高全喜：中國(guó)語(yǔ)境下的自由主義法權(quán)理論

　　非常高興今天能有這樣一個(gè)機(jī)會(huì)，向中國(guó)政法大學(xué)法學(xué)院的同學(xué)們匯報(bào)一下這些年來(lái)我有關(guān)中國(guó)語(yǔ)境下的自由主義法權(quán)理論的思考。我覺(jué)得在中國(guó)的轉(zhuǎn)型時(shí)期，我們特別需要一種成熟的自由主義理論，具體地說(shuō)，需要一種成熟的自由主義的法權(quán)理論，因?yàn)樽杂芍髁x的成熟不僅要表現(xiàn)在經(jīng)濟(jì)上，而且還要表現(xiàn)在政治與法律方面，表現(xiàn)在一種法權(quán)形態(tài)上，這是我最近幾年一直在思考的問(wèn)題。今天我打算談三個(gè)方面的內(nèi)容：第一，我的理論研究為什么會(huì)走到這個(gè)方向上來(lái)，我怎么會(huì)對(duì)這些問(wèn)題感興趣。第二，我認(rèn)為目前中國(guó)政治與法律理論研究中面臨的一些主要問(wèn)題，尤其是從古今、中西這兩個(gè)維度下來(lái)審看的話。第三，圍繞著上述問(wèn)題，談一下我的看法與主張，以及我的思考路徑。希望我的觀點(diǎn)能對(duì)同學(xué)們思考相關(guān)的問(wèn)題有所啟發(fā)。

　　我是從研究哈耶克開(kāi)始我對(duì)自由主義法權(quán)理論的研究的，我覺(jué)得哈耶克的理論對(duì)中國(guó)問(wèn)題有它的針對(duì)性，他的自由經(jīng)濟(jì)和法治憲政的思想切中了中國(guó)問(wèn)題的要害。然后我順著哈耶克的路徑又走到了蘇格蘭啟蒙思想，就是斯密和休謨這里。休謨?cè)谖鞣秸軐W(xué)和道德學(xué)上是一個(gè)非常重要的人物，但他的政治哲學(xué)、法律學(xué)說(shuō)、政體理論、甚至他的政治經(jīng)濟(jì)學(xué)在國(guó)內(nèi)都沒(méi)有得到系統(tǒng)的研究。一談到傳統(tǒng)的政治哲學(xué)，我們經(jīng)常說(shuō)起洛克、盧梭、康德，休謨和斯密的蘇格蘭啟蒙思想這一脈卻很少被人提及。其實(shí)，他們的理論不單純是政治經(jīng)濟(jì)學(xué)或道德哲學(xué)，而是涉及到當(dāng)時(shí)英國(guó)在轉(zhuǎn)型為一個(gè)成熟的市民社會(huì)的國(guó)家時(shí)所面臨的兩個(gè)根本性問(wèn)題：一個(gè)是國(guó)民財(cái)富的性質(zhì)和起源問(wèn)題，另一個(gè)是成就這個(gè)國(guó)民財(cái)富的制度基礎(chǔ)以及正當(dāng)性問(wèn)題，即市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的產(chǎn)品生產(chǎn)、交換和分配要依靠一個(gè)什么樣的制度框架來(lái)保障，或者說(shuō)一種什么樣的政治和法律制度能夠使得市民社會(huì)的經(jīng)濟(jì)得以健康發(fā)展起來(lái)，使得不列顛大英帝國(guó)得以強(qiáng)大起來(lái)。蘇格蘭啟蒙思想主要探討的就是這兩個(gè)問(wèn)題，但我們的政治經(jīng)濟(jì)學(xué)教科書(shū)卻遮蔽了這個(gè)深層問(wèn)題，只是介紹了他們探討與國(guó)民財(cái)富有關(guān)的勞動(dòng)分工、經(jīng)濟(jì)交換、市場(chǎng)要素這些內(nèi)容，但是對(duì)政治制度和法律制度這一塊重視不夠。比如說(shuō)斯密他一生孜孜以求而沒(méi)有完成的最重要的著作就是一部法學(xué)著作，即建立一套關(guān)于國(guó)家制度和法律制度的理論。實(shí)際上，蘇格蘭啟蒙思想從思想路徑來(lái)說(shuō)，是受到了大陸法系的影響，繼受的是大陸法系這樣一種形式，但在內(nèi)在精神上，他們又與英國(guó)普通法的精神和政治傳統(tǒng)有著密切的關(guān)聯(lián)。所以，單純從一個(gè)法學(xué)視角來(lái)看，哈耶克不是一個(gè)地道的法學(xué)家，他的公法、私法的區(qū)分，內(nèi)部規(guī)則、外部規(guī)則的區(qū)分，既不是一個(gè)純粹的大陸法系的東西，也不是純粹的英美法系的東西，但是，如果我們探詢他的知識(shí)原型，就會(huì)看到蘇格蘭啟蒙思想恰恰是他的理論來(lái)源，是他研究的對(duì)象，18世紀(jì)蘇格蘭獨(dú)特的政治與法律狀況以及相關(guān)思想家們的理論特征，構(gòu)成了哈耶克所謂普通法的法治國(guó)的理論原型。

