馬嶺：解讀憲法原則與憲法規(guī)則

　　憲法是國家的根本法，是對國家制度的原則性規(guī)定，原則性是憲法規(guī)范的特點(diǎn)。憲法中充滿了原則，但這些原則并不是雜亂無章的堆砌，而是彼此緊密聯(lián)系、層次分明的，在原則中又有原則。有些原則可以成為另一些原則的原則，是指導(dǎo)那些原則的原則，是更基本的原則；
有些原則則是根據(jù)其它原則產(chǎn)生的原則，是從那些原則中派生出來、并被那些原則指導(dǎo)、受那些原則約束的原則，是相對次要、具有從屬性的原則。憲法中有大量原則并不等于憲法中沒有規(guī)則，但憲法規(guī)則較之其它法律規(guī)則在整部法中所占的比例相對較小，且有一些自己的特點(diǎn)，如憲法規(guī)則雖然是規(guī)則，但又具有原則的特點(diǎn)，是原則性的規(guī)則�！坝�國人傾向于把憲法模糊化，所依賴的是人們對什么是可被接受的，什么是不能被接受的出于本能的理解，以及人們不要求對規(guī)則作出準(zhǔn)確的解釋�！盵2] “憲法并非一個(gè)完美的文件，但是可以說它是一個(gè)‘可以完善的文件’。支持憲法可完善性的根據(jù)在于它的靈活性”，[3]應(yīng)當(dāng)說這種靈活性主要體現(xiàn)在憲法擁有大量的原則以及即便是它的規(guī)則也有原則性這樣的特點(diǎn)中。

　　憲法基本原則之間的關(guān)系，憲法基本原則的派生性原則之間的關(guān)系，憲法規(guī)則之間的關(guān)系，以及憲法原則與憲法規(guī)則的關(guān)系，憲法基本原則與憲法基本原則的派生性原則之間的關(guān)系，都是憲法學(xué)界需要研究的重要課題。

　　一、 憲法基本原則

　�。ㄒ唬� 憲法基本原則在憲法中的地位[4]

　　我國憲法學(xué)界公認(rèn)的憲法基本原則有四個(gè)：人民主權(quán)原則，分權(quán)原則，人權(quán)原則，法治原則。[5]它們之所以是憲法的基本原則，是因?yàn)樽鳛閼椃ㄖ贫ǖ囊罁?jù)它們是憲法其它原則和各種憲法規(guī)則產(chǎn)生的基礎(chǔ)，是整部憲法的主心骨。世界各國憲法的內(nèi)容雖不盡相同，但對這些基本原則都是予以確認(rèn)的，一部憲法若缺少其中任何一項(xiàng)基本原則都將是不完整的。周葉中教授認(rèn)為“憲法基本原則是指人們在制定和實(shí)施憲法過程中必須遵循的最基本的準(zhǔn)則，是貫徹立憲和行憲的基本精神”，[6]莫紀(jì)宏教授認(rèn)為“是憲法原則決定了憲法，而不是相反”。[7]憲法基本原則貫穿于憲法始終，對整部憲法及憲政都有一種宏觀指導(dǎo)的作用。例如人權(quán)原則并不只適用于“公民權(quán)利”一章，它對“總綱”、“國家機(jī)構(gòu)”各章都有指導(dǎo)作用，它要求國家的一切政策、國家機(jī)關(guān)的組織與活動都要保障人權(quán)，“與其說個(gè)人自由權(quán)是一個(gè)法律救濟(jì)辦法的問題，倒不如說是一個(gè)政府權(quán)力的問題”[8]。分權(quán)原則也不僅僅適用于“國家機(jī)構(gòu)”一章，分權(quán)本身就是保障人權(quán)的產(chǎn)物，保障人權(quán)手段的多樣性與分權(quán)體制直接相關(guān)，人權(quán)既需要立法機(jī)關(guān)通過立法予以確認(rèn)，也需要司法機(jī)關(guān)通過司法救濟(jì)的手段予以保障。法治原則更是至始至終體現(xiàn)在整部憲法中，不論是公民權(quán)利、還是國家權(quán)力，或者是國家的基本制度和政策，都需要制度化、法律化，都離不開法治的保障。

　　如果說人民主權(quán)原則、分權(quán)原則、人權(quán)原則、法治原則因?yàn)樨灤�憲法始終而成為憲法的基本原則，那么法理學(xué)上的“公平”、“正義”等為何不是憲法的基本原則？“自己不能當(dāng)自己的法官”為何不能成為一項(xiàng)憲法基本原則？它們中有的不也是貫穿于憲法始終嗎？不也是在制定和實(shí)施憲法的過程中必須遵循的基本準(zhǔn)則、對憲法及憲政都有一種宏觀的指導(dǎo)作用嗎？筆者認(rèn)為，法理學(xué)上的公平、正義、秩序、平等、自由等是一種法的價(jià)值理念，是指導(dǎo)所有法律（包括憲法）的基本精神，它們在不同的部門法中有不同的表現(xiàn)形式，如刑法中的“罪刑法定”、“無罪推定”、“法不溯及既往”是公平正義在刑法上的體現(xiàn)，民法中的“契約自由”、“誠實(shí)信用”、“等價(jià)交換”體現(xiàn)了民事領(lǐng)域中的公平正義，而公平正義在憲法中則集中表現(xiàn)為人民主權(quán)、分權(quán)、人權(quán)、法治原則，它們是法律價(jià)值在憲法中的反映，其中人權(quán)、平等的法律價(jià)值直接成為憲法中的基本原則，公平、正義則通過人民主權(quán)、分權(quán)、法治原則在憲法中的確立而體現(xiàn)出來。憲法如果不確立人民主權(quán)、分權(quán)、法治，不保障人權(quán)，就是一部非正義的、不公平的憲法。法理學(xué)上的普遍原理與各部門法的具體特點(diǎn)相結(jié)合，產(chǎn)生了各部門法的基本原則，憲法的基本原則必須有“憲法”的特點(diǎn)，如果直接將公平正義作為憲法的基本原則，就沒有很好地突出憲法自身的特征，因?yàn)楣�平正義不僅可以指導(dǎo)憲法，也可以指導(dǎo)任何一部法律。憲法的特點(diǎn)是具有高度的原則性、概括性、抽象性，是國家民主政治制度的根本規(guī)定，因此法的普遍價(jià)值與憲法的具體情況相結(jié)合，產(chǎn)生了人民主權(quán)、人權(quán)、分權(quán)、法治這樣高度概括的憲法基本原則。由于憲法是母法，是法律的法律，所以憲法的基本原則也是整個(gè)法律體系的基本原則。憲法基本原則的高度抽象性決定了“自己不能當(dāng)自己的法官”不能成為憲法的基本原則，因?yàn)樗�已�?jīng)被分權(quán)原則所概括，是分權(quán)的含義之一。憲法的基本原則必須是最具包容性的原則，它應(yīng)該包含其它的具體原則，而不是被這些原則所包括，這才符合“基本”原則的特征。只有更抽象的法理原則才能覆蓋憲法的基本原則，因?yàn)檫@些法理原則來自自然法，具有超越一切實(shí)在法的力量。德沃金認(rèn)為法律原則具有的道德情感使法律具有了道德特征，“正是法律的這種由法律原則所給予的道德特征，給予了法律特別的權(quán)威，也給予了我們對法律的特別的尊敬”。[9]夏勇教授認(rèn)為“蘊(yùn)涵基本價(jià)值的根本法則，才是憲法所由產(chǎn)生的根據(jù)，并決定憲法和憲政的真正本質(zhì)和道德基礎(chǔ)。只有這樣的法則，才能高于憲法，并因此真正賦予憲法以根本法特征，使憲法享有最高的法律權(quán)威�！�…這樣的法則叫什么，在很大程度上，是個(gè)修辭策略問題。我們可以稱之為‘客觀法’、‘自然法’、‘最高法’、‘天法’，也可以稱之為‘共識’、‘基本原則’、‘憲政觀念’、‘道統(tǒng)’、‘天道’等”，這種“憲法之上的法”，“要求包括憲法在內(nèi)的一切制度和法律都具有終極意義上的合法性和正當(dāng)性�！盵10]憲法的基本原則使自然法與人定法之間建立了聯(lián)系，它們作為人定法的道義基礎(chǔ)奠定了憲法乃至整個(gè)國家法律體系的合理性與正義性。

