基本法律。這里的問題是：第一，憲法在一國法律體系中的地位；
第二，憲法之下一位階的法律部門與憲法的關(guān)系；
第三，部門法與部門法之間的關(guān)系，在部門法之間能否由一個部門法統(tǒng)帥另一個部門法；
第四，慣例的地位。

　　6．市場經(jīng)濟適應(yīng)價值規(guī)律，以分散主體決策，實現(xiàn)資源優(yōu)化配置。商法作為市場交易的行為規(guī)則，要體現(xiàn)這種要求，從其產(chǎn)生直到今天，慣例就具有特別突出的地位。因為，商法是由商人們自己創(chuàng)造的，是用以調(diào)整他們彼此之間的市場交易關(guān)系的習(xí)慣和慣例的總稱，是市場交易實踐的產(chǎn)物。今天，各地商法的總趨勢是向協(xié)調(diào)、一致和統(tǒng)一的方向發(fā)展，其“公平”、“靈活”、“便捷”的特性，深人人心，影響到世界上越來越多的國家，如法國、丹麥、前南斯拉夫、瑞士等，比如《日本商法典》第一條明確規(guī)定：“本法無規(guī)定的，適用商業(yè)習(xí)慣法�！泵绹�《統(tǒng)一商法典》不僅承認商業(yè)習(xí)慣，而且對于商人們之間普遍適用的“交易作法”和“貿(mào)易慣例”給予法律的確認，并且在市場交易關(guān)系中，首先適用包括慣例的商自治法，這就區(qū)別于《日本商法典》以及我國《民法通則》的規(guī)定：“本法無規(guī)定的”“適用國際慣例”。這方面法國有明確規(guī)定：“任何情況下”“都應(yīng)考慮貿(mào)易慣例”；
并且在美國存在著慣例、協(xié)議優(yōu)位原則。值得指出的是為了“切實解決好關(guān)系經(jīng)濟體制改革全局的重大問題”，“堅決破除一切妨礙發(fā)展的觀念和體制機制弊端”，我國明確提出要“加快熟悉和善于運用國際規(guī)則和國際慣例，積極參與有關(guān)國際事務(wù)和國際規(guī)則的蹉商和制定”[5]。而市場交易慣例可以有效地導(dǎo)向商人(企業(yè))的市場交易行為符合客觀規(guī)律，形成一種適應(yīng)經(jīng)濟全球化的新的市場交易法律秩序。

　　現(xiàn)代商法在適用上有一個前提，即假定一切市場交易都是在商人與商人之間進行的，因為“商人”指經(jīng)營某種貨物的人，或者其職業(yè)表明他對交易所涉及的慣例或者貨物具有專門知識或者技能的人，或者他因雇傭其職業(yè)表明具有此種專門知識或技能的代理人、經(jīng)紀人或其他中間人而被視為具有此種專門知識或者技能的人”。而“商人之間任何其雙方當(dāng)事人均可被視為具有商人的知識或技能的”人之間的交易[6]。一是把消費者排除在商人之外，因為消費者購買的“消費品”是“主要供個人或家庭使用或為此種使用而購買的貨物”[7]不是為了市場交易，消費者是不具有對交易所涉及的慣例或者貨物具有專門知識或者技能的人；
二是在網(wǎng)絡(luò)時代，商人所具有的專門知識或者技能，包括網(wǎng)絡(luò)技術(shù)優(yōu)勢，而消費者處于技術(shù)弱勢地位[8]。凡此種種均要求給予消費者以特殊保護，消費者的利益要適用消費者保護法。因此，現(xiàn)代商法擺脫了作為民法特別法的近代商法的適用困境。三是商人是“具有專門知識或技能”的科學(xué)合理的商人標準，有效地擺脫了近代商法繁瑣的界定。在時間就是金錢的當(dāng)今社會，商人不可能拿出時間學(xué)究式地探討近代商法諸如必然商人、應(yīng)登記商人、自由登記商人、大商人和小商人、擬制商人、表見商人等諸多商人概念。商人作為“具有專門知識或技能”的專家，不僅是賦予商人的榮譽，更深層次的是要商人承擔(dān)具有專門知識或技能的責(zé)任，如嚴格責(zé)任、產(chǎn)品責(zé)任等一系列責(zé)任的設(shè)定。作為專家它要求每一個商人應(yīng)當(dāng)而且必須具有專門知識或技能，而不問是否實際具有，它準確地反映了新經(jīng)濟時代對商人的要求，從而有效地激勵商人竭力使自己成為所從事的市場交易領(lǐng)域的專家。現(xiàn)代商法商人的“‘人’包括個人或組織”（《美國統(tǒng)一商法典》第l～20l條)；
“單數(shù)詞具有復(fù)數(shù)的含義，復(fù)數(shù)詞具有單數(shù)含義”(第1—102條)。這種簡明科學(xué)的界定，從根本上區(qū)別于作為民法特別法的近代商法將商人分為法人、自然人。并且法人又分為公法人和私法人；
私法人又分為財團法人和社團法人；
社團法人又分為營利社團法人和公益社團法人，還有什么法定代表人和法人代表等等。我國商人在如此繁瑣的法人概念面前一頭霧水，弄不清究竟什么是法人，誰是法人，導(dǎo)致曾有人誤認為法人就是犯法的人，堅決拒絕充當(dāng)法人。因此，要在全社會樹立科學(xué)發(fā)展觀，在法制領(lǐng)域樹立科學(xué)發(fā)展觀首當(dāng)其沖。并且現(xiàn)代商法適應(yīng)現(xiàn)代市場交易，在法的適用／頃序上也根本有別于作為民法特別法的近代商法�，F(xiàn)代商法首先適用的是商自治法；
其次適用的是商法特別法及本國簽字承認的商法條約、協(xié)定；
最后是按照立法程序，對現(xiàn)代市場交易主體和現(xiàn)代市場交易行為所作的基本規(guī)定——商法法律及法典。商自治法在商法適用中的突出地位，反映了現(xiàn)代商法全球化的發(fā)展趨勢。商自治法包括：一是公司、企業(yè)制定的章程；
二是合同條款；
三是慣例等對商人市場行為起導(dǎo)向、約束的行為規(guī)則。