　　我按照上述理論線索大致梳理出一個(gè)英美法權(quán)思想中的從休謨、斯密到哈耶克的獨(dú)特路徑，這樣一個(gè)理論線索勾勒出來(lái)之后，我開(kāi)始面臨一個(gè)困惑，英國(guó)的社會(huì)制度、法律制度，以及與之相關(guān)聯(lián)的國(guó)家生長(zhǎng)形態(tài)是一個(gè)非常幸運(yùn)的產(chǎn)物，由于當(dāng)時(shí)英國(guó)的自然稟賦、政治傳統(tǒng)以及光榮革命等其他各方面的綜合原因，使得它自發(fā)地生長(zhǎng)成為是一個(gè)良好的社會(huì)政治-經(jīng)濟(jì)體，但對(duì)于中國(guó)來(lái)說(shuō)，它的相關(guān)性到底有多大呢？中國(guó)無(wú)論是從自然條件、歷史傳統(tǒng)還是現(xiàn)實(shí)的內(nèi)外部環(huán)境來(lái)看，都與英國(guó)從17世紀(jì)到19世紀(jì)那樣一個(gè)重大的歷史發(fā)展時(shí)期不同。這一時(shí)期成就了英國(guó)歷史上最輝煌的時(shí)代，即所謂的維多利亞時(shí)代，在這一時(shí)期，英國(guó)對(duì)外是一個(gè)帝國(guó)，對(duì)內(nèi)是一個(gè)憲政國(guó)家，經(jīng)濟(jì)發(fā)達(dá)，人民幸福，國(guó)家強(qiáng)大，所以它是一個(gè)特殊時(shí)期的產(chǎn)物。從這個(gè)意義上說(shuō)，美國(guó)也是一個(gè)特殊時(shí)期的產(chǎn)物，所謂英美普遍論只是看到了它們普遍性的方面，但從另外一個(gè)意義上也可以說(shuō)是英美特殊論。不過(guò)我認(rèn)為從普遍性方面來(lái)考察英美的國(guó)家形態(tài)也是意義重大的，對(duì)我們也是十分必要的，比如說(shuō)自由經(jīng)濟(jì)原則，國(guó)家構(gòu)造原則，法律的規(guī)則秩序，基本的價(jià)值觀念，等等，都具有普遍性。但是在承認(rèn)這種普遍性的同時(shí)，我們也要看到中國(guó)問(wèn)題同所謂的“德國(guó)問(wèn)題”、“日本問(wèn)題”一樣，具有自己的特殊性，它們與英美譜系是不一樣的。

　　在研究西方問(wèn)題時(shí)，我覺(jué)得德國(guó)在18世紀(jì)到20世紀(jì)所面臨的問(wèn)題和中國(guó)現(xiàn)在所面臨的問(wèn)題是相似的。一方面德國(guó)思想家們看到了也認(rèn)可英國(guó)的那一套自由經(jīng)濟(jì)制度和市民社會(huì)秩序及法律制度，還有國(guó)家的憲政構(gòu)造，但另一方面他們又發(fā)現(xiàn)英國(guó)是一套自生自發(fā)的秩序，其他國(guó)家如何能達(dá)到這一步呢？在探討自己國(guó)家的生長(zhǎng)路徑的時(shí)候，他們又覺(jué)得內(nèi)外環(huán)境和民族傳統(tǒng)的不同，使得德國(guó)像英國(guó)一樣自生自發(fā)地形成一種市民社會(huì)以及與市民社會(huì)相關(guān)聯(lián)的政治國(guó)家，變得十分困難，或者說(shuō)有那種可能性，但需要建設(shè)一個(gè)類似于英國(guó)那樣的環(huán)境。英國(guó)當(dāng)時(shí)在外面有殖民地，內(nèi)部市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)發(fā)達(dá)，法制完善，君主開(kāi)明，但德國(guó)當(dāng)時(shí)的環(huán)境是不同的，特殊的地緣政治格局使得德國(guó)成為一個(gè)不幸的民族，再加上它的政治傳統(tǒng)和現(xiàn)實(shí)狀況，國(guó)家非常羸弱，一直處在四分五裂的狀態(tài)。所以，如何形成一個(gè)統(tǒng)一的民族國(guó)家，統(tǒng)一的法律制度，就成為他們思考問(wèn)題的出發(fā)點(diǎn)。

　　我們看，所謂的德國(guó)問(wèn)題，從最早的政治浪漫派，到后來(lái)費(fèi)希特、黑格爾一直在思考的民族精神，再到新、舊歷史學(xué)派，再到后來(lái)的魏瑪時(shí)期的韋伯、施米特，他們所思考的一系列問(wèn)題，其核心并不是在拒斥英美的那套基本的價(jià)值原則，而是探討如何能走到這一步來(lái)。我認(rèn)為這是德國(guó)思想的隱秘內(nèi)核，盡管在表面文章中他們大多是以批判者和超越者自居的。從這個(gè)德國(guó)思想中產(chǎn)生了兩種思想路徑，一種就是左派激進(jìn)主義，它開(kāi)辟了社會(huì)主義、共產(chǎn)主義和各種批判理論之先河，另一種就是右派保守主義，它同樣開(kāi)辟了復(fù)古主義（天主教大公主義）和種族主義（希特勒雅利安民族優(yōu)異論）之先河。但在極端左派和極端右派之間，卻是存在著一種主流的德國(guó)特色的自由主義，或權(quán)威的自由主義，如黑格爾、李斯特、韋伯等人，他們骨子里是在追求達(dá)到英美的一種理想境界。例如李斯特，他當(dāng)時(shí)就主張關(guān)稅同盟，反對(duì)斯密的自由經(jīng)濟(jì)學(xué)，他主張一種國(guó)民經(jīng)濟(jì)學(xué)，或者說(shuō)是國(guó)家經(jīng)濟(jì)學(xué)，但是他說(shuō)這并不是他最終的目標(biāo)，這只是德國(guó)為了達(dá)到以后的自由貿(mào)易階段的一個(gè)必要手段，而且在德國(guó)境內(nèi)的各聯(lián)邦之內(nèi)，他認(rèn)為還是要堅(jiān)持自由貿(mào)易的，也就是說(shuō)在他看來(lái)，國(guó)民經(jīng)濟(jì)學(xué)只是一種手段，自由經(jīng)濟(jì)學(xué)本身的原則他是不反對(duì)的。反過(guò)來(lái)我們來(lái)看斯密，斯密是主張市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)和自由貿(mào)易理論的代表人物，但在當(dāng)時(shí)英國(guó)與荷蘭發(fā)生戰(zhàn)爭(zhēng)的特殊情況下，他也是支持英國(guó)議會(huì)頒布的限制自由貿(mào)易的“航海條例”的。

