朱煥強(qiáng)：社會轉(zhuǎn)型與中國公司法改革

　　社會變遷影響并決定法制改革的進(jìn)程。過去的十年和未來的若干年適逢我國社會轉(zhuǎn)型的重要時期，社會經(jīng)濟(jì)生活與法治之間的交替沖撞與逐步和諧構(gòu)成中國社會多彩的時代畫卷，我國《公司法》實施十余年來的實踐見證了轉(zhuǎn)型社會的沖突與和諧的進(jìn)程。從社會轉(zhuǎn)型的現(xiàn)實背景出發(fā)，借鑒其他學(xué)科的分析方法，探討社會生活與法律制度間的互動關(guān)系，可能會為我國公司法的改革提供有益的啟示。

　　一、公司法改革的社會轉(zhuǎn)型背景

　　社會的轉(zhuǎn)型既包括經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)的變革，也包括上層建筑的調(diào)整。二者的結(jié)合，構(gòu)成社會經(jīng)濟(jì)結(jié)構(gòu)、政治結(jié)構(gòu)、社會結(jié)構(gòu)、文化結(jié)構(gòu)的整體性變遷�！拔镔|(zhì)生活的生產(chǎn)方式制約著整個社會生活、政治生活和精神生活的過程”⑴，所以社會轉(zhuǎn)型的內(nèi)在動力是經(jīng)濟(jì)變革。我國社會轉(zhuǎn)型采取的是漸進(jìn)式的、自上而下的強(qiáng)制性制度變遷。

　�。ㄒ唬┙�(jīng)濟(jì)變革

　　從發(fā)展經(jīng)濟(jì)學(xué)和轉(zhuǎn)軌經(jīng)濟(jì)學(xué)的觀點來看，當(dāng)今中國正處于經(jīng)濟(jì)轉(zhuǎn)型時期。中國的經(jīng)濟(jì)變革從政治決策開始。1978年的十一屆三中全會將中國推向“改革開放”的時代；
1993年的十四屆三中全會確立了建立社會主義市場經(jīng)濟(jì)體制的改革目標(biāo)；
2003年的十六屆三中全會做出完善社會主義市場經(jīng)濟(jì)體制的部署。與之相對，我國20多年的經(jīng)濟(jì)體制改革劃分成探索發(fā)展階段、初步建立社會主義市場經(jīng)濟(jì)體制階段和逐步完善社會主義市場經(jīng)濟(jì)體制三個階段。⑵ 相應(yīng)地，改革的核心分別是：第一階段，在社會經(jīng)濟(jì)活動中引入市場機(jī)制、正確認(rèn)識和處理計劃和市場的關(guān)系；
第二階段，如何發(fā)揮市場在資源配置中的基礎(chǔ)性作用；
第三階段，朝著市場取向的改革繼續(xù)邁進(jìn)，建成更具活力、更加開放的經(jīng)濟(jì)體系。在制度層面，一系列民商法律和經(jīng)濟(jì)法律相繼出臺。特別是《民法通則》、《全民所有制工業(yè)企業(yè)法》、《公司法》等的相繼頒布實施，對經(jīng)濟(jì)體制改革，尤其是企業(yè)改革發(fā)揮了保障和促進(jìn)作用。如果說，1993年的《關(guān)于建立社會主義市場經(jīng)濟(jì)體制若干問題的決定》促成了《公司法》的出臺，那么十年后的《關(guān)于完善社會主義市場經(jīng)濟(jì)體制若干問題的決定》提出的股份制是公有制的主要實現(xiàn)形式和建立健全現(xiàn)代產(chǎn)權(quán)制度兩大論斷，消除了在完善基本經(jīng)濟(jì)制度認(rèn)識上的障礙和誤區(qū)，是改革理論的創(chuàng)新，打開了制度創(chuàng)新的空間。為構(gòu)建現(xiàn)代企業(yè)制度奠定了重要的理論基礎(chǔ)，解決了在公司法人財產(chǎn)權(quán)問題上的分歧，使公司法律制度建立在更為堅實完善的經(jīng)濟(jì)制度之上，將有力推進(jìn)我國公司法制的改革。

　�。ǘ�）政治變革

　　以法學(xué)家的眼光觀察轉(zhuǎn)型社會，一個很重要的特點就是私權(quán)利、覺醒了，而公權(quán)力卻仍然維持著很大的干預(yù)和控制力。這就造成了轉(zhuǎn)型社會公權(quán)力和私權(quán)利的必然沖突。（3）政治變革從一定意義上說是“還權(quán)與民”，通過壓縮公權(quán)的空間，擴(kuò)大私權(quán)的范圍。

　　在社會轉(zhuǎn)型時期建立適應(yīng)市場經(jīng)濟(jì)體制的政治體制是政治變革的目標(biāo)，其核心主題是實現(xiàn)政治體制功能的戰(zhàn)略性調(diào)整。（4）市場經(jīng)濟(jì)條件下的政府職能與計劃經(jīng)濟(jì)條件下無所不包的職能有很大的差異，我們的政府在朝著有限政府和有效政府的方向發(fā)展。政府職能轉(zhuǎn)向經(jīng)濟(jì)調(diào)節(jié)、市場監(jiān)管、社會管理和公共服務(wù)，旨在為市場主體服務(wù)和創(chuàng)造良好發(fā)展環(huán)境。政府行使職能的方式上不僅強(qiáng)調(diào)“以法治國”，還要求“依法治國”、“依法行政”，做到政府行為的法治化、政府在法律的范圍內(nèi)活動，《行政訴訟法》、《行政處罰法》、《行政許可法》的陸續(xù)頒布實施即為明證。

　　政府職能轉(zhuǎn)換、行政管理體制改革、審批制度改革的推進(jìn)，將為市場經(jīng)濟(jì)的運行提供有益的公共政治環(huán)境。同樣地，對做為市場經(jīng)濟(jì)重要主體的公司的準(zhǔn)入、運營、管理產(chǎn)生重大影響。我們應(yīng)當(dāng)強(qiáng)調(diào)的是，將調(diào)和利益沖突、調(diào)解社會矛盾和體制創(chuàng)新納入法治的框架是發(fā)展的方向。（5）因為有效的機(jī)制是是利益沖突調(diào)解的結(jié)果，是人們在追求各自利益的過程中磨合出來的，其本身就是一個社會過程。以法律來穩(wěn)定這種機(jī)制即是法治演進(jìn)的應(yīng)有之意。

