何兵：職業(yè)化與民主化：百年司法建設(shè)的路線問題

　　小引

　　1998年1月，北京大學(xué)法學(xué)院賀衛(wèi)方教授在《南方周末》上發(fā)表《復(fù)轉(zhuǎn)軍人進法院》一文，對國家把大量復(fù)轉(zhuǎn)軍人安置為職業(yè)法官一事，提出疑問。文章借用一個巧喻，說明法官職業(yè)化的道理：為什么安排復(fù)轉(zhuǎn)軍人進法院，而不安排他們進醫(yī)院呢？文末，賀教授點明主題：復(fù)轉(zhuǎn)軍人不應(yīng)當(dāng)成為法官，除非他們從前受過系統(tǒng)的法律教育，并且符合法官任職的其它要求。[1]

　　賀文的觀點無可非議，即復(fù)轉(zhuǎn)軍人不能直接轉(zhuǎn)任職業(yè)法官，但文章的題目“復(fù)轉(zhuǎn)軍人進法院”尚待斟酌。如果沒有專業(yè)知識的復(fù)轉(zhuǎn)軍人不能進法院，為何同樣沒有專業(yè)知識的人民陪審員，卻可以堂而皇之地坐在法庭上審案？復(fù)轉(zhuǎn)軍人固然不能直接轉(zhuǎn)任“職業(yè)法官”，卻可以進法院充當(dāng)非職業(yè)性的“陪審員”。這貌似枝節(jié)問題，實則涉及原則問題——法官職業(yè)化與司法民主化之間的關(guān)系。復(fù)轉(zhuǎn)軍人不能轉(zhuǎn)任職業(yè)法官，議論的是“法官職業(yè)化”，而人民群眾進法院，議論的是“司法民主化”。法官職業(yè)化并不排斥司法民主化。相反，兩者應(yīng)當(dāng)齊頭并進。

　　從清末設(shè)置大理院始至今，我國構(gòu)造現(xiàn)代司法制度的努力跡近百年，尚未有圓滿的收成，其間固有其政治、歷史原因，但從改革的技術(shù)性角度而言，改革者一直未能妥處法官職業(yè)化與司法民主化之間的關(guān)系，實是要害所在。

　　一、清末與民國：法官職業(yè)化的努力及其結(jié)局

　　“法律人職業(yè)化”并非時代新命題。清末，沈家本們就是本著法官職業(yè)化的模式，來構(gòu)建大理院的。宣統(tǒng)元年12月28日，《法院編制法》及所附的《法官考試任用暫行章程》、《司法區(qū)域分劃暫行章程》頒布實行，確定了法官以考試作為主要選任方式。法部在宣統(tǒng)元年制定了《補訂高等以下各級審判廳試辦章程》。其中第3條“用人”一項規(guī)定：“內(nèi)外審判檢察各廳，屬于本部直轄所有。一切官員請、簡、奏補、委用之權(quán)均應(yīng)歸宿本部，以與各行政官區(qū)別。京師即已實行，各省自應(yīng)一律照辦。高等審判廳廳丞、高等檢察廳檢察長由本部擇員預(yù)保，臨時請簡，各督撫亦得就近遴選或指調(diào)部員先行咨部派署，不得逕行請簡；
推事、檢察官各員由督撫督同按察使或提法使認(rèn)真遴選品秩相當(dāng)之員或?qū)ｉT法政畢業(yè)者或舊系法曹出身者或曾任正印各官者或曾歷充刑幕者抑或指派部員，俱咨部先行派署。典簿、主簿、所官、錄事各員由督撫飭按擦使或提法使認(rèn)真考試，現(xiàn)任候補各員及刑幕人等拔取資格程度相當(dāng)者分別咨部派署委用�！盵2]據(jù)此，法官錄用不僅有職業(yè)化的要求，而且，審檢各廳“一切官員”委用由中央法部直接管領(lǐng)，以確保司法之獨立性——類似于今日所呼吁的“垂直領(lǐng)導(dǎo)”。

　　通過考試制度及中央人事控制，清末民初，國家成功地把法政人——今謂之法律人——推向各級審判衙門，這是我國法官職業(yè)化的初步。據(jù)程燎原研究，至1911年，在各省各級審判廳中，大量的留學(xué)法政科畢業(yè)生和國內(nèi)法政科畢業(yè)生，充當(dāng)推事和檢察官，有些還擔(dān)任了廳丞、庭長、檢察長之職，法政人主控了中央和地方審判衙門。程燎原認(rèn)為，這是中國法律家階層或所謂“法律人”形成的起點，也是中國的法政人主控各級地方審判廳的開端。[3]另據(jù)黃源盛統(tǒng)計，從1912年到1927年10月大理院被撤銷為止，大理院歷任院長和推事共計79人，其中69人的學(xué)歷背景已經(jīng)清楚。這69人中，留學(xué)日本法政學(xué)校的43人，畢業(yè)于美國、英國各大學(xué)法律專業(yè)的分別是5人和4人，出身京師新式法政學(xué)堂的9人，舊式科舉出身的僅4人。[4]制度層面有職業(yè)化的要求，實踐層面上確實大量的職業(yè)法官占據(jù)司法要津，但收效究竟如何？資料表明，對此毀譽參半。

　　據(jù)梁啟超1924年的說法：“十年來國家機關(guān)之舉措，無一不令人氣盡。稍足以系中外之望者，司法界而已�！盵5]1927年《法律評論》的一篇評論也稱：“民國肇始，十有六年，政治則萎靡窳敗，教育則摧殘停頓，軍政則紀(jì)律蕩然。言及國是，幾無一不令人悲觀。其差強人意、稍足系中外之望者，其惟我司法界。”[6]另從時任教育部僉事的魯訊，狀告章士釗任總長的教育部，得以勝訴等個案來看，當(dāng)時的司法不乏出色表現(xiàn)。但是即便如此，時人的評價也很有保留——“差強人意”，其原因在于事物還有另一面。以下是幾位舊司法人員的經(jīng)歷：

　　楊絳先生在“回憶我的父親”一文中，給我們描繪了她的父親楊蔭杭——一位高級司法官員，一位自稱“民主法治的瘋騎士”的法治理想主義者——的真實際遇：父親在浙江省高等審判廳長任內(nèi)，因為要判處一殺人惡霸死刑，與省長和督軍頂牛。父親堅持司法獨立，雙方韁持不下。省長到袁世凱處告御狀，稱父親“頑固不靈，難與共事”。袁雖然親筆批示“此是好人”，卻仍然將父親調(diào)離浙江，殺人惡霸被關(guān)了幾年后釋放出去，此事發(fā)生在1915年前后。后父親在北京任檢察長期間，又因扣押交通部總長許世英并不許保釋一事，得罪權(quán)要。據(jù)說，那一夜電話沒有停，都是上級打來的。第二天，他就被停職了。國務(wù)會議認(rèn)為許沒有犯罪的證據(jù)，反要追究檢察長楊蔭杭的責(zé)任。1919年，他沒等辭職照準(zhǔn)，就回到蘇州當(dāng)律師。蘇州法院有個“詩酒糊涂”的法官，開庭帶著一把小茶壺，壺里是酒。父親與他的好友，合寫了一個呈文給當(dāng)時的司法總長（父親從前的同學(xué)或朋友）。過些時，地方法院調(diào)來一個新院長。有人說，這人在美國坐過牢。父親說：“坐牢的也許是政治犯——愛國志士。”可是經(jīng)凋查證實，那人是偽造支票而犯罪的。我記得父親長嘆一聲，沒話可說。在貪污腐敗的勢力前面，我父親始終是個失敗者。[7]

　　另一位北洋時期的司法官員回憶道，1919年——也就是北京的楊蔭杭檢察長辭職的那一年，湖北督軍王占元，因不滿湖北高等審判廳的判決，遂一面派軍法處長陳漢卿代該廳長，一面派兵迫審判廳長交印。廳長不敢私相授受，逃往南京轉(zhuǎn)赴北京司法部請示。該部不敢抗拒，只得請王另選一人，由法部委任為審判廳長了事。[8]北洋時期司法劣跡目前可以察知的，還有山西高等審判廳廳丞謝武恒，違法用人，濫竽充數(shù)，蒙蔽舞弊。《申報》記者批評道：“審判廳之腐敗，豈獨山西然哉。東南號稱開通之地，我聞內(nèi)容種種之腐敗，有甚于山西者矣。嗚呼，司法前途�！焙�北省沙市商埠地方審檢廳各法官，酒食徵逐，淫博無度。寧波地方審判廳廳長與同級檢察廳廳長，侵吞公款、廢馳職務(wù)、放浪招搖、庇護私人，以至輿論震驚：“天下竟有如是之法官。”1911年夏，法部亦言：“各省城商埠審檢各廳甫告開庭，紛紛被人指責(zé)，認(rèn)為司法先不守法，獨立先不自立。而且征諸見聞，毀多于譽。此皆為法官之恥。因此，法部告誡各省法官，切不可濫法枉法。否則，必受懲戒�！盵9]媒體對于司法的批評，可能過于偏激，以點概面，但法部公文自認(rèn)，法官“紛紛被人指責(zé)”、“征諸見聞、毀多于譽”，這當(dāng)非法部對法官群體的自誣。人民對司法“毀多于譽”，是法部“征諸見聞”后的結(jié)論。