　　上述這些問(wèn)題促使我產(chǎn)生這樣一個(gè)思考，英國(guó)尤其是德國(guó)這一系列思想家所謂的自由主義到底意味著什么？在這個(gè)思考過(guò)程中，我從新對(duì)德國(guó)的思想做了一些回顧性研究。我年輕的時(shí)候?qū)Α毒�神現(xiàn)象學(xué)》非常感興趣，現(xiàn)在我的觀點(diǎn)變化了，我現(xiàn)在認(rèn)為黑格爾的《法哲學(xué)原理》更加切合我的思想，于是我就通過(guò)批判性地分析科耶夫?qū)�黑格爾學(xué)說(shuō)的左派解讀，借機(jī)梳理一下有關(guān)西方自由主義法權(quán)理論的思想脈絡(luò)。從哈耶克到休謨?cè)俚胶诟駹�，這些年來(lái)，我對(duì)西方自由主義法權(quán)理論的探討，從英國(guó)到德國(guó)，其主題都是為了解決自己心中的中國(guó)問(wèn)題，所謂用他人之酒杯澆自己之塊壘，在對(duì)英美這一系和法德這一系的政治法權(quán)思想做了一個(gè)初步的探討之后，我逐漸開(kāi)始思考和探討中國(guó)問(wèn)題，即中國(guó)語(yǔ)境下的自由主義法權(quán)理論。

　　我認(rèn)為中國(guó)語(yǔ)境下的自由主義，或者說(shuō)自由主義的法權(quán)理論，在當(dāng)下特別需要一個(gè)轉(zhuǎn)型，需要一種問(wèn)題的提升。二十多年前，上個(gè)世紀(jì)八十年代乃至九十年代上半期，中國(guó)的自由主義基本上是一種啟蒙時(shí)期的自由主義，這個(gè)啟蒙的自由主義的一些基本原理、基本觀念和所處理的問(wèn)題是與中國(guó)當(dāng)時(shí)的時(shí)代特征、社會(huì)問(wèn)題相關(guān)聯(lián)的，現(xiàn)在來(lái)看，沒(méi)有什么不對(duì)，但我感到現(xiàn)在它應(yīng)該跨過(guò)這一階段。

　　啟蒙語(yǔ)境下的自由主義是一種什么狀況呢？當(dāng)時(shí)中國(guó)社會(huì)的改革開(kāi)放還處于上升的勢(shì)頭，過(guò)去的那種全權(quán)性的政治統(tǒng)治逐漸變得開(kāi)放了，與此相聯(lián)的有關(guān)人的解放問(wèn)題、人的自由問(wèn)題、人的道德問(wèn)題和人的權(quán)利問(wèn)題等等，都涌現(xiàn)出來(lái)，這些問(wèn)題都需要一種理論上的論證。自由主義作為一種普遍的、基本的知識(shí)系統(tǒng)和價(jià)值趨向，對(duì)于上述問(wèn)題提供了主導(dǎo)性的解釋，并贏得了廣泛的認(rèn)同。就法律方面來(lái)說(shuō)，自由主義突出地表現(xiàn)為有關(guān)法權(quán)的本質(zhì)與形式的訴求，如權(quán)利理論、人權(quán)學(xué)說(shuō)、形式法學(xué)、程序主義，以及方法論的個(gè)人主義和政治哲學(xué)的主體意識(shí)，等等，這些東西在當(dāng)時(shí)的語(yǔ)境下，是不同領(lǐng)域的學(xué)者們所共享的，在思想上沒(méi)有什么分裂。但是，那樣一個(gè)時(shí)期很快就過(guò)去了，因?yàn)橹袊?guó)社會(huì)處在劇烈的轉(zhuǎn)型之中，到了九十年代后期，中國(guó)社會(huì)面臨著新的內(nèi)部和外部的問(wèn)題。在內(nèi)部方面，社會(huì)利益逐漸分化，人們的訴求已經(jīng)不單純的是限于一般的經(jīng)濟(jì)開(kāi)放、行政改革，而是上升到了政治制度的層面，大的一個(gè)憲政制度的構(gòu)建成為最主要的訴求。經(jīng)濟(jì)方面的情況也是如此，改革開(kāi)放初期，那種促進(jìn)民營(yíng)經(jīng)濟(jì)，改革國(guó)營(yíng)經(jīng)濟(jì)，實(shí)行權(quán)力下放，逐漸地走向市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的這樣一個(gè)階段也已經(jīng)過(guò)去了。權(quán)勢(shì)分離利益凸顯，社會(huì)貧富差距加大，社會(huì)保障體系匱乏，甚至一個(gè)新的國(guó)有壟斷經(jīng)濟(jì)形態(tài)乃至壟斷階層出現(xiàn)了。從外部方面來(lái)看，國(guó)際形勢(shì)發(fā)生了很大的變化。中國(guó)作為一個(gè)政治體面臨著周邊環(huán)境的日益嚴(yán)峻的挑戰(zhàn)。臺(tái)灣問(wèn)題的國(guó)際化，日本的國(guó)家主義勢(shì)力的強(qiáng)化，美國(guó)的新保守主義外交政策，以及中國(guó)加入WTO之后作為一個(gè)政治經(jīng)濟(jì)體與其他政治經(jīng)濟(jì)體的利益沖突問(wèn)題，這些都使得啟蒙時(shí)期的自由主義的那一套原則、原理以及知識(shí)譜系，已經(jīng)難以應(yīng)對(duì)轉(zhuǎn)型時(shí)期中國(guó)所面臨的種種挑戰(zhàn)。

　　上述問(wèn)題概括起來(lái)其實(shí)就是自由主義的兩個(gè)維度或兩個(gè)面相。為此，自由主義內(nèi)部發(fā)生了分化，而新左派和保守主義對(duì)自由主義批判的加強(qiáng)，也使得自由主義的這個(gè)分化逐漸明朗起來(lái)。這兩個(gè)維度是什么呢？一個(gè)維度就是自由主義關(guān)于個(gè)人權(quán)利的理論。它要求市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)、自由貿(mào)易，認(rèn)為個(gè)人具有自主性和首要的基本權(quán)利，像生命權(quán)、財(cái)產(chǎn)權(quán)、言論權(quán)等等。這些是自由主義的核心部分，也是具有普世性的東西，啟蒙時(shí)期的自由主義著重伸張的也是這樣一種傳統(tǒng)的法權(quán)理論和政治哲學(xué)。與此相關(guān)，在這個(gè)維度上，還有對(duì)國(guó)家的一種憲政制度的訴求，按照這種理解，憲政就是三權(quán)分立，有限政府，防范國(guó)家公權(quán)力對(duì)個(gè)人權(quán)利的侵犯，就是保障人權(quán)。關(guān)于這些內(nèi)容，大家是學(xué)法律的，很多都是你們書(shū)本上的東西，已經(jīng)成為法學(xué)和政治哲學(xué)的常識(shí)，在此我就不多說(shuō)了。我認(rèn)為上述主張沒(méi)有什么錯(cuò)，它們確實(shí)是直到今我們?nèi)匀恍枰�伸張的東西，是我們還要繼續(xù)堅(jiān)持，繼續(xù)加強(qiáng)的。