　　基本原則在憲法中的表現(xiàn)形式，各國不完全相同。有的國家明確地將這些原則寫在憲法中，一般是寫在“總綱”或“總則”中，也有寫在“序言”中的（如法國《人權(quán)宣言》宣告“凡人權(quán)無保障、分權(quán)未確立的社會，就沒有憲法”）。還有一些國家并沒有在憲法中明確列出這些基本原則，但字里行間滲透出這些原則的思想，如美國憲法第一、二、三條分別就國會、總統(tǒng)、聯(lián)邦法院作出了規(guī)定，呈現(xiàn)出“三權(quán)分立”的格局，美國憲法并沒有明確提出“三權(quán)分立”，但它卻是美國憲法的基本原則；
其后的“人權(quán)法案”也沒有明文規(guī)定“保障人權(quán)”的總原則，但十條權(quán)利法案的內(nèi)容明確地體現(xiàn)了“保障人權(quán)”的指導(dǎo)思想。憲法的完善與否主要應(yīng)當(dāng)看其憲法的基本原則是否真正得到貫徹落實(shí)，至于憲法基本原則是以隱性的還是以明示的方式表達(dá)，并不是最重要的，但也不是不重要的。從憲法形式的角度來看，集中、明確地在憲法“總綱”（或“總則）中規(guī)定憲法的基本原則比在憲法中分散地、模糊地表現(xiàn)這些原則更符合立憲技術(shù)的邏輯性、完整性、清晰性的要求。

　　我國憲法對基本原則的規(guī)定除人權(quán)原則外，均集中在憲法“總綱”部分。憲法第2條規(guī)定“中華人民共和國的一切權(quán)力屬于人民。人民行使國家權(quán)力的機(jī)關(guān)是全國人民代表大會和地方各級人民代表大會。人民依照法律規(guī)定，通過各種途徑和形式，管理國家事務(wù)，管理經(jīng)濟(jì)和文化事業(yè)，管理社會事務(wù)�！边@體現(xiàn)了人民主權(quán)原則。第3條規(guī)定“中華人民共和國的國家機(jī)構(gòu)實(shí)行民主集中制的原則。全國人民代表大會和地方各級人民代表大會都由民主選舉產(chǎn)生，對人民負(fù)責(zé)，受人民監(jiān)督。國家行政機(jī)關(guān)、審判機(jī)關(guān)、檢察機(jī)關(guān)都由人民代表大會產(chǎn)生，對它負(fù)責(zé)，受它監(jiān)督。中央和地方的國家機(jī)構(gòu)職權(quán)的劃分，遵循在中央的統(tǒng)一領(lǐng)導(dǎo)下，充分發(fā)揮地方的主動性、積極性的原則�！边@體現(xiàn)了民主集中制的原則。①第5條第1款規(guī)定“中華人民共和國實(shí)行依法治國，建設(shè)社會主義法治國家。”這集中體現(xiàn)了法治原則。憲法第33條第3款（即憲法修正案第24條）規(guī)定“國家尊重和保障人權(quán)”體現(xiàn)了人權(quán)原則。由于憲法基本原則有“貫穿全部憲法”的作用，因此立憲者一般應(yīng)當(dāng)有意將這些原則放在憲法的開端，看作是全部憲法的“總則”，②而我國憲法將人權(quán)原則放在第2章“公民的基本權(quán)利和義務(wù)”中，在立憲技術(shù)上似有欠妥當(dāng)。同時(shí)應(yīng)當(dāng)指出的是，憲法基本原則既然“貫穿于全部憲法”，那它們就不僅僅是體現(xiàn)在“總綱”這些明確規(guī)定的條文中，而是融會于憲法各章節(jié)的條文里，滲透在全部憲法文字的字里行間，因此我們對憲法基本原則的理解不能僅僅局限在幾個(gè)固定的條文上。

　　（二） 憲法基本原則的相關(guān)問題

　　我國的一些憲法學(xué)教材或?qū)Ｖ鴮�憲法基本原則都有較為詳細(xì)的介紹，③筆者在此不做重復(fù)性的論證，只想圍繞這些基本原則談一些相關(guān)問題。這些基本原則雖然在憲法中是最基本的原則，但它們之間并不是并列的平行關(guān)系，也不完全是從屬關(guān)系，這些基本原則的含義和內(nèi)容非常豐富，有時(shí)候容易將它們與有關(guān)概念相混淆，筆者在此嘗試著提出一些自己的理解。

　　1、關(guān)于人民主權(quán)原則。盧梭強(qiáng)調(diào)主權(quán)是屬于人民的，人民為了更好地生活才建立國家，因此國家是人民主權(quán)的產(chǎn)物。當(dāng)人們由自然狀態(tài)進(jìn)入社會狀態(tài)后，作為個(gè)人“他被剝奪了他所得之于自然的許多便利，然而他卻從這里面獲得了如此之巨大的收獲……人類由于社會契約而喪失的，乃是他的天然的自由以及對于他所企圖的和所能得到的一切東西的那種無限權(quán)利；
而他所獲得的，乃是社會的自由以及對于他所享有的一切東西的所有權(quán)。”“我們每個(gè)人都以其自身及其全部的力量共同置于公意的最高指導(dǎo)之下，并且我們在共同體中接納每一個(gè)成員成為全體之不可分割的一部分�！薄斑@一由全體個(gè)人的結(jié)合所形成的公共人格，以前稱為城邦，現(xiàn)在則稱為共和國或政治體”，“社會公約也賦予了政治體以支配他的各個(gè)成員的絕對權(quán)力。正是這種權(quán)力，當(dāng)其受公益所指導(dǎo)時(shí)，……就獲得了主權(quán)這個(gè)名稱�！薄爸鳈�(quán)不外是公意的運(yùn)用，……不過是一個(gè)集體的生命”，“唯有公意才能夠按照國家創(chuàng)制的目的，即公共幸福，來指導(dǎo)國家的各種力量”。①因此國家是人民主權(quán)的產(chǎn)物，是先有人民然后人民才建立了國家，先有人民主權(quán)然后才有國家主權(quán)，國家的主權(quán)是人民委托給國家的，這個(gè)委托的契約就是憲法。憲法是人民給國家的委托書，通過憲法這個(gè)中介環(huán)節(jié)完成了人民主權(quán)向國家主權(quán)的過渡，憲法轉(zhuǎn)讓了主權(quán)（雖然盧梭認(rèn)為主權(quán)是不可轉(zhuǎn)讓、不可分割的②）。從這個(gè)意義上說，制憲權(quán)就是人民主權(quán)的表現(xiàn)，是先有人民主權(quán)，然后人民才制定憲法，通過憲法將主權(quán)轉(zhuǎn)讓給國家，才有國家主權(quán)，也才產(chǎn)生國家權(quán)力，“國家權(quán)力是一種‘憲法現(xiàn)象’，而不是一種‘前憲法現(xiàn)象’”。③人民主權(quán)是先于憲法，也高于憲法的，西耶士的制憲權(quán)理論認(rèn)為制憲權(quán)是“始原性的權(quán)力，”存在于自然狀態(tài)之中。④

