喻中：中國(guó)憲法文本中的“可以”一詞的研究

　　摘要：法律文本中的“可以”是一個(gè)常見(jiàn)的法律用語(yǔ)。包含著“可以”一詞的法律規(guī)范即為授權(quán)規(guī)范。在中國(guó)現(xiàn)代憲法文本中，“可以”一詞總共出現(xiàn)了12次，但是，每一次出現(xiàn)的“可以”，都蘊(yùn)藏著不同的法律意義。通過(guò)對(duì)憲法文本中“可以”一詞的意義疏理和歸類(lèi)分析，可以透視出中國(guó)現(xiàn)行憲法及憲政的一些基本特征和內(nèi)在精神。

　　關(guān)鍵詞：可以；
權(quán)利；
權(quán)力；
憲法；
憲政

　　一、引言：撩開(kāi)憲法文本中“可以”一詞的面紗

　　憲法的主要任務(wù)在于調(diào)整國(guó)家權(quán)力與公民權(quán)利的關(guān)系。一方面，憲法要?jiǎng)澏▏?guó)家權(quán)力的范圍，即規(guī)定在一定范圍之內(nèi)，國(guó)家“可以”做什么。這里的“可以”，旨在為整體的國(guó)家或局部的國(guó)家機(jī)構(gòu)授予權(quán)力。另一方面，憲法還要規(guī)定公民權(quán)利的范圍，即公民“可以”做什么。一言以蔽之，無(wú)論是國(guó)家權(quán)力的范圍還是公民權(quán)利的邊界，都與“可以”這個(gè)尋常的詞語(yǔ)密切相關(guān)。也就是說(shuō)，“可以”作為一個(gè)授權(quán)性規(guī)范的標(biāo)志性詞語(yǔ)，在憲法文本中占據(jù)著一個(gè)特殊的地位，構(gòu)成了國(guó)家權(quán)力與公民權(quán)利從實(shí)在法上得以發(fā)生的一個(gè)重要的關(guān)節(jié)點(diǎn)。從一定的角度上看，“可以”一詞所蘊(yùn)藏的秘密，也就是一個(gè)國(guó)家憲法的秘密；
揭開(kāi)“可以”一詞的面紗，有助于洞悉一國(guó)憲政的基本面目。因此，有必要從學(xué)理上給予特別的關(guān)注。

　　本文將要考查的憲法文本是第五屆全國(guó)人民代表大會(huì)第五次會(huì)議于1982年12月4日通過(guò)的，經(jīng)過(guò)1988年4月12日、1993年3月29日、1999年3月15日、2004年3月14日四次修訂之后，基礎(chǔ)上保持了這樣一個(gè)眾所周知的框架：一段1800多字的序言之后，依次是“總綱”、“公民的基本權(quán)利和義務(wù)”、“國(guó)家機(jī)構(gòu)”、“國(guó)旗、國(guó)徽、首都”四個(gè)部分。通過(guò)文字檢索，我們發(fā)現(xiàn)，在整個(gè)憲法文本中，作為授權(quán)性規(guī)范的標(biāo)志性用語(yǔ)，“可以”一詞先后出現(xiàn)過(guò)12次。然而，值得我們注意的是，寄居在這個(gè)憲法文本之不同條款中的“可以”，卻包含了不同的法律意義。因此，本文的結(jié)構(gòu)大致是，首先對(duì)憲法文本中先后出現(xiàn)的“可以”一詞的含義作出語(yǔ)義探討，然后將不同意義的“可以”進(jìn)行歸類(lèi)分析，最后是通過(guò)憲法中的“可以”這個(gè)詞語(yǔ)，來(lái)分析透視當(dāng)代中國(guó)憲法與憲政的基本傾向。

　　二、中國(guó)憲法文本中“可以”一詞的不同意義

　　“可以”在中國(guó)憲法文本中先后出現(xiàn)過(guò)12次，這些“可以”所包含的不同的詞義與法意，其間的差異有必要先行辨明。

　�。ㄒ唬�憲法序言第10個(gè)自然段中寫(xiě)道：“社會(huì)主義的建設(shè)事業(yè)必須依靠工人、農(nóng)民和知識(shí)分子，團(tuán)結(jié)一切可以團(tuán)結(jié)的力量�！�

　　這里的“可以”，從詞義上看，包含了兩個(gè)方面：它既表示“可能或能夠”，同時(shí)也有“許可”或“認(rèn)可”的意思。[1]如果只從表面上看，“團(tuán)結(jié)一切可以團(tuán)結(jié)的力量”這句話(huà)，似乎可以理解為：“可能或能夠團(tuán)結(jié)的力量都要團(tuán)結(jié)”。但是，這只是它的第一層含義。實(shí)事上，是否屬于團(tuán)結(jié)的對(duì)象，必須經(jīng)過(guò)事先的審查或判斷。如果某些“力量”沒(méi)有達(dá)到審查者預(yù)先設(shè)定的標(biāo)準(zhǔn)，那就屬于不能團(tuán)結(jié)的對(duì)象，這是“可以”的第二層含義，也是這條規(guī)范更深刻的政治意義。換言之，在“團(tuán)結(jié)一切可以團(tuán)結(jié)的力量”之后，實(shí)際上還暗示：如果被判斷為“不可以團(tuán)結(jié)的力量”，或沒(méi)有被“認(rèn)可”為“可以團(tuán)結(jié)的力量”，那就不能團(tuán)結(jié)。這種情況是完全存在的，它為憲法序言中的另一段話(huà)所證明：“在我國(guó)，剝削階級(jí)作為階級(jí)已經(jīng)消滅，但是階級(jí)斗爭(zhēng)還將在一定范圍內(nèi)長(zhǎng)期存在。中國(guó)人民對(duì)敵視和破壞我國(guó)社會(huì)主義制度的國(guó)內(nèi)外的敵對(duì)勢(shì)力和敵對(duì)分子，必須進(jìn)行斗爭(zhēng)。”這些“敵對(duì)勢(shì)力和敵對(duì)分子”當(dāng)然沒(méi)有被認(rèn)可為“可以團(tuán)結(jié)的力量”。也就是說(shuō)，這里的“可以”實(shí)際上包括了“可以”與“認(rèn)可”兩層意思。

　�。ǘ�）憲法第10條第2款規(guī)定：“國(guó)家為了公共利益的需要，可以依照法律規(guī)定對(duì)土地實(shí)行征用或征收并給予補(bǔ)償。”

　　從字面上看，這是一條比較典型的限制性的授權(quán)規(guī)范。通過(guò)這條規(guī)范，國(guó)家作為法律主體獲得了依法征用或征收土地的有限權(quán)利或權(quán)力。然而，由于國(guó)家本身就是一個(gè)公共性的機(jī)構(gòu)，包括征用或征收土地在內(nèi)的一切國(guó)家活動(dòng)，從應(yīng)然的層面上看，都是為了公共利益的需要；
在國(guó)家主義法律意識(shí)形態(tài)的支配下，所有的法律都出自國(guó)家或國(guó)家的法律創(chuàng)制機(jī)關(guān)，都是國(guó)家意志的集中體現(xiàn)。國(guó)家依照自己制定并可以隨時(shí)修改的法律來(lái)實(shí)現(xiàn)對(duì)于土地的征用，實(shí)際上沒(méi)有什么真正的限制。從歷史上看，二十多年來(lái)、甚至半個(gè)世紀(jì)以來(lái)，國(guó)家對(duì)土地的征用權(quán)力幾乎也是絕對(duì)的。換言之，文字上表達(dá)為限制性的授權(quán)規(guī)范，實(shí)際上構(gòu)成了一條任意性的授權(quán)規(guī)范。在“可以”的背后，其實(shí)質(zhì)是“任意”。

　　（三）憲法第10條第3款規(guī)定：“任何組織或個(gè)人不得侵占、買(mǎi)賣(mài)或者以其他形式非法轉(zhuǎn)讓土地。土地的使用權(quán)可以依照法律的規(guī)定轉(zhuǎn)讓。”

　　本款中的“可以”是一種授權(quán)性質(zhì)的規(guī)定，即憲法授權(quán)土地的使用者有權(quán)利依照法律的規(guī)定轉(zhuǎn)讓其對(duì)于土地的使用權(quán)。不過(guò)，這樣的授權(quán)卻是極其嚴(yán)格的限制性授權(quán)。聯(lián)系整個(gè)條款來(lái)看，首先，“可以轉(zhuǎn)讓”的授權(quán)是作為一種例外來(lái)規(guī)定的。因?yàn)�，“任何組織或個(gè)人不得侵占、買(mǎi)賣(mài)或者以其他形式非法轉(zhuǎn)讓土地”乃是一項(xiàng)原則性的規(guī)定。其次，土地“可以”轉(zhuǎn)讓?zhuān)�但必須依照法律，即必須以�?guó)家制定的相關(guān)法律作為前提；
如果國(guó)家沒(méi)有制定相關(guān)的法律或至少在制定相關(guān)法律之前，甚至在這些法律的實(shí)施細(xì)則出臺(tái)之前，這款憲法所授予的權(quán)利只是一項(xiàng)紙面上的權(quán)利，還很難成為一項(xiàng)實(shí)有的權(quán)利。在這一款中，授權(quán)性的“可以”一詞被禁止性的“不得”一詞掩蓋了，至少是生存于“不得”一詞的陰影之下。