　　但是，自由主義還有一個(gè)維度或面相，用北京大學(xué)李強(qiáng)教授的話說(shuō)，自由主義還有一個(gè)隱秘的主題，它是啟蒙的自由主義不太談的一個(gè)主題，特別是在英美國(guó)家的自由主義法權(quán)理論中不太談的一個(gè)問(wèn)題，那就是國(guó)家主題。自由主義法權(quán)理論是在一個(gè)政治體的內(nèi)部被談?wù)摰�，如果放在一個(gè)更大的視野來(lái)看，可以說(shuō)自由主義是一種關(guān)涉內(nèi)政問(wèn)題的理論體系，它處理的是一個(gè)國(guó)家內(nèi)部秩序的治理之道，以及合法性問(wèn)題。這些問(wèn)題包括像上面所提到的權(quán)利理論、自由理論、公民學(xué)說(shuō)、貿(mào)易理論等。但是自由主義還有國(guó)家間的國(guó)際關(guān)系這樣一個(gè)維度的問(wèn)題。在這一方面英美的自由權(quán)利理論談得少，但它們做得并不少。傳統(tǒng)英國(guó)應(yīng)該說(shuō)是一個(gè)典型的信奉自由主義的國(guó)家，它實(shí)行市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)、自由貿(mào)易，通過(guò)普通法制度對(duì)個(gè)人權(quán)利提供保障。但它同時(shí)也是一個(gè)民族國(guó)家，而且是一個(gè)帝國(guó)，它要對(duì)外殖民。我們看亞當(dāng)•斯密的《國(guó)富論》，下篇的相當(dāng)篇幅是談殖民地問(wèn)題，殖民地問(wèn)題不單是一個(gè)經(jīng)濟(jì)問(wèn)題，也是政治問(wèn)題，或者叫做政治經(jīng)濟(jì)學(xué)問(wèn)題。英國(guó)的自由主義也有一個(gè)國(guó)家問(wèn)題，它是在國(guó)家范圍之內(nèi)來(lái)談?wù)搨�(gè)人權(quán)利的保障問(wèn)題。只是由于在當(dāng)時(shí)國(guó)家非常強(qiáng)大，對(duì)外能夠在面臨其他國(guó)家的侵犯時(shí)對(duì)個(gè)人權(quán)利提供保障，所以自由主義才會(huì)關(guān)注內(nèi)政方面，強(qiáng)調(diào)對(duì)國(guó)家權(quán)力的限制，而沒(méi)有在理論上突出國(guó)家這一面相。但是其他非英美國(guó)家，在其轉(zhuǎn)型成為一個(gè)憲政民主的民族國(guó)家的時(shí)候，自由主義的這個(gè)國(guó)家面相就非常地突出了。比如德國(guó)就一直很強(qiáng)調(diào)國(guó)家問(wèn)題，強(qiáng)調(diào)國(guó)家對(duì)于市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的保護(hù)，強(qiáng)調(diào)國(guó)家政治經(jīng)濟(jì)學(xué)，主張治安國(guó)、法治國(guó)、行政國(guó)等等。關(guān)于這個(gè)問(wèn)題，我的我的《論國(guó)家利益》和《論憲法政治》兩篇文章中有過(guò)詳細(xì)論述，感興趣的同學(xué)可以找來(lái)一讀。

　　在中國(guó)這一百五十年的歷史轉(zhuǎn)型中，從根本上我們也可以說(shuō)面臨著這兩個(gè)主題。一個(gè)是要建立一個(gè)個(gè)人幸福的民主自由的社會(huì)，另一個(gè)就是要建立一個(gè)強(qiáng)大的國(guó)家，(點(diǎn)擊此處閱讀下一頁(yè))

　　而且這里又似乎有一個(gè)難題，即對(duì)個(gè)人的權(quán)利、自由提供保障需要一個(gè)強(qiáng)大的國(guó)家，但是從個(gè)人的自由權(quán)利這個(gè)路徑能否產(chǎn)生出一個(gè)強(qiáng)大的國(guó)家呢？憲政這樣一種法權(quán)理論，它在邏輯上并不必然的和一個(gè)國(guó)家的強(qiáng)大聯(lián)系在一起。但是事實(shí)上我們又看到，凡是憲政制度做的到位的或者說(shuō)凡是自由憲政的國(guó)家，又都是強(qiáng)大的國(guó)家。其實(shí)，英美的自由主義政制在提倡個(gè)人權(quán)利、自由貿(mào)易這一套東西的同時(shí)，也都在維護(hù)和踐行著如何使國(guó)家強(qiáng)大的另一套東西。因此，我們要認(rèn)識(shí)到自由主義有著兩個(gè)不同的面相，即個(gè)人自由、自由貿(mào)易、個(gè)人權(quán)利和國(guó)家主權(quán)、國(guó)家利益、國(guó)家制度。

　　所以思考中國(guó)語(yǔ)境下的成熟的自由主義，我們不能像啟蒙時(shí)期的自由主義（或者說(shuō)普世的自由主義、權(quán)利本位的自由主義）那樣只看到政治、法律中的個(gè)人面相，還要看到國(guó)家面相。國(guó)家作為一個(gè)政治體，它所構(gòu)成了一個(gè)獨(dú)立單位，對(duì)內(nèi)能為個(gè)人權(quán)利和自由貿(mào)易提供哪些支撐和保障，對(duì)外又能在同其他國(guó)家發(fā)生沖突的時(shí)候謀求怎樣的利益。當(dāng)然，這兩者之間存在著一個(gè)張力，甚至有著尖銳的沖突。絕對(duì)的自由主義是一個(gè)康德意義上的自由主義，即是一種永久和平的，各個(gè)自由共和的國(guó)家放棄自己的主權(quán)界限，來(lái)結(jié)成一個(gè)永久的世界聯(lián)邦情況下的自由主義，但那只是一個(gè)遙遠(yuǎn)的理想，盡管我們?cè)跉W盟看到了這樣一種端倪。實(shí)際上到目前為止，我們所說(shuō)的自由主義形態(tài)不是指一個(gè)理論中的理想形態(tài)，而是指一個(gè)現(xiàn)實(shí)的形態(tài)，比如說(shuō)美國(guó)的自由主義，英國(guó)的自由主義，即它總是要落實(shí)在我們所看得見(jiàn)、摸的著的國(guó)家制度中的。在現(xiàn)實(shí)形態(tài)中，自由主義總是有兩個(gè)面相的，這對(duì)中國(guó)語(yǔ)境下的自由主義來(lái)說(shuō)是富有啟發(fā)意義的，作為一套純粹的理論，我們可以僅抓住自由主義的一個(gè)方面來(lái)談，而且可以談得很徹底。但是在處理現(xiàn)實(shí)問(wèn)題的時(shí)候，就不能甩開(kāi)另外一個(gè)面相，遮蔽另外一個(gè)問(wèn)題。