　　7．關(guān)于法典。按照商法是民法特別法的思維，形成了法典崇拜，認為法典必須完整、清晰、邏輯嚴密；
產(chǎn)生了多達一萬六千多條的《普魯士民法典》；
表現(xiàn)為《法國民法典》第四條、第五條的規(guī)定；
表現(xiàn)為《德國民法典》被認為是法律職業(yè)者使用的一個基本工具；
表現(xiàn)為《民法典》既然包羅萬象、盡善盡美，因此禁止人們公開評注。以民法為核心，顯然不能建立正常的、科學(xué)的商法與民法的關(guān)系。因為商法是一種市場交易的法律規(guī)則，從內(nèi)涵說既包括商法典，也包括商法典之外的商法法律、法規(guī)、規(guī)章、慣例；
從外延上說，既包括國內(nèi)，也包括地區(qū)以及國際上通用的商法規(guī)則。它不盲目崇拜法典，而著眼于以世界范圍為市場的市場交易實踐。法律全球化與共同法發(fā)現(xiàn)是其應(yīng)有之義。因此，法律全球化與共同法發(fā)現(xiàn)應(yīng)從商法起步。因為商法已經(jīng)成功地提供了統(tǒng)一的具體途徑和方式，這就是一國的統(tǒng)一、地區(qū)的統(tǒng)一和世界范圍的統(tǒng)一。方式一是公約、條約、協(xié)定；
二是統(tǒng)一法即示范法；
三是統(tǒng)一規(guī)則，即示范性的標準條件。其中示范法是商法統(tǒng)一的典型形式。并且科學(xué)地解決了一國商法統(tǒng)一與全球商法統(tǒng)一的關(guān)系，如我國明確要求市場交易主體要“善于運用國際通行規(guī)則發(fā)展和保護自己”[9]，我國《海商法》第二百六十八條規(guī)定：“中華人民共和國締結(jié)或者參加的國際條約同本法有不同規(guī)定的，適用國際條約的規(guī)定；
但是，中華人民共和國聲明保留的條款除外。”第二款規(guī)定：“中華人民共和國法律和中華人民共和國締結(jié)或者參加的國際條約沒有規(guī)定的，可以適用國際慣例。”可見共同法并不難發(fā)現(xiàn)，關(guān)鍵在于要有新視角、新思維。如果思想不解放，沒有牢固的科學(xué)發(fā)展觀，固守商法是民法特別法的觀念，是絕對不可能發(fā)現(xiàn)共同法的。

　　8．關(guān)于法官。在商法是民法特別法的架構(gòu)中，拿破侖皇帝等極少數(shù)人具有立法壟斷權(quán)，法官只能在審判權(quán)限內(nèi)解釋和適用這些“法律”，法官被認為是機械地操作的“低能”、“弱智”的“工匠”。我國有的學(xué)者以此為據(jù)，認為它“對法官素質(zhì)的要求相對較低”，“尤其對我國來說，是顯而易見的”[10]，以此為由而充分論證在我國制定德國式的《民法典》的必要性。問題在于：第一，人和法的關(guān)系。如果說法是公正善良的藝術(shù)的話，它頂多是一件藝術(shù)晶，是一種靜態(tài)的存在，需要人去再創(chuàng)造，再演繹。正如一部音樂作品、戲劇作品，音樂家、表演藝術(shù)家則是在忠于樂曲、劇本的前提下對作品的藝術(shù)再現(xiàn)，是一種再創(chuàng)造。審判如果沒有法官的智慧，是絕對不可能使法律成為公正善良的藝術(shù)的。我國涌現(xiàn)出了一批宋魚水式的優(yōu)秀法官，優(yōu)秀的法官理所當(dāng)然的是忠于法律的審判案件的藝術(shù)家，而不是機械執(zhí)行法律的“弱智”、“低能”的“工匠”，只有這樣才能使法律真正成為公正善良的藝術(shù)。即便出現(xiàn)電腦量刑，鼠標也不可能代替法官的智慧�；�于此我國對審判機關(guān)給予了充分信任，明確提出要“支持審判機關(guān)和檢察機關(guān)依法獨立公正地行使審判權(quán)和檢察權(quán)”，在高度信任的基礎(chǔ)上，提出了要“提高司法隊伍素質(zhì)，加強對司法活動的監(jiān)督和保障”[11]。第二，在我國要強化憲法意識，樹立憲法權(quán)威，也急待改變一些人心目中被扭曲了的法官形象，賦予法官決定立法是否違憲的權(quán)力。