　�。ㄋ模�憲法第32條第2款規(guī)定：“中華人民共和國(guó)對(duì)于因?yàn)檎�治原因要求避難的外國(guó)人，可以給予受庇護(hù)的權(quán)利�！�

　　這是一款針對(duì)外國(guó)人要求政治避難問(wèn)題的規(guī)定�！翱梢浴钡闹髡Z(yǔ)是國(guó)家。國(guó)家可以根據(jù)各方面的因素（比如國(guó)家最高利益，等等），決定是否給予外國(guó)人提供受庇護(hù)的機(jī)會(huì)。這里的“可以”所授予的就不是一項(xiàng)權(quán)力，而是一種可以行使、也可以放棄的權(quán)利。它表征的不是國(guó)家針對(duì)另一其他主體的一種支配性的能力，而是一種可以自主的自由。根據(jù)這項(xiàng)針對(duì)國(guó)家的授權(quán)性規(guī)定，要求避難的外國(guó)人的“受庇護(hù)的權(quán)利”，并不是一種法定的權(quán)利，甚至不是一種權(quán)利。因?yàn)�，一方面，按照《布萊克維爾政治學(xué)百科全書(shū)》，“權(quán)利這一術(shù)語(yǔ)主要有三種使用方式：1）描述一種制度安排，其中利益得到法律的保護(hù)，選擇具有法律效力，商品和機(jī)遇在有保障的基礎(chǔ)上提供給個(gè)人。2）表達(dá)一種正當(dāng)合理的要求，即上述制度安排應(yīng)該建立并得到維護(hù)和尊重。3）表現(xiàn)這個(gè)要求的一種特定的正當(dāng)理由即一種基本的道德原則，該原則賦予諸如平等、自主或道德等基本的個(gè)人價(jià)值以重要意義。”[2]其中，無(wú)論是權(quán)利的哪一種使用方式，都不適用“受庇護(hù)的權(quán)利”。首先，外國(guó)人提出政治避難的要求，并不具有法律效力，也沒(méi)有得到相應(yīng)的制度安排；
其次，要求政治庇護(hù)這一權(quán)利，并不必然會(huì)得到中國(guó)法律的維護(hù)；
最后，僅僅提出了政治避難的要求，也不足以構(gòu)成一種特定的正當(dāng)理由。換言之，依據(jù)《布萊克維爾政治學(xué)百科全書(shū)》對(duì)權(quán)利的定義，結(jié)合憲法上對(duì)于國(guó)家的這款授權(quán)性規(guī)定，“受庇護(hù)”并不是一項(xiàng)權(quán)利。另一方面，從我國(guó)主流的法學(xué)理論來(lái)看，盡管權(quán)利和義務(wù)聯(lián)系的方式、程度、形態(tài)是相當(dāng)復(fù)雜的，但是，“權(quán)利與義務(wù)是相互關(guān)聯(lián)的，即對(duì)立統(tǒng)一的。權(quán)利和義務(wù)一個(gè)表征利益，另一個(gè)表征負(fù)擔(dān)；
一個(gè)是主動(dòng)的，另一個(gè)是受動(dòng)的；
就此而言，它們是法這一事物中的兩個(gè)分離的、相反的成分和因素，是兩個(gè)互相排斥的對(duì)立面。同時(shí)，它們又是相互依存、相互互通的。相互依存表現(xiàn)為，權(quán)利和義務(wù)不可能孤立地存在和發(fā)展。它們的存在和發(fā)展都必須對(duì)另一方的存在和發(fā)展為條件�！盵3]但在本條憲法中，與外國(guó)人受庇護(hù)的權(quán)利相聯(lián)系、相對(duì)應(yīng)的不是中國(guó)政府的義務(wù)，而是中國(guó)政府的權(quán)利；
或者說(shuō)，中國(guó)政府并沒(méi)有一個(gè)“負(fù)擔(dān)”或一個(gè)義務(wù)來(lái)對(duì)應(yīng)外國(guó)人要求的“受庇護(hù)的權(quán)利”。這樣，矛盾就出來(lái)了：要么，權(quán)利與義務(wù)并不必然是相互關(guān)聯(lián)的，因?yàn)橥鈬?guó)人的這一權(quán)利找不到與之相關(guān)聯(lián)的義務(wù)，這就對(duì)中國(guó)現(xiàn)行的主流法學(xué)理論提出了挑戰(zhàn)；
[4]要么，外國(guó)人“受庇護(hù)的權(quán)利”根本就不是一項(xiàng)權(quán)利，或者說(shuō)這樣的權(quán)利不具有法律意義。當(dāng)然，我們也可以從另外一個(gè)角度來(lái)追問(wèn)中國(guó)憲法的這一規(guī)定，那就是，為外國(guó)人提供政治庇護(hù)，到底是中國(guó)政府的一項(xiàng)權(quán)利（“可以”）還是一項(xiàng)義務(wù)（“應(yīng)當(dāng)”或“必須”）。從國(guó)家利益至上的觀(guān)點(diǎn)來(lái)看，可以說(shuō)它是一項(xiàng)權(quán)利，而且，這也是國(guó)家主權(quán)之體現(xiàn)、民族自決權(quán)的題中應(yīng)有之義。但是，如果著眼于整個(gè)人類(lèi)的生存狀態(tài)或國(guó)際人權(quán)保護(hù)事業(yè)，一個(gè)富于良知、有政治遠(yuǎn)見(jiàn)的主權(quán)國(guó)家不應(yīng)當(dāng)對(duì)發(fā)生在他國(guó)國(guó)內(nèi)的暴政、政治迫害、宗教迫害袖手旁觀(guān)。對(duì)于因此而提出避難要求的外國(guó)人給予庇護(hù)，不僅是一種道德義務(wù)，也是國(guó)際公約和國(guó)際慣例中所規(guī)定的一種法律義務(wù)，[5]從理想的層面上看，它也應(yīng)當(dāng)構(gòu)成主權(quán)國(guó)家的一項(xiàng)人權(quán)義務(wù)或憲法義務(wù)。

　�。ㄎ澹�憲法第60條第2款規(guī)定：“全國(guó)人民代表大會(huì)任期屆滿(mǎn)的兩個(gè)月以前，全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)必須完成下屆全國(guó)人民代表大會(huì)代表的選舉。如果遇到不能進(jìn)行選舉的非常情況，由全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)以全體組成人員的三分之二以上的多數(shù)通過(guò)，可以推遲選舉，延長(zhǎng)本屆全國(guó)人民代表大會(huì)的任期。”

　　本款規(guī)定中的“可以”，是對(duì)全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)的一項(xiàng)限制性的授權(quán)規(guī)定，“可以”的意思是“有權(quán)力”。要行使這項(xiàng)權(quán)力，必須同時(shí)具備兩項(xiàng)條件：（1）遇到不能進(jìn)行選舉的非常情況；
（2）全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)三分之二以上的多數(shù)通過(guò)。盡管如此，對(duì)于全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)的這種授權(quán)仍有必要給予進(jìn)一步的限制。因?yàn)�，如期主持選出新一屆的全國(guó)人大代表，乃是全國(guó)人大常委會(huì)對(duì)于全國(guó)人民所承擔(dān)的一項(xiàng)法定義務(wù)，事關(guān)全國(guó)人民所享有的各種各樣的憲法權(quán)利。如果沒(méi)有或不能按期選舉，事實(shí)上是對(duì)全國(guó)人民憲法權(quán)利（選舉權(quán)及其他權(quán)利）的損害——而且還是一種沒(méi)有救濟(jì)途徑、無(wú)法申訴、更不可能得到補(bǔ)償?shù)膿p害。只有進(jìn)一步嚴(yán)格限制對(duì)全國(guó)人大常委會(huì)的“可以推遲選舉”的授權(quán)，才符合民主和憲政的宗旨和使命。

　�。�六）憲法第61條規(guī)定：“全國(guó)人民代表大會(huì)會(huì)議每年舉行一次，由全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)召集。如果全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)認(rèn)為必要，或者有五分之一以上的全國(guó)人民代表大會(huì)代表提議，可以臨時(shí)召集全國(guó)人民代表大會(huì)會(huì)議�！�

　　與前條規(guī)定一樣，這里的“可以”從文字上看是對(duì)全國(guó)人大常委會(huì)的授權(quán)，即“授權(quán)權(quán)力”。但它實(shí)際上包含了值得反思的兩種情況：其一，是全國(guó)人大常委會(huì)“認(rèn)為必要”，可以臨時(shí)召集全國(guó)人大會(huì)議。這種授權(quán)的范圍是極其寬泛的，“認(rèn)為必要”幾乎不算什么限制性條件。換言之，這種情況下的“可以”已經(jīng)接近于“任意”，即全國(guó)人大常委會(huì)可以“任意”召集臨時(shí)性的全國(guó)人大會(huì)議。本文認(rèn)為，這種規(guī)定是比較科學(xué)的。因?yàn)椋�全�?guó)人大會(huì)議正常的開(kāi)會(huì)頻率是每年一次，但實(shí)事上，單就需要全國(guó)人大會(huì)議審議或決定的國(guó)家事務(wù)來(lái)看，每年僅僅召開(kāi)一次會(huì)議是遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠的。如果全國(guó)人大常委會(huì)根據(jù)國(guó)家的實(shí)際情況，“可以”臨時(shí)召集全國(guó)人大會(huì)議，從總體上看，有助于樹(shù)立全國(guó)人大作為最高國(guó)家權(quán)力機(jī)關(guān)的權(quán)威地位，可以進(jìn)一步完善全國(guó)人大的議事制度，而且，對(duì)于中國(guó)特色的人民代表大會(huì)制度的建設(shè)，也會(huì)產(chǎn)生積極的促進(jìn)作用。其二，如果有五分之一以上的全國(guó)人大代表提議，全國(guó)人大常委會(huì)“可以”臨時(shí)召集全國(guó)人大會(huì)議。這種情況下的所使用的“可以”一詞，既是對(duì)全國(guó)人大常委會(huì)的授權(quán)，但同時(shí)也是對(duì)“五分之一以上的全國(guó)人大代表”的權(quán)利的嚴(yán)格限制、甚至忽視。因?yàn)�，即使有五分之一以上的全�?guó)人大代表提議臨時(shí)召集全國(guó)人大議會(huì)，全國(guó)人大常委會(huì)可以召集但也可以不召集全國(guó)人大議會(huì)。五分之一以上——甚至五分之四以上，甚至所有——的全國(guó)人大代表的提議，并不構(gòu)成全國(guó)人大常委會(huì)臨時(shí)召集全國(guó)人大會(huì)議的一項(xiàng)法定義務(wù)。也就是說(shuō)，只要全國(guó)人大常委會(huì)依照“可以”這一授權(quán)性規(guī)定，“依法”不召集臨時(shí)的全國(guó)人大會(huì)議，無(wú)論有多少全國(guó)人大代表提議，都不可能形成臨時(shí)召集全國(guó)人大會(huì)議的決議。憲法中的這種“可以”，在給全國(guó)人大常委會(huì)授予權(quán)力的同時(shí)，事實(shí)上是以犧牲全國(guó)人大代表參與決定國(guó)家事務(wù)的權(quán)利為代價(jià)的——間接地看，也是對(duì)人民主權(quán)原則的損害，至少是打折。有鑒于此，本文認(rèn)為，如此分配全國(guó)人大常委會(huì)與全國(guó)人大代表的權(quán)力—權(quán)利關(guān)系，是不恰當(dāng)?shù)�，它顛倒了由全�?guó)人大代表組成的全國(guó)人大的本源性權(quán)力與全國(guó)常委會(huì)的派生性權(quán)力之間的主從關(guān)系、源流關(guān)系。(點(diǎn)擊此處閱讀下一頁(yè))

　　（七）憲法第71條規(guī)定：“全國(guó)人民代表大會(huì)和全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)認(rèn)為必要的時(shí)候，可以組織關(guān)于特定問(wèn)題的調(diào)查委員會(huì)，并且根據(jù)調(diào)查委員會(huì)的報(bào)告，作出相應(yīng)的決議�！�

　　通過(guò)這條規(guī)定，全國(guó)人大和全國(guó)人大常委會(huì)獲得了組織關(guān)于特定問(wèn)題的調(diào)查委員會(huì)的權(quán)力，這里的“可以”也是“有權(quán)力”的意思。但是，是否存在與這項(xiàng)特定權(quán)力相對(duì)應(yīng)的責(zé)任呢？現(xiàn)行憲法以及其他法律都沒(méi)有就此作出相應(yīng)的規(guī)定。這里，必須注意公權(quán)力與私權(quán)利之間的一項(xiàng)區(qū)別，私權(quán)利可以自由處分，既可以行使，也可以放棄，而且，放棄權(quán)利也是行使權(quán)利的一種形式。與之相反，公權(quán)力總是針對(duì)某種特殊的社會(huì)需要而設(shè)定的。從法學(xué)的一般原理上看，公權(quán)力以必須履行為原則，公權(quán)力的不履行即構(gòu)成不作為，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)一定的法律責(zé)任。由于本條憲法規(guī)范中的“可以”一詞，所授予的乃是一項(xiàng)權(quán)力而非權(quán)利，有必要考慮全國(guó)人大或全國(guó)人大常委會(huì)在享有這項(xiàng)權(quán)力或公權(quán)力的同時(shí)應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的責(zé)任問(wèn)題。而且，從憲法上的規(guī)定上看，全國(guó)人大常委會(huì)對(duì)全國(guó)人大負(fù)責(zé)并報(bào)告工作；
從權(quán)力的來(lái)源上看，全國(guó)人大的權(quán)力來(lái)自全國(guó)人民，應(yīng)當(dāng)對(duì)全國(guó)人民負(fù)責(zé)�？梢哉f(shuō)，全國(guó)人大常委會(huì)在行使這項(xiàng)特定權(quán)力的同時(shí)，要求其承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任，現(xiàn)行法律與制度已經(jīng)提供了足夠的空間。

　�。ò耍�憲法第79條第2款規(guī)定：“有選舉權(quán)和被選舉權(quán)的年滿(mǎn)四十五周歲的中華人民共和國(guó)公民可以被選為中華人民共和國(guó)主席、副主席�！�

　　本條規(guī)范中的“可以”意為“有資格”，是一種附條件的授權(quán)性規(guī)范。有選舉權(quán)和被選舉權(quán)的年滿(mǎn)四十五歲的本國(guó)公民是“可以”的主語(yǔ)。顯然，這是對(duì)公民的政治權(quán)利的一種憲法確認(rèn)。

　　（九）憲法第82條第2款規(guī)定：“中華人民共和國(guó)副主席受主席的委托，可以代行主席的部分職權(quán)�！�

　　本條中的“可以”一詞，向中華人民共和國(guó)副主席授予的不是公民權(quán)利，而是國(guó)家權(quán)力，即國(guó)家機(jī)構(gòu)中的“國(guó)家主席”所行使的部分權(quán)力。與憲法第71條的規(guī)定一樣，這里所授予的國(guó)家權(quán)力，依然沒(méi)有同時(shí)規(guī)定相應(yīng)的憲法責(zé)任。

　�。ㄊ�）憲法第99條第3款規(guī)定：“民族鄉(xiāng)的人民代表大會(huì)可以依照法律規(guī)定的權(quán)限采取適合民族特點(diǎn)的具體措施�！�

　　本款規(guī)定中的“可以”存在兩種解釋的向度與可能性：一方面，這是對(duì)少數(shù)民族地區(qū)的基層權(quán)力機(jī)關(guān)的一種授權(quán)性規(guī)定，所授予的“權(quán)”仍然屬于國(guó)家權(quán)力，因?yàn)闄?quán)力的主體是“民族鄉(xiāng)的人民代表大會(huì)”。另一方面，考慮到民族鄉(xiāng)的人民代表大會(huì)在地方國(guó)家機(jī)構(gòu)中所處的層次和少數(shù)民族的地域特點(diǎn)，這種授權(quán)也可以理解為對(duì)特定區(qū)域中的公民的政治自主權(quán)利的授予，體現(xiàn)了政治國(guó)家對(duì)公民社會(huì)、制定法對(duì)民間法的尊重。當(dāng)然，這種尊重或讓步也是極其有限的，因?yàn)�，民族鄉(xiāng)的人民代表大會(huì)可以采取的具體措施還必須依照法律規(guī)定的權(quán)限。

　�。ㄊ�一）憲法第100條規(guī)定：“省、直轄市的人民代表大會(huì)和它們的常務(wù)委員會(huì)，在不同憲法、法律、行政法規(guī)相抵觸的前提下，可以制定地方性法規(guī)，報(bào)全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)備案。”