　　這里又引申出一個(gè)更深層的問(wèn)題，這樣一種國(guó)家面相的訴求是不是就一定會(huì)導(dǎo)致一個(gè)專制、獨(dú)裁的國(guó)家呢？就是說(shuō)，是不是權(quán)力一旦在手，國(guó)家就會(huì)對(duì)個(gè)人權(quán)利構(gòu)成侵犯或是迫害呢？這一點(diǎn)我們?cè)谧x《聯(lián)邦當(dāng)然文集》的時(shí)候，會(huì)有所啟發(fā)�！堵�(lián)邦黨人文集》實(shí)際上貫穿著一個(gè)國(guó)家主義的主題，在當(dāng)時(shí)就是構(gòu)建一種聯(lián)邦制度。我們看到，聯(lián)邦黨人強(qiáng)調(diào)的憲政國(guó)家是一種有界限的國(guó)家，國(guó)家權(quán)力是美國(guó)人民和各個(gè)州授予的，不是無(wú)限的，但在界限之內(nèi)又是強(qiáng)有力的。這就是說(shuō)，一個(gè)憲政國(guó)家雖然是擁有強(qiáng)大的權(quán)力，但權(quán)力要有正當(dāng)性的來(lái)源，要接受司法審查。所以，我們要對(duì)什么是自由主義的憲政國(guó)家和政治國(guó)家加以研究，不要一提到國(guó)家就覺(jué)得害怕。與此相關(guān)的還有一個(gè)問(wèn)題，即這樣一個(gè)國(guó)家是否就必然意味著一個(gè)政黨國(guó)家、黨制國(guó)家呢？按照德國(guó)的法權(quán)思想來(lái)說(shuō)，國(guó)家是一個(gè)擬制的主體，它是一個(gè)純形式的東西。但這樣一個(gè)東西又擁有實(shí)實(shí)在在的權(quán)力、尊嚴(yán)以及主權(quán)人格。也就是說(shuō)國(guó)家這個(gè)主權(quán)人格是超越于任何黨派之上的一種純粹的國(guó)家形式。在政黨政治中，黨派可以相互競(jìng)爭(zhēng)，可以輪流坐莊，甚至可以通過(guò)武裝暴動(dòng)、軍事手段奪取政權(quán)，但是這種合法性是要追究的。國(guó)家是一個(gè)純形式的獨(dú)立存在，它和政黨（例如國(guó)民黨的黨國(guó)）并不必然地聯(lián)系在一起。當(dāng)然，在特殊的歷史情況下，國(guó)家和某種政黨形態(tài)是結(jié)合在一起的，或者說(shuō)是捆綁在一起的，但這并不表明它們?cè)谡�治邏輯上是必然一體化的，所以，在做理論研究時(shí)是可以把這兩者剝離開(kāi)來(lái)的。

　　我覺(jué)得上述問(wèn)題的分析，對(duì)我們?cè)谥袊?guó)的語(yǔ)境下探討自由主義的理論發(fā)展是十分必要的，我們?cè)谒伎贾袊?guó)問(wèn)題時(shí)，要結(jié)合這兩個(gè)面相，一方面是自由主義的基本觀念、基本原理、基本價(jià)值和基本制度，另一方面是自由主義的國(guó)家主權(quán)、國(guó)家利益和國(guó)家構(gòu)建，而這是中國(guó)啟蒙時(shí)期的自由主義一直沒(méi)有意識(shí)到的，或者說(shuō)是或缺的，這個(gè)問(wèn)題值得我們特別注意�，F(xiàn)在我們進(jìn)行制度參照的時(shí)候，總會(huì)考察美國(guó)，美國(guó)在內(nèi)政方面有很多值得我們借鑒的東西，但美國(guó)對(duì)外在維護(hù)國(guó)家利益時(shí)是有著它自己的一套國(guó)際戰(zhàn)略的。對(duì)此，我們就不可能完全贊同，因?yàn)閲?guó)家之間的利益訴求是不可能完全相同的，這就要求我們學(xué)會(huì)審慎地思考問(wèn)題，即我們贊成它的一套自由、民主、憲政的制度和與之相關(guān)聯(lián)的價(jià)值，這并不代表我們認(rèn)同它的國(guó)家政策和外交戰(zhàn)略。俄國(guó)可能也是一個(gè)很好的例子。俄國(guó)的自由派現(xiàn)在開(kāi)始反省，他們現(xiàn)在有一派認(rèn)為如果當(dāng)初能夠預(yù)料到自由主義的改革會(huì)導(dǎo)致國(guó)家的解體，那么他們?cè)谒伎紗?wèn)題時(shí)會(huì)更復(fù)雜一些。如果一個(gè)舊秩序在內(nèi)政方面實(shí)現(xiàn)了變革，但與此同時(shí)它的疆域四分五裂了，那到底是好是壞呢？這種代價(jià)是否過(guò)大了呢？我們不能說(shuō)我們只要一種民主的自由的生活，而不管國(guó)家、不管民族，實(shí)際上這樣的生活從來(lái)沒(méi)有過(guò)。當(dāng)然我們也能不同意那種動(dòng)輒就以國(guó)家統(tǒng)一為借口來(lái)阻礙社會(huì)變革的守舊派，但至少我們?cè)谕七M(jìn)改革的時(shí)候應(yīng)該考慮到國(guó)家利益、國(guó)家主權(quán)這個(gè)問(wèn)題，而不是等到問(wèn)題出現(xiàn)了才拍腦袋開(kāi)始思考，但主動(dòng)性的時(shí)機(jī)已經(jīng)大大錯(cuò)過(guò)了。