　　人民主權(quán)原則既然先于憲法存在，就不是憲法的產(chǎn)物，憲法對人民主權(quán)原則只是確認(rèn)、保障，而不是憲法產(chǎn)生人民主權(quán)。世界各國憲法之所以要肯定人民主權(quán)原則，并且通常都把它當(dāng)作憲法基本原則的首要原則加以規(guī)定，是因?yàn)�，一方面如果憲法不能說明國家權(quán)力來源的正當(dāng)性這一基礎(chǔ)性的問題，那么，建立在這一基礎(chǔ)上的全部國家機(jī)器就可能因沒有堅(jiān)實(shí)的基礎(chǔ)而坍塌，整個(gè)憲政體制就可能崩潰，人民主權(quán)原則是為了“滿足對政治合法化的訴求和關(guān)于權(quán)利來源的終極性追問”；
⑤日本憲法學(xué)家小林直樹認(rèn)為“國民統(tǒng)治的最終決定權(quán)是先于憲法之前的原理問題”，“一切憲法都是在確認(rèn)國民主權(quán)原則的基礎(chǔ)上”。⑥因此，哪怕“人民主權(quán)”缺少歷史史料的實(shí)證，僅僅作為邏輯的需要，它也是必不可少的。同時(shí)“人民主權(quán)”也不完全是一個(gè)空洞的口號，并不僅僅是在論證國家權(quán)力起源的正當(dāng)性上才有意義，它的理論在現(xiàn)實(shí)生活中也是有價(jià)值的，它為人民監(jiān)督國家權(quán)力提供了理論依據(jù)，為人民在必要的情況下實(shí)行直接民主留下了空間。

　　人民主權(quán)與國家主權(quán)不應(yīng)當(dāng)混為一談。它們之間有密切聯(lián)系，并且有時(shí)候是互相重合的，通常由國家代替人民行使主權(quán)，這種代替之所以必要，是因?yàn)槿嗣裰苯有惺怪鳈?quán)“是相當(dāng)不經(jīng)濟(jì)的”，由此而產(chǎn)生了“主權(quán)”與“治權(quán)”的邏輯分位。⑦“洛克認(rèn)為，如果國家會侵犯個(gè)人有效權(quán)力的疆域，那么，沒有任何人會同意組織一個(gè)國家。國家也許會否認(rèn)個(gè)人的某些權(quán)利（即個(gè)人自行作出法律裁判的權(quán)利），但是，從整體上說，這必須能夠帶來更大的好處�！雹嗳嗣裰鳈�(quán)與國家主權(quán)之間的區(qū)別表現(xiàn)在，首先，人民主權(quán)產(chǎn)生憲法，而國家主權(quán)不能產(chǎn)生憲法，相反國家主權(quán)是被憲法產(chǎn)生的，因此國家主權(quán)不能制約憲法，(點(diǎn)擊此處閱讀下一頁)

　　而是要受到憲法的制約。人民主權(quán)可以產(chǎn)生憲法，也可以改變憲法，即人民有制憲權(quán)，也有修憲權(quán)，制定憲法和修改憲法應(yīng)當(dāng)是人民的權(quán)力，而不是國家的權(quán)力。其次，人民主權(quán)是國家主權(quán)的合法性與合理性的源泉，國家主權(quán)如果不是來源于人民主權(quán)就沒有正當(dāng)性，沒有人民主權(quán)就沒有國家主權(quán)，國家主權(quán)要論證自己存在的合理性就必須求助于人民主權(quán)，只有在人民主權(quán)的支撐下，國家主權(quán)才能理直氣壯地挺起腰桿來。再次，國家主權(quán)既然來源于人民主權(quán)，就說明國家主權(quán)不是最高的、最終的主權(quán)，在國家主權(quán)之上還有人民主權(quán)，國家主權(quán)是要受人民主權(quán)約束的，人民主權(quán)在轉(zhuǎn)換為國家主權(quán)之后并非就被徹底束之高閣了，雖然人民在將主權(quán)委托給國家之后一般就不再直接行使主權(quán)，但仍然在一定的條件下，在某些特殊時(shí)期，人民會直接站出來行使主權(quán)，如全民公決。全民公決是人民實(shí)現(xiàn)主權(quán)的直接途徑，人民主權(quán)理論給全民公決提供了理論依據(jù)，雖然人民公決受到這樣那樣條件的限制而不可能在現(xiàn)階段經(jīng)常使用（在將來是否可能、是否必要“經(jīng)�！笔褂靡策�有待論證），但國家至少不能完全排除人民公決的可能性，國家沒有這樣的權(quán)力，因?yàn)閲�家不能剝奪人民行使主權(quán)的權(quán)力，國家主權(quán)以及國家權(quán)力都在人民主權(quán)之下，而不是在其上，人民主權(quán)才是最高、最終的主權(quán)。第四，國家主權(quán)只是人民主權(quán)的一部分，人民主權(quán)未必是不可分割的，人民轉(zhuǎn)讓給國家的主權(quán)是人民主權(quán)的主要部分，但不是全部，人民自己還保留了一些主權(quán)，如人民的創(chuàng)制權(quán)、復(fù)決權(quán)、自治權(quán)。人民既有權(quán)對國家的某些重大事情直接提出自己的方案（創(chuàng)制權(quán)），也有權(quán)對國家已經(jīng)決定的事情進(jìn)行再表決（復(fù)決權(quán)），還可以自己直接決定自己的某些事物（自治權(quán)）。如果人民主權(quán)是不可分割的，那么人民主權(quán)轉(zhuǎn)化為國家主權(quán)后就意味著人民將整個(gè)主權(quán)都轉(zhuǎn)讓給了國家，自己在任何時(shí)候、任何情況下都再也不能行使主權(quán)，這無疑對人民來說是極其危險(xiǎn)的，或者意味著在全民公決的時(shí)候，主權(quán)又全部回到人民手中，而國家此時(shí)不再享有任何主權(quán)，而這無疑又是荒謬的，不現(xiàn)實(shí)的。

　　人民主權(quán)的主體是人民，國家主權(quán)的主體是國家。人民主權(quán)中的人民是全體人民，而不是人民中的一部分，不是人民中的多數(shù)或少數(shù)，①雖然人民在作決定的時(shí)候，是通過表決以少數(shù)服從多數(shù)的方式來進(jìn)行的，決定從表面上看是“多數(shù)人”而不是全體人的決定，但決定的過程是全體人民參與的，多數(shù)人的決定是經(jīng)過了少數(shù)人的質(zhì)疑、反駁后形成的，因此應(yīng)當(dāng)被視為是全民決策。人民直接行使主權(quán)的結(jié)果，往往最后要以國家的名義公布，如全民公決產(chǎn)生的憲法、全民公決作出的某項(xiàng)決定，②最后都以國家的名義對國內(nèi)外宣布，這時(shí)候人民主權(quán)最終轉(zhuǎn)化成了國家主權(quán)。但國家主權(quán)在多數(shù)情況下，是人民通過憲法委托給國家行使的，國家主權(quán)的主體是國家。由于國家是抽象的，因此需要一個(gè)具體的代表來代表國家，使之呈現(xiàn)在世界和國民面前，這個(gè)代表應(yīng)該是國家的元首，在世界各國憲法中都規(guī)定了國家元首是國家對內(nèi)對外的最高代表。元首代表國家，而國家主權(quán)的主體也是國家，因此元首也是國家主權(quán)的代表。如國家元首到國外訪問，接受國書，簽定國家間的協(xié)議，是國家對外主權(quán)的表現(xiàn)；
元首對內(nèi)公布法律，發(fā)布有關(guān)特赦令、戒嚴(yán)令、宣布戰(zhàn)爭狀態(tài)等，是在行使國家對內(nèi)的主權(quán)。由于擔(dān)心國家元首濫用國家主權(quán)，因此許多國家設(shè)置的元首是虛位的，僅僅作為一個(gè)象征存在；
即便有些國家的國家元首是實(shí)權(quán)的，其實(shí)權(quán)的擁有也往往是由于這一國家元首同時(shí)又是政府首腦，其手中的實(shí)權(quán)是作為政府首腦所擁有的權(quán)力（如美國）。由于國家元首代表國家主權(quán)，而國家主權(quán)又來源于人民主權(quán)，因此從權(quán)力原理上看，國家元首最好由人民直接選舉、而不應(yīng)當(dāng)委托議會選舉，因?yàn)橄扔袊�家才有國家的機(jī)關(guān)（包括議會），而不是先有議會再產(chǎn)生國家。