　　本條憲法中的“可以”意為“有權(quán)力”，它向地方立法機(jī)關(guān)授予了巨大的立法權(quán)力，使中國(guó)的立法體制出現(xiàn)了中央與地方的二元化發(fā)展趨勢(shì)，對(duì)于當(dāng)代中國(guó)的法律體系特別是地方法律體系的形成，產(chǎn)生了深遠(yuǎn)的影響。[6]但是，地方立法機(jī)關(guān)在行使這項(xiàng)權(quán)力、制定地方性法規(guī)的同時(shí)，盡管有“不同憲法、法律、行政法規(guī)相抵觸”的限制性條件，盡管還附加了“備案”這一道審查的程序，但是，由于沒(méi)有建立起對(duì)地方立法的有效監(jiān)督機(jī)制，地方立法機(jī)關(guān)在行使這項(xiàng)立法權(quán)力的過(guò)程中依然出現(xiàn)了不少問(wèn)題，諸如超越法定職權(quán)、維護(hù)部門(mén)利益、價(jià)值選擇失當(dāng)、地方保護(hù)主義等等之類(lèi)，在當(dāng)代法治建設(shè)中已經(jīng)產(chǎn)生了越來(lái)越明顯的消極影響。因此，依然有必要依照法學(xué)的一般理論，進(jìn)一步強(qiáng)化地方立法權(quán)力行使過(guò)程中的問(wèn)責(zé)制度。[7]

　�。ㄊ�二）憲法第120條規(guī)定：“民族自治地方的自治機(jī)關(guān)依照國(guó)家的軍事制度和當(dāng)?shù)氐膶?shí)際需要，經(jīng)國(guó)務(wù)院批準(zhǔn)，可以組織本地方維護(hù)社會(huì)治安的公安部隊(duì)�！�

　　本條憲法中“可以”的主語(yǔ)是“民族自治地方的自治機(jī)關(guān)”，因此也是一條為國(guó)家機(jī)關(guān)授予權(quán)力的規(guī)范。當(dāng)然，民族自治地方的自治機(jī)關(guān)在行使這項(xiàng)權(quán)力的同時(shí)，必須附加三個(gè)條件：國(guó)家的軍事制度、當(dāng)?shù)氐膶?shí)際需要和國(guó)務(wù)院的批準(zhǔn)。但是，我們認(rèn)為，僅有的這三項(xiàng)限制還不夠，因?yàn)槊褡遄灾螜C(jī)關(guān)組織維護(hù)社會(huì)治安的公安部隊(duì)，不僅涉及到了本地公民的稅收負(fù)擔(dān)問(wèn)題，還可能對(duì)本地公民的基本權(quán)利與自由造成一定程度的影響。因此，自治機(jī)關(guān)要行使這項(xiàng)權(quán)力，在上述三項(xiàng)限制的之外，憲法以及相關(guān)法律制度還有必要充分考慮本地公民的意愿，特別應(yīng)當(dāng)尊重自治地方的人民代表大會(huì)的選擇與意愿。

　　[1] 參見(jiàn)羅竹風(fēng)主編：《漢語(yǔ)大詞典》（第三卷），上海：漢語(yǔ)大詞典出版社1989年版，第32頁(yè)。

　　[2] [英]米勒、波格丹諾主編：《布萊克維爾政治學(xué)百科全書(shū)》（修訂版），鄧正來(lái)主譯，中國(guó)政法大學(xué)出版社2002年版，第711頁(yè)。

　　[3] 張文顯：《法哲學(xué)范疇研究》（修訂版），中國(guó)政法大學(xué)出版社2001年版，第338頁(yè)。

　　[4] 參見(jiàn)喻中：《權(quán)力的起源：一個(gè)比較法文化的研究》，《現(xiàn)代法學(xué)》2003年第1期。

　　[5] [德]魏智通主編：《國(guó)際法》，吳越、毛曉飛譯，法律出版社2002年版，第316頁(yè)。

　　[6] 參見(jiàn)喻中：《當(dāng)代中國(guó)城市法的體系》，《社會(huì)科學(xué)研究》2002年第3期。

　　[7] 方流芳認(rèn)為，中國(guó)有錯(cuò)案追究制，但沒(méi)有錯(cuò)法追究制，中國(guó)缺少一種機(jī)制去問(wèn)責(zé)立法錯(cuò)誤，立法錯(cuò)誤造成的后果又是立法者之外的人來(lái)承擔(dān)，這是立法錯(cuò)誤的重要原因。參見(jiàn)方流芳：《解讀無(wú)人領(lǐng)會(huì)的語(yǔ)言：公司法第12條第2款的診斷》，載梁治平編：《法治在中國(guó)：制度、話(huà)語(yǔ)與實(shí)踐》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2002年版，第325頁(yè)。

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　　三、對(duì)憲法文本中“可以”一詞的歸類(lèi)分析

　　通過(guò)上述辨析可以發(fā)現(xiàn)，中國(guó)憲法規(guī)范中“可以”一詞確實(shí)蘊(yùn)藏了不同的法律意義。都是授權(quán)性規(guī)范，而且都是限制性授權(quán)規(guī)范，但這些規(guī)范所“授”之“權(quán)”，這些授權(quán)的法律意義和法律后果，又是多么地不同��！為了順利地走出憲法規(guī)范中“可以”一詞的意義叢林，從而更清晰地把握“可以”一詞之法律含義，有必要依據(jù)不同的標(biāo)準(zhǔn)，對(duì)“可以”一詞的用法作出進(jìn)一步的歸類(lèi)分析。

　　其一，“可以”在憲法各個(gè)部分中分布情況

　　附表：“可以”在憲法文本中的分布情況統(tǒng)計(jì)表

　　憲法的各個(gè)部分 “可以”出現(xiàn)的次數(shù)

　　“序言”1

　　“總綱”3

　　“公民的基本權(quán)利與義務(wù)”0

　　“國(guó)家機(jī)構(gòu)”8

　　“國(guó)旗、國(guó)徽、首都”0

　　中國(guó)憲法共有五個(gè)部分。從“附表”中可以看出，“可以”一詞在憲法文本各個(gè)部分中的分布情況極不均勻。在整個(gè)憲法框架中，“可以”在“國(guó)家機(jī)構(gòu)”部分（第57—135條）中出現(xiàn)的頻率最高，一共是8次，恰好占到了“可以”出現(xiàn)總數(shù)的三分之二；
其次是在“總綱”部分（第1—32條），一共出現(xiàn)過(guò)三次；
再次是在“序言”中，“可以”出現(xiàn)過(guò)一次。在專(zhuān)門(mén)授予公民權(quán)利的“公民的基本權(quán)利和義務(wù)”（第33—56條）部分，以及在“國(guó)旗、國(guó)徽、首都”部分（第136—138條）中，都沒(méi)有使用過(guò)“可以”一詞。

　　通過(guò)這一組簡(jiǎn)單的統(tǒng)計(jì)數(shù)據(jù)，我們可以初步得出這樣的結(jié)論：首先，關(guān)于國(guó)家機(jī)構(gòu)“可以”做什么的規(guī)范，已經(jīng)占據(jù)了憲法中使用“可以”一詞的絕對(duì)多數(shù)。也就是說(shuō)，中國(guó)憲法規(guī)范中的“可以”一詞，主要適用于對(duì)“國(guó)家機(jī)構(gòu)”的授權(quán)，從而——至少?gòu)倪@個(gè)特定的視角上看——使授予權(quán)力成為憲法規(guī)范的重心。這種傾向，使中國(guó)現(xiàn)行憲法具有濃厚的“權(quán)力型”憲法而不是“權(quán)利型”憲法的特點(diǎn)。其次，在憲法“總綱”部分中三次出現(xiàn)的“可以”，基本上也是對(duì)國(guó)家的授權(quán)，這一點(diǎn)，可以進(jìn)一步強(qiáng)化“權(quán)力型”憲法的特點(diǎn)。

　　當(dāng)然，我們必須承認(rèn)，“可以”一詞沒(méi)有出現(xiàn)在有關(guān)公民基本權(quán)利的規(guī)范當(dāng)中，并不意味著憲法對(duì)公民的基本權(quán)利視而不見(jiàn)。事實(shí)上，憲法第二章就對(duì)公民的基本權(quán)利進(jìn)行了列舉，但這些關(guān)于基本權(quán)利的授權(quán)性規(guī)定是與關(guān)于公民的義務(wù)性規(guī)定混合在一起的。因此，與其說(shuō)中國(guó)憲法第二章是一些授予公民權(quán)利的“權(quán)利法案”，還不如說(shuō)是強(qiáng)調(diào)了公民權(quán)利與公民義務(wù)的一致性與相互性。因此，盡管現(xiàn)行憲法在“可以”一詞之外，以其他用語(yǔ)專(zhuān)門(mén)規(guī)定了公民的權(quán)利與義務(wù)，但是，單就“可以”一詞的使用范圍來(lái)看，將中國(guó)現(xiàn)行憲法的稱(chēng)為“權(quán)力型”或“國(guó)家主義型”憲法，仍然是可以成立的。對(duì)于這個(gè)判斷，下面的分析還將提供進(jìn)一步的佐證。