　　（三）社會變革

　　社會生活是一個龐大的系統(tǒng)。轉(zhuǎn)軌時期的社會結(jié)構(gòu)發(fā)生變化，當(dāng)前社會整體結(jié)構(gòu)、社會資源結(jié)構(gòu)、社會區(qū)域結(jié)構(gòu)、社會組織機(jī)構(gòu)及社會身份結(jié)構(gòu)呈現(xiàn)出新的特征。中國社會正從“熟人社會”轉(zhuǎn)變出來�，F(xiàn)代的市場經(jīng)濟(jì)社會，人的生活陌生化，使得人們自我約束減小，人的行為隨意性將增大，這樣的社會環(huán)境容易讓人作出“熟人社會”所不敢做的行為；
經(jīng)濟(jì)成分和經(jīng)濟(jì)利益的多樣化、社會生活方式的多樣化、社會組織形式的多樣化趨勢相當(dāng)明顯，反映出社會運行機(jī)制及其規(guī)則的變化；
加入世貿(mào)組織在經(jīng)濟(jì)全球化和政治多極化的國際背景下，我國的市場規(guī)則在很大程度上要與發(fā)達(dá)國家的規(guī)則接軌，從而加劇了對社會生活相關(guān)方面的影響；
非政府組織的成長、政府權(quán)力的收縮和民眾權(quán)利復(fù)歸推動市場經(jīng)濟(jì)體制運行的社會基礎(chǔ)——市民社會充分發(fā)育�，F(xiàn)代公司是現(xiàn)代社會和現(xiàn)代國家的縮影，社會生活的上述變化，必將反映到做為市場經(jīng)濟(jì)舞臺上重要主體的公司中，深刻影響公司的價值取向和行為方式。

　　（四）文化變革

　　中國社會轉(zhuǎn)型還體現(xiàn)在社會精神生活中的意識形態(tài)、價值觀念、思維方式、文化關(guān)懷等方面的變遷。在我國特殊的社會文化歷史背景下，歷史上“重義輕利”的儒家文化傳統(tǒng)和計劃經(jīng)濟(jì)體制下的“集體主義精神”，使民眾的逐利欲望一直受到不同程度的壓抑，而這種欲望一旦在市場經(jīng)濟(jì)條件釋放，便得到空前的膨脹與張揚，民眾的主體意識、權(quán)利意識不斷覺醒，價值呈現(xiàn)多元化。與此同時，現(xiàn)實經(jīng)濟(jì)生活中也表現(xiàn)出誠信觀念淡漠和倫理價值缺失。信息技術(shù)的突飛猛進(jìn)和網(wǎng)絡(luò)技術(shù)急劇擴(kuò)展增強(qiáng)了社會生活的透明度，也改變著人們的思維方式和企業(yè)的運行方式。此外，由于傳統(tǒng)慣性歷久不衰，在國人思維方式上儒家文化的中庸之道依然存在。如果說公司企業(yè)是一種文化現(xiàn)象，那么文化的變遷勢必反映到公司法制的改革之中，因為文化是法律差異的根源。

　　二、社會轉(zhuǎn)型背后的“經(jīng)濟(jì)學(xué)帝國”及其對法制改革的影響

　　中國社會轉(zhuǎn)型的動力來自經(jīng)濟(jì)變革，經(jīng)濟(jì)變革由政治決策直接推動，經(jīng)濟(jì)學(xué)家對政治決策乃至整個社會的影響力是其他學(xué)科的學(xué)者無法比擬的。在當(dāng)代社會，經(jīng)濟(jì)學(xué)所謂顯學(xué)，出現(xiàn)“經(jīng)濟(jì)學(xué)帝國”景象，并對社會轉(zhuǎn)型發(fā)揮重要影響。

　　（一） 經(jīng)濟(jì)學(xué)家的話語強(qiáng)勢

　　當(dāng)我們言及經(jīng)濟(jì)學(xué)帝國主義時，大多指一些經(jīng)濟(jì)學(xué)家從事了其他領(lǐng)域的研究，或者是其他領(lǐng)域的研究者主動利用了一些由經(jīng)濟(jì)學(xué)首先提出來的概念、命題或分析進(jìn)路，甚至指主流經(jīng)濟(jì)學(xué)的量化模型被廣泛用于其他學(xué)科。

　　上個世紀(jì)70年代以來，經(jīng)濟(jì)學(xué)研究呈現(xiàn)出一種強(qiáng)烈的擴(kuò)張趨勢。（6）無論在社會學(xué)、人類學(xué)還是法學(xué)甚或是其他學(xué)科都面臨著來自經(jīng)濟(jì)學(xué)家的挑戰(zhàn)。1992年，貝克爾獲得了諾貝爾經(jīng)濟(jì)學(xué)獎使這一擴(kuò)張達(dá)到了最為尊榮的一步。貝克爾運用經(jīng)濟(jì)學(xué)理論研究了許多傳統(tǒng)的社會學(xué)問題：犯罪、家庭、婚姻，人口、種族歧視等，將社會學(xué)納入了經(jīng)濟(jì)學(xué)研究范疇。1993年獲得諾貝爾經(jīng)濟(jì)學(xué)獎的諾斯又從宏觀層面將歷史研究、甚至社會歷史中的意識形態(tài)都囊括進(jìn)入經(jīng)濟(jì)學(xué)的制度研究。在法學(xué)領(lǐng)域，盡管無人獲得諾貝爾經(jīng)濟(jì)學(xué)獎，但是微觀經(jīng)濟(jì)學(xué)對法學(xué)以至法律實踐的影響，至少在美國，甚至超過了上述學(xué)科。無論是傳統(tǒng)的普通法領(lǐng)域，還是近代以來的政府規(guī)制，無論是憲法理論還是程序法，甚至司法體制都經(jīng)過了經(jīng)濟(jì)學(xué)的分析。科斯、布坎南等人在法學(xué)界有著重大影響，而波斯納早在1973年就一手對美國的幾乎全部法學(xué)領(lǐng)域進(jìn)行了經(jīng)濟(jì)學(xué)的重構(gòu)。（7）一大批法律經(jīng)濟(jì)學(xué)學(xué)者已經(jīng)進(jìn)入了從聯(lián)邦最高法院以降的各級法院和各州法院，法律經(jīng)濟(jì)學(xué)從純學(xué)術(shù)研究進(jìn)入了司法實踐。

　　這些年國外經(jīng)濟(jì)學(xué)學(xué)說和經(jīng)濟(jì)思想的不斷引入，使中國的經(jīng)濟(jì)學(xué)也向各個領(lǐng)域深入。在學(xué)術(shù)界，大量包括經(jīng)濟(jì)學(xué)散文和隨筆在內(nèi)的經(jīng)濟(jì)學(xué)文獻(xiàn)，使得許多年輕學(xué)者從思維方式到日常術(shù)語都有明顯的變化，交易費用、信息成本、囚徒困境似乎是最便利的分析概念或模型之一。正因為如此，經(jīng)濟(jì)學(xué)帝國主義這一說法在包括經(jīng)濟(jì)學(xué)界本身的許多學(xué)術(shù)人士中傳播起來。近年來，中國的經(jīng)濟(jì)學(xué)家直接參與黨和國家的決策，把學(xué)術(shù)觀點轉(zhuǎn)變?yōu)檎�策，對社會轉(zhuǎn)型施加影響，表現(xiàn)出強(qiáng)勢的話語權(quán)。