　　人民主權(quán)也不同于議會主權(quán)。議會主權(quán)這一概念本身是值得懷疑的，它是在英國這樣沒有成文憲法的國家里，不存在立憲者與立法者之間的區(qū)分這種特定情況下提出來的。③在大多數(shù)有成文憲法的國家里，議會有權(quán)力但并不擁有主權(quán)，主權(quán)只能是人民或國家享有，而議會雖由人民代表組成，但人民代表并不等于人民，人民主權(quán)不能理解為人民代表主權(quán)。議會也不是國家，它只是國家的一部分，它行使國家權(quán)力中的立法權(quán)等權(quán)力，但立法權(quán)不是國家權(quán)力的全部，國家的其它權(quán)力如行政權(quán)、司法權(quán)來源于憲法而不是來源于立法權(quán)，立法機(jī)關(guān)制定的法律只能對這些權(quán)力如何行使在憲法已經(jīng)規(guī)定了大原則的框架下再作一些具體的規(guī)范。所有的國家權(quán)力都是來源于憲法，來源于人民的直接授權(quán)，而不是國家的某些權(quán)力（如行政權(quán)、司法權(quán)）來源于另一些國家權(quán)力（如立法權(quán)）。人民通過憲法將主權(quán)授予國家，而不是授予某個(gè)國家機(jī)關(guān)（議會），人民在憲法中并不是只建立了一個(gè)國家機(jī)關(guān)，而是建立了一系列國家機(jī)關(guān)，雖然在這一系列國家機(jī)關(guān)中議會或許是最重要的，但不是唯一的。人民在轉(zhuǎn)讓主權(quán)的時(shí)候，是轉(zhuǎn)讓給了整個(gè)國家而不是轉(zhuǎn)讓給了國家的某個(gè)機(jī)構(gòu)，因此人民轉(zhuǎn)讓主權(quán)的結(jié)果是產(chǎn)生了國家主權(quán)，而不是議會主權(quán)，議會擁有一部分國家權(quán)力，但不能擁有國家主權(quán)。

　　這里涉及到制憲權(quán)與選舉權(quán)的關(guān)系。制憲權(quán)是人民制定憲法的權(quán)力，選舉權(quán)是選民選舉代表組成議會的權(quán)利。人民行使制憲權(quán)的結(jié)果是產(chǎn)生了憲法，通過憲法人民轉(zhuǎn)讓給國家的是主權(quán)，它體現(xiàn)了人民與國家之間的權(quán)力關(guān)系；
而選民行使選舉權(quán)的結(jié)果是產(chǎn)生了一個(gè)國家機(jī)關(guān)（議會），它體現(xiàn)了選民與國家立法機(jī)關(guān)之間的代表與被代表的關(guān)系，議會擁有部分國家權(quán)力，但它擁有的不是國家主權(quán)。人民代表來自人民的選舉，但這種選舉只是選“人”，并不同時(shí)決定“事”，人民代表的“權(quán)力”并不來自人民的選舉，而是來源于憲法。也就是說，選民選舉代表只是組建議會這樣一個(gè)機(jī)構(gòu)，而這個(gè)機(jī)構(gòu)擁有什么權(quán)力是憲法已經(jīng)決定好了的，并不是選民在選舉代表時(shí)授予的。在選民選出人民代表之前，人民就已經(jīng)制定了憲法，在憲法中規(guī)定了各國家機(jī)關(guān)的職權(quán)，這些職權(quán)先于選民選舉議員而存在，選民行使選舉權(quán)只是開始實(shí)施憲法的第一步——按照憲法的規(guī)定去選舉人民代表，產(chǎn)生立法機(jī)關(guān)，之后還有第二步、第三步，如產(chǎn)生政府，產(chǎn)生法院……。因此，人民制定憲法是構(gòu)建一個(gè)國家基本框架的藍(lán)圖，重點(diǎn)在權(quán)力的委托，而選民選舉議員則是開始著手實(shí)施這個(gè)藍(lán)圖，重點(diǎn)在組建機(jī)構(gòu)。當(dāng)人民制定憲法時(shí)人民是國家的總設(shè)計(jì)師，當(dāng)選民行使選舉權(quán)時(shí)，是在進(jìn)行國家憲政體制建設(shè)的第一期工程。在憲法藍(lán)圖的設(shè)計(jì)中，憲政工程的第一期必須由無數(shù)選民組成的人民親自完成，第二期、第三期工程則可以交由人民代表去實(shí)施（如立法機(jī)關(guān)立法并組建政府、成立法院等）。制憲權(quán)在先，選舉權(quán)在后，前者是立憲，后者是行憲。

　　2、關(guān)于人權(quán)原則。人權(quán)強(qiáng)調(diào)人的權(quán)利，只要是人，就應(yīng)當(dāng)享有人權(quán)，不論人的身份等級貴賤，它是人人享有的，而不是部分人享有的，因此人權(quán)本身就內(nèi)含了平等之意。

　　人權(quán)不同于人民主權(quán)。人權(quán)的主體是人，這個(gè)人是指單個(gè)的人，人權(quán)的主體是個(gè)人；
人民主權(quán)的主體是人民，人民是一個(gè)整體，人民主權(quán)是人民作為一個(gè)整體而享有的權(quán)力。人權(quán)先于人民主權(quán)而存在，人權(quán)是人與身俱來的權(quán)利，是人出于本能和本性就享有并追求的，如生存權(quán)、自由權(quán)等；
而人民主權(quán)是人權(quán)的產(chǎn)物，人民主權(quán)建立在無數(shù)人的人權(quán)的基礎(chǔ)之上，沒有這無數(shù)人的人權(quán)以及對人權(quán)的理性認(rèn)識，就不會有人民主權(quán)。由于每一個(gè)人都要求權(quán)利，每一個(gè)人的權(quán)利又都是平等的，這就使每一個(gè)人的權(quán)利與他人的權(quán)利之間可能出現(xiàn)緊張，可能導(dǎo)致互相侵犯權(quán)利，因此每一個(gè)人要真正保護(hù)好自己的權(quán)利，就必須與他人達(dá)成諒解和協(xié)議。為了解決人與人之間的權(quán)利矛盾，人們經(jīng)過磋商達(dá)成共識——所有人都有節(jié)制地行使自己的權(quán)利，都不能侵犯他人的同等權(quán)利�；舨妓拐J(rèn)為雖然不是所有的人都本性貪婪，愛管閑事，“但是他相信那些本性不貪婪、不愛管閑事的人會被本性貪婪、愛管閑事的人搞得不安全，唯一可能的解決辦法在于建立強(qiáng)有力的政府以便控制人的動物性”，①而洛克則相信“人們喜歡有組織、互相分工合作地相處，報(bào)答他們的朋友并處罰他們的敵人，而且，一般來說，他們會為了個(gè)人的利益而互相達(dá)成默契�！雹谡�是人的這些基本特性產(chǎn)生了人民主權(quán)，人民主權(quán)的確立是為了更好地保護(hù)每個(gè)人的人權(quán)。因此人民主權(quán)并不是人們與身俱來的權(quán)力，相反它是人們后天創(chuàng)造出來的，它不完全是人的本性反映，而是人理性思考的產(chǎn)物（如果理性也是人的本性，它至少也是人的第二本性）。正是從這個(gè)意義上說，“憲法首先是人民彼此之間的契約”（人民主權(quán)），其次才是“人民對政府行使國家權(quán)力的委托書”（國家主權(quán)、分權(quán)）。③