　　其二，“可以”的主語(yǔ)類(lèi)型

　　在“可以”一詞引導(dǎo)的句子中，“可以”的前面總有一個(gè)主語(yǔ)。這個(gè)主語(yǔ)，代表了某條授權(quán)性法律規(guī)范中權(quán)利或權(quán)力的享有者。從“可以”的主語(yǔ)來(lái)看，在12條包含了“可以”的憲法規(guī)范中，明確或暗示地以國(guó)家或國(guó)家機(jī)構(gòu)作為“可以”句型的主語(yǔ)的授權(quán)性規(guī)范，占到了11個(gè)條款（參見(jiàn)前引憲法序言、第10條第2款、第32條第2款、第60條第2款、第61條、第71條、第82條第2款、第99條第3款、第100條、第120條）。也就是說(shuō)，國(guó)家或國(guó)家機(jī)構(gòu)“可以”做什么，構(gòu)成了絕大多數(shù)以“可以”為標(biāo)志的授權(quán)性規(guī)范的內(nèi)容和目的。

　　與此形成鮮明對(duì)比的是，明確地以公民作為“可以”的主語(yǔ)的授權(quán)性規(guī)范，僅有1個(gè)條款，即第79條第2款規(guī)定的：“有選舉權(quán)和被選舉權(quán)的年滿(mǎn)四十五周歲的中華人民共和國(guó)公民可以被選為中華人民共和國(guó)主席、副主席。”它授予了符合條件的公民被選舉為國(guó)家主席、副主席的政治權(quán)利。這一授予權(quán)利的規(guī)范盡管具有普遍的適用性，但是，由于這種特定職位（國(guó)家主席、副主席）的稀少，對(duì)于符合這個(gè)條件的絕大部分公民來(lái)講，并不具有實(shí)際意義。當(dāng)然，我們還必須指出，對(duì)于絕大部分公民不具有實(shí)際意義（指通過(guò)參加選舉，真正當(dāng)選為國(guó)家主席）并不意味著這項(xiàng)授權(quán)性規(guī)定不重要，恰恰相反，它構(gòu)成了民主與法治中人人平等原則的一個(gè)重要表征。憲法文本中作出這樣的規(guī)定，主要目的還在于傳播一種民主、平等的政治法律理念。

　　其三，設(shè)定國(guó)家權(quán)力的兩種“可以”

　　僅僅在為國(guó)家機(jī)構(gòu)授予權(quán)力這個(gè)范圍之內(nèi)，“可以”的功能又指向了兩個(gè)不同的方向：一是授予國(guó)家機(jī)構(gòu)積極地作為的權(quán)力；
二是免除國(guó)家機(jī)構(gòu)消極地不作為的責(zé)任。

　　先看第一種情況。憲法第10條第2款規(guī)定：“國(guó)家為了公共利益的需要，可以依照法律規(guī)定對(duì)土地實(shí)行征用�！睘閲�(guó)家積極主動(dòng)地征用土地設(shè)定了權(quán)力。憲法第82條第2款規(guī)定：“中華人民共和國(guó)副主席受主席的委托，可以代行主席的部分職權(quán)�！睘閲�(guó)家副主席積極主動(dòng)地行使主席的職權(quán)提供了可能性。憲法第99條第3款規(guī)定：“民族鄉(xiāng)的人民代表大會(huì)可以依照法律規(guī)定的權(quán)限采取適合民族特點(diǎn)的具體措施�！笔跈�(quán)民族鄉(xiāng)的人民代表大會(huì)積極主動(dòng)地采取適合民族特點(diǎn)的具體措施。憲法第100條規(guī)定：“省、直轄市的人民代表大會(huì)和它們的常務(wù)委員會(huì)，在不同憲法、法律、行政法規(guī)相抵觸的前提下，可以制定地方性法規(guī)，報(bào)全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)備案�！笔跈�(quán)省級(jí)人大及其常委會(huì)積極主動(dòng)地制定地方性法規(guī)。第120條規(guī)定：“民族自治地方的自治機(jī)關(guān)依照國(guó)家的軍事制度和當(dāng)?shù)氐膶?shí)際需要，經(jīng)國(guó)務(wù)院批準(zhǔn)，可以組織本地方維護(hù)社會(huì)治安的公安部隊(duì)�！笔跈�(quán)民族自治機(jī)關(guān)積極主動(dòng)地依照法定程序積極主動(dòng)地組織地方的公安部隊(duì)，等等。這些條款使用的“可以”，都為相應(yīng)的國(guó)家機(jī)構(gòu)擴(kuò)張其權(quán)力提供了憲法上的空間。

　　再看第二種情況。由于序言寫(xiě)道：“社會(huì)主義的建設(shè)事業(yè)必須依靠工人、農(nóng)民和知識(shí)分子，團(tuán)結(jié)一切可以團(tuán)結(jié)的力量。”這就為不團(tuán)結(jié)某些不可以團(tuán)結(jié)的“力量”提供了依據(jù)。第32條第2款規(guī)定：“中華人民共和國(guó)對(duì)于因?yàn)檎�治原因要求避難的外國(guó)人，可以給予受庇護(hù)的權(quán)利�！边@就為國(guó)家免去了為外國(guó)人提供庇護(hù)的責(zé)任。依照憲法第60條第2款的規(guī)定，就為全國(guó)人大常委會(huì)沒(méi)有按期選出下屆全國(guó)人大代表免除了責(zé)任；
依照憲法第61條的規(guī)定，就意味著，無(wú)論有多少全國(guó)人大代表提議臨時(shí)召集全國(guó)人大會(huì)議，全國(guó)人大常委會(huì)都可以合法地不予召集。依照憲法第71條規(guī)定，就意味著，即使出現(xiàn)了應(yīng)當(dāng)組織特定問(wèn)題的調(diào)查委員會(huì)的情況，全國(guó)人大和全國(guó)人大常委會(huì)也“可以”不組織這樣的調(diào)查，等等。這些條款中的“可以”，實(shí)際上是從憲法上承認(rèn)相關(guān)的國(guó)家機(jī)構(gòu)“可以”不做什么，或者說(shuō)，不做出憲法中規(guī)定的某種行為，是合法的，因而也是不需要承擔(dān)責(zé)任的。如此使用“可以”一詞的后果是，法律責(zé)任中的憲法責(zé)任無(wú)規(guī)定、不明確、難追究。為什么學(xué)界反復(fù)呼吁的違憲審查制度遲遲不能露面？(點(diǎn)擊此處閱讀下一頁(yè))

　　為什么違反憲法的行為得不到制止、更得不到有效的法律救濟(jì)？原因當(dāng)然是多方面的，但就本文所持的規(guī)范法學(xué)的視角來(lái)看，以“可以”為標(biāo)志的授權(quán)性規(guī)范在設(shè)定權(quán)力時(shí)沒(méi)有附加相應(yīng)的責(zé)任，甚至以免除責(zé)任為己任，不能不說(shuō)是一種可以修補(bǔ)的形式上的疏漏。

　　四、從“可以”一詞看當(dāng)代中國(guó)的憲法與憲政狀況

　　下文將憲法文本中的“可以”一詞，作為一個(gè)特殊的視角，用以評(píng)析當(dāng)代中國(guó)憲法與憲政的狀況，主要是考慮到“可以”一詞聯(lián)系著憲法的兩大主題——這一點(diǎn)，構(gòu)成了下文討論憲法狀況的基本語(yǔ)境。憲法的主題之一在于，憲法是公民權(quán)利的保障書(shū)。當(dāng)憲法規(guī)定公民“可以”做什么，就意味著憲法向公民授予了相應(yīng)的權(quán)利。在世界憲法史上，英國(guó)的自由大憲章、法國(guó)的人權(quán)宣言、美國(guó)的權(quán)利法案，等等之類(lèi)的文本，既為公民權(quán)利提供了巨大的憲法空間，同時(shí)也劃出了國(guó)家權(quán)力應(yīng)當(dāng)止步的邊界。憲法的主題之二在于，憲法為控制國(guó)家權(quán)力提供了基本的框架。當(dāng)憲法規(guī)定國(guó)家機(jī)構(gòu)“可以”做什么，就意味著憲法向國(guó)家授予了相關(guān)的權(quán)力。然而，除了授予權(quán)力，憲法更重要的價(jià)值是限制權(quán)力。西方憲政的歷史，就是一部控制國(guó)家權(quán)力的歷史。即使是保障公民權(quán)利，也是通過(guò)限制國(guó)家權(quán)力的方式來(lái)實(shí)現(xiàn)的，如果憲法文本過(guò)多地規(guī)定國(guó)家機(jī)構(gòu)“可以”做什么，將會(huì)削弱它在控制國(guó)家權(quán)力方面的價(jià)值。因此，國(guó)家“可以”做什么，不僅關(guān)涉到國(guó)家權(quán)力本身，而且影響到公民個(gè)人的權(quán)利。正是注意到憲法中的“可以”一詞具有雙重功能：既向國(guó)家機(jī)構(gòu)授予權(quán)力，也向公民個(gè)人授予權(quán)利，我們才可能通過(guò)“可以”一詞的解釋與比較，考察當(dāng)代中國(guó)憲法與憲政的狀況與傾向。[①]