　　9.關(guān)于法的“確定”和“靈活”。按照商法是民法特別法的模式，“確定”是最重要的法律原則，“靈活”則是在防止法官創(chuàng)造法律而被設(shè)在復(fù)雜的程序之中。表現(xiàn)為法律規(guī)范，一是強制性規(guī)范是大量的普遍的，任意性規(guī)范是少量的；
二是在—部法典中很少的任意性規(guī)范與強制性規(guī)范的界限還是模湖不清的。這種僵化的狀態(tài)顯然是違背客觀規(guī)律的。代表現(xiàn)代商法發(fā)展趨勢的《美國統(tǒng)一商法典》，也規(guī)定了兩種規(guī)則，即“本法各條款的效力可以通過當(dāng)事方的協(xié)議加以改變”，以及“本法規(guī)定的善意、鄞勉、合理和注意的義務(wù)，不得通過協(xié)議加以排除”。但是，它是極為徹底的，表現(xiàn)在：一是在總則中加以規(guī)定，覆蓋全部法典；
二是與制定法典的宗旨、解釋原則相提并論，相得益彰；
三是在“善意、勤勉、合理注意義務(wù)后，不得通過協(xié)議加以排除”之后，使用了但書，即“當(dāng)事方可以通過確定履行這些義務(wù)的標準”。并且法典還明確規(guī)定：“本法應(yīng)作靈活的解釋和適用”靈活的解釋表現(xiàn)為各州可以解釋法條；
靈活的適用表現(xiàn)為各州以及當(dāng)事人對法條的采納。這種靈活是分散主體決策，實現(xiàn)價值選擇的需要，是現(xiàn)代商法本質(zhì)的體現(xiàn)。

　　10.我國新一屆人大常委會明確提出要提高立法質(zhì)量，“堅持立法為民，以人為本”[12]，其關(guān)鍵在于樹立科學(xué)立法觀。沒有牢固的科學(xué)立法觀，很難實現(xiàn)從追求立法數(shù)量和規(guī)模的立法趕超的“前立法時代”向重視立法質(zhì)量和效益的“后立法時代”的跨越。同樣，要正確處理商法、民法的關(guān)系，根本也在于在構(gòu)建我國法律體系中樹立科學(xué)發(fā)展觀。

　　2004年10月9日—11日召開的“法律全球化與共同法發(fā)現(xiàn)，中、德、日法學(xué)研討會”上堤供的論文題目為《論商法與民法的關(guān)系》，此文是在10日大會上的即興發(fā)言，發(fā)表時有增刪。

　　[1] 《論民法、商法的關(guān)系》，《法律全球化與共同法發(fā)展，中、德、日法學(xué)研討會論文集（下冊）》，第154頁。

　　[2] 《馬克思恩格斯全集》第4卷，第248頁。

　　[3] 《科學(xué)發(fā)展觀是對馬克思主義發(fā)展觀的德繼承與創(chuàng)新》，《光明日報》2004年8月24日B1版。

　　[4] 《中共中央關(guān)于加強黨的執(zhí)政能力建設(shè)的決定》，人民日報社2004年版，第10頁。

　　[5] 同前注，第14頁。

　　[6] 美國法學(xué)會、美國統(tǒng)一州法委員會著：《美國〈統(tǒng)一商法典〉及其正式評述》（第一卷），孫新強譯，中國人民大學(xué)出版社2004年版，第43頁。

　　[7] 潘琪譯：《美國統(tǒng)一商法典》，中國對外經(jīng)濟貿(mào)易出版社1990年版，第212頁。

　　[8] 劉德良：《民法學(xué)基本理論在網(wǎng)絡(luò)時代所面臨的問題》，《比較法研究》2004年版第4期，第42頁。

　　[9] 《中共中央關(guān)于加強黨的執(zhí)政能力建設(shè)的決定》，人民日報社2004年版，第29頁。

　　[10] 梁慧星：《當(dāng)前關(guān)于民法典編纂的三條思路》，《中外法學(xué)》2001年第1期。

　　[11] 《中共中央關(guān)于加強黨的執(zhí)政能力建設(shè)的決定》，人民日報社2004年版，第17頁。

　　[12] 吳邦國在十屆人大二次會議上《關(guān)于全國人大常委會工作報告》，《北京日報》2004年3月19日。

　�。ㄔ�載于《甘肅社會科學(xué)》2005年第4期）

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