　　人權(quán)的“權(quán)”是權(quán)利，而人民主權(quán)的“權(quán)”是“權(quán)力”。權(quán)利主要涉及自己的利益，由本人支配，而權(quán)力則關(guān)系到全體的利益。當(dāng)人民在行使權(quán)力的時(shí)候，他們作出的決定不僅關(guān)系到本人的利益，也關(guān)系到其他許多人的利益，因此而形成了一種公益。無數(shù)個(gè)個(gè)人從保護(hù)自己的權(quán)利出發(fā)，建立了人民主權(quán)，人民主權(quán)的目的，是為了更好地保障每個(gè)人的人權(quán)。但所有人的人權(quán)也不能等同于人民主權(quán)，因?yàn)樗�有人的人�?quán)仍然是權(quán)利，而不是權(quán)力，是對自己利益的決定，而人民主權(quán)涉及的是權(quán)力，是對他人、對社會、對國家事物的決定，這些決定可能與個(gè)人的人權(quán)息息相關(guān)，但它針對的是無數(shù)人的人權(quán)而不是個(gè)別人或部分人的人權(quán)。人民主權(quán)既然是基于保護(hù)人權(quán)的需要而產(chǎn)生的，那么人民主權(quán)與人權(quán)在根本上就應(yīng)當(dāng)是一致的，一般來說人民主權(quán)應(yīng)當(dāng)能夠很好地保護(hù)人權(quán)，人權(quán)的實(shí)現(xiàn)也體現(xiàn)了人民主權(quán)的價(jià)值。人民是人的集合體，沒有一個(gè)個(gè)的人，就沒有人民的全體，如果不能保障一個(gè)個(gè)個(gè)人的一項(xiàng)項(xiàng)具體的人權(quán)，人民主權(quán)就可能沒有意義。很難想象一個(gè)人權(quán)狀況很差的國家是一個(gè)人民主權(quán)的國家，也很難想象在一個(gè)人民沒有主權(quán)的國家里會有真正的人權(quán)�！耙粋�(gè)國家是自由的，只是因?yàn)樗�的公民是自由的”，①而不是因�(yàn)樗�的政府是自由的。但人�?quán)與人民主權(quán)之間也會出現(xiàn)矛盾，如果某個(gè)人的人權(quán)或某部分人的人權(quán)與人民主權(quán)的整體發(fā)生了沖突，應(yīng)該怎么辦？在一般情況下，應(yīng)當(dāng)以人民主權(quán)為重。雖然人權(quán)先于人民主權(quán)存在，但人民主權(quán)一經(jīng)產(chǎn)生就高于個(gè)人的人權(quán)（不是高于所有人的人權(quán)）。人權(quán)通過人民主權(quán)的渠道使其自然屬性有了社會性，人權(quán)的范圍被劃定，人權(quán)的界限明確化，人權(quán)變得較為和諧而不再是充滿混亂，其侵犯他人的本性被控制。人類的理性使人們認(rèn)識到，整體利益比部分利益更重要，整體利益與部分利益有統(tǒng)一性也有矛盾性，當(dāng)二者統(tǒng)一時(shí)它們相安無事，當(dāng)二者矛盾時(shí)，一般來說整體利益應(yīng)當(dāng)高于個(gè)人利益。德沃金曾強(qiáng)調(diào)“這些基本的個(gè)人自由決不可能為個(gè)人提供任何高于社會的統(tǒng)治權(quán)。權(quán)利理論并不要求給個(gè)人絕對的自由，或者要求允許他們?yōu)榱藢?shí)現(xiàn)他們的個(gè)人需要而犧牲他們所屬于的社會”。②從某種意義上說，人民主權(quán)的意義就是明確人權(quán)的界限，然后委托國家去保證這種有界限的人權(quán)的實(shí)現(xiàn)�！皯椪�國的確因?yàn)閷?shí)行憲政，已在憲法中規(guī)范了一個(gè)國家的內(nèi)部結(jié)構(gòu)，但光有結(jié)構(gòu)（即制度）是不夠的，國家必須更進(jìn)一步為受國家行為影響的對象——即一般人民——建立一個(gè)規(guī)范�！雹�

　　為了人民的整體利益而犧牲個(gè)人利益的時(shí)候，這種犧牲不僅要符合多數(shù)人利益優(yōu)先于少數(shù)人利益的原則，而且要符合理性、符合自然法，不能為了多數(shù)人的不正當(dāng)欲望而犧牲少數(shù)人的利益，如多數(shù)人瓜分少數(shù)人的合法財(cái)產(chǎn)；
也不能要求少數(shù)人為多數(shù)人作出不成利益比例的犧牲，如為了多數(shù)人的名譽(yù)犧牲少數(shù)人的生命。一般來說，只有在相同權(quán)利的前提下，在多數(shù)人與少數(shù)人的利益直接沖突必須作出選擇時(shí)，才能考慮犧牲少數(shù)人的利益，如為了保護(hù)全體人民的生命，當(dāng)發(fā)生外國入侵時(shí)，軍人需要挺身而出；
為了保護(hù)群眾的生命安全，搶險(xiǎn)隊(duì)員可能要付出生命的代價(jià)。有時(shí)候也會出現(xiàn)不相同的權(quán)利之間發(fā)生沖突時(shí)，少數(shù)人要付出更重要的犧牲以保證多數(shù)人的利益，如為了人民的財(cái)產(chǎn)，警察可能需要付出生命，但這種付出不僅應(yīng)當(dāng)是法律事先規(guī)定的，而且在一定程度上也是當(dāng)事人自愿的（在報(bào)考警察時(shí)就知道這個(gè)職業(yè)充滿風(fēng)險(xiǎn)），服兵役是公民的義務(wù)，而當(dāng)警察是公民個(gè)人選擇的結(jié)果。

　　如果多數(shù)人不能理性地認(rèn)識到人權(quán)對于少數(shù)人的同等重要性，人民主權(quán)如果被濫用，就可能導(dǎo)致多數(shù)人的暴政，使多數(shù)人侵犯少數(shù)人的正當(dāng)權(quán)利成為可能。在防止多數(shù)人暴政的理論中，多是針對議會民主，如“不僅需要限制行政權(quán)力，而且還需要限制立法權(quán)力，因?yàn)�，一般是立法機(jī)構(gòu)中的多數(shù)派聲稱最能妥帖地代表大多數(shù)公眾的意見�！雹軐ψh會也需要制約和監(jiān)督，已是憲法學(xué)理論（在許多國家也是憲政實(shí)踐）已經(jīng)解決的問題。(點(diǎn)擊此處閱讀下一頁)