　�。ǘ�）經(jīng)濟(jì)學(xué)家為何關(guān)注法律

　　近三四年來，經(jīng)濟(jì)學(xué)家非常關(guān)注法律和法治問題。2002年7月，一批經(jīng)濟(jì)學(xué)家和法學(xué)家成立了上海法律和經(jīng)濟(jì)研究所。經(jīng)濟(jì)學(xué)家為什么要研究法律？這里面有深層次的原因。（8）經(jīng)濟(jì)學(xué)家最終關(guān)心的是經(jīng)濟(jì)問題，經(jīng)濟(jì)學(xué)家在研究法律問題時，他更關(guān)心的是這樣的法律、法治體系對經(jīng)濟(jì)發(fā)展的影響是什么。經(jīng)濟(jì)學(xué)最初研究資源配置、一般均衡理論、價格制度，后來人們發(fā)現(xiàn)價格是很重要，但經(jīng)濟(jì)要運行好，價格機(jī)制并不能完全說明問題。這便有更深一層次的企業(yè)和產(chǎn)權(quán)因素。產(chǎn)權(quán)重要是因為對人的激勵是很重要，不管價格對不對，沒有好的產(chǎn)權(quán)，就沒有激勵，而沒有激勵人們就不投資、不干活。這是一個很簡單的推理。所以才有產(chǎn)權(quán)激勵。再進(jìn)一步，產(chǎn)權(quán)、企業(yè)和公司治理結(jié)構(gòu)從何而來？進(jìn)而發(fā)現(xiàn)，不同的法律體系會導(dǎo)致不同的產(chǎn)權(quán)界定、執(zhí)行、保護(hù)和合同的盛行以及市場秩序的建立。理論的一層層深入與我國改革進(jìn)程非常相吻合。上個世紀(jì)80年代初，當(dāng)我們考慮中國經(jīng)濟(jì)問題的時候，最時髦的說法是管理，我們中國經(jīng)濟(jì)不行、企業(yè)不好是因為管理不好，到80年代末后期時就提出了產(chǎn)權(quán)問題。到了90年代，諾斯、科斯等人的學(xué)說引進(jìn)后，發(fā)現(xiàn)更深一層的是制度問題，不僅是產(chǎn)權(quán)，還牽涉到整個制度環(huán)境，其中包括政府。那么，到了現(xiàn)在又上升一層，它是法律的問題。國外經(jīng)濟(jì)學(xué)界過去的十多年里，特別是美國和歐洲，研究法律、研究法治成為比較制度經(jīng)濟(jì)學(xué)中的熱門。為什么相當(dāng)多的優(yōu)秀經(jīng)濟(jì)學(xué)家在討論這個問題？這些經(jīng)濟(jì)學(xué)家來自不同的領(lǐng)域，從不同的角度，卻都集中在探討法律法治問題。如此看來，這不僅是中國的特殊性，而是全世界共同的通性。所以，不管哪個經(jīng)濟(jì)學(xué)流派，人們發(fā)現(xiàn)都逃不開法律、法治這樣的問題。這是學(xué)科發(fā)展自然深入的結(jié)果。

　　從某種意義上說，經(jīng)濟(jì)學(xué)家關(guān)注法律是好事，不僅因為他們的思維可以帶來法學(xué)研究新視野和新氣象，更關(guān)鍵的是目前他們在決策層面的話語權(quán)對法律改革的推動比法學(xué)家大的多。

　�。ㄈ�）以創(chuàng)新的法學(xué)理論推進(jìn)公司法改革

　　解析“法律的經(jīng)濟(jì)分析”理論，其核心在于所有法律活動，包括立法和司法以及整個法律制度事實上是在發(fā)揮著分配稀缺資源的作用，因此，所有法律活動都要以資源的有效配置和利用--—即效率最大化為目的，所有的法律活動都可以用經(jīng)濟(jì)的方法來分析和指導(dǎo)。（9）

　　“法律的經(jīng)濟(jì)分析”與傳統(tǒng)法學(xué)相比有兩個明顯的特點：第一，法學(xué)與經(jīng)濟(jì)學(xué)在研究主題和價值觀上有相當(dāng)?shù)墓餐ㄐ裕?br>第二，在分析方法上，經(jīng)濟(jì)學(xué)提供了一套分析人類行為完整的架構(gòu)，而這套架構(gòu)是傳統(tǒng)法學(xué)所缺少的。傳統(tǒng)主流的法學(xué)理論一直是法律的哲學(xué)，它的技術(shù)基礎(chǔ)是對語言的分析。絕大多數(shù)法學(xué)家把實證研究想象成是對案件的分析，目的是力求法律解釋的一致性。法律的經(jīng)濟(jì)分析是一個與傳統(tǒng)法學(xué)思維不同的方向。研究方法的差異并沒有改變“法律的經(jīng)濟(jì)”和中國法律改革的共同的均衡訴求。(10)均衡是個借自于微積分理論的數(shù)學(xué)概念，指每一方都同時達(dá)到最大目標(biāo)而趨于持久存在的相互作用形式。

有效率的法律制度是努力使法律供求趨向均衡。中國法律改革的目標(biāo)就是要使法律制度和市場經(jīng)濟(jì)的供求之間從不均衡過渡到均衡，即我們要充分保證避免市場經(jīng)濟(jì)中法律服務(wù)嚴(yán)重短缺。這種均衡應(yīng)當(dāng)體現(xiàn)在立法、司法、執(zhí)法、守法各個方面。

法律改革的實質(zhì)是重新配置公權(quán)力和私權(quán)利資源，是一種制度的重新安排。當(dāng)前，中國法律存在著的不均衡狀態(tài)直接影響法治進(jìn)程。

　　具體到我國公司法學(xué)的研究，有人尖銳地指出其尚停留在介紹性質(zhì)的本科課程的初級水平。此話雖然刻薄，但也從一個側(cè)面反映公司法學(xué)科研究的問題。對文獻(xiàn)的抽樣統(tǒng)計分析表明：大量著述內(nèi)容是對境外公司法學(xué)成果的介紹引進(jìn)和評述，對國內(nèi)公司法問題進(jìn)行原創(chuàng)性研究較少；
研究方法上規(guī)范性研究多，實證性研究少；
研究深度上就事論事多，聯(lián)系社會生活進(jìn)行深入分析論證的少；
研究偏好于熱點及時髦話題，對基本理論、基本制度全面深刻研究的不多。公司法研究低層次、低效率的現(xiàn)狀若不盡快改觀，對公司法制改革有害無益。

　　凱恩斯曾對指責(zé)經(jīng)濟(jì)學(xué)家的人反駁說，很多人都覺得經(jīng)濟(jì)學(xué)家的想法是沒有用的，只有利益是重要的，但是蹩腳的政治家做決策的時候，腦子里想的不過是幾個世紀(jì)前更蹩腳的經(jīng)濟(jì)學(xué)家的某些訓(xùn)誡。這里講的就是知識的力量。推動公司法改革的力量是多方面的，而來自于知識的推動力量至關(guān)重要。(點擊此處閱讀下一頁)