　　以上是北洋時期司法的另一面，那么，民國時期的景象又復(fù)如何？

　　先看司法行政。據(jù)一位熟悉內(nèi)幕并且參與內(nèi)幕的法官說：一九三七年以前，司法院會計長朱幹卿等三人，合伙利用司法經(jīng)費，囤積居奇，放高利貸，時人譏為“三豬為患”。司法行政改隸行政院后，三朱仍然契合。一九四五年抗戰(zhàn)勝利還都南京時，司法院通過虛造旅雜費的方法，貪污公款，大家分贓。特任五十萬元，簡任三十萬元……。司法院不僅貪污公行，而且派系林立。據(jù)稱有所謂茅派（秘書長茅祖權(quán)等），張派（簡任推事張九維等），朱派（會計長朱幹卿等），潘派（首席參事潘某等）、大小姐派（居正的大女兒等）。各找靠山，借以保位并升遷。1944年，行政法院每個評事受理案件不到12件，為免貽笑中外，虛報成績，將數(shù)字改為每個評事每月平均受理案件12件。[10]司法預(yù)算獨立、司法行政獨立是當(dāng)今學(xué)界和司法界共同力推的司改方案之一，但民國的實踐證明，如果沒有配套制度，這些并不能帶來地方司法的獨立，卻帶來了中央司法行政機關(guān)的腐敗。結(jié)局是，地方司法既不能獨立于地方行政，也不能獨立于中央行政，真可謂“剪不斷，理越亂”。

　　再來看審判獨立。1934年夏，時任外交、司法行政兩部部長的羅文幹，因為反對國民黨插手司法，被解除司法行政部長職務(wù)，以居正作為過渡，同年冬換成CC系的王用賓為部長，此后CC系對司法長驅(qū)直入，很快完成對司法的滲透。[11]從個案處理來看，一位時任湖北南郡地方法院院長回憶說，抗戰(zhàn)期間，枝江縣長因不滿法院判決，竟決議派縣自衛(wèi)隊包圍法院。后來雖然沒有派兵包圍，但法院院長在兵丁們的“陪伴”下，去案發(fā)地重新處理此事。[12]

　　制度層面上，無論北洋時期還是國民政府時期，審判官員由中央任免，但實踐層面上，湖北督軍一怒，審判廳長逃之夭夭。地方縣長一怒，竟然決議派兵包圍法院，審判獨立實在不過是徒托空言。

　　既然追求正義不僅危險，而且無益，法官們與社會同流合污，當(dāng)然就是最明智的選擇。成都地方法院院長、重慶地方法院推事等，不顧法官辭職兩年內(nèi)不得當(dāng)律師的規(guī)定，辭了推事職務(wù)就當(dāng)起了“黑律師”。因為法院熟人多，和地方權(quán)要關(guān)系好，很能撈錢。楊州地方法院院長辭職后，跑到重慶當(dāng)律師，對當(dāng)事人敲詐勒索，心狠手辣。一九四六年，他又歇律師業(yè)，拿出一筆款子跑到南京司法行政部，撈了個甘肅高等法院院長的高位。[13]有些法官不僅經(jīng)濟上腐敗，而且精神上墮落。一些職業(yè)法官，賣身求榮，依附于國民黨，組成特種刑事法庭，在“依法審判”的假面下，對革命黨濫施刑罰。當(dāng)然，乃有一些北洋出身的老職業(yè)法官，具有獨立的品格，對國民黨一黨專政形成掣肘。[14]

　　國民政府時期的司法，并非通篇皆墨，也有若干亮點。武漢國民政府司法部針對北洋政府司法腐敗，提出了“司法革命化”、“打倒法妖派”、“打倒贓官墨吏”口號，舉辦法官考試、整改審檢機構(gòu)、實行“三級兩審制”……，不滿一年即略有成效。據(jù)回憶者稱，當(dāng)時江西司法有了一些新氣象。風(fēng)紀(jì)比過去嚴(yán)肅，審、檢之間或上下級之間能合作共事，而非互相傾軋，訴訟效率提高，當(dāng)事人免受訟累。但這些改革因為政局動蕩，最終曇花一現(xiàn)。[15]這一段史料值得注意的是：一、改革者以“司法革命化”、“鏟除贓官墨吏”為口號，說明北洋時期的司法職業(yè)化努力實效不彰，否則人們不會空穴來風(fēng)，喊出這些口號。二、司法職業(yè)化的努力，可以在一定時期和一定范圍內(nèi)收到成效。三、司法無法回避政治，改革者如果不聚集足夠的政治力量，政治風(fēng)波一旦激蕩，改革成果也就曇花一現(xiàn)。

　　楊蔭杭先生的際遇，具有標(biāo)本意義。

　　作為職業(yè)法官，他為司法獨立所作的努力以及最終“長嘆一聲，無話可說”的悲壯一幕，值得今人掩卷長思。他是個有理想、有素質(zhì)、有魄力、有原則的好法官，他是舊式法官隊伍的杰出代表。他有著留日留美的學(xué)術(shù)背景，他不僅信奉而且一直努力堅持著審判獨立，他不僅是個愿意為民請命的好法官，而且是一個“朝庭有人”的硬法官。他位居要津，先后出任江蘇、浙江省高等審判廳長、京師高等檢察長，他和司法總長是同學(xué)或朋友，最高權(quán)力者袁世凱承認(rèn)“此是好人”，他的關(guān)系可謂“通天”。作為個體的法官，他最具有獨立審判的條件并一直為之奮斗，但他最終對舊司法只能“長嘆一聲，無話可說”。為了殺惡霸，他和他的繼任前仆后繼，但最終沒有殺成；
他鐵了心要懲辦貪官，但關(guān)押了一夜就被放了，自己還被迫辭了官；
他成功地策劃，搞掉了一個“詩酒糊涂”的地方法官，結(jié)果“前腳趕走狼，后腳迎來虎”，新任院長竟有貪污前科！這真是一個讓人啼笑皆非的結(jié)局，但這一結(jié)局，恰恰是職業(yè)法官們追求司法獨立夢想破滅的真實寫照。它給今人的啟示是，在真實的社會利害較量過程中，在與形形色色的利益團體進行權(quán)力和利益爭奪過程中，法官和學(xué)術(shù)界是一個弱勢群體，僅憑他們自身的努力，無法完成司法獨立的使命，司法獨立必須尋找并借助更為堅實的力量源泉，否則他們的命運只能像楊絳先生最后所總結(jié)的：“在貪污腐敗的勢力前面，我父親始終是個失敗者�！�

　　二、人民群眾進法院：建國初期的司法民主化嘗試

　　按照延安時期共產(chǎn)黨人對民主的理解，民主必須是各方面的，是政治上的、軍事上的、經(jīng)濟上的……，一切都需要民主。毛澤東1944年6月答中外記者問時強調(diào)：“中國的缺點就是缺乏民主，應(yīng)在所有領(lǐng)域貫徹民主�！盵16]按照這樣的政治路線，建國以后，在司法領(lǐng)域貫徹人民民主，就是理所當(dāng)然——法院必須讓人民當(dāng)家作主。為了從組織上保證司法的人民性，共產(chǎn)黨從骨干干部、積極分子、轉(zhuǎn)業(yè)軍人以及革命群眾中選任人民審判員，此外，還從普通群眾中，選任有二十余萬人民陪審員。[17]時任最高法院院長的董必武相信：“只要我們面向群眾，(點擊此處閱讀下一頁)

　　依靠群眾，那么我們不僅不會感覺到司法干部來源的枯竭，相反倒會使我們獲得豐富的干部源泉，并更加純化我們的司法機關(guān)�！盵18]

　　人民政權(quán)建立之初，對舊司法人員并非一棍子打死。由于司法干部緊缺，普通群眾不懂法律，人民政權(quán)通過甄別，保留了一批舊司法人員。1952年有6000名，占法院人員總數(shù)28000的22%.[19]人民政權(quán)試圖對這些職業(yè)法官進行改造，使其向人民靠攏。當(dāng)時，對改造能否成功頗有疑問。董必武代表最高法院表態(tài)說：“我們認(rèn)為是一定可以改造的。世界上的事物本身即在不斷地改變中，人也是一樣，不改變的人，是沒有的�！盵20]