　　但如果人民直接行使權(quán)力時(shí)是否會出現(xiàn)多數(shù)人的暴政？怎么預(yù)防這種暴政？如果說可以由人民制約人民的代表，或由人民委托法院鉗制議會的話，那么人民本身濫用權(quán)力而侵犯少數(shù)人的人權(quán)，則只能借助于人類的理性以及由這種理性而產(chǎn)生的議事程序來加以解決。人民可能在某一時(shí)期、某一件事情上陷入瘋狂，但不可能對所有事情、持續(xù)而長久地處于一種瘋狂狀態(tài)中，因此他們理性的時(shí)候所制定的議事規(guī)則應(yīng)該成為他們后來議事的約束，例如充分的辯論，完全的言論自由，允許少數(shù)人陳述意見等等。如果即便是這樣仍然不能阻止瘋狂的人民作出瘋狂的決定，那就只有“天譴”了，只有經(jīng)過歷史的檢驗(yàn)來懲罰人民的瘋狂，當(dāng)人民為自己的瘋狂付出代價(jià)時(shí)人民應(yīng)該有所覺醒，這時(shí)候憲政體制應(yīng)該給人民懸崖勒馬的機(jī)會（如修憲、再次公決等）。但如果人民長期執(zhí)迷不悟，或憲政體制的不完善導(dǎo)致僭主篡位，人民已經(jīng)身不由己，那就只有以社會付出巨大犧牲來換取人民的覺悟了。如二戰(zhàn)期間德國大眾普遍參與的對猶太人的迫害，德國人民選舉希特勒上臺后便不能再制約他的所作所為，都使德意志民族后來為此付出了沉重的代價(jià)，這種代價(jià)使全世界人民認(rèn)識到了科學(xué)的、理性的憲政體制的至關(guān)重要性。

　　關(guān)于“主權(quán)高于人權(quán)”還是“人權(quán)高于主權(quán)”的問題，我們首先應(yīng)該明白在這場爭論中的“主權(quán)”是指“國家主權(quán)”而不是“人民主權(quán)”。在人民主權(quán)的前提下，可能發(fā)生侵犯少數(shù)人人權(quán)的現(xiàn)象，但一般不太可能大規(guī)模地侵犯人權(quán)，人民不可能侵犯自己的大多數(shù)，或剝奪自己最基本的生存權(quán)、自由權(quán)。而國家卻可能，當(dāng)國家脫離人民主權(quán)的軌跡，異化人民交給的權(quán)力時(shí)，國家就可能作出嚴(yán)重侵犯人權(quán)的行為。而當(dāng)一個(gè)國家大面積地、嚴(yán)重地侵犯人權(quán)時(shí)，它侵犯的往往不僅僅是某個(gè)人的人權(quán)，而是一大批人的人權(quán)，這就可能多多少少侵犯到人民主權(quán)。只有在人民主權(quán)不完整的情況下，國家才可能嚴(yán)重地侵犯人權(quán)，在這種情況下捍衛(wèi)人民主權(quán)在一定意義上也就是保護(hù)人權(quán)。因?yàn)槿嗣裰鳈?quán)高于國家主權(quán)，所以當(dāng)國家侵犯人民主權(quán)時(shí)，人民有權(quán)反抗國家，人民的起義權(quán)、推翻暴政之權(quán)是人民主權(quán)中的應(yīng)有之意。但另一個(gè)國家沒有權(quán)力干涉他國的主權(quán)，因?yàn)槊恳粋�(gè)國家之間是平等的，就如每一個(gè)人之間是平等的一樣。一個(gè)人可以對另一個(gè)人的行為提出批評甚至抗議，但要制裁另一個(gè)人卻必須通過中立的司法機(jī)構(gòu)；
同理，一個(gè)國家可以對另一個(gè)國家的行為提出抗議、經(jīng)濟(jì)封鎖甚至斷交，但要進(jìn)行武力制裁卻必須通過聯(lián)合國授權(quán)，而且必須有正當(dāng)理由，如威脅到本國的利益等。一國擅自對他國動武等于強(qiáng)調(diào)國與國之間是不平等的，是把國家劃分成了先進(jìn)國家（有人權(quán)的國家）和落后國家（沒有人權(quán)的國家），而前者是可以對后者施暴的，這不僅是對他國“國家主權(quán)”的侵犯，也可能是對他國“人民主權(quán)”的侵犯。一個(gè)國家侵犯本國人民的人權(quán)，應(yīng)當(dāng)由該國人民自己解決，該國人民自己一時(shí)解決不了則應(yīng)當(dāng)?shù)却龝r(shí)機(jī)成熟再解決，如果本國人民自己都解決不了，另一個(gè)國家又怎么能夠解決？即便是另一個(gè)國家用武力“解決”了，這種解決恐怕也是暫時(shí)的、表面的解決，可能解一時(shí)的燃眉之急，但卻很可能后患無窮。長期的國家歷史培養(yǎng)出的民族感情是根深蒂固的、強(qiáng)烈的，有時(shí)候甚至是偏激的，這種感情一旦被傷害，很可能會引發(fā)更多的矛盾，更大的沖突，更持久的仇恨，它只能加劇民族之間的隔閡與敵對。當(dāng)然，對一國嚴(yán)重侵犯人權(quán)的行為，其它國家不能武力干涉不等于其它國家對此完全無能為力，國際輿論、經(jīng)濟(jì)制裁在當(dāng)今世界都是具有相當(dāng)威力的措施，而訴諸武力卻不是一個(gè)明智的選擇。何況一國的人權(quán)狀況究竟如何，其判斷標(biāo)準(zhǔn)若不統(tǒng)一，或以某些國家的標(biāo)準(zhǔn)為準(zhǔn)，就很可能出現(xiàn)一國把自己的判斷強(qiáng)加于他國，進(jìn)而成為強(qiáng)國控制弱國的借口。

　　3、關(guān)于分權(quán)原則。由人民主權(quán)到國家主權(quán)，雖然人民授予給國家的主權(quán)不是全部的人民主權(quán)，但人民授予給國家的主權(quán)一旦形成國家主權(quán)，它就是獨(dú)立的、完整的、統(tǒng)一的國家主權(quán)。國家主權(quán)強(qiáng)調(diào)的是國家作為一個(gè)整體而擁有的全部權(quán)力都是人民賦予的，人民授予國家的是全權(quán)而不是支離破碎之權(quán)；
國家的一切權(quán)力都來自人民，在人民授予的國家權(quán)力之外國家沒有屬于自己的權(quán)力。但國家主權(quán)的統(tǒng)一性并不等于國家權(quán)力是不可分的，國家享有人民交付的全部國家權(quán)力，但怎么行使這些權(quán)力是另一個(gè)問題。