　　拓寬公司法學(xué)的研究視野，改進(jìn)研究方法，進(jìn)行公司法研究的理論創(chuàng)新，是積蓄力量的好辦法。

　　三、轉(zhuǎn)型背景下公司法制的困境檢討

　　從“法律的經(jīng)濟(jì)分析”角度觀察，法律做為稀缺資源也是一種公共產(chǎn)品。與我國社會主義市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展需要相比，轉(zhuǎn)型時期的公司法律制度處于供給不足的狀態(tài)，表現(xiàn)為公司立法的質(zhì)量、規(guī)模、體系化方面都不能滿足經(jīng)濟(jì)發(fā)展的要求，不能滿足司法實踐的需要；
同時公司方面的法規(guī)規(guī)章過于泛化，涉及領(lǐng)域廣、干預(yù)力度大，有些進(jìn)入了它不應(yīng)介入的領(lǐng)域，構(gòu)成市場經(jīng)濟(jì)和法治的障礙，成為法律不均衡的主要根源。立法和法律的執(zhí)行是利益相關(guān)各方的博弈，立法和法律執(zhí)行的過程就是利益衡平的過程，其結(jié)果是達(dá)到法律及其執(zhí)行的動態(tài)平衡，進(jìn)而實現(xiàn)效率目標(biāo)。公司制度供給的不足，使博弈各方權(quán)利邊界模糊，法律的激勵功能萎縮。行政執(zhí)法部門權(quán)力膨脹，缺乏有效的制衡，造成權(quán)力濫用，嚴(yán)重影響其他參與方的積極性；
股東和公司守法的成本高于違法成本時，受自利性動機(jī)的驅(qū)動很容易越過法律的邊界；
司法機(jī)關(guān)在法律依據(jù)不明確時，選擇不受理或?qū)彾�不結(jié)的做法，影響到審判效率的提高。鑒于現(xiàn)行的低效率公司法律制度使得公司運行和經(jīng)濟(jì)運行處于非均衡的狀態(tài)，因此，改革公司制度促成制度供給與經(jīng)濟(jì)發(fā)展的均衡是當(dāng)務(wù)之急。

　　（一） 立法造成的窘境

　　《公司法》立法時沒有實踐是所有問題中最大的問題�？陀^上由于當(dāng)時我國公司法實踐較少、理論研究薄弱、從起草到出臺的時間倉促等原因，加之主觀認(rèn)識上的局限，尤其是受我國社會轉(zhuǎn)軌時期經(jīng)濟(jì)體制改革的階段性特征影響，1993年《公司法》雖然借鑒日本和我國臺灣地區(qū)公司立法成果，卻以國有企業(yè)和傳統(tǒng)產(chǎn)業(yè)為立法的參照系，造成立法觀念陳舊、可預(yù)測性差、法條過于原則、法律漏洞多、可操作性不強(qiáng)等缺憾。（11）最為突出的就是公司的法人治理結(jié)構(gòu)問題。公司法人治理結(jié)構(gòu)是公司制的核心，實踐中，上市的股份公司由于法人治理結(jié)構(gòu)存在缺陷，出現(xiàn)了一系列嚴(yán)重問題，如上市公司被大股東“掏空”卻不能及時制止，董事及高級管理人員弄虛作假、損害公司及股東的利益卻沒有相應(yīng)的制約和救濟(jì)手段。為此，必須明確股東會、董事會、監(jiān)事會和經(jīng)理層的職責(zé)，對包括獨立董事、民事賠償在內(nèi)的董事制度、監(jiān)事制度、少數(shù)股東權(quán)益的保護(hù)制度進(jìn)行補(bǔ)充，形成各負(fù)其責(zé)、協(xié)調(diào)運轉(zhuǎn)、有效制衡的公司法人治理結(jié)構(gòu)。同時，與公眾公司相關(guān)的公司關(guān)聯(lián)交易的規(guī)定、關(guān)于累積投票制的規(guī)定、關(guān)于股東訴權(quán)和公司高級管理人員違法損害賠償救濟(jì)的規(guī)定、關(guān)于董事、經(jīng)理誠信義務(wù)的規(guī)定、關(guān)于股份有限公司以私募和定向發(fā)行方式增資的規(guī)定等都沒有規(guī)定。雖然在1999年為適應(yīng)國有資產(chǎn)管理體制改革和發(fā)展高新技術(shù)產(chǎn)業(yè)，對公司法的兩個相關(guān)條文進(jìn)行修改。由于此次修改未做深入論證，加之僅涉及個別條文，學(xué)者評價不是很高（12）。

　�。ǘ�） 司法中的窘境

　　隨著我國市場經(jīng)濟(jì)的不斷發(fā)展，人民法院遇到各類公司訴訟案件也逐年增多。（13）主要涉及以下四類糾紛案件：第一類是公司設(shè)立糾紛。公司設(shè)立過程中，經(jīng)常發(fā)生因發(fā)起人出資不實引起的糾紛，公司設(shè)立失敗引起的糾紛，公司成立后因不符合設(shè)立條件被否定法人人格引起的糾紛等等。

　　第二類是股權(quán)轉(zhuǎn)讓糾紛。一般涉及股東與股東之間，股東與公司之間，股東與公司以外第三人之間發(fā)生的復(fù)雜的民事關(guān)系。這方面的糾紛主要有：因轉(zhuǎn)讓的股權(quán)存在著瑕疵引發(fā)的糾紛；
因掛名股東、隱名股東、顯名股東轉(zhuǎn)讓股份引發(fā)的糾紛；
因干股或空股、技術(shù)股等轉(zhuǎn)讓股份引發(fā)的糾紛；
關(guān)于股東資格的確認(rèn)標(biāo)準(zhǔn)等。第三類是股東權(quán)益訴訟。主要有：股東請求檢查公司賬簿糾紛，股東表決權(quán)糾紛，股票優(yōu)先購買權(quán)糾紛，請求分配股利糾紛，請求召開股東大會、董事會糾紛，請求公司對轉(zhuǎn)讓的股份予以登記糾紛，請求解散公司進(jìn)行清算糾紛，不實信息買賣股票的損害賠償糾紛等。

第四類是否認(rèn)公司法人人格訴訟。如集團(tuán)公司內(nèi)部母子公司相互控制，相互投資引起的人格混同，母公司對子公司采取不當(dāng)控制，子公司歷來作為母公司的組成部分存在，母子公司之間存在不正當(dāng)?shù)纳虡I(yè)條款，擅自轉(zhuǎn)移利潤或風(fēng)險逃避債務(wù)等情形，法律關(guān)系異常復(fù)雜，相應(yīng)的規(guī)定亦應(yīng)當(dāng)明確。

　　有權(quán)利就應(yīng)當(dāng)有救濟(jì)。由于對上述四類案件缺乏明確的法律標(biāo)準(zhǔn)，審判機(jī)關(guān)在立案、審理等環(huán)節(jié)無法可依，面對當(dāng)事人的訴求，進(jìn)退維谷。司法實踐的窘境急需公司立法做出積極回應(yīng)。