　　如果改造確實成功，也許當(dāng)時就會實現(xiàn)法官職業(yè)化與司法民主化的一定融合，但后來的歷史表明，改造結(jié)果讓人民政權(quán)很失望。據(jù)報，他們存在著濃厚的舊法觀點，在業(yè)務(wù)上沿習(xí)著孤立辦案、手續(xù)繁瑣、刁難群眾等衙門作風(fēng)，甚至顛倒黑白，錯判案件，嚴(yán)重地影響了人民司法機關(guān)同人民群眾的聯(lián)系。浙江省法院設(shè)在民生路，群眾說：“民生路法院是偽高等法院！”四川有一個縣的農(nóng)民說該縣法院是“地主法院，不是人民法院”。老百姓說：“在國民黨當(dāng)政時打官司要錢多，在共產(chǎn)黨掌權(quán)時打官司要壽長。”[21]董必武在一篇文章中說：

　　從各地報告看來，這些舊司法人員受到批評者多，受到鍛煉者少，他們的表現(xiàn)一般是沒有立場或者是反動立場，不但不能很好的為人民服務(wù)，甚至包庇與幫助反革命分子殘害人民；
在作風(fēng)上則是嚴(yán)重的脫離群眾，只會“坐堂問案”，寫些冗長陳腐的判決。而對人民群眾的利益和黨與人民政府的政策則根本不關(guān)心，相反還到處散布反動的舊法觀點，起著很不好的影響。加以我們有些老干部在這一問題上，思想不明確，意志不堅定，錯誤地認(rèn)為他們懂“業(yè)務(wù)”，有“經(jīng)驗”，因而在工作上不僅信任甚至依靠他們，并要新、老干部虛心向他們學(xué)習(xí)，要他們帶徒第，作了他們的俘虜。甚至不少老干部墮落蛻化，貪贓枉法，違法亂紀(jì)，致使我們在政治上與工作上遭受嚴(yán)重的損失�，F(xiàn)在必須解決這個問題。[22]

　　董老的這段話，折射出這些殘存的職業(yè)法官，與人民司法之間的沖突。

　　沖突的第一點在于：司法是否要有立場？“沒有立場”，在舊法人員看來，是職業(yè)法官必須固守的職業(yè)道德——價值中立。而在董老看來，法官必然有其立場，“沒有立場或者是反動立場”就是與人民對立。司法如果“對人民群眾的利益和黨與人民政府的政策則根本不關(guān)心”，就“不能很好地為人民服務(wù)”。它反映的是司法的嚴(yán)格規(guī)則主義與司法的政策導(dǎo)向之間的沖突。[23]

　　沖突的第二點在于舊法人員“只會坐堂問案”。舊法人員習(xí)慣于“坐堂問案”，在他們看來，這是“司法的消極性”必然要求；
在董必武看來，其與人民司法“田間地頭辦案”、“為人民當(dāng)家作主”式的辦案風(fēng)格，格格不入。它反映了舊式法官的“辯論主義”辦案風(fēng)格與人民司法“職權(quán)主義”辦案風(fēng)格之間的沖突。

　　沖突的第三點在于舊法人員“寫些冗長陳腐的判決”。按照現(xiàn)代理念，“寫些冗長陳腐的判決”有時是必要的——判決必須析理，但如果無視案件難易程度，一味作成八股式的判決，就會造成論累。我國近年來司法改革過程中，程序正義訴求不時演變?yōu)樾问秸�義的比拚。法院的判決越來越長，判決書質(zhì)量的評比，有時演變成長短的較量�！叭唛L陳腐的判決”陳渣再起，司法理性主義蛻變成司法形式主義。

　　以上的沖突表現(xiàn)為職業(yè)法官的司法理念與人民政權(quán)司法理念的沖突，其背后則是職業(yè)法官的職業(yè)理念與大眾需求不相吻合。讓人民政權(quán)感到極其危險是，人民政權(quán)希望進入法院的人民大眾改造職業(yè)法官，而職業(yè)法官則“到處散布反動的舊法觀點，起著很不好的影響”，試圖改變“人民法官”！一些立場不堅定的人民法官“作了他們的俘虜。甚至不少老干部墮落蛻化，貪贓枉法，違法亂紀(jì)，致使我們在政治上與工作上遭受嚴(yán)重的損失。”[24]

　　沖突的結(jié)果是慘烈的，舊法人員幾乎全部被淘汰出局，成了舊政權(quán)殉葬品。當(dāng)死守著舊法觀念的職業(yè)法官黯然退出歷史舞臺之際，歷史翻開了新的一頁，法官的職業(yè)化完全讓位于法官的大眾化——人民群眾進法院。中國司法職業(yè)化的第一次努力，至此以失敗而告終。

　　人民群眾進法院，是試圖用“換血”的方法，解決職業(yè)法官的官僚腐敗問題，即用“人民”這一新鮮血液，替代職業(yè)官僚，一如毛澤東常說的“吐故納新”。董必武將人民法官的墜落歸因于舊式職業(yè)法官的誤導(dǎo)，而其實，“人民”一旦成為“職業(yè)官員”，本身就必然有官僚化的趨向。為此，如何防止進入官場的人民官僚化，防止這些新生力量成為新生官僚和新生貴族，就成了人民政權(quán)最大的難題。對此，毛澤東早有遠(yuǎn)慮。1945年7月，在回答民主人士黃炎培如何解決一個國家“其興也勃焉，其亡也忽焉”的歷史周期率問題時，毛澤東指出：“我們已經(jīng)找到新路，我們能跳出歷史周期率。這條新路就是民主。只有讓人民來監(jiān)督政府，政府才不敢松懈；
只有人人起來負(fù)責(zé)，才不會人亡政息�！盵25]

　　但后來的事實表明，人民民主確實未能制度化、法律化，未能落到實處，掌握政權(quán)的人民群眾很快呈現(xiàn)官僚化趨勢，——“不少老干部墮落蛻化，貪贓枉法，違法亂紀(jì)，致使我們在政治上與工作上遭受嚴(yán)重的損失”。看來，黃炎培并非杞人憂天。針對新出現(xiàn)的官僚主義，毛澤東于1953年1月5日，發(fā)出“反對官僚主義、命令主義和違法亂紀(jì)”的黨內(nèi)指示，告誡各級干部：官僚主義和命令主義在我們的黨和政府，不但在目前是一個大問題，就是在一個很長的時期內(nèi)還將是一個大問題。就其社會根源來說，這是反動統(tǒng)治階級對待人民的反動作風(fēng)（反人民的作風(fēng)，國民黨的作風(fēng)）的殘余在我們黨和政府內(nèi)的反映的問題。請你們在一九五三年結(jié)合整黨建黨及其它工作，從處理人民來信入手，檢查一次官僚主義、命令主義和違法亂紀(jì)分子的情況，并向他們展開堅決的斗爭。凡典型的官僚主義、命令主義和違法亂紀(jì)的事例，應(yīng)在報紙上廣為揭發(fā)。其違法情形嚴(yán)重者必須給以法律的制裁，如是黨員必須執(zhí)行黨紀(jì)。各級黨委應(yīng)有決心將為群眾所痛恨的違法亂紀(jì)分子加以懲處和清除出黨政組織，最嚴(yán)重者應(yīng)處極刑，以平民憤，并借以教育干部和人民群眾。[26]

　　人民政權(quán)與官僚主義的這場斗爭，也可以看作是人民政權(quán)防止官員職業(yè)化后，演變?yōu)槁殬I(yè)官僚的斗爭。毛澤東在文章中，簡單地將官僚腐敗視作“反動作風(fēng)”的殘余在人民政權(quán)中的反映。雖然他看出，在很長的時期內(nèi)這將是一個大問題，但他并沒有提出制度化的方案，而是要求從處理人民來信入手，檢查一次官僚主義……。

　　由于民主未能制度化、法律化，執(zhí)政黨應(yīng)對官僚主義的重要手段是思想斗爭、路線斗爭和群眾運動。思想斗爭是試圖通過不斷的教育，來純化官僚團體的思想意識形態(tài)。路線斗爭是試圖通過政治上、組織上的一致性，保證上級路線、方針、政策得到貫徹執(zhí)行。群眾運動則是在權(quán)力系統(tǒng)內(nèi)部監(jiān)督失靈的情況下，希望借助無規(guī)則的民主，來達(dá)到控制官僚的目的。由于民主未能制度化、法律化，最終導(dǎo)致多數(shù)人暴政與少數(shù)人的暴政并存——文化大革命。人民司法及其蘊涵的民主思想，一并淹沒于革命的滾滾洪流。文革以后，鄧小平沉痛地總結(jié)道：“必須使民主必須制度化、法律化”。[27]由于民主未能制度化、法律化，建國初期司法民主化的第一次努力，也以失敗告終。

　　三、法官職業(yè)化：第二次努力與困境

　　文革以后，我國開始恢復(fù)和重建司法制度。1978年《憲法》第43條規(guī)定：“人民法院審判案件，依照法律的規(guī)定實行群眾代表陪審的制度�！�1979年頒布的《人民法院組織法》和《刑事訴訟法》規(guī)定，人民法院一審合議庭應(yīng)該由審判員和陪審員共同組成。這意味著，凡由合議庭審理的一審案件，都必須有人民陪審員參加。從人民陪審制具有民主意義來看，此時的制度規(guī)定，還保留有司法民主的內(nèi)容。但隨后，1982年《憲法》刪除了人民陪審制的內(nèi)容。1983年，人大常委會發(fā)布《關(guān)于修改〈中華人民共和國人民法院組織法>的決定》，規(guī)定一審合議庭也可以完全由審判員組成。陪審制由此從必備變成可有可無，加之配套制度不完備，實踐中陪審制淪為虛設(shè)。