　　結(jié)合自由主義這兩個(gè)視角來(lái)思考中國(guó)問(wèn)題，中國(guó)歷史的獨(dú)特性又為我們提出了另外一個(gè)具有挑戰(zhàn)性的問(wèn)題。中國(guó)這么大的一個(gè)國(guó)家，擁有五千年的歷史，在東亞過(guò)去曾經(jīng)擁有著一個(gè)王朝政治中心的朝貢體系和天下觀念，現(xiàn)在開(kāi)始恢復(fù)過(guò)去的位置，在世界具有著舉足輕重的地位。處在這樣一個(gè)歷史轉(zhuǎn)型期，任何照搬他國(guó)制度或回到傳統(tǒng)的王朝政治都是不可能的。我們的問(wèn)題是，自由主義的那套普世的價(jià)值觀念如何轉(zhuǎn)變成為一種現(xiàn)實(shí)可行的政治制度？一方面既能保障個(gè)人的自由權(quán)利，實(shí)現(xiàn)每個(gè)人對(duì)于幸福的合法追求，同時(shí)另一方面又能造就一個(gè)強(qiáng)大的憲政國(guó)家來(lái)維護(hù)國(guó)家的政治和經(jīng)濟(jì)利益，為國(guó)內(nèi)的自由生活秩序提供一個(gè)良好的政體制度。這就要激發(fā)我們的思考，就像當(dāng)初美國(guó)聯(lián)邦黨人在建國(guó)時(shí)面臨的新問(wèn)題：面對(duì)這么大的一個(gè)版圖，面對(duì)十三個(gè)州，如何能夠結(jié)成一個(gè)既強(qiáng)有力的，但又能使個(gè)人享有自由的國(guó)家呢？對(duì)此，當(dāng)時(shí)的聯(lián)邦黨人創(chuàng)造性地催生出了一個(gè)復(fù)合的聯(lián)邦共和政體，再加上馬歇爾領(lǐng)導(dǎo)的最高法院的一系列看似偶然天意實(shí)則殫思竭慮的理性設(shè)計(jì)，最終導(dǎo)致了美利堅(jiān)合眾國(guó)這樣一種國(guó)家體制，它既借鑒了羅馬政體的許多因素，又繼承了英國(guó)普通法的司法制度和精神，還有法國(guó)大革命的價(jià)值訴求，它是古老的，又是全新的。所以，對(duì)于中國(guó)的成熟的自由主義來(lái)說(shuō)，要解決自己的國(guó)家建設(shè)問(wèn)題，必須把傳統(tǒng)五千年的治理經(jīng)驗(yàn)和西方的自由、憲政、共和與民主的政制治結(jié)合在一起。這就是為什么我們要超越那種教條的、幼稚的自由主義政治理論和法律理論，尋求一個(gè)大的、新的思考路徑。這個(gè)新的思考路徑要求我們真切地理解自由主義的兩個(gè)面相、兩個(gè)維度，并且同情地對(duì)待自己的歷史傳統(tǒng)，把普世價(jià)值與國(guó)家利益結(jié)合在一起，這樣我們才能進(jìn)入一個(gè)新的歷史的起點(diǎn)。

　　從宏觀的視野來(lái)看，當(dāng)前中國(guó)的政治與法律思想界大致存在著四種理論的譜系，一種是主流的馬克思主義這一脈，它在改革開(kāi)放以來(lái)獲得了發(fā)展，現(xiàn)在面臨著新一輪的理論轉(zhuǎn)型，我們對(duì)此應(yīng)該給予同情的理解，并積極參與到它的變革維新之中，當(dāng)然，它也存在著諸多棘手的理論難點(diǎn)需要解決。此外，歸納起來(lái)大致還有另外三種理論譜系或路徑。

　　第一種是傳統(tǒng)保守主義的，即主張回到中國(guó)儒家傳統(tǒng)，回到中國(guó)傳統(tǒng)王朝政制的那套政道與治道上去。應(yīng)該指出，傳統(tǒng)的政制之道在前現(xiàn)代的中國(guó)是很好的，假如中國(guó)沒(méi)有經(jīng)歷鴉片戰(zhàn)爭(zhēng)，不同外部世界體系發(fā)生關(guān)系，傳統(tǒng)的那一套政治觀念乃至治理術(shù)確實(shí)是行之有效的，也是自成一體的。但鴉片戰(zhàn)爭(zhēng)以來(lái)的中國(guó)政制史毋庸置疑地說(shuō)明，中國(guó)的王朝政制事實(shí)上已經(jīng)被西方民族國(guó)家所打敗，回歸傳統(tǒng)的政治保守主義對(duì)于中國(guó)現(xiàn)代史是沒(méi)有實(shí)質(zhì)性意義的，我們需要建設(shè)一個(gè)現(xiàn)代性的民族國(guó)家，一個(gè)憲政的國(guó)家制度，這是當(dāng)前的首要問(wèn)題，對(duì)此，政治保守主義伐善可陳，當(dāng)然，文化保守主義則是另外一個(gè)問(wèn)題，我覺(jué)得它是十分可貴的，我也是贊同的。

　　第二種就是左派思想，各種各樣的左派理論，新與舊雖然話語(yǔ)不同，但它們的基本價(jià)值取向是以批判為主，以烏托邦為指歸，采取的是激進(jìn)主義的革命手段，從某種意義上說(shuō)，左派的批判和價(jià)值訴求都是有道理的，但它是站在一個(gè)高調(diào)的立場(chǎng)上來(lái)消解它的對(duì)象，它的問(wèn)題是只解構(gòu)而不建構(gòu)，針對(duì)現(xiàn)實(shí)問(wèn)題，它拿不出一套現(xiàn)實(shí)可行的解決方案，而且，它們談的很多問(wèn)題都太超前了，在中國(guó)還沒(méi)有出現(xiàn)或者只是一個(gè)端倪。所以，作為一個(gè)批判者，左派是任何時(shí)代都不會(huì)少的，但是它們永遠(yuǎn)都不會(huì)成為真正的操盤(pán)手。關(guān)于“左派”還有被稱為“民間左派”的一種，這些人沒(méi)有理論，更沒(méi)有什么建設(shè)方案，只是一些簡(jiǎn)單的利益訴求，他們多是改革進(jìn)程中相對(duì)利益的受損害者，他們懷念過(guò)去舊的體制和舊的政策，這些人的主張很多在政策上是有正當(dāng)性的，需要國(guó)家在確立了政治大框架之后通過(guò)調(diào)整政策來(lái)加以解決。