　�。ㄈ�） 執(zhí)法的窘境

　　移植法律至少有三個變數(shù)：移植的法律是否適應(yīng)移入國的實踐；
移植的法律本身在發(fā)生變化；
移入國的實踐也在變化之中。據(jù)此結(jié)合公司立法現(xiàn)狀推之，我國現(xiàn)行法的一些條文不符現(xiàn)實情況，無法執(zhí)行。與之相對，經(jīng)濟(jì)生活中的許多事件又與法無據(jù)。造成了，行政部門執(zhí)法不嚴(yán)的情況時有發(fā)生。更有甚者，行政部門頒行眾多規(guī)范公司組織和行為的規(guī)則，其內(nèi)容超越上位法律，出現(xiàn)行政機(jī)關(guān)“造法”的反常情況。比如，關(guān)于發(fā)起人人數(shù)的問題，公司法第75條規(guī)定，股份公司應(yīng)當(dāng)有5個以上發(fā)起人，但對發(fā)起人的上限數(shù)量沒有規(guī)定，以致于在實踐中，常被一些人鉆空子，出現(xiàn)了發(fā)起人多達(dá)數(shù)千人的情況，公司在發(fā)起設(shè)立時形成變相的公開募集，變相非法集資。如不對此加以限制，將會產(chǎn)生不利的后果。通過制定法規(guī)或規(guī)章予以規(guī)范，則會發(fā)生下位法規(guī)規(guī)章效力越位的情況。

　�。ㄋ模� 守法的窘境

　　守法不僅指公司法相關(guān)主體依法行事，更包括利益相關(guān)方依法維護(hù)和獲取利益。公司法的一些原則性規(guī)定由于缺少具體內(nèi)容，而使守法者陷入窘境。現(xiàn)行公司法中對公司的轉(zhuǎn)投資行為做出了較為嚴(yán)格的限制，但是在實踐中，不少公司為分散風(fēng)險、支配更多經(jīng)濟(jì)資源或拓展業(yè)務(wù)領(lǐng)域，迫切需要設(shè)立控股子公司或參股其他企業(yè)。過度限制轉(zhuǎn)投資行為，會使很多公司喪失市場機(jī)會，不利于企業(yè)的經(jīng)營轉(zhuǎn)型和跨地區(qū)、跨行業(yè)的戰(zhàn)略重組。公司法還對股票回購及高管人員任職期間股票轉(zhuǎn)讓的限制性規(guī)定，不利于提高高管人員的積極性，影響了公司激勵機(jī)制的建立。公司法關(guān)于股票發(fā)行條件在時間和盈利方面的要求標(biāo)準(zhǔn)過高，不利于高新技術(shù)企業(yè)便利融資，影響資源的配置效率。再譬如公司法104條規(guī)定，持有公司股份百分之十以上的股東可以請求召開臨時股東大會。這是公司法賦予少數(shù)股東的臨時股東大會召集請求權(quán)。但是，缺少這一請求權(quán)的具體內(nèi)容，如持有股份多長時間才有資格請求，采用何種請求方式方為正當(dāng)，提出請求而不被采納如何救濟(jì)等等。因此，一旦少數(shù)股東請求召開臨時股東大會遇到困難，就很難得到妥善解。又如股份轉(zhuǎn)讓制度，為了維護(hù)證券交易市場的秩序，強(qiáng)調(diào)股份轉(zhuǎn)讓必須在依法設(shè)立的證券交易場所進(jìn)行交易。這一設(shè)計的用意是良好的，但無記名股份在哪里交易卻沒有明確。再以監(jiān)事會為例，它作為法定的監(jiān)督機(jī)關(guān)，公司法雖規(guī)定了它擁有財務(wù)監(jiān)督、合法性監(jiān)督和妥當(dāng)性監(jiān)督的職權(quán)，但缺少實現(xiàn)其監(jiān)督職能的充分條件。（14）實踐中其監(jiān)督手段、監(jiān)督無效補(bǔ)救等均系空缺。

　　四、以公司法改革推動社會轉(zhuǎn)型進(jìn)程

　　（一）改革公司法以推動社會轉(zhuǎn)型

　　任何一種經(jīng)濟(jì)體制都具有一種特定的游戲規(guī)則 ，而現(xiàn)代市場經(jīng)濟(jì)體制的根本游戲規(guī)則就是法治。法治是建立現(xiàn)代市場經(jīng)濟(jì)體制的制度基礎(chǔ)，與現(xiàn)代市場經(jīng)濟(jì)體制有極為密切的關(guān)聯(lián)，對經(jīng)濟(jì)發(fā)展和經(jīng)濟(jì)效率起促進(jìn)作用。法治是從兩個方面來為市場經(jīng)濟(jì)提供制度保障的：第一個作用是約束政府，約束的是政府對經(jīng)濟(jì)活動的任意干預(yù)；
第二個作用是約束經(jīng)濟(jì)人行為，其中包括產(chǎn)權(quán)界定和保護(hù)，合同和法律的執(zhí)行，公平裁判，維護(hù)市場競爭。（15）這通常要靠政府在不直接干預(yù)經(jīng)濟(jì)的前提下以經(jīng)濟(jì)交易中第三方的角色來操作，起到其支持和增進(jìn)市場的作用。如果沒有法治的這兩個經(jīng)濟(jì)作用為制度保障，產(chǎn)權(quán)從根本上說是不安全的，企業(yè)不可能真正獨立自主，市場不可能形成競爭環(huán)境并高效率運作，經(jīng)濟(jì)的發(fā)展也不會是可持續(xù)的。近年來，法律和法治對經(jīng)濟(jì)發(fā)展和經(jīng)濟(jì)轉(zhuǎn)軌的影響是法學(xué)家關(guān)注的重要課題，同時也正在成為國外主流經(jīng)濟(jì)學(xué)，特別是新制度經(jīng)濟(jì)學(xué)的研究前沿。過去，制度經(jīng)濟(jì)學(xué)往往流于泛泛地論述法律和法治對經(jīng)濟(jì)的影響。這些年來，無論在理論分析還是在經(jīng)驗實證方面研究都有很大突破。在理論方面，經(jīng)濟(jì)學(xué)家運用博弈論、合同論、信息經(jīng)濟(jì)學(xué)等分析工具對法律和法治對經(jīng)濟(jì)發(fā)展的作用做了比較準(zhǔn)確的并與主流經(jīng)濟(jì)學(xué)接軌的分析。在經(jīng)驗證據(jù)方面，經(jīng)濟(jì)學(xué)家也已經(jīng)具體地定量研究不同法律體系、不同類型的公司法、證券法和對金融及其它市場的規(guī)制(regulation)，對公司融資、公司治理結(jié)構(gòu)、證券市場發(fā)展、中小企業(yè)發(fā)展以及整體經(jīng)濟(jì)增長的影響。理論分析和經(jīng)驗證據(jù)的結(jié)果大都表明法治和適當(dāng)?shù)囊?guī)制有利于經(jīng)濟(jì)的健康發(fā)展，相反情況下，缺乏法治和“過度規(guī)制”(excessive regulation) 往往是窒息經(jīng)濟(jì)活力和妨礙市場發(fā)育的重要原因。這些最新研究取得了兩大進(jìn)展：一是理論分析和經(jīng)驗證據(jù)都具體化了，超出了泛泛論述的舊的研究方式。法治為何有作用以及不同法律規(guī)定為何產(chǎn)生不同結(jié)果，既取決于政府和經(jīng)濟(jì)人的自身利益和既得利益集團(tuán)的影響，也受制于文化、歷史等諸方面的因素。而其中的因果關(guān)系可以用主流經(jīng)濟(jì)學(xué)中的工具來分析，由此產(chǎn)生的理論也可以用系統(tǒng)的數(shù)據(jù)通過計量經(jīng)濟(jì)學(xué)的方法來檢驗。二是發(fā)現(xiàn)許多過去研究的某些制度因素背后還有更深層次的法治和法律因素。比如在轉(zhuǎn)軌經(jīng)濟(jì)中，產(chǎn)權(quán)的不安全性往往比資本市場的缺陷對企業(yè)發(fā)展的阻礙更大。又比如在沒有法治的保障條件下，市場很難長期持久地保持自由開放。通過對我國公司法弊端的改革，確立公司法治，規(guī)范經(jīng)濟(jì)人的行為，約束政府行為，確保產(chǎn)權(quán)安全，使公司企業(yè)真正獨立自主地運營，形成有序高效的競爭環(huán)境，對經(jīng)濟(jì)轉(zhuǎn)軌和社會進(jìn)步產(chǎn)生積極影響。