　　由于司法民主的缺失，此后的司法制度建設(shè)，應(yīng)被歸入官僚制模式，即由職業(yè)官僚——雖然職業(yè)化不足——操持著司法的實際運行。有論者根據(jù)“人民法院”、“人民司法”、“人民法官”這些稱謂以及其它一些表象，就認(rèn)定我國司法的民主程度非常之高，[28]這真是莫大的誤解。民主就其最基本內(nèi)容來說，是指人民對于國家機關(guān)的決定能夠施加有效的影響，而我國的司法現(xiàn)狀是人民無法對司法施加有效的影響，以至于大批的公民到京上訪，試圖通過這種最后的管道求得司法正義。民眾上訪是人民無法有效影響司法過程（包括以訴訟內(nèi)的方式和訴訟外的手段）的最佳證明。個人認(rèn)為，我國司法當(dāng)今出現(xiàn)諸多困境，其癥結(jié)在于法官職業(yè)化不足和司法民主化不足，此容后論。

　　大約在九十年代中后期，學(xué)界和司法實務(wù)界出于對法官職業(yè)化不足的警覺，再一次樹起了法官職業(yè)化的旗幟。法官職業(yè)化本非錯誤命題，令人遺憾的是，基于對法官職業(yè)化與司法民主化之間關(guān)系的錯誤解讀，人們將司法民主化與法官職業(yè)化視為對立面，導(dǎo)致在法官職業(yè)化努力過程中，司法民主化受到了不當(dāng)批判。例如，北大陳端洪教授基于司法專業(yè)性、穩(wěn)定性與連續(xù)性的內(nèi)在要求，得出司法與民主是兩回事，否則就會人存法存，人亡法亡的結(jié)論。雖然他承認(rèn)，如果司法排斥民主，不僅使國家政治架構(gòu)的一大塊非民主化，而且可能被指責(zé)為獲勝黨的贓物，但權(quán)衡利弊以后，他最終站在了司法民主的對立面。[29]北大賀衛(wèi)方教授也對司法民主的重要組成部分陪審制持類似態(tài)度。由于近十多年司法改革主要的推動力來自于學(xué)界和司法界，因此有關(guān)提升法官獨立地位、提高法官待遇等法官職業(yè)化的改革方案，很容易被接受并推行，而司法民主化的議題被置入冷宮。

　　法官職業(yè)化現(xiàn)今被解釋為，司法應(yīng)當(dāng)由一群具有法律職業(yè)知識、法律職業(yè)資格和法律職業(yè)操守的人所統(tǒng)治，外行不得干預(yù)司法。最高法院《關(guān)于加強法官隊伍職業(yè)化建設(shè)的若干意見》第6條對法官職業(yè)化給出了官方界定：“法官職業(yè)化，即法官以行使國家審判權(quán)為專門職業(yè)，并具備獨特的職業(yè)意識、職業(yè)技能、職業(yè)道德和職業(yè)地位�！钡�如果我們將“職業(yè)”一詞按照一般理解——以某職為業(yè)，則普通人民——無論他有沒有專業(yè)知識，一旦當(dāng)了法官，以“行使國家審判權(quán)為專門職業(yè)”，這些人民就“職業(yè)化”了——以官為職，以官為業(yè)�！耙怨贋闃I(yè)”最大的危險在于，人民一旦長期“以官為業(yè)”，就容易蛻變成職業(yè)官僚，從而形成官僚腐敗。無論如何神話，職業(yè)法官不過是技術(shù)官僚而已。王亞南在《中國官僚政治研究》一書中，早就精辟地指出：技術(shù)性的官僚作風(fēng)，不但可能在一切設(shè)官而治的社會存在，在政府機關(guān)存在，且可能在一切大規(guī)模機構(gòu)，如教會、公司，乃至學(xué)校中存在。一旦官僚有了存在依據(jù)，它在技術(shù)上的官僚作風(fēng)，就會更加厲害。但是如果官僚不可能把政府權(quán)力全部掌握在自己手中，并按照自己的利益而擺布，則那些事務(wù)的技術(shù)的官場流弊，是可能逐漸設(shè)法糾正的。[30]

　　關(guān)于我國司法目前的主要癥結(jié)在于司法官僚主義和官僚作風(fēng)的論斷，還可以從美國經(jīng)濟學(xué)家安世尼·唐斯對官僚制專門研究中得到佐證。唐斯總結(jié)出官僚行動的四個成見。第一、官員總是扭曲向上司或政治家傳遞的信息，從而從最有利的角度匯報自己或本部門的行為。我國法院例證：為了應(yīng)對最高法院提升執(zhí)結(jié)率的要求，各地法院普遍采取在年終，對本年未執(zhí)行案件下達(dá)中止執(zhí)行的裁定，在來年初再恢復(fù)執(zhí)行。原因在于，按照最高法院的統(tǒng)計方法，執(zhí)行中止的案件納入已執(zhí)行案件統(tǒng)計，各地法院以此來提升本院的執(zhí)結(jié)率，向最高法院傳遞扭曲的信息。最高法院對此事實并非不知，但仍采取回避的態(tài)度，其背后的動因是最高法院也有向社會傳遞扭曲信息的動機。第二，官員以自由裁量的方式回應(yīng)上級或政治家的決定，即更迅速地執(zhí)行與自身利益相一致的決定，并貶低那些不一致的決定的重要性。我國法院的例證：對于司法職業(yè)化的努力，法官們興趣旺盛，而對于司法民主化的努力，如人民陪審制，頗有一些法官不以為然，貶低這個制度的重要性。第三，從大致相當(dāng)?shù)恼�策選擇中，官員們總是偏愛那些對自己利益有利的結(jié)果。我國法院的例證：在證據(jù)制度領(lǐng)域，究竟應(yīng)采當(dāng)事人主義還是職權(quán)主義？在理論界尚未有一致意見情況下，我國法院迅即采納了當(dāng)事人主義。背后的一個原因是，當(dāng)事人主義證據(jù)制度，減輕了法官的查證責(zé)任，一旦出現(xiàn)錯判，法院可以將錯誤歸結(jié)為當(dāng)事人舉證不足，將自己置身事外。將舉證責(zé)任向當(dāng)事人轉(zhuǎn)移，必須配套地將查證的手段向當(dāng)事人轉(zhuǎn)移，(點擊此處閱讀下一頁)

　　而在這一方面，法院遲遲不作努力，形成的結(jié)局是，當(dāng)事人承擔(dān)了大量的法律義務(wù)，卻無個相關(guān)的履行義務(wù)的法律手段。第四，官員們“尋求”新政策方案的行為，極大地受到了自我利益的影響。我國法院的例證：對于社會公眾對法院審判公開的要求，法院時時以司法獨立為由，進行限制。細(xì)心的讀者還是可從最高法院的其他司法解釋中，讀出類似的蛛絲馬跡。[31]

　　參照上述學(xué)者的分析和論斷，我們可以合理相信——其實現(xiàn)實已經(jīng)證明——如果司法權(quán)全部掌握的職業(yè)法官手中，官僚作風(fēng)和官僚腐敗將無法扼制。應(yīng)當(dāng)清醒地認(rèn)識到，雖然“法官以行使國家審判權(quán)為專門職業(yè)”，但國家審判權(quán)并不必然“由法官專門行使”，必須保護并落實人民對司法的主權(quán)，否則就會形成職業(yè)法官官僚化和官僚腐敗局面。

　　據(jù)喻中博士對近20年來中國法官違法犯罪問題的研究，近20年來，法院干警違法犯罪的絕對數(shù)基本呈上升趨勢；
法官違法犯罪的絕對數(shù)以及在法院干警違法犯罪總?cè)藬?shù)的比例都呈上升趨勢；
法官中的領(lǐng)導(dǎo)干部（院長與副院長）違法犯罪的數(shù)量與級別呈上升趨勢；
法官違法犯罪現(xiàn)象在各級法院頒布基本均勻。[32]讀者如果愿意細(xì)加思考，不難發(fā)現(xiàn)，當(dāng)代中國司法面臨的困境與民初和民國時期基本相同，我們似乎又回到了歷史的原點，這是為什么？