　　第三種就是自由主義。自由主義面臨著我剛才所說(shuō)的兩個(gè)問(wèn)題，即如何調(diào)整個(gè)人權(quán)利與國(guó)家利益的問(wèn)題，和如何把普遍原理與中國(guó)問(wèn)題相結(jié)合的問(wèn)題，這些都需要從過(guò)去教條式的或者說(shuō)啟蒙式的自由主義走向成熟的自由主義。應(yīng)該看到，目前在中國(guó)的語(yǔ)境下，自由主義處于前、后、左、右四個(gè)方面的夾擊這樣一種境況之下�！扒啊敝傅氖悄欠N主張回歸前現(xiàn)代的古典德性傳統(tǒng)的思想，“后”指的是來(lái)自后現(xiàn)代的去國(guó)家化的一系列思想，“左”指的是各種各樣的新左派，“右”指的是保守主義，中國(guó)的和西方的各種各樣的保守泥古的思想。自由主義受到了上述四個(gè)方面的全面夾擊，但什么是自由主義呢？在我看來(lái)，中國(guó)現(xiàn)代的自由主義并非單純的一塊，近些年在自由主義內(nèi)部呈現(xiàn)著一個(gè)從幼稚的自由主義或者說(shuō)啟蒙的自由主義到成熟的自由主義的這樣一個(gè)轉(zhuǎn)變。我們的時(shí)代呼喚著這種轉(zhuǎn)變和提升。

　　圍繞著自由主義的轉(zhuǎn)變，我覺(jué)得有必要討論一下幾個(gè)基本的法學(xué)或政治學(xué)概念，比如，阿克曼談到的“日常政治”與“非日常政治”的問(wèn)題，施米特談到的國(guó)家主權(quán)的決斷問(wèn)題，這些概念對(duì)于我們思考中國(guó)問(wèn)題有時(shí)是很有啟發(fā)意義的。我認(rèn)為施米特的一個(gè)錯(cuò)誤就在于他把一個(gè)特殊時(shí)期的非日常政治形態(tài)擴(kuò)大化或極端化了，并由此推演出任何時(shí)期的政治問(wèn)題都是一個(gè)非常政治的問(wèn)題。而我所說(shuō)的那種普世的或是教條式的自由主義，又是將日常政治的規(guī)則原理普遍化或極端化了，他們認(rèn)為所有社會(huì)在任何情況下都是日常政治。所謂日常政治就是我們?nèi)粘５纳鐣?huì)治理方式，日常的經(jīng)濟(jì)交換關(guān)系，日常的政府行政以及司法活動(dòng)，等等。我覺(jué)得非常政治這個(gè)概念對(duì)我們也許有很大的啟示意義。施米特和阿克曼兩人立論的社會(huì)背景是完全不同的，施米特生活在魏瑪共和國(guó)這一特殊時(shí)期，阿克曼所談的非常政治主要是指美國(guó)歷史上的三個(gè)憲法危機(jī)時(shí)期，即立國(guó)時(shí)期、內(nèi)戰(zhàn)時(shí)期和羅斯福新政時(shí)期。阿克曼談到在這三個(gè)時(shí)期，國(guó)家都面臨著重大的轉(zhuǎn)折關(guān)頭，分裂解體或者是聯(lián)合統(tǒng)一，令人慶幸的是美國(guó)人民與當(dāng)時(shí)的政治精英總能攜起手來(lái)，共同使國(guó)家得以安然度過(guò)這些非常政治時(shí)期的難關(guān)，很好地轉(zhuǎn)入日常政治。美國(guó)的經(jīng)驗(yàn)在于，他們通過(guò)一些特殊的憲法危機(jī)時(shí)期，總是能夠?qū)ふ业揭粭l恢復(fù)到日常政治下的憲政國(guó)家之基本秩序的路徑，這是美國(guó)人民的幸運(yùn)。而美國(guó)之所以如此，就在于它里面自由主義的基本原則和國(guó)家主權(quán)、國(guó)家利益這兩條主線總是結(jié)合得非常完美，或者說(shuō)它的自由主義是政治成熟的自由主義。

　　現(xiàn)在我們來(lái)談這些概念對(duì)于中國(guó)的意義。我覺(jué)得中國(guó)一直面臨的問(wèn)題是，1840年以后，中國(guó)這樣一個(gè)相對(duì)封閉的政治文明體與西方民族國(guó)家必然地發(fā)生了沖撞和聯(lián)系，這樣以來(lái)舊的秩序就被打破了。面對(duì)外部沖擊，中國(guó)無(wú)論主動(dòng)還是被動(dòng)都必須作出應(yīng)對(duì)，在這個(gè)過(guò)程中，我們有保守主義和激進(jìn)主義之分，可惜由于各種原因，激進(jìn)主義總是占了上風(fēng)。從康有為的托古改制到孫中山的辛亥革命、二次革命，再到后來(lái)的共產(chǎn)主義革命和文化大革命，全都是一派激進(jìn)的革命潮流，結(jié)果是到現(xiàn)在我們的非常政治時(shí)期都還沒(méi)有完全渡過(guò)去。所以說(shuō)我們近一百五十年來(lái)，都是處在一個(gè)非常政治的時(shí)期，我們作為一個(gè)民族國(guó)家的憲政制度總是沒(méi)有建立起來(lái)。對(duì)此，我認(rèn)為有兩點(diǎn)值得特別注意。第一，我們的政治邏輯是和西方17世紀(jì)到19世紀(jì)的政治邏輯相一致的，也就是說(shuō)我們?cè)?0世紀(jì)和21世紀(jì)所面臨的一個(gè)大的政制主題是西方在17世紀(jì)到19世紀(jì)大致已經(jīng)解決的問(wèn)題，即憲政的民族國(guó)家的構(gòu)建問(wèn)題。雖然我們國(guó)家的這個(gè)主題在時(shí)間上與西方不同，但在政治邏輯上是一致的。而這其中的問(wèn)題是，現(xiàn)代中國(guó)同當(dāng)時(shí)的西方諸國(guó)家所面臨的國(guó)際和國(guó)內(nèi)的環(huán)境不同了，西方各民族國(guó)家在解決這一問(wèn)題時(shí)，對(duì)外可以殖民，或者利用其他方面的資源，而我們?cè)诮鉀Q中國(guó)當(dāng)下問(wèn)題時(shí)卻不能照搬西方當(dāng)時(shí)的那套制度或路徑。但這個(gè)問(wèn)題又是我們超越不了的，說(shuō)我們可以變成一個(gè)后國(guó)家形態(tài)，(點(diǎn)擊此處閱讀下一頁(yè))