　�。ǘ�）公司法改革應(yīng)處理好的幾個關(guān)系

　　社會轉(zhuǎn)型背景下的中國公司法改革，必須考慮經(jīng)濟(jì)、政治、社會、文化變遷的特定現(xiàn)實。以下幾重關(guān)系應(yīng)妥善處理：

　　1、公司法變革與“內(nèi)生性法律”的關(guān)系

　　比較制度分析是近年來經(jīng)濟(jì)學(xué)領(lǐng)域研究的一個新動向，主要比較近現(xiàn)代東西方社會市場秩序及其內(nèi)在制度規(guī)則的差異及其形成的原因。近期有學(xué)者在比較制度分析的框架下，提出了一個新的研究方法——“內(nèi)生性法律理論”，也就是說法律制度“并非是不變的、外生性的要素，它以市場參與者自我約束性的博弈均衡形式內(nèi)生地生成，并對上述均衡與行為模式加以強(qiáng)化、鞏固”。（16）從內(nèi)生性法律理論來看，通過修改法律制度去強(qiáng)制性地改變各類主體行為的做法不會有多少效果。重要的反倒是應(yīng)該要看清在市場行為模式?jīng)]有受到制約的情況下存在的、自我約束性最優(yōu)均衡是否已經(jīng)形成，既對現(xiàn)存法律制度是否阻礙了市場最優(yōu)反應(yīng)作出判斷。這是因為，均衡作為市場自身的最優(yōu)行為模式，與法律制度之間經(jīng)常會發(fā)生背離，對這種背離的判斷是最關(guān)鍵的。強(qiáng)行地改變法律制度，以此改變?nèi)藗兊男袨槟Ｊ�，其結(jié)果將是“強(qiáng)扭的瓜不甜”。這一分析為我們思考公司法律制度與經(jīng)濟(jì)體系的關(guān)系提供了新的視角。其重要意義在于，不是按照行政的意志，而是按照市場和企業(yè)的意愿來推進(jìn)公司法改革。與之相聯(lián)的是公司法上的強(qiáng)制與自治、企業(yè)中心與社會中心關(guān)系的處理。

　　2、法律移植、“路徑依賴”與綜合變量的關(guān)系

　　“路徑依賴”是一個制度經(jīng)濟(jì)學(xué)家使用頻率很高的概念，指人們一旦選擇了某個制度，就好比走上了一條不歸之路，慣性的力量會使這一制度不斷“自我強(qiáng)化，讓你輕易走不出去”。

制度的重要性固然不容置疑，但我們必須正視這一點——制度只不過是決定經(jīng)濟(jì)發(fā)展的函數(shù)中的主要變量之一，而不是變量的全部。法律移植是我國社會轉(zhuǎn)型時期法制建設(shè)的重要手段。進(jìn)行法律移植時既要考慮制度的適應(yīng)性、已有制度的慣性，還要看看影響法律改革的其他因素。與此相聯(lián)的是制度之間的互補(bǔ)性，公司制度是一系列制度的有機(jī)整體，并非僅指公司法典。公司法改革對功能相近和功能互補(bǔ)的制度應(yīng)在更寬泛的邊界內(nèi)調(diào)整和充實。所以在公司法改革過程中，關(guān)鍵的問題在于：第一，怎樣制定出“良好的”法律以及發(fā)展必要的制度和規(guī)范來維護(hù)這些法律？第二，法律是否應(yīng)該都是強(qiáng)制性的。政府在法律實施、調(diào)查和維護(hù)法律的確定性方面或許有自己的優(yōu)勢，然而，政府的強(qiáng)制干預(yù)常常較慢，易出錯誤，而且受制于公共選擇的壓力。（17）讓公司享有在法律制度范圍內(nèi)選擇的自由與建立良好的法律制度之間關(guān)系密切。同時持續(xù)的競爭壓力——不管是通過產(chǎn)品、金融還是通過監(jiān)管競爭而產(chǎn)生的——至少提供了一種與更具強(qiáng)制性的監(jiān)管建議同樣有意義的政策方法。一個有借鑒意義的事件是，日本2003年4月通過新的公司法，(點擊此處閱讀下一頁)

　　允許公司選擇使用兩種而非單一的公司管理體系：第一個選擇類似于美國模式，這些公司必須成立主要由外部人士組成的一些委員會，由這些委員會任命CEO，監(jiān)督會計政策，確定和調(diào)整薪酬等等。另一個選擇是經(jīng)過修正的傳統(tǒng)日本模式。成立審計委員會監(jiān)督財務(wù)問題和董事會，后者必須包括很大比重的外部董事。這體現(xiàn)了一種新的公司治理模式，這說明日本走向了多樣化的公司管理體系。（18）在公司治理的結(jié)構(gòu)方面，很多公司的所有權(quán)并不是集中的，而是分布在中小股東手里，主銀行在公司治理中的作用下降了。在過去的十年里，銀行影響力的下降給日本的公司治理帶來了某種真空，目前法律正在調(diào)整以適應(yīng)這種狀況，通過在公司治理中加大外部人的影響力度來提高治理的透明度和效率。

　　3、效率、自由與公平

　　效率既是經(jīng)濟(jì)學(xué)研究的一個中心問題，也應(yīng)當(dāng)是中國法律改革的主要目標(biāo)。它的價值不僅僅因為它為我們認(rèn)識和評價法律提供了新的觀念、新的視角，更重要的是它使法律成為一種活生生的社會工程，把法律和當(dāng)代社會發(fā)展所面臨的某些最基本方面聯(lián)系在一起，并提供了一把新的打開法律社會工程之門的鑰匙。