　　首先，在權(quán)力與權(quán)利的關(guān)系問(wèn)題上，現(xiàn)行憲法傾向于權(quán)力先行而非權(quán)利至上

　　憲法既要規(guī)范國(guó)家權(quán)力，更要保障公民權(quán)利。但從“可以”的分布情況看，由于絕大部分以“可以”為標(biāo)志的授權(quán)性規(guī)范都是面向國(guó)家或國(guó)家機(jī)構(gòu)的。因此，現(xiàn)行憲法明顯偏重于為國(guó)家機(jī)構(gòu)設(shè)定甚至擴(kuò)張權(quán)力而不是張揚(yáng)公民權(quán)利，不是權(quán)利至上而是權(quán)力先行構(gòu)成了現(xiàn)行憲法的基本傾向。盡管憲法中也曾專(zhuān)門(mén)辟出第二章對(duì)公民的基本權(quán)利進(jìn)行了規(guī)定（表達(dá)方式采用了“有……權(quán)利”、“享有”，等等用語(yǔ)），但是，無(wú)論是從這一章的標(biāo)題，還是其具體規(guī)范和內(nèi)容都可以看出：與其說(shuō)這是在張揚(yáng)公民的基本權(quán)利，還不如說(shuō)是在強(qiáng)調(diào)權(quán)利與義務(wù)的并重、凸顯權(quán)利與義務(wù)的共存共生性、甚至是權(quán)利與義務(wù)的合二為一。[②]但是，如果不局限于第二章的范圍，而是著眼于整個(gè)憲法文本，根據(jù)“可以”一詞的使用情況，那么，與其說(shuō)是“權(quán)利義務(wù)并重”構(gòu)成了我國(guó)憲法的價(jià)值目標(biāo)，還不如說(shuō)是權(quán)力先行才是我國(guó)憲法的基本選擇。

　　無(wú)論如何，這是一種影響深遠(yuǎn)的憲法傾向，它提醒我們進(jìn)一步反省和追問(wèn)：憲法的目的到底何在？權(quán)利與權(quán)力之于憲法，到底孰輕孰重？從法學(xué)理論上看，法治與憲政所要求的憲法應(yīng)當(dāng)以維護(hù)權(quán)利為重心。因?yàn)�，“�?quán)力來(lái)源于權(quán)利，權(quán)力服從于權(quán)利，權(quán)力應(yīng)以權(quán)利為界限，權(quán)力必須由權(quán)利制約。”[③]權(quán)利相對(duì)于權(quán)力的優(yōu)先性幾乎成了近現(xiàn)代憲政思想家的一致選擇。正如當(dāng)代影響深遠(yuǎn)的德國(guó)學(xué)者哈貝馬斯所指出的：“說(shuō)到底，法治國(guó)組織為之服務(wù)的目的，是一個(gè)自由、平等的公民聯(lián)合體通過(guò)權(quán)利體系而構(gòu)成的共同體的政治上自主的自我組織。法治國(guó)的各種建制應(yīng)當(dāng)確保具有社會(huì)自主性的公民有實(shí)效地運(yùn)用其政治自主，……借助于法治國(guó)組織，權(quán)利體系被表達(dá)為一種憲法秩序”。[④]在哈貝馬斯看來(lái)，憲法秩序就是權(quán)利體系的表達(dá)。從立憲的歷史來(lái)看，從英國(guó)的《人權(quán)大憲章》到法國(guó)的《人權(quán)宣言》再到美國(guó)的《權(quán)利法案》，以至于相對(duì)晚近的德國(guó)《基本法》，都把保障公民權(quán)利作為自己的首要目標(biāo)。正是公民的權(quán)利，“決定了形成政府的首要目的”。[⑤]因此，如果說(shuō)要借鑒西方國(guó)家的憲法思想與憲政實(shí)踐，那就有必要通過(guò)憲法規(guī)范的修改和完善，重新設(shè)定權(quán)力與權(quán)利的相互關(guān)系，從權(quán)力先行的憲法規(guī)范逐漸轉(zhuǎn)向權(quán)利至上的憲法規(guī)范。

　　當(dāng)然，必須承認(rèn)，憲法中的權(quán)利與權(quán)力之關(guān)系也不是一成不變的，它也在隨著時(shí)代的變化而變化，但這個(gè)變化趨勢(shì)與其說(shuō)是從“權(quán)利本位”轉(zhuǎn)向“權(quán)利義務(wù)并重”，[⑥]還不如說(shuō)是更多地反映在以下三個(gè)方向上：個(gè)人本位的法理學(xué)正在讓位于團(tuán)體本位的法理學(xué)；
政治權(quán)利向經(jīng)濟(jì)文化權(quán)利深入；
“人權(quán)宣言”普及到各國(guó)，并從國(guó)內(nèi)法推廣到國(guó)際法。[⑦]

　　其次，在權(quán)力與責(zé)任的關(guān)系問(wèn)題上，現(xiàn)行憲法注重授予權(quán)力而疏于設(shè)定相應(yīng)的責(zé)任

　　由于憲法的調(diào)整對(duì)象既包括了公民也包括了國(guó)家，國(guó)家與公民都是憲法關(guān)系中的主體。對(duì)于公民這類(lèi)主體而言，憲法專(zhuān)辟一章規(guī)定其權(quán)利和義務(wù)，要求公民的權(quán)利和義務(wù)緊密相聯(lián)甚至融為一體——理由是權(quán)利與義務(wù)不可分，那么，從邏輯上講，這種“不可分”也應(yīng)當(dāng)適用于公民之外的另一類(lèi)憲法主體，那就是國(guó)家或國(guó)家機(jī)構(gòu)。換言之，國(guó)家或國(guó)家機(jī)構(gòu)作為憲法上的主體，它的權(quán)利與義務(wù)也是不可分割的，國(guó)家在享有權(quán)利的同時(shí)必須履行義務(wù)。

　　當(dāng)然，國(guó)家畢竟不同于公民，在公法關(guān)系中，國(guó)家的權(quán)利實(shí)質(zhì)上體現(xiàn)為權(quán)力，國(guó)家的義務(wù)實(shí)質(zhì)上是責(zé)任。[⑧]權(quán)利與義務(wù)不可分的憲法理念對(duì)于國(guó)家來(lái)說(shuō)，就轉(zhuǎn)化成為權(quán)力與責(zé)任不可分，在為國(guó)家設(shè)定權(quán)力的同時(shí)，必須規(guī)定其相應(yīng)的責(zé)任，即權(quán)責(zé)必須統(tǒng)一。但是，在以“可以”為標(biāo)志的授權(quán)性規(guī)范中，向國(guó)家或國(guó)家機(jī)構(gòu)的授權(quán)大部分都采取了只設(shè)定權(quán)力而不規(guī)定責(zé)任的形式。換言之，現(xiàn)行憲法沒(méi)有很好地貫徹權(quán)力與責(zé)任的結(jié)合或權(quán)責(zé)統(tǒng)一的原則。

　　正如凱爾森所言：“法律責(zé)任是與法律義務(wù)相關(guān)的概念。一個(gè)人在法律要對(duì)一定行為負(fù)責(zé)，或者他為此承擔(dān)法律責(zé)任，意思就是，他做相反行為時(shí)，他應(yīng)受到制裁。”[⑨]國(guó)家承擔(dān)的憲法責(zé)任是以國(guó)家的義務(wù)為前提的。那么，國(guó)家的義務(wù)又是什么？簡(jiǎn)單地說(shuō)，國(guó)家的義務(wù)就是滿(mǎn)足公民權(quán)利的需要。公民權(quán)利、國(guó)家義務(wù)、國(guó)家權(quán)力三者的關(guān)系是：權(quán)利的需要決定國(guó)家義務(wù)并進(jìn)一步?jīng)Q定國(guó)家權(quán)力；
國(guó)家權(quán)力服從于國(guó)家義務(wù)并進(jìn)一步服務(wù)于公民的權(quán)利。這就要求：在確定順序上，應(yīng)當(dāng)遵循先確定權(quán)利的需要，再確定國(guó)家義務(wù)，最后確定國(guó)家的權(quán)力；
以國(guó)家義務(wù)的內(nèi)容決定國(guó)家權(quán)力的內(nèi)容；
應(yīng)當(dāng)以國(guó)家義務(wù)的大小來(lái)確定國(guó)家權(quán)力的大小，不能賦予比國(guó)家義務(wù)大的國(guó)家權(quán)力；
在國(guó)家權(quán)力的目的上，應(yīng)當(dāng)以國(guó)家義務(wù)的履行為直接目的。[⑩]總而言之，在憲法規(guī)范上，應(yīng)當(dāng)通過(guò)強(qiáng)調(diào)公民的權(quán)利，以此為基礎(chǔ)設(shè)定國(guó)家的義務(wù)，再根據(jù)履行義務(wù)的需要而設(shè)定權(quán)力，如果擁有這樣的權(quán)力卻沒(méi)有履行相應(yīng)的義務(wù)（不作為），或者將這些權(quán)力運(yùn)用于與履行義務(wù)無(wú)關(guān)的領(lǐng)域（濫用權(quán)力），則應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任�？傊�，“如果我們一般地要求說(shuō)明國(guó)家行動(dòng)的定義和界限，就可以用一句很簡(jiǎn)單的話(huà)來(lái)回答：國(guó)家的行動(dòng)就是維護(hù)各種權(quán)利�！盵?]