　　在我看來，中國司法的諸問題，一方面在于法官職業(yè)化不足，另一方面在于司法民主化不足。由于在法官職業(yè)化建設(shè)過程中，未配合以司法民主化建設(shè)，導(dǎo)致職業(yè)化尚未成型，官僚化已經(jīng)再現(xiàn)，出現(xiàn)官僚主義和官僚腐敗。法官職業(yè)化的努力，容易解決的是法官職業(yè)技術(shù)問題，難以解決的是法官的道德良知和職業(yè)操守問題。官僚腐敗與官僚階層的知識結(jié)構(gòu)和執(zhí)業(yè)資格無關(guān)。知識不能帶來道德進步，資格無助于職業(yè)操守。如果知識能夠帶來道德進步，那么，現(xiàn)代人的道德操守與古人相比，當(dāng)有天壤之別，但事實并非如此。如果職業(yè)資格制度可以防范職業(yè)腐敗，那么法官、律師職業(yè)資格的推行，就應(yīng)當(dāng)能夠有效的扼制司法領(lǐng)域內(nèi)的腐敗，而實情也非如此。以此看來，近年法官職業(yè)化的努力，無助于克制官僚腐敗。

　　因此，當(dāng)今司法改革的重點在于推行法官職業(yè)化的同時，如何防止法官官僚化。司法改革應(yīng)當(dāng)重舉五十年以前的“反對官僚主義”大旗。著名學(xué)者馮象也提醒道：司法腐敗作為實現(xiàn)法治的一大障礙，往往被想當(dāng)然地看作參與者缺乏專業(yè)知識訓(xùn)練的結(jié)果，是法官“非專業(yè)化傾向嚴(yán)重”，以致“缺乏程序公正的理念”，不懂約束自己的行為。這一虛構(gòu)的因果關(guān)系及其知識與制度的背景，導(dǎo)致把參與者的知識訓(xùn)練等同于司法操作能力，再等同于道德操守。如此推理，得出了似是而非的結(jié)論。[33]

　　四、陪審制：法官職業(yè)化與司法民主化的制度結(jié)合

　　司法如何實現(xiàn)民主？如何讓民意制度化地進入司法的審判過程而又不影響司法獨立？如何實現(xiàn)法官職業(yè)化與司法民主化的制度結(jié)合？解決的一個重要方法是陪審制。陪審?fù)�往被庸俗化地看作僅僅是一項訴訟制度，但正如托克維爾在《論美國的民主》一文中所言精辟地指出：“陪審制度首先是一種政治制度。應(yīng)當(dāng)始終從這個觀點去評價陪審制度�！�…陪審制度既可能是貴族性質(zhì)的，又可能是民主性質(zhì)的，這要隨陪審員所在的階級而定。但是，只要它不把這項工作的實際領(lǐng)導(dǎo)權(quán)交給統(tǒng)治者，而使其掌握在被統(tǒng)治者或一部分被統(tǒng)治者手里，它始終可以保持共和性質(zhì)�！盵34]對于陪審制的政治意義，中國共產(chǎn)黨人曾有深刻認(rèn)識。1953年5月8日，政務(wù)院批準(zhǔn)通過的《第二屆全國司法會議決議》指出：“人民陪審員參加案件的審判，是吸引人民參與國家管理的重要形式。在一審案件中，由群眾選舉公正的人民陪審員參加審判，不僅容易在較短的時間內(nèi)把案情弄清，因而使案件容易得到公正處理，并且可以提高群眾對國家的責(zé)任心和主人翁感覺，密切法院與群眾的聯(lián)系。”[35]

　　人民陪審制度的實質(zhì)是讓人民審判人民，而不是由純官僚操縱國家的審判權(quán)。這種制度的要義在于：

　　（一）法官職業(yè)化與司法民主化的制度結(jié)合。司法是審判官員依其獨立的意志和判斷，將法律規(guī)范適用于具體案件的過程。在法治國家，獨立的司法具有防范多數(shù)人暴政的功能。為防止民主諸弊，司法必須獨立，免遭社會上捉摸不定的民意左右。司法與民主之間的對立關(guān)系由是而生。另一方面，如若一味強調(diào)司法的獨立性，置民主于不顧，則如何防止少數(shù)法官對多數(shù)人實施暴政？防止司法獨立淪為司法獨裁？由是，司法又不能脫離民主。不難發(fā)現(xiàn)，能否妥處兩者關(guān)系，至關(guān)重要。主張司法職業(yè)化并對司法民主化持懷疑的人們，對于職業(yè)化所帶來的官僚腐敗風(fēng)險，難有實質(zhì)防范措施。他們提供的方案是，通過高薪制、法律人職業(yè)共同體的養(yǎng)成、法官職業(yè)倫理的培育等，使職業(yè)法官養(yǎng)成職業(yè)的自覺和自律。而事實是，法官腐敗向來就不是因為缺乏倫理的自覺，皆是明知故犯。司法腐敗難以扼制，不過是阿克頓勛爵“權(quán)力導(dǎo)致腐敗，絕對的權(quán)力，導(dǎo)致絕對的腐敗”這一鐵律的再次驗證。因此，扼制司法腐敗，必須分解官僚集團對司法的絕對權(quán)力，必須重樹司法民主的大旗。

　　民主有不同的表現(xiàn)形式，在司法領(lǐng)域，表現(xiàn)為審判公開、人民參審、判決析理等。司法獨立不能成為排斥司法民主的理由。在法治國家，不僅司法是獨立的，而且，行政官員也具有相當(dāng)大的獨立性。筆者在瑞典考察時，警察首長就稱，政治家和行政首腦可以對警察部門進行政策性的和宏觀的監(jiān)督，但任何人不得干涉警察部門獨立辦案。顯然，業(yè)務(wù)獨立既不能成為行政拒絕民主的借口，也不能成為司法拒絕民主的措詞。司法的專業(yè)化、職業(yè)化，也不能成為司法排斥民主的理由�，F(xiàn)代社會的知識分工以及由此帶來的官員職業(yè)分工，不僅及于司法領(lǐng)域，也及于立法和行政領(lǐng)域。如果專業(yè)化、職業(yè)化可以成為拒斥民主的理由，則民主必?zé)o存身之所。司法職業(yè)化論者將司法領(lǐng)域內(nèi)的知識分工，無限夸大，造就專業(yè)神化，并進而得出普通人民不宜參與司法的結(jié)論，其謬甚矣。

　　陪審制度因讓普通人民參與司法的審判過程，確保了人民對于司法的主權(quán)，從而使判決獲得更為堅實的合法性基礎(chǔ)。陪審員日常生活在民眾之中，案件審結(jié)后仍回歸于民，正所謂“從群眾中來，到群眾中去”。陪審員因為與國家政權(quán)機關(guān)不發(fā)生制度上的常期鉤連，因而避免了因為制度化而導(dǎo)致的官僚化。又因為陪審員始終站在民間的立場上，對于權(quán)力機關(guān)可能的暴政構(gòu)成有力的防范。最高法院肖揚院長也敏銳地指出，應(yīng)當(dāng)視陪審制為“社會主義民主政治的新發(fā)展�！盵36]

　　研究表明，大陸法系的參審制，獲得了民眾的廣泛支持。1970年，波蘭的一項調(diào)查顯示，90%的陪審員、70%的職業(yè)法官、65%的政府律師認(rèn)為，參審制必須保留。1985年，西德的一項調(diào)查表明，65%被調(diào)查普通民眾認(rèn)為，由法官與普通民眾共同審判，審判更為有利。1992年，一項對瑞典和芬蘭職業(yè)法官和非職業(yè)法官的調(diào)查表明，參審制受到職業(yè)法官和非職業(yè)法官的共同支持。最意味深長的是關(guān)于前南斯南夫的兩次調(diào)查。1974年，對100名職業(yè)法官和196名非職業(yè)法官調(diào)查顯示，職業(yè)法官對參審制的態(tài)度并不積極，40%的職業(yè)法官認(rèn)為，參審員對審判不起作用，23%的職業(yè)法官甚至認(rèn)為，如果沒有參審，判決將會更加正確，絕大多數(shù)被調(diào)查的職業(yè)法官主張對參審制進行改革。二十年后，1983年，對前南地區(qū)101名非職業(yè)法官和30名職業(yè)法官的調(diào)查顯示，情況發(fā)生了令人驚奇的巨變。77%的職業(yè)法官認(rèn)為，非職業(yè)法官的參與是有益的。他們支持的理由是，非職業(yè)法官有廣泛的經(jīng)驗，熟悉本地習(xí)俗，而且一些非職業(yè)法官對特定的案件，具有專業(yè)的知識和技能。[37]在丹麥，陪審制獲得了90%的非職業(yè)法官和大部分職業(yè)法官、公訴人、律師的擁護。[38]1992年，對香港公眾的一項調(diào)查表明，被調(diào)查者中，愿意選擇陪審團審判的人數(shù)是選擇由職業(yè)法官審判人數(shù)的三倍，而且87%的被調(diào)查者認(rèn)為，1997年回歸后，應(yīng)當(dāng)保留陪審制。[39]

　�。ǘ�）司法獨立的原初動力。司法獨立與人民陪審究竟關(guān)系如何？兩者是否毫無關(guān)聯(lián)？或者如某些學(xué)者所論，應(yīng)先解決司法獨立，再解決司法民主？這個問題可以從英國陪審制的發(fā)展歷史得到啟發(fā)。感謝宋小海先生對這一段歷史的細(xì)致解讀，使我們不必再去歷史的故紙堆里爬梳。[40]他的研究表明：