　　為了有效地行使國家主權(quán)并在行使中保證國家主權(quán)不致偏離人民主權(quán)，就需要分權(quán)，需要在行使國家權(quán)力的時(shí)候?qū)�國家�?quán)力進(jìn)行適當(dāng)分離，并相互形成制約，以便人民可以控制國家權(quán)力。國家權(quán)力太集中則必成災(zāi)，這個(gè)災(zāi)不僅威脅到具體的人權(quán)，也威脅到人民的主權(quán)。分權(quán)是人民的意志，不是國家的意志，是人民要求分權(quán)而不是國家要求分權(quán)。分權(quán)有利于人民掌控國家權(quán)力，因此人民不害怕分權(quán)，相反需要分權(quán)，只有封建社會的君主帝王才害怕別人來分自己的權(quán)，因而總是大權(quán)獨(dú)攬，強(qiáng)調(diào)權(quán)力的高度集中統(tǒng)一。分權(quán)既是為了保障人權(quán)，也是為了保障人民的主權(quán)，人權(quán)原則和人民主權(quán)原則都是分權(quán)原則的基礎(chǔ)和依據(jù)。但被分解后的國家權(quán)力僅僅是國家權(quán)力，而不是國家主權(quán)，“根據(jù)布丹的解釋，主權(quán)的絕對權(quán)力必須集中在一個(gè)唯一的實(shí)體上面。它是不能分享的：而這正是通過它的‘不可分割’性才達(dá)到的。一個(gè)主權(quán)可以把權(quán)力委托給下屬的官員，但那些官員并不因此就獲得了他們自己的任何主權(quán)。國家的所有行動都是獨(dú)一無二的主權(quán)權(quán)威的意志的直接或間接的表達(dá)�！盵11]“作為被授權(quán)者，國家機(jī)關(guān)不是國家權(quán)力的所有者，國家權(quán)力的所有者是主權(quán)者，行使國家權(quán)力的國家機(jī)關(guān)只不過是國家權(quán)力的行使者�！盵12]被分解后的各國家權(quán)力也不一定都直接對人民負(fù)責(zé)，而是根據(jù)其不同的權(quán)力特點(diǎn)分別有其負(fù)責(zé)對象，如議會的議員對選民負(fù)責(zé)，政府對議會負(fù)責(zé)，總統(tǒng)如果由選民直接選舉產(chǎn)生就對選民負(fù)責(zé)，如果由議會產(chǎn)生就對議會負(fù)責(zé)，法院對法律負(fù)責(zé)。分權(quán)意味著不承認(rèn)最高國家權(quán)力的集中統(tǒng)一，最高國家權(quán)力機(jī)關(guān)是三個(gè)或更多，而不是一個(gè)，因此在分權(quán)體制下不承認(rèn)最高權(quán)威，也不存在“最高國家權(quán)力機(jī)關(guān)”（人民主權(quán)是最高的，但人民主權(quán)不是國家權(quán)力），或者說國家最高權(quán)力是多元的而不是一元的。[13]“將權(quán)威分散于不同的決策中心，這是與極權(quán)主義或絕對主義相對立的。因此，在極權(quán)主義國家中，國家機(jī)器的每個(gè)方面都被視為只是黨派機(jī)構(gòu)的延伸，并從屬于黨派機(jī)構(gòu)�！�…極權(quán)主義國家的‘理想’就是一個(gè)單一的無所不包的政府機(jī)構(gòu)。”[14]在分權(quán)體制下即使民選的議會也要受到來自其它國家機(jī)關(guān)的制約，英國的“議會至上”與我們的“議會全權(quán)”有很大的差別，前者可以接納分權(quán)制衡原則，議會的“至上性”不等于議會不受制約；
而后者則排斥分權(quán)只承認(rèn)分工——最高國家權(quán)力可以因?yàn)槊Σ贿^來而將自己的工作分派給其他國家機(jī)關(guān)，由此決定了它們之間的地位不是平行的橫向關(guān)系，不是互相監(jiān)督、互相制約，而是監(jiān)督與被監(jiān)督、制約與被制約的縱向關(guān)系。

　　分權(quán)的結(jié)果通常產(chǎn)生立法權(quán)、行政權(quán)、司法權(quán)。[15]分權(quán)不是在不同階級之間進(jìn)行的，不是階級與階級的分權(quán)，雖然在分權(quán)發(fā)展的某些“歷史階段”曾出現(xiàn)過將行政權(quán)等同于君主制、司法權(quán)等同于貴族制、立法權(quán)等同于民主制的傾向，[16]但最后形成的分權(quán)體制的每一個(gè)方面都是向社會所有階級開放的，而不是某一個(gè)階級壟斷某一種權(quán)力。立法機(jī)關(guān)根據(jù)人民的授權(quán)（通過憲法）為其它國家權(quán)力的組建和運(yùn)行制定規(guī)則并對其行使?fàn)顩r進(jìn)行監(jiān)督，但“議會并不只是制定規(guī)則或以立法的形式公布某些決定，議會主要是一個(gè)辯論和批評政府的場所”，[17]因此議會的重要職能之一是制約行政權(quán)。同時(shí)它也為公民的具體行為制定規(guī)則，使政府在管理公民個(gè)人行為的時(shí)候有法可依，公民能做什么，不能做什么，主要是由人民選舉的人民代表說了算，而不是由行政機(jī)關(guān)說了算�！皩τ谑裁捶�合（或不符合）他們自己的利益，作為一個(gè)整體的人民是最好的裁斷者”。[18]行政權(quán)是管理人的權(quán)力，是根據(jù)人民的整體意志制止個(gè)人權(quán)利之間的互相侵犯，防止有人違背大家共同的協(xié)議而破壞基本的社會秩序，因此行政權(quán)實(shí)際上起著一個(gè)督促人民中的個(gè)體履行自己協(xié)議的作用，對人民中某些違背協(xié)議的個(gè)人進(jìn)行制裁，可以說行政機(jī)關(guān)是公民行為的組織者、服務(wù)者和監(jiān)督者。司法權(quán)則依據(jù)人民代表制定的法律裁決民間糾紛，以及民間和國家機(jī)關(guān)之間、國家機(jī)關(guān)彼此之間的糾紛。這樣的分權(quán)格局既體現(xiàn)了人民主權(quán)——經(jīng)選舉產(chǎn)生的人民代表組成的立法機(jī)關(guān)通過依憲立法的方式貫徹人民的意志，又保障了人權(quán)——使每個(gè)人的人權(quán)在政府或法院的保護(hù)下不致受他人的侵犯，在法院的保護(hù)下不致受政府的侵犯，或受到這些侵犯后能夠得到相應(yīng)的行政或司法救濟(jì)。但分權(quán)也是相對的，“這三種權(quán)力從來也沒有，而且從來也不可能完全分立”，尤其是行政權(quán)和立法權(quán)，它們“在每一個(gè)政制中都是持續(xù)地相互影響和相互作用的�！盵19]三權(quán)之間的連結(jié)點(diǎn)不是生硬的板塊接觸，不是90度的急轉(zhuǎn)彎，而是存在著某種潤滑的軸承，弧線型的轉(zhuǎn)向，如果我們把分權(quán)理解得過于機(jī)械，就可能忽略了其中復(fù)雜而精巧的結(jié)構(gòu)設(shè)計(jì)。