　　沒(méi)有國(guó)家了，這實(shí)際上是根本不可能的。即便是歐盟現(xiàn)在也還是以國(guó)家作為其構(gòu)成的基本單位，未來(lái)世界還是一個(gè)以民族國(guó)家為主體而形成的世界秩序，那么中國(guó)想超越這個(gè)形態(tài)，怎么可能呢？第二，我們中國(guó)還擁有五千年的傳統(tǒng)。西方的英、法、德、意、美雖然建立的民族國(guó)家，差別很大，其中英國(guó)的普通法傳統(tǒng)，法國(guó)的高盧革命傳統(tǒng)，德國(guó)的民族精神，美國(guó)的移民傳統(tǒng)，等等，它們是不同的，但從大的方面來(lái)說(shuō)，他們又都共享著兩希文明的西方傳統(tǒng)。中國(guó)上下五千年的王朝政治傳統(tǒng)，這就使得我們?cè)诮ㄔO(shè)民族國(guó)家時(shí)，一方面要在政治邏輯上和西方走過(guò)的那個(gè)政治主題相貼合，即我們要建立一個(gè)憲政民主的民族國(guó)家，另一方面又要和中國(guó)的文明傳統(tǒng)相接續(xù)，這是中國(guó)語(yǔ)境下自由主義的法權(quán)理論所必須解決的兩個(gè)大的問(wèn)題。

　　這樣一來(lái)就對(duì)我們從事法學(xué)、政治學(xué)研究和實(shí)踐的人士在思想層面提出了一些新的要求。從知識(shí)的角度講，我們與過(guò)去是不同了。以前可以說(shuō)是一種文人政治，在中國(guó)的王朝社會(huì)中，文人政治也許是好的，但那個(gè)時(shí)代的社會(huì)治理和現(xiàn)代社會(huì)是不一樣的，進(jìn)入現(xiàn)代社會(huì)之后，文人政治大多是災(zāi)難性的，托克維爾對(duì)法國(guó)大革命的論述中闡明了這個(gè)問(wèn)題。中國(guó)實(shí)際上在前不久也還是這樣，文化大革命之后，改革開(kāi)放的第一批大學(xué)生比較有想法的基本上都是文史哲，我們中的很多人后來(lái)轉(zhuǎn)向政治、法律和社會(huì)的研究了，但明顯的使人感覺(jué)到有一種文人情調(diào)。文人的這樣一種心智，文人的這樣一種情懷，可能會(huì)像張載所說(shuō)的“為天地立心，為生民立命，為往圣繼絕學(xué)，為萬(wàn)世開(kāi)太平”，這種道德高調(diào)雖然有時(shí)很真實(shí)，但并不可取，甚至與成熟的自由主義相對(duì)立。實(shí)際上真正的政治需要的是一種專門(mén)的技藝，它是一種專門(mén)的知識(shí)，需要的是法律家和政治家的志業(yè)。我認(rèn)為日常政治、憲法政治，是由一批專業(yè)的法律家或政治家來(lái)治理這個(gè)社會(huì)，他們治理社會(huì)需要的不是一種文人情懷，而是一種專門(mén)的治理技術(shù)和審慎的智慧。在此我要強(qiáng)調(diào)的是，作為法律和政治方面的專業(yè)人才，在專業(yè)知識(shí)和技術(shù)之外，是否具備一種專業(yè)智慧，即政治智慧和法律智慧。具備了專業(yè)技能只是一個(gè)工匠，但他不是一個(gè)政治家，作為一個(gè)政治家要超越工匠這樣一個(gè)層次，要有堅(jiān)強(qiáng)的正義感和奉公精神，要有豐富的個(gè)人閱歷。我覺(jué)得，對(duì)于將要從事政治與法律研究或者是走向政治家道路的人來(lái)說(shuō)，具備專業(yè)知識(shí)當(dāng)然是一個(gè)好的起點(diǎn)，但只具備專業(yè)知識(shí)未必就能夠成就出一個(gè)能夠擔(dān)當(dāng)轉(zhuǎn)型時(shí)期之重任的人才，對(duì)于這樣一個(gè)大任，你必須要有超越專業(yè)知識(shí)的智慧。我們看到像斯密、休謨、托克維爾等很多思想家都談了這個(gè)問(wèn)題，這些人的東西讀起來(lái)像散文，不想盧梭那樣是一種詩(shī)人情調(diào)，但實(shí)際上，真正的法律和政治是非常平實(shí)、非常簡(jiǎn)單的東西，是貼合人性的基本常識(shí)。在這一點(diǎn)上，我覺(jué)得現(xiàn)在的一些青年思想者多少有些劍走偏鋒，多讀一些思想方面的書(shū)，廣泛的涉獵，是好的，但如果陶醉于滔滔言辭，與其說(shuō)是深刻，不如說(shuō)是膚淺，當(dāng)然是另一種形式的膚淺，因?yàn)樗�遠(yuǎn)離了政制之正道。

　　總之，我所說(shuō)的中國(guó)語(yǔ)境下的自由主義法權(quán)理論，不是很細(xì)致地針對(duì)某一派理論或觀點(diǎn)，而是大致談了我的研究路徑和所思考的一些問(wèn)題，希望它們能給大家一些啟發(fā)。今天就講到此，謝謝！

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