　　其一、陪審制曾被用來作為中央集權(quán)的工具。法蘭克國王、諾曼底公爵、亨利二世，都曾將陪審制作為中央集權(quán)的重要工具。權(quán)力必須有其載體，這就是制度。中央在與地方爭權(quán)的過程中，不僅要依賴政治、經(jīng)濟、軍事的力量，還必須依賴制度本身的力量。陪審制在中央爭權(quán)過程中，一直充當(dāng)著開路先鋒的角色，其力量源自陪審制具有的收集地方信息、尊重地方權(quán)威、減少國家任官數(shù)量等特異功能。就我國當(dāng)前而言，司法“地方保護主義”一直為學(xué)界所垢病�！暗胤奖Ｗo主義”的實質(zhì)是地方權(quán)力與中央權(quán)力進行著制度與非制度的抗?fàn)�，致使中央�?quán)力不能有效地貫徹于地方。一方面，中央通過系統(tǒng)化的四級法院，意圖使中央司法權(quán)得以貫通。另一方面，地方政府、人大與地方法院存在著深厚的制度聯(lián)系，導(dǎo)致國家司法權(quán)力為地方分享，出現(xiàn)司法權(quán)國家與地方實際上共享的局面，由此出現(xiàn)司法混亂。國家出于維護中央集權(quán)、樹立國家司法權(quán)威的考慮，采取各種措施，力圖克服地方保護，但收效甚微。克服地方保護的實質(zhì)是中央司法權(quán)向地方滲透并壟斷。在這一過程中，國家不僅應(yīng)當(dāng)借助政黨、行政的力量，還應(yīng)當(dāng)借助制度本身的力量，即國家必須用合理、科學(xué)的司法制度和訴訟制度，作為中央司法權(quán)力擴張的開路先鋒。不公的司法，常常會成為地方權(quán)力滲透國家司法的理由。比如有些地方主張個案監(jiān)督的一個重要理由就是，司法這樣腐敗，不監(jiān)督行嗎？司法獨立在我國，首先應(yīng)當(dāng)表現(xiàn)為中央司法權(quán)威的樹立，因為沒有權(quán)威的司法，難以獨立。如果我們相信陪審制有利于司法公正，則必然相信，陪審制的運用將會有助于司法獨立。在身陷困境的背景下，最高法院忽然將幾乎被人們遺忘的人民陪審制，推向前臺，大有深意。在一定意義上，我們正在重演西方陪審制的歷史。

　　其二、通過陪審，切斷地方權(quán)力與司法的鉤連。英國的陪審員從一開始就選擇“鄰居”充任，而不是地方官員充任，這不是一個偶然的舉措，他是切斷司法人員與地方鉤連的最佳方式。司法人員一旦與地方發(fā)生制度上的鉤連，司法權(quán)必然為地方權(quán)力所滲透。如果所有的司法官員由中央任命，會引來一個經(jīng)常不為人們所知覺的重大問題，即中央司法官員的數(shù)量和控制。中央如果供養(yǎng)大量的司法官員，將形成供養(yǎng)困難、法律解釋不一、腐敗控制難度加劇等一系列的問題。如果國家減少司法官員的數(shù)量，則出現(xiàn)審判官員不足、合議制無法保證的局面。此外，為了防止中央命官長期在地方任職而被地方化，中央必須采用官員流轉(zhuǎn)制，而龐大數(shù)量的法官隊伍，使官員流轉(zhuǎn)無法操作。以我國現(xiàn)狀而論，雖然國家已經(jīng)供養(yǎng)了驚人的司法官員，但由于案件負(fù)擔(dān)直線上升等原因，法官仍不堪重負(fù)，導(dǎo)致簡易程序不僅在民事訴訟中，而且在刑事訴訟中大量采用，一審合議制急劇萎縮，大量的案件由職業(yè)法官獨任審判。法官獨任的大量采用使法官獨裁的風(fēng)險急劇上升，解決的有效方法只能是陪審制。人民陪審員一方面可以制衡法官，另一方面，可以減輕職業(yè)法官的責(zé)任負(fù)荷，養(yǎng)成法官獨立。大量研究表明，僅僅面孔陌生的陪審員的出現(xiàn)，就對法官構(gòu)成很大的潛在威懾。法官不得不將他的判決解釋得更清楚，并為判決找出合理的解釋。[41]這個問題，也可從反面論證。在我國新一輪陪審員推選過程中，操作者們傾向于選任那些與地方政權(quán)保有一定關(guān)系的人員，如居委會主任、行政官員等，這其實還是試圖控制陪審員，以免其獨立性太強，“出現(xiàn)問題”。[42]

　　其三、陪審員最初難免受到官僚的控制，但最終會越來越獨立。享利二世為了防止地方官員控制司法，采用人民陪審；
但為了自己控制司法，他又將選任陪審員的權(quán)力掌握在自己的法官手中，從而控制司法。這種控權(quán)一方面遭到人民的反對，另一方面遭到了地方的反對，出現(xiàn)陪審員越來越難控制的局面。我國陪審制的發(fā)展將會重演陪審員控制與反控制的歷史一幕。此次陪審制改革，將陪審員的任命權(quán)最終交給人大，體現(xiàn)了民主決定的內(nèi)涵。在這一過程中，雖然難免會出現(xiàn)官員對陪審員的控制問題，但由于陪審員數(shù)額較多，而且會越來越多，最后必然出現(xiàn)控制困難。由于陪審員們與地方權(quán)力機關(guān)制度上的鉤連已非常薄弱，如果有人試圖左右陪審員，只能以非制度化的方式進行。其最終的演變結(jié)果，很可能走向陪審員獨立——司法獨立的老路。

　　其四、陪審員與政權(quán)組織失去制度上的鉤連，有利的一面是陪審員獨立，不利的一面是對陪審員腐敗的控制也失去了管道。(點擊此處閱讀下一頁)

　　由于陪審員未被納入法院的組織、人事系統(tǒng)，無法對陪審員進行組織化控制以防止腐敗，因此，必須尋求更為有效的防腐措施。這種措施主要在于陪審員的隨機挑選和即時審判制度。陪審員隨機挑選并即時審判，不僅使陪審員難以腐敗，而且外界也難以控制陪審員，最終有助于司法獨立。

　　丹寧勛爵在談及陪審團的歷史功績時，動情地說：“被任命為陪審員的英國人在主持正義方面確實起到了決定性的作用。他們的同胞有罪還是無罪，總是最后由他們來決定。我相信，參加這種司法活動對于培養(yǎng)英國人的守法習(xí)慣所起的作用要超過其他任何活動。一位偉大的歷史學(xué)家曾把它說成是”有利于國家和平發(fā)展和進步的一種最強大的力量。“[43]對普通法歷史學(xué)有專攻的李紅海博士也指出，陪審的意義”在于使王室的司法制度得以完善，其合理性提高了王室法庭的威望，使王室法庭在與其他法庭的競爭中更勝一籌�！癧44]英國律師協(xié)會最近的一份調(diào)查報告稱，陪審制”在本質(zhì)上是獨立司法程序的一部分。任何以改革為借口削弱它的企圖都有可能導(dǎo)致陪審團制度的終結(jié)。一旦開了先例，同一情況在情節(jié)較輕的案件里會再次發(fā)生，這對英格蘭及威爾士司法獨立的額外保護將受到侵害�！癧45]

　　筆者認(rèn)為，無論在人類發(fā)展的歷史長河中，還是在現(xiàn)實世界里，我們都找不到民主沒有完善，而司法已經(jīng)獨立的例證。司法獨立與司法民主實在具有一種互為依存、相濡以沫的關(guān)系。就司法獨立具有防止國家暴政、集團暴政的功能言之，獨立的司法呵護著人民民主；
就人民民主具有的追求公平、公正的本性來說，它追求、創(chuàng)造并呵護著司法獨立。兩者之間雖有緊張關(guān)系，但絕非相互為敵，更非不共待天。

　�。ㄈ�）消解司法官僚主義。官僚主義一直是人民政權(quán)力圖克服的痼疾。1963年，周恩來告誡道：“官僚主義的態(tài)度和作風(fēng)已經(jīng)給我們的工作造成許多損失，如果聽其發(fā)展，不堅決加以克服，必將造成更大的危害�！盵46]1980年，鄧小平嚴(yán)厲地批評道，官僚主義“無論在我們的內(nèi)部事務(wù)中，或是在國際交往中，都已達(dá)到令人無法容忍的地步�！盵47]無獨有偶，最高法院肖揚院長去年也要求消除司法機構(gòu)的官僚作風(fēng)。[48]