　　根據(jù)微觀經(jīng)濟(jì)學(xué)理論，最佳效率是邊際成本與邊際效益處在相等的均衡點上。所以，效率目標(biāo)的實現(xiàn)不能一味追求節(jié)省法律改革成本，導(dǎo)致成本投入不足，也不能一味加大投入法律改革成本，導(dǎo)致成本浪費。在經(jīng)濟(jì)學(xué)的規(guī)范研究中，其最大的特點就是確立和突出法律的經(jīng)濟(jì)分析中的“效率”標(biāo)準(zhǔn)，即以效率為標(biāo)準(zhǔn)來研究在一定社會制度中法律的制定和實施問題。在一些經(jīng)濟(jì)學(xué)家看來，為權(quán)利而斗爭說到底還是利益驅(qū)動的結(jié)果。傳統(tǒng)法學(xué)研究所強(qiáng)調(diào)和重視的是“公平”、“正義”，而這一類概念本身的含義往往是模糊不清的，同時，在非常多的情形下，經(jīng)濟(jì)學(xué)的分析都可以得出與法律分析相同的結(jié)論，所以，可以用“經(jīng)濟(jì)效率”去取代“正義”之類的傳統(tǒng)法律概念。從具體的效率標(biāo)準(zhǔn)來看，法律經(jīng)濟(jì)學(xué)在研究中所運用的經(jīng)濟(jì)效率標(biāo)準(zhǔn)，主要的并不是“帕累托最優(yōu)”，而是“卡爾多—希克斯”意義上的效率標(biāo)準(zhǔn)（Kaldor－Hicks efficiency）。按照這一效率標(biāo)準(zhǔn)，在社會的資源配置過程中，如果那些從資源重新配置過程中獲得利益的人，只要其所增加的利益足以補(bǔ)償（并不要求必須實際補(bǔ)償）在同一資源重新配置過程中受到損失的人的利益，那么，這種資源配置就是有效率的。

　　自由、公平也是法學(xué)和經(jīng)濟(jì)學(xué)的重要范疇。傳統(tǒng)法學(xué)和傳統(tǒng)經(jīng)濟(jì)學(xué)關(guān)于自由問題的文獻(xiàn)浩如煙海。從市場經(jīng)濟(jì)、法治與政府關(guān)系的角度觀察，自由、公平則會有新的涵義。在現(xiàn)代市場經(jīng)濟(jì)下，雖然現(xiàn)貨交易和人格化交易仍然在相當(dāng)?shù)姆秶鷥?nèi)進(jìn)行，“非人格化交易”(impersonal transaction)成為重要的交易方式。在這種交易中買賣雙方不一定熟悉對方，甚至都不認(rèn)識對方。因此僅靠雙方信任而完成交易往往是行不通的。這就需要第三方(通常是政府)來公平地執(zhí)行合同。同時，雖然政治與經(jīng)濟(jì)仍然密切相關(guān)，政府與經(jīng)濟(jì)人的關(guān)系發(fā)生了重大變化，使得政治與經(jīng)濟(jì)的關(guān)系變成了“保持距離型”(arm’s length type)。（19）現(xiàn)代市場經(jīng)濟(jì)體制不同于傳統(tǒng)市場經(jīng)濟(jì)體制的制度基礎(chǔ)最根本的一條就是法治。這里法治的含義超出經(jīng)濟(jì)范疇，其本身也有獨立的平等、正義和公正等價值標(biāo)準(zhǔn)。法治在市場經(jīng)濟(jì)條件下有兩個作用：一是約束政府，即約束政府對經(jīng)濟(jì)活動的任意干預(yù)；
二是約束經(jīng)濟(jì)人行為，其中包括產(chǎn)權(quán)界定和保護(hù)，合同和法律的執(zhí)行，公平裁判，維護(hù)市場競爭。這通常要靠政府在不直接干預(yù)經(jīng)濟(jì)的情況下以經(jīng)濟(jì)交易中第三方的角色來操作。如果說法治的第一個作用往往意味著放松規(guī)制(deregulation)的話，那么其第二個作用往往意味著引入某些規(guī)制，其目的既是在確保效率的基礎(chǔ)上實現(xiàn)公正。正是通過法治的這兩個經(jīng)濟(jì)作用，現(xiàn)代經(jīng)濟(jì)在制度上確定了政府與經(jīng)濟(jì)人(企業(yè)或個人)之間的保持距離型關(guān)系。這是現(xiàn)代經(jīng)濟(jì)發(fā)展有活力、有創(chuàng)新，而又可持續(xù)的制度基礎(chǔ)。法治的第一和第二個作用之間有著有機(jī)的聯(lián)系。法治的第二個作用是以第一個作用為前提的。也就是說，只有當(dāng)政府行為受到約束而與經(jīng)濟(jì)保持一定距離時，政府才可能成為不偏向的第三方來支持和增進(jìn)市場的有效運作。有些人反對政府的干預(yù)作用，并不是因為他們就相信自由放任的市場是完美的，而是因為他們認(rèn)為在當(dāng)法治的第一個作用不能保障時(即當(dāng)政府不受約束時)，政府干預(yù)市場時難免濫用權(quán)力，結(jié)果反而降低市場運作的效率。顯然，政府規(guī)制市場需要受到法律約束(比如政府不可以隨意定義什么是不正當(dāng)競爭，也不可以隨意指令什么經(jīng)濟(jì)活動需要被政府管制)，以防止過度規(guī)制。然而，法治的第一個作用(即約束政府)和第二個作用(即約束經(jīng)濟(jì)人)又不是一個簡單的關(guān)系。事實上，這兩者之間常會存在矛盾：一方面，賦予政府過大的權(quán)力去約束經(jīng)濟(jì)人往往導(dǎo)致政府濫用其權(quán)力；
另一方面，過度約束政府又可能會削弱其支持和增進(jìn)市場的積極作用。

　　在公司法改革的討論中，降低公司準(zhǔn)入、變更和運營成本，提高公司設(shè)立和運營效率，已有共識。但在公司自由和社會公正問題上存在一些過于絕對的傾向。依前面所做的分析，現(xiàn)代市場經(jīng)濟(jì)在制度上確定了政府與企業(yè)或個人之間的保持距離型關(guān)系，是現(xiàn)代經(jīng)濟(jì)發(fā)展有活力、有創(chuàng)新，而又可持續(xù)的制度基礎(chǔ)。絕對的自由和絕對的公正都是政府與公司的距離太遠(yuǎn)和太近的結(jié)果，所謂公司自治過度和政府過分強(qiáng)制，其失衡勢必造成公司運營乃至市場效率低下。