　　再次，在權(quán)力與權(quán)力的關(guān)系問(wèn)題上，現(xiàn)行憲法有分別設(shè)定的權(quán)力而不注重權(quán)力之間的相互制約

　　一般來(lái)說(shuō)，憲法調(diào)整的內(nèi)容大致可以分為兩大部分：保障公民權(quán)利與限制國(guó)家權(quán)力。單就后者而言，正如一本書(shū)的書(shū)名——“控制國(guó)家：西方憲政的歷史”——所表達(dá)的那樣，[?]西方各國(guó)的憲政體制大都通過(guò)權(quán)力之間的相互制約，以實(shí)現(xiàn)控制國(guó)家權(quán)力的目的。西方思想史上，無(wú)論是英國(guó)的洛克還是法國(guó)的孟德斯鳩，都將權(quán)力分立與制衡作為法治與憲政的核心內(nèi)容。盡管當(dāng)代權(quán)力結(jié)構(gòu)已經(jīng)遠(yuǎn)遠(yuǎn)超越了由孟德斯鳩等人闡述的分權(quán)與制衡的具體構(gòu)想，[?]但是，權(quán)力監(jiān)督與制約的精神可以說(shuō)是永恒的。

　　作為“控制國(guó)家”權(quán)力的憲法，“必須對(duì)一切授予政府的權(quán)力，以及這些權(quán)力的分配、取得和行使方式有明確的規(guī)定，并確保政府權(quán)力（包括立法權(quán)力）的行使是在服從憲法和法律的前提下進(jìn)行的；
政府的權(quán)力盡管強(qiáng)而有力，但必須限于公民權(quán)利范圍之外；
司法或?qū)ｉT(mén)機(jī)構(gòu)必須有能力對(duì)政府（包括立法機(jī)構(gòu)）行為的合法性進(jìn)行獨(dú)立的審查�！盵?]但是，在現(xiàn)行憲法中以“可以”為標(biāo)志的權(quán)力設(shè)定中，我們只看到各個(gè)國(guó)家機(jī)構(gòu)特別是最高權(quán)力機(jī)構(gòu)“可以，可以，也可以”式的無(wú)邊的權(quán)力空間，沒(méi)有找到相互監(jiān)督與制約的權(quán)力關(guān)系。從當(dāng)代憲法和憲政體制的發(fā)展趨勢(shì)來(lái)看，不能不說(shuō)一個(gè)有待完善的疏漏。

　　最后，中國(guó)傳統(tǒng)文化與蘇聯(lián)憲法模式構(gòu)成了塑造中國(guó)現(xiàn)行憲法文本的兩大文化資源

　　1789年的法國(guó)人權(quán)宣言第16條宣稱(chēng)：“凡權(quán)利無(wú)保障和分權(quán)未確立的社會(huì)，就沒(méi)有憲法�！边@句廣泛引證的法諺足以代表西方憲法的基本信條，那就是，憲法的主要任務(wù)是保障公民權(quán)利和建立分權(quán)體制。但是，通過(guò)“可以”概念揭示出的中國(guó)憲法的上述特點(diǎn)，則可以發(fā)現(xiàn)，中國(guó)現(xiàn)行憲法與當(dāng)代國(guó)內(nèi)主流法學(xué)理論所偏好和崇尚的歐美法治與憲政理念之間，存在著巨大的反差。不過(guò)，這也是極其正常的，因?yàn)�，中�?guó)現(xiàn)行憲法原本就不是歐美憲政理論指導(dǎo)下的產(chǎn)物。追根溯源，中國(guó)現(xiàn)行憲法是中國(guó)傳統(tǒng)的政治文化與前蘇聯(lián)的法律理論共同主導(dǎo)之下降生的，是這兩大資源共同塑造了中國(guó)現(xiàn)行憲法的精神、體制及其以“可以”為表征的規(guī)范。

　　先看中國(guó)文化傳統(tǒng)中的權(quán)利與權(quán)力觀(guān)念。中國(guó)古代文獻(xiàn)中的已有“權(quán)利”一詞，但它的含義是指“權(quán)勢(shì)及貨財(cái)”，[?]根本不具有近現(xiàn)代法律意義上的權(quán)利內(nèi)涵。至于近現(xiàn)代法律意義上的權(quán)利觀(guān)念，則源于美國(guó)傳教士丁韙良于1864年翻譯出版的《萬(wàn)國(guó)公法》，[?]屈指一算，到現(xiàn)在也不過(guò)140年。這就意味著，在漫長(zhǎng)的中國(guó)文明史上，“權(quán)利”不但不可能成為大寫(xiě)的真理，而且根本就不具有“政治上的正確性”。無(wú)論是爭(zhēng)名于朝還是奪利于市，都是熟讀四書(shū)五經(jīng)的正人君子所不恥的行徑。在這樣的文化背景之下，權(quán)利不值得提倡，更沒(méi)有“至上”的價(jià)值。至于“中國(guó)古代之‘法’，根本與權(quán)利無(wú)緣，……若著眼于更廣闊的社會(huì)背景，我們還可以指出，中國(guó)古代社會(huì)并沒(méi)有需要保護(hù)（無(wú)論以何種方式）的公民權(quán)利一類(lèi)東西，法律對(duì)于權(quán)利的分配與保障，自然也就無(wú)從談起”。[?]與權(quán)利的湮沒(méi)無(wú)聞恰成對(duì)照的是權(quán)力的神圣性。就像西方近代的新教倫理所論證的，你的發(fā)財(cái)致富正好可以證明上帝對(duì)你的恩寵一樣，[?]傳統(tǒng)中國(guó)所奉行的也是相似的“成王敗寇”的邏輯：只要能掌握權(quán)力，這一事實(shí)本身就足以說(shuō)明權(quán)力者已經(jīng)得到了上天的眷顧；
至于丟失權(quán)力，則是氣數(shù)已盡的象征。問(wèn)鼎于中原，祭鼎于廟堂，都是有志之士勉力為之的偉業(yè)，代表權(quán)力的那只“鼎”所具有的神圣性，由此可見(jiàn)一斑。正是在這種權(quán)力崇拜的文化傳統(tǒng)，埋下了當(dāng)代中國(guó)憲法規(guī)范中重權(quán)力、輕權(quán)利的思想基因。至于“天無(wú)二日、人無(wú)二主”式的大一統(tǒng)的皇權(quán)國(guó)家體制，則是當(dāng)代中國(guó)憲法文本中不注重權(quán)力制衡、不強(qiáng)調(diào)權(quán)責(zé)統(tǒng)一的文化淵源。至于“西文中的‘法’與‘權(quán)利’源出一字，……以法律來(lái)分配、確定和保障各種不同的權(quán)利”，[?]在傳統(tǒng)中國(guó)人看來(lái)，不啻是聞所未聞之奇談怪論，就像李白吟詠的名句：“�？驼勫�洲”。