　　對于當(dāng)今司法界的官僚主義，學(xué)界有人認(rèn)為是法官職業(yè)化不足造成的，并試圖通過職業(yè)資格考試、法院人財物獨立等措施來解決。其實，法官職業(yè)化的努力，充其量只能解決法官的司法技能，而無法克服司法官僚主義。官僚主義的出現(xiàn)與官僚階層的知識水準(zhǔn)無關(guān)。只要權(quán)力自上，就必然出現(xiàn)官僚主義。官僚腐敗與官僚階層的知識結(jié)構(gòu)和執(zhí)業(yè)資格無關(guān)。知識不能帶來道德進步，資格無助于職業(yè)操守。如果知識能夠帶來道德進步，那么，相對與古人來說，現(xiàn)代人的道德操守與古人相比，當(dāng)有天壤之別，但事實并非如此。如果職業(yè)資格制度可以防范職業(yè)腐敗，那么法官、律師職業(yè)資格的推行，就應(yīng)當(dāng)能夠有效的扼制司法領(lǐng)域內(nèi)的腐敗，而實情也非如此。在我看來，中國司法的諸問題，主要在于法官職業(yè)化過中未配合以民主化，導(dǎo)致職業(yè)化尚未成型，官僚化已經(jīng)再現(xiàn)。司法改革的重點應(yīng)在于推行法官職業(yè)化的同時，防止法官官僚化。司法改革應(yīng)當(dāng)重舉五十年以前的“反對官僚主義”大旗。著名學(xué)者馮象也提醒道：司法腐敗作為實現(xiàn)法治的一大障礙，往往被想當(dāng)然地看作參與者缺乏專業(yè)知識訓(xùn)練的結(jié)果，是法官“非專業(yè)化傾向嚴(yán)重”，以致“缺乏程序公正的理念”，不懂約束自己的行為。這一虛構(gòu)的因果關(guān)系及其知識與制度的背景，導(dǎo)致把參與者的知識訓(xùn)練等同于司法操作能力，再等同于道德操守。如此推理，得出了似是而非的結(jié)論。[49]

　　法官職業(yè)化路線，其實就是韋伯的理性官僚制路線。韋伯的理性官僚制雖然有其優(yōu)點，但也有許多弱點，其中疑難之一就是官僚專橫統(tǒng)治，即官員不受法律約束，或者以傷害人們正義感的方式來執(zhí)法。[50]為了克服這些弊端，現(xiàn)代社會中的公共部門、私營部門和第三部門，都變得更加開放。[51]就司法領(lǐng)域而言，法官職業(yè)化的過程就是法官官僚化（中性詞）的過程。這一過程，如果不輔以民主和開放，不伴以公民有序的司法參與，一個封閉的法律人共同體，就完全可能變成漁利的共同體。而人民陪審員制正是體現(xiàn)了現(xiàn)代司法的開放性，是人民有序地參與國家政治生活的最佳形式。

　　官僚化的法官不僅會出現(xiàn)官僚腐敗問題，而且還會出現(xiàn)職業(yè)麻木、職業(yè)孤傲、脫離社區(qū)等諸多官僚作風(fēng)。職業(yè)法官由于日復(fù)一日地從事同樣的工作，使本應(yīng)個性化的審判，變成標(biāo)準(zhǔn)化作業(yè)，由此出現(xiàn)麻木不仁的官僚習(xí)氣。由于法官的職業(yè)總是高高在上地決定著當(dāng)事人的命運，長期以往，會出現(xiàn)職業(yè)孤傲。職業(yè)法官因為以司法為終生職業(yè)，不知稼穡之艱難，最終與社區(qū)生活形成嚴(yán)重隔離，而這些都有待于非職業(yè)法官的參與，予以消解。

　�。ㄋ模�、培育新的訴訟制度。由于陪審制的虛置，我國法院的組織制度和訴訟制度，是按照法官審理案件的模式設(shè)計并運行的。一旦陪審制度實在化，現(xiàn)行制度在許多方面將與其格格不入，極有可能引發(fā)司法領(lǐng)域的大變革。

　　1、陪審員的隔離。對于法官的公正性，我國主要通過組織、人事制度、內(nèi)外部監(jiān)督制度來保障。這種措施雖然不盡如人意，但至少發(fā)揮著一定作用，而人民陪審員則游離于法院組織、人事以及其它監(jiān)督制度之外。如果對隨機挑選的陪審員不實行有效的隔離制度，陪審員腐敗難以避免——英美陪審團制度就是以封閉陪審員為前提條件的。如同人們憂心的那樣，由于我國缺乏優(yōu)良的法律傳統(tǒng)，如果不實行陪審員隔離制度，在復(fù)雜的人際關(guān)系網(wǎng)絡(luò)中，陪審員腐敗簡直就是一定的。因此，即使隔離不可能，也必須對大部分案件實行即審即判，以盡可能排除外界可能的干涉。

　　2、審理不間斷原則。審理不間斷原則是指，法庭一旦開庭審理，除非發(fā)生重大事由，期間不能中斷，只有審判結(jié)束時，法庭才能解散。審理不間斷原則是英美法上的重要原則，其源就在于陪審團的隔離。陪審團成員一旦被確定，就對其實施隔離，只有等到審判結(jié)果出來后，陪審員才重獲自由。如果審理可以間斷，在間斷期內(nèi)，陪審員可能被賄賂、威脅，導(dǎo)致審判不公。按我國現(xiàn)行訴訟制度，審理期間，法庭可以自行決定中斷審理。法庭可以在長達(dá)數(shù)月乃至數(shù)年期間，數(shù)次審理案件。如此長的審理期間，顯然不能對陪審員實行隔離——否則就有侵犯陪審員人身自由之嫌。因此，落實人民陪審制，必須伴隨著審理不間斷原則的落實。

　　3、言詞原則。言詞原則是指對于言詞證據(jù)包括證人證言、專家證人證言、鑒定結(jié)論等證據(jù)，必須由相關(guān)的當(dāng)事人本人向法庭以言詞的方式陳述。我國司法實務(wù)中，言詞原則未得到嚴(yán)格執(zhí)行，大量的證人不到庭。在由法官審理的案件中，尚可用庭后核實的方式，來彌補法庭審查不足的問題，而一旦落實人民陪審制，就必須嚴(yán)格奉行言詞原則，由陪審員在法庭上對這些證據(jù)進行核實。因為陪審員一旦解散，法庭即無法對證據(jù)進行核實。

　　4、直接原則。直接原則是指法院的審、判不能分離，即由直接參與案件審理的法官對案件進行審理并判決，未參與案件審理的人員，不得就案件發(fā)表意見和參與判決。如果陪審制落到實處，陪審員們的判決權(quán)就必須落到實處，陪審員參與的合議結(jié)果必須在判決中得到體現(xiàn)。由于陪審員一旦解散回家后，無法再行合議和判決，陪審法庭只能進行一次性合議，無法多次合議，合議后的結(jié)果就是結(jié)果，無法變更。如此一來，現(xiàn)行制度運行中的庭長、院長干預(yù)案件、審判委員會左右案件的現(xiàn)象，合議庭就某個案件一議再議的現(xiàn)象，就出現(xiàn)制度危機。簡明地說，如果陪審合議庭的意見，庭長、院長或?qū)徟形瘑T會不同意，并拿出自己的判決意見，為了使他們的意見合法化，就必然要重新召集陪審法庭，而這和前言的陪審員隔離制度、審判不間斷原則，顯然相悖。

　　5、準(zhǔn)備程序。現(xiàn)行法官審理體制下，準(zhǔn)備程序無干緊要。法庭審理過程中，如果發(fā)現(xiàn)案件審理準(zhǔn)備不足，可能通過休庭、再一次開庭的方式，彌補法庭準(zhǔn)備不足。陪審制落實后，鑒于前言的審理不間斷原則，陪審法庭無法再次開庭，為此，法庭開庭審理之前，必須要有完備的庭前準(zhǔn)備，將案件準(zhǔn)備到瓜熟蒂落的地步才能開庭。以此看來，落實陪審制，必然要完善現(xiàn)行的準(zhǔn)備程序并配備充足的準(zhǔn)備法官。此外，為了防止非法證據(jù)左右普通的人民陪審員，相關(guān)的證據(jù)排除規(guī)則必須完善。[52]

　　據(jù)上所言，我國舊的訴訟制度與新的人民陪審，難以諧處。相互沖突的結(jié)果，究竟是新的人民陪審塑造出新的訴訟制度，還是人民陪審再一次被虛化甚至變形，有待觀察。

　　作者是中國政法大學(xué)法學(xué)院副教授，北京大學(xué)法學(xué)博士。

　　[1]參見賀衛(wèi)方：“復(fù)轉(zhuǎn)軍人進法院”。載該氏《運送正義的方式》。上海：上海三聯(lián)書店，2002，頁8.

　　[2]《大清法規(guī)大全·法律部》卷七“審判”，“法部奏籌辦外省省城商埠各級審判廳補訂章程辦法摺并清單”。轉(zhuǎn)引自李超：《民國時期的司法》，未刊稿。

　　[3]參見程燎原：《清末法政人的世界》。北京：法律出版社，2003，頁241-242.