　�。ㄈ�）公司法改革的原則

　　1、 漸進(jìn)原則

　　轉(zhuǎn)軌社會的經(jīng)濟(jì)、政治、社會文化特征，不確定因素太多。漸進(jìn)式改革，也使得法律改革不可能采取突變式的做法。有學(xué)者認(rèn)為公司法修改可以有三種選擇。（20）所謂大規(guī)模的公司法修改，應(yīng)是在總結(jié)我國經(jīng)驗和廣泛借鑒國外經(jīng)驗的基礎(chǔ)上，改造現(xiàn)行法的結(jié)構(gòu)，對條款進(jìn)行徹底修改。所謂中型規(guī)模的公司法修改，應(yīng)是在總結(jié)經(jīng)驗和比較廣泛地借鑒國外經(jīng)驗的基礎(chǔ)上，在不徹底改造現(xiàn)行法的結(jié)構(gòu)的情況下，就公司法既有缺陷和不適應(yīng)市場經(jīng)濟(jì)發(fā)展之處，對公司法條款作較大修改。這種模式的典型，是“專利法”的修改。所謂小規(guī)模公司法的修改，指僅修改公司法的某些個別條款。如1999年對公司法的修改，就屬于公司法的小修。從現(xiàn)行公司法的現(xiàn)狀和市場經(jīng)濟(jì)發(fā)展、公司運營的要求而言，小規(guī)模修改公司法不能滿足要求，不可取。大規(guī)模的公司法修改，無疑最能滿足市場經(jīng)濟(jì)發(fā)展和公司運營的要求，但耗時太長。因此，現(xiàn)今僅可采取中規(guī)模修改公司法的模式。

　　2、釋放公司自治能量，鼓勵適度自由競爭的原則

　　現(xiàn)代公司法的重要特色是公司自治與股東自治的保障，開拓民商事主體的意思自治空間。公司法改革必須滿足公司發(fā)展的需求，實際上也是滿足國家經(jīng)濟(jì)發(fā)展的需求。適應(yīng)公司發(fā)展需要和公司競爭的需求。政府的適度介入，減少公司進(jìn)入市場的限制、降低投資門檻，造就在資本流動的優(yōu)勢環(huán)境。

　　3、走向一個更大的任意性規(guī)范體系

　　從立法技術(shù)上考慮，賦予企業(yè)更大的自由權(quán)利，在公司法律規(guī)范中就要尊重當(dāng)事人充分的意思自治，建立一個更大的任意性規(guī)范體系。（21）法律法規(guī)沒有強(qiáng)制性規(guī)定的，公司章程中規(guī)定，只要沒有違反法律和行政法規(guī)強(qiáng)制性規(guī)定的，均應(yīng)視為有效。公司法中究竟哪些是強(qiáng)制性規(guī)范，哪些是任意性規(guī)范？處理這個問題首先應(yīng)區(qū)別上市公司與非上市公司，上市公司應(yīng)有更多的強(qiáng)制性規(guī)范。其次要區(qū)別股份公司與有限公司，有限公司應(yīng)當(dāng)有更多的任意性規(guī)范。例如在公司治理結(jié)構(gòu)問題上，在公司意思機(jī)關(guān)的設(shè)立及權(quán)限、法定代表人、表決程序中涉及章程修改、少數(shù)股東利益保護(hù)等方面應(yīng)是強(qiáng)制性規(guī)范，在這個基礎(chǔ)上，其他方面應(yīng)當(dāng)允許在章程中作出具有各自公司特點的規(guī)定。

　　4、以資本真實為靈魂

　　對于做為市場經(jīng)濟(jì)主體的公司來說，市場經(jīng)濟(jì)的行為從法律上概括有兩大行為：投資行為和交易行為。（22）公司法是投資行為的法律規(guī)定，合同法是交易行為的法律規(guī)定。公司本身是作為資本性質(zhì)的，只以資本作為信用，以資本的多少和公司資產(chǎn)的多少來承擔(dān)責(zé)任，所以公司法的靈魂是資本真實。只有資本真實，才談得上公司治理、中小股東的保護(hù)等問題，所以，不論從民事責(zé)任還是刑事責(zé)任的角度，公司法應(yīng)明確出資者的責(zé)任，規(guī)制虛假出資和抽逃資本行為，完善公司資本制度方面的相應(yīng)規(guī)定。

　　注釋：

　�。�1）馬克思：《資本論》第一卷，人民出版社1975年版，第99頁。

　�。�2）桂世鏞張卓元：“我國市場取向改革的實踐與理論創(chuàng)新”，《人民日報》2003年10月22日第16版。

　�。�3）江平：“轉(zhuǎn)型期的中國法治”，2003年12月20日在《經(jīng)濟(jì)觀察報》2003年“觀察家年會”上的演講。

　　（4）劉世軍：“社會轉(zhuǎn)型期的中國政治體制改革”，《上海社會科學(xué)學(xué)術(shù)季刊》2000年第1期。

　　（5）樊綱：《駕馭脆弱的世界》（盛洪主編中國著名經(jīng)濟(jì)學(xué)家演講系列），鄭州大學(xué)出版社2004年版，第32頁。

　�。�6）朱蘇力：“經(jīng)濟(jì)學(xué)帝國主義？”，為張曙光主編、上海人民出版社1996年出版的《中國制度變遷的案例研究》（第1集）所寫的書評。

　　（7）同（6）。

　�。�8）錢穎一：2003年7月11日在中信出版社《比較》論壇上的演講。

　　（9）理查德·A·波斯納：《法律的經(jīng)濟(jì)分析》（中文版譯者序言），中國大百科全書出版社，1997年中文版。

　�。�10）史晉川：“法律經(jīng)濟(jì)學(xué)述評”，《經(jīng)濟(jì)社會體制比較研究》2003年第2期。

　�。�11）葉林：“關(guān)于我國公司法的基本評價和修改建議”，《證券法律評論》2003年卷，法律出版社2003年版,第331頁。

　�。�12）馮果：“變更時代的公司立法――以臺灣公司法修改為中心考察”，清華大學(xué)商法研究中心2002年3月《全球競爭體制下的公司法改革論文集》。

　�。�13）詩桐，“最高人民法院啟動公司法司法解釋起草工作”，《法制日報》2003年2月19日。

　　（14）王保樹：“經(jīng)濟(jì)體制轉(zhuǎn)變中的公司法面臨的轉(zhuǎn)變――公司法修改中值得注意的幾個問題”,清華大學(xué)商法研究中心2002年3月《全球競爭體制下的公司法改革論文集》。

　�。�15）錢穎一：“市場與法治”，《經(jīng)濟(jì)社會體制比較》2000年第3期。

　�。�16）鶴光太郎“用“內(nèi)生性法律理論”研究法律制度與經(jīng)濟(jì)體系”，吳敬璉主編《比較》第8期，第126頁。

　　（17）斯蒂芬.崔：“法律、金融和路徑依賴：發(fā)展強(qiáng)大的證券市場”，吳敬璉主編《比較》第8期，第159頁。

　�。�18）清木昌彥：2003年8月29日在中信出版社《比較》論壇上的演講。

　　（19）錢潁一：“市場與法治”，《經(jīng)濟(jì)社會體制比較》2000年第3期；
錢潁一：“政府與法治”吳敬璉主編《比較》第5期，第9頁。

　�。�20）同（17）。

　　（21）江平：“完善公司治理治理結(jié)構(gòu)的基本法律問題”，《財經(jīng)》2002年第6期。

　�。�22）江平：“當(dāng)前企業(yè)法制中的若干重大問題”，《法制日報》2004年6月2日第12版。

　�。ㄔ�載于趙旭東主編：《公司法評論》2005年第3輯，人民法院出版社）

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