　　除了中國(guó)的傳統(tǒng)文化，前蘇聯(lián)的法律思想與憲法實(shí)踐對(duì)于中國(guó)憲法規(guī)范前述特點(diǎn)的形成也產(chǎn)生了巨大的影響。據(jù)考證，“我們?cè)谛轮袊?guó)建立后不久就比較快地制定公布了選舉法和憲法，而這和斯大林的建議是密切相關(guān)的”，“1954年憲法在政權(quán)組織形式、國(guó)家機(jī)構(gòu)、公民基本權(quán)利與義務(wù)而方面，也大量移植了蘇聯(lián)的經(jīng)驗(yàn)，而在新中國(guó)初斯的憲政理論研究方面，中國(guó)移植蘇聯(lián)的成果更加普遍。”[?]比如，蘇聯(lián)的法學(xué)理論認(rèn)為，“在社會(huì)主義制度下，個(gè)人與社會(huì)、公民和國(guó)家的相互關(guān)系，不僅是以權(quán)利為基礎(chǔ)，而且是以義務(wù)為基礎(chǔ)�！盵21]無(wú)論是蘇聯(lián)的憲法規(guī)范還是法律理論，幾乎都為中國(guó)1954年憲法毫無(wú)保留地全面借鑒和吸收，并繼續(xù)成為現(xiàn)行憲法的理論基礎(chǔ)。當(dāng)然，在這里，我們也不宜對(duì)蘇聯(lián)（俄）的憲法全盤(pán)否定或靜止地看待蘇聯(lián)（俄）憲法，而是必須注意到，蘇聯(lián)（俄）憲法本身也有一個(gè)逐漸演化的歷程。大致說(shuō)來(lái)，1918年制定的蘇俄憲法是革命剛剛獲得成功之后頒布的，具有強(qiáng)烈的權(quán)利本位傾向。例如，在這部憲法的第2篇即“憲法總綱”中，不僅規(guī)定了勞動(dòng)者享有的信仰自由、表達(dá)自由、集會(huì)自由、結(jié)社自由等各種自由與權(quán)利，而且還在每項(xiàng)自由權(quán)利之后，詳細(xì)而具體地規(guī)定了各種保障措施。比如，第14條規(guī)定：為保障勞動(dòng)者享有真正表達(dá)自己意見(jiàn)的自由，接著又具體規(guī)定：“俄羅斯社會(huì)主義聯(lián)邦蘇維埃共和國(guó)消滅出版事業(yè)對(duì)資本的從屬關(guān)系，將一切有關(guān)出版報(bào)章書(shū)籍及其他任何印刷品的技術(shù)與物質(zhì)手段一律交歸工人階級(jí)與貧農(nóng)掌握，并保障此等印刷品在全國(guó)的自由傳播�！边@部蘇俄憲法沒(méi)有確立權(quán)利與義務(wù)并重的價(jià)值模式。1924年的蘇聯(lián)憲法主要是確認(rèn)蘇聯(lián)的成立，也沒(méi)有就公民的權(quán)利義務(wù)及相互關(guān)系作出規(guī)定。只有在1936年的蘇聯(lián)憲法即一般所謂的斯大林憲法中，才開(kāi)始辟出專(zhuān)章就公民的基本權(quán)利與義務(wù)作出規(guī)定。(點(diǎn)擊此處閱讀下一頁(yè))

　　自那以后，強(qiáng)調(diào)權(quán)利與義務(wù)的并重或融合，以及對(duì)于權(quán)力的放任，就成為了二戰(zhàn)以后包括中國(guó)在內(nèi)的各社會(huì)主義國(guó)家制憲過(guò)程中所競(jìng)相模仿的藍(lán)本。

　　五、結(jié)語(yǔ)：關(guān)于本文研究方法的一點(diǎn)省思

　　要對(duì)當(dāng)代中國(guó)的憲法和憲政進(jìn)行學(xué)術(shù)上的分析與評(píng)價(jià)，從理論上講存在著多種視角、多個(gè)切入點(diǎn)。其中的每一個(gè)視角或切入點(diǎn)都可能存在著這樣的問(wèn)題：它既給我們提供了一條分析的路途，使我們有可能長(zhǎng)驅(qū)直入，迅速而有效地抵達(dá)憲法與憲政的內(nèi)在本質(zhì)；
但與此同時(shí)，它也會(huì)不可避免地暫時(shí)遮蔽了其他的分析路徑，從而使得我們的分析視域、分析過(guò)程、分析得出的結(jié)論，都具有一定的片面性。即使這種分析具有一定的穿透力，也只不過(guò)是某種片面的深刻而已。本文從憲法文本中的“可以”一詞著眼，展開(kāi)對(duì)于中國(guó)憲法與憲政的透視，也會(huì)面臨著這樣的兩難處境。比如，我們只考察了“可以”一詞，但與“可以”相近的“有權(quán)”、“有……自由”等授權(quán)性法律用語(yǔ)，都落在了本文的視界之外。筆者意識(shí)到了這一點(diǎn)，但是，選擇了這種分析路徑，就意味著失去或暫時(shí)失去了其他的也許是更好的分析路徑。遙想19世紀(jì)中葉，經(jīng)典作家恩格斯也曾入木三分地描繪過(guò)英國(guó)的憲法狀況，[22]但他的著眼點(diǎn)卻在于英國(guó)當(dāng)時(shí)的社會(huì)生活，所秉持的乃是一種法律社會(huì)學(xué)的立場(chǎng)。而本文通過(guò)憲法文本中“可以”一詞的探析與疏理，期望有助于增進(jìn)對(duì)于當(dāng)代中國(guó)憲法與憲政狀況的理解，則是立足于分析實(shí)證主義法學(xué)的視野與方法。但愿本文的分析也能在一定程度上達(dá)到了所謂的“片面的深刻”。

　　參見(jiàn)恩格斯：《英國(guó)狀況 英國(guó)憲法》，載《馬克思恩格斯全集》第1卷，人民出版社1956年版，第678頁(yè)

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　　[①] 當(dāng)然，有必要在此指出，授權(quán)性規(guī)范的表達(dá)方式，除了“可以”，還有“有權(quán)”、“享有……權(quán)利”等用語(yǔ)。但是，“可以”一詞給我們提供的視角仍然是有價(jià)值的。因?yàn)�，學(xué)者的統(tǒng)計(jì)數(shù)據(jù)已經(jīng)表明，“‘可以’作為規(guī)定權(quán)力和權(quán)利的核心詞，運(yùn)用最為普遍”（劉紅嬰：《法律語(yǔ)言學(xué)》，北京大學(xué)出版社2003年版，第87頁(yè)）。因此，通過(guò)“可以”一詞的剖析，是揭示憲法中的權(quán)力、權(quán)利及其相互關(guān)系的一種值得嘗試的路徑——盡管它不是唯一的或最優(yōu)的路徑，甚至是有缺陷的路徑。

　　[②] 張慶福主編：《憲法基本理論》，社會(huì)科學(xué)文獻(xiàn)出版社1994年版，第545頁(yè)。

　　[③] 張文顯：《法哲學(xué)范疇研究》（修訂版），中國(guó)政法大學(xué)出版社2001年版，第396頁(yè)。

　　[④] [德]哈貝馬斯：《在事實(shí)與規(guī)范之間：關(guān)于法律與民主法治國(guó)的商談理論》，童世駿譯，三聯(lián)書(shū)店2003年版，第215頁(yè)。

　　[⑤] 張千帆：《西方憲政體系》（下冊(cè)），中國(guó)政法大學(xué)出版社2001年版，第156頁(yè)。

　　[⑥] 張慶福主編：《憲法基本理論》，社會(huì)科學(xué)文獻(xiàn)出版社1994年版，第528頁(yè)。

　　[⑦] 龔祥瑞：《比較憲法與行政法》，法律出版社2003年版，第132頁(yè)。

　　[⑧] 參見(jiàn)喻中：《權(quán)力的起源：一個(gè)比較法文化的考察》，《現(xiàn)代法學(xué)》2003年第1期。

　　[⑨] [奧]凱爾森：《法與國(guó)家的一般理論》，沈宗靈譯，中國(guó)大百科全書(shū)出版社1996年版，第73頁(yè)。

　　[⑩] 陳醇：《論國(guó)家的義務(wù)》，《法學(xué)》2002年第8期。

　　[11］ [英]鮑�？�：《關(guān)于國(guó)家的哲學(xué)理論》，汪淑鈞譯，商務(wù)印書(shū)館1996年版，第205頁(yè)。

　　[12] [美]戈登：《控制國(guó)家──西方憲政的歷史》，應(yīng)奇等譯，江蘇人民出版社2001年版。

　　[13] 參見(jiàn)喻中：《法律文化視野中的權(quán)力》，山東人民出版社2004年版，第145頁(yè)。

　　[14] 張文顯：《法哲學(xué)范疇研究》（修訂版），中國(guó)政法大學(xué)出版社2001年版，第159頁(yè)。

　　[15] 郭道暉：《論法定權(quán)利與權(quán)利立法》，載公丕祥編：《法制現(xiàn)代化研究》，南京師范大學(xué)出版社1995年版，第44頁(yè)。

　　[16] 何勤華：《近代中國(guó)法制與法學(xué)》，北京大學(xué)出版社2002年版，第439頁(yè)。

　　[17] 梁治平：《法辨——中國(guó)法的過(guò)去、現(xiàn)在與未來(lái)》，貴州人民出版社1992年版，第137頁(yè)。

　　[18] [德]韋伯：《新教倫理與資本主義精神》，彭強(qiáng)、黃曉京譯，陜西師范大學(xué)出版社2002年版，第154頁(yè)。

　　[19] 梁治平：《法辨——中國(guó)法的過(guò)去、現(xiàn)在與未來(lái)》，貴州人民出版社1992年版，第135頁(yè)。

　　[20] 何勒華、李秀清：《外國(guó)法與中國(guó)法——20世紀(jì)中國(guó)移植外國(guó)法反思》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2003年版，第22頁(yè)。

　　[21] [蘇]馬圖佐夫等：《關(guān)于蘇聯(lián)公民法律義務(wù)問(wèn)題的研究》，《法學(xué)譯叢》1981年第3期。

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