　　[4]參見黃源盛：《民初大量院（1912——1928）》，頁37-28，臺灣政治大學(xué)法學(xué)叢書：犁齊法史研究（二），1999.轉(zhuǎn)引自韓秀桃：“略論北洋時期的司法發(fā)展”�！斗�律評論》，2002年第2期。

　　[5]參見梁啟超為《法律評論》發(fā)刊之題詞。載北京法律評論社發(fā)行：《法律評論（合刊）》，第1至8期，1924—05—10.轉(zhuǎn)引自韓秀桃：“略論北洋時期的司法發(fā)展”�！斗�律評論》，2002年第2期。

　　[6]直夫：“司法之前途”，載《法律評論》第4年第32期，1927—02—06.轉(zhuǎn)引自韓秀桃：“略論北洋時期的司法發(fā)展”。《法律評論》，2002年第2期。

　　[7]楊絳：“回憶我的父親”�！稐罱{作品精選：散文》（一），人民文學(xué)出版社，2004年，第1版。

　　[8]吳獻(xiàn)�。骸芭f中國所謂‘司法獨立’三例”。載《文史資料選輯》第78輯，頁139.北京：文史資料出版社，1982.

　　[9]參見《法部告誡各省法官》，《申報》，1911年6月21日。轉(zhuǎn)引自程燎原：《清末法政人的世界》。北京：法律出版社，2003，頁241-242.

　　[10]朱國南：“奇形怪狀的舊司法”。載《文史資料選輯》第78輯，頁119-125.北京：文史資料出版社，1982.

　　[11]參見金沛仁：“略談謝冠生與國民黨司法界”；
裘孟涵：“CC滲透的國民黨司法界”。載《文史資料選輯》第78輯。北京：文史資料出版社，1982.

　　[12]吳獻(xiàn)�。骸芭f中國所謂‘司法獨立’三例”。載《文史資料選輯》第78輯，頁140-142.北京：文史資料出版社，1982.

　　[13]朱國南：“奇形怪狀的舊司法”。載《文史資料選輯》第78輯，頁136-138.北京：文史資料出版社，1982.

　　[14]裘孟涵：“CC滲透的國民黨司法界”。載《文史資料選輯》第78輯，頁89-92.北京：文史資料出版社，1982.

　　[15]編輯自黃曉東：“大革命時期的司法改革”。載《文史資料選輯》第78輯，頁73-78.北京：文史資料出版社，1982.

　　[16]毛澤東：“中國的缺點就是缺乏民主，應(yīng)在所有領(lǐng)域貫徹民主”。毛澤東答記者中外記者團，載《解放日報》，1944年6月13日。

　　[17]參見王敏遠(yuǎn)：“中國陪審制度及其完善”。載《法學(xué)研究》，1999年第4期。

　　[18]董必武：“關(guān)于改革司法機關(guān)及政法干部補充、訓(xùn)練諸問題”。載《董必武法學(xué)文集》，北京：法律出版社，2001年版，頁123.

　　[19]陳端洪：“司法與民主：中國司法民主化及其批判”�！吨型夥▽W(xué)》，1998年第4期。

　　[20]董必武：“舊司法人員的改造問題”。載《董必武法學(xué)文集》，北京：法律出版社，2001，頁31.

　　[21]董必武：“論加強人民司法工作”。載《董必武法學(xué)文集》，北京：法律出版社，2001，頁157.

　　[22]董必武：“關(guān)于改革司法機關(guān)及政法干部補充、訓(xùn)練諸問題”。載《董必武法學(xué)文集》，北京：法律出版社，2001，頁121.

　　[23]我們不應(yīng)膚淺地指責(zé)董老不懂“司法”。理想的司法應(yīng)當(dāng)是在“規(guī)則主義”與“政策導(dǎo)向”之間把握適度的平衡。簡單的一句“價值中立”，不可能一勞永逸地解決“司法立場”的爭議。“價值中立”是一個虛幻答案。它是基于一個不存在的假設(shè)，即在社會形形色色的價值沖突中，有一個“價值原點”，法官應(yīng)當(dāng)立在這個“價值原點”——價值無涉——平穩(wěn)各種利益沖突。然而，這個“價值原點”并不存在。社會現(xiàn)實總需要法官站在一定立場，“沒有立場”也是立場。只要法官有裁量權(quán)，(點擊此處閱讀下一頁)

　　有選擇的空間，法官就必然有“立場”。歷史學(xué)家唐德剛談及治史的經(jīng)驗時感慨道：“世上未有歷史學(xué)家沒有成見者，但求其較少而已�！彼�談的其實是一個道理。參見唐德剛：《袁氏當(dāng)國》。桂林，廣西師范大學(xué)出版社，2004，頁32.

　　[24]董必武：“關(guān)于改革司法機關(guān)及政法干部補充、訓(xùn)練諸問題”。載《董必武法學(xué)文集》，北京：法律出版社，2001，頁121.

　　[25]黃炎培：《延安歸來》，載《80年來》，北京：文史資料出版社，1982，頁148.

　　[26]《毛澤東選集》第五卷，人民出版社，1977年4月第1版，頁72-74.

　　[27]鄧小平：“解放思想，實事求是，團結(jié)一致向前看”。載《鄧小平文選》第二卷，人民出版社，1994，頁140.

　　[28]參見陳端洪：“司法與民主：中國司法民主化及其批判”。《中外法學(xué)》，1998，第4期。

　　[29]詳參陳端洪：“司法與民主：中國司法民主化及其批判”。《中外法學(xué)》，1998，第4期。

　　[30]王亞南：《中國官僚政治研究》。北京，中國社會科學(xué)出版社，1981，頁20－21.

　　[31]參見[英]帕特里克·敦利威著、張慶東譯：＜民主、官僚制與公共選擇――政治科學(xué)中的經(jīng)濟學(xué)闡釋＞。北京：中國青年出版社，2004，頁167.

　　[32]喻中：“20年來中國法官違法犯罪問題的分析”。載《當(dāng)代中國研究》，2004年，第1期。

　　[33]參見馮象：《政治筆記》。南京，江蘇人民出版，2004，頁114-115.

　　[34][法]托克維爾：《論美國的民主》。北京：商務(wù)印書館，1997，頁313.

　　[35]《中央人民政府法令匯編》（1953）。法律出版社，頁97.

　　[36]張守增：“肖揚要求認(rèn)真落實人民陪審員制度”。＜人民法院報＞，2004年9月1日。

　　[37]Sanja Kutnjak Ivkovic：An Inside View：Professional Judges ‘a(chǎn)nd Lay Judges’Support for Mixed Tribunals.LAW&POLICY，VOL.25，No2，April 2003.p101-104.

　　[38]Stanley Anderson （1990）：Lay Judges and Jurors in Denmark.The AmericanJournal of.Comparative Law 38：839-864.

　　[39]Sanja Kutnjak Ivkovic：An Inside View：Professional Judges ‘a(chǎn)nd Lay Judges’Support for Mixed Tribunals.LAW&POLICY，VOL.25，No2，April 2003.p101-104.

　　[40]宋小海：“英美陪審團制度研究——英美陪審團制度在歷史上到底是如何形成的”。http://dy5.8yn.com/xsx/000828/songxiaohai.htm.

　　[41]Sanja Kutnjak Ivkovic：An Inside View：Professional Judges ‘a(chǎn)nd Lay Judges’Support for Mixed Tribunals.LAW&POLICY，VOL.25，No2，April 2003.p96.

　　[42]例如，長沙市天心區(qū)法院43名人民陪審員，有不少是從人大代表、政協(xié)委員、社區(qū)基層干部。黃娟：“任命首批人民陪審員”�！懂�(dāng)代商報》，2005年3月29日。

　　[43]丹寧：《法律的末來》。北京：法律出版社，1999，頁39.

　　[44]參見李紅海著：《普通法的歷史解讀——從梅特蘭開始》。北京：清華大學(xué)出版社，2003，頁136-137.

　　[45]馮愛玲、曹紅衛(wèi)：“試論英國陪審團制度改革”。http://www.cass.net.cn/webnew/file/2004041413758.html

　　[46]周恩來：“反對官僚主義”。中共中央文獻(xiàn)編輯委員會編：＜周恩來選集＞。北京：人民出版社，1984.

　　[47]鄧小平：“黨和國家領(lǐng)導(dǎo)制度的改革”。載＜鄧小平文選1975－1982＞。北京：人民出版社，1983.

　　[48]肖揚：“消除司法機構(gòu)的官僚作風(fēng)”。新華網(wǎng)紐約2004年10月11日電。http://news.xinhuanet.com/zhengfu/2004-10/12/content_2079404.htm

　　[49]參見馮象：《政治筆記》。南京，江蘇人民出版，2004，頁114-115.

　　[50]參見[美]詹姆斯·Q ·威爾遜：《美國官僚政治》。中國社會科學(xué)出版社，1995，頁377-378.

　　[51]任曉林：“官僚制的終結(jié)與后官僚制時代的興起”。載＜西北大學(xué)學(xué)報＞，2002年第5期。

　　[52]王敏遠(yuǎn)教授有類似的見解。參見王敏遠(yuǎn)：“中國陪審制度及其完善”。載《法學(xué)研究》，1999年第4期。

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