　　分割權(quán)力是為了制約權(quán)力，但僅有分權(quán)并不能保證制約。單純的權(quán)力分工只是各守一攤，并不能防止它們在各自的攤位內(nèi)胡作非為，它可能只是將國王在所有領(lǐng)域的任性專斷變成了三個(gè)機(jī)關(guān)在各自范圍內(nèi)的任性專斷。所以權(quán)力不僅要分而且分化后的權(quán)力之間要互相牽制，不僅各守本分，而且相互監(jiān)督，不僅分清你和我，而且你牽制著我，我制約著你，每一方在作出重大決定時(shí)都受到他方的約束。這種對權(quán)力的制約雖然以犧牲一定的效率作代價(jià)，但它所換取的權(quán)力平衡總體上說還是值得的。平衡權(quán)力是為了實(shí)現(xiàn)權(quán)力運(yùn)行的良性機(jī)制，[20]而建立權(quán)力運(yùn)行的良性機(jī)制最終是為了保障人權(quán)。分權(quán)并不是要破壞權(quán)力，恰恰相反是為了協(xié)調(diào)權(quán)力，拯救權(quán)力。權(quán)力分得不夠?qū)⑹箼?quán)力之間缺乏有效的制約，從而導(dǎo)致權(quán)力被濫用，權(quán)力腐敗，人們因此而痛切地認(rèn)識到“過度的權(quán)力集中于一個(gè)地方，不論是在自然中還是在國家中，都會導(dǎo)致‘過分的任性’”；
[21]但權(quán)力分得過度又將降低權(quán)力行使的效率，甚至完全無法正常發(fā)揮權(quán)力的應(yīng)有作用，這時(shí)候人們就會強(qiáng)調(diào)“把政府當(dāng)作一個(gè)整體來觀察，而不是把他分成幾個(gè)單獨(dú)的部分，……必須少想牽制和平衡，多想?yún)f(xié)調(diào)的權(quán)力；
少想職權(quán)的分離，多想行為的綜合�！盵22]可見把握其中庸之道是關(guān)鍵，“只有遵循中庸才能避免恣意的統(tǒng)治�！盵23]在美洲歷史上，制憲會議之前的各洲憲法只規(guī)定分權(quán)而沒有制約，它們“全都堅(jiān)持權(quán)力分立學(xué)說”，但“都在或大或小的程度上拒絕了制約平衡的概念。1777年4月從紐約州的憲法開始，對制約平衡的極端拒絕開始反彈，這一運(yùn)動一直持續(xù)，直到聯(lián)邦憲法確認(rèn)權(quán)力分立與制衡在美國的嶄新和獨(dú)特的結(jié)合。”[24]“杰佛遜非常清楚地看到，運(yùn)用權(quán)力分立學(xué)說本身并不能獲得其目的；
要想其有效，就一定要輔以政府權(quán)力之間的屏障”�！霸诟锩鼰崆楦邼q時(shí)被拒絕的制約平衡觀點(diǎn)”在美國制憲過程中已經(jīng)“被認(rèn)為是保持一切政府部門、特別是立法機(jī)構(gòu)不超出界限的必不可少的政制上的武器”，“純粹分權(quán)學(xué)說最終因其無法運(yùn)作而被拒絕了”，各州的憲政史說明“分立政府權(quán)力的努力已經(jīng)失敗，一切權(quán)力都導(dǎo)向了立法機(jī)關(guān)”，[25]當(dāng)美國和法國“經(jīng)歷了大會制政府的危險(xiǎn)之后，就很少再準(zhǔn)備賦予立法機(jī)關(guān)‘無所不能的權(quán)力’。”[26]因此可以說美國憲法產(chǎn)生之前的各州憲法所確立的分權(quán)模式大多是一種相對簡單、有點(diǎn)極端、排斥制衡的分權(quán)，而美國憲法中所體現(xiàn)的分權(quán)模式是一種與制衡相結(jié)合的、較為中庸、也相對成熟的分權(quán)制度（后來的違憲審查體制也主要是建立在制衡、而不是建立在分權(quán)的理論之上），分權(quán)與制衡的統(tǒng)一使分權(quán)體制得以升華。從歷史上看，人類社會經(jīng)歷了既沒有分權(quán)、更沒有制衡的時(shí)代，隨后進(jìn)入有分權(quán)、但沒有制衡的階段，最后才建立了既有分權(quán)、又有制衡的社會。對于廣大后起的第三世界國家來說，能否將“分權(quán)”與“制衡”這兩步并成一步同時(shí)進(jìn)行，是需要探討的。同時(shí)，應(yīng)當(dāng)指出的是，國家機(jī)關(guān)之間的互相制約之力并非完全均等，它們根據(jù)被制約機(jī)關(guān)的性質(zhì)而有所差別：立法權(quán)對行政權(quán)的制約是一種常態(tài)，是經(jīng)常化、制度化、并且是全面性的制約；
[27]司法權(quán)對行政權(quán)的制約是個(gè)案化的、不定期的，對立法權(quán)的制約是特例性的、偶爾運(yùn)用的；
行政權(quán)對司法權(quán)的制約是間接的（如提名法官并不能直接制約司法權(quán)力本身），對立法權(quán)的制約如果是經(jīng)常的就不是終局性的（如發(fā)生在法律的起草階段），如果是終局性的就可能受到嚴(yán)格限制（如發(fā)生在法律的簽署階段）。

　　僅僅分權(quán)還不足以保障人權(quán)，(點(diǎn)擊此處閱讀下一頁)

　　“我們也不應(yīng)認(rèn)為權(quán)力分立本身就是自由的基礎(chǔ)，或者換句話說，不應(yīng)認(rèn)為只要權(quán)力分立，專制統(tǒng)治就不能存在。如果立法機(jī)關(guān)的地位最高，而代議政府在議會兩院中又都擁有多數(shù)，那就尤其危險(xiǎn)�！弊杂傻墨@得在于“后來大眾普選權(quán)的擴(kuò)大。是民主而不僅僅是分權(quán)維護(hù)了英國的自由。”[28]可見僅有分權(quán)還難以保障自由，以權(quán)利制約權(quán)力也是必要的途徑，否則權(quán)力一旦不能有效地實(shí)現(xiàn)相互制約，就完全沒有了補(bǔ)救的渠道。因此分權(quán)應(yīng)當(dāng)建立在人民民主選舉的基礎(chǔ)之上，自由不僅需要憲法對國家權(quán)力的分割與制約，而且需要人民將憲法付諸實(shí)踐，人民行使選舉權(quán)就是一種實(shí)踐憲法的活動，是實(shí)現(xiàn)人民主權(quán)的重要途徑，也是保障人民自己的自由的最重要的手段之一。當(dāng)然這中間也有一個(gè)平衡的問題，“美國憲法的創(chuàng)制者通過把權(quán)力置于刻板、有效的制約之下，通過將政府分割并自我作對，而避免了如何使大眾權(quán)力行使理性化的問題。……權(quán)力過分集中于選民手中，和任何類似的權(quán)力集中于執(zhí)行機(jī)關(guān)或立法機(jī)關(guān)手中一樣，可能對于秩序有很大的危險(xiǎn)。”[29]因此選民的權(quán)利和政府的權(quán)力之間也應(yīng)該有一個(gè)平衡度，選民有權(quán)選舉政府，但選舉后不宜太多地干預(yù)政府；
選民應(yīng)當(dāng)監(jiān)督政府，但如果把政府監(jiān)督得難以動彈將最終傷及選民自己的利益。

　　4、關(guān)于法治原則。法治的含義雖眾說紛紜，但基本的要點(diǎn)是“良法之治”和“法律至上”。良法的標(biāo)準(zhǔn)，依亞里士多德的說法就是“本身是制訂的良好的”，能夠得到“人民的普遍服從”；
[30]依《德里宣言》的概括就是使每個(gè)人保持“人類尊嚴(yán)”，制止行政權(quán)濫用，使政府能有效地維護(hù)法律秩序，以保證人們具有充分的社會和經(jīng)濟(jì)生活的條件，司法獨(dú)立和律師自由。[31]如果“法治”的法僅僅是法律而不問其良惡，就抹殺了法的價(jià)值意義，法因此而喪失了靈魂和精髓。“僅說國王及其官員的權(quán)力應(yīng)來源于法律是不夠的，因?yàn)榧词棺顚Ｖ频膰�家也是如此。路易十四、拿破侖一世、希特勒、莫索里尼等人的�?quán)力都來源于法律，即使這種法律只需是‘領(lǐng)袖可以隨心所欲地行事和命令’”，法治“還包含更多的內(nèi)容，……它是一種態(tài)度，是對自由和民主諸原則的一種表述”。[32]康德認(rèn)為法律是“公共意志的產(chǎn)物”，“這種公共意志是全體國民的意志，也是一種顛撲不破，具有持續(xù)性的理性，籍以決定何者為正確（應(yīng)為），何者為不應(yīng)為之標(biāo)準(zhǔn)。所以是超脫個(gè)人認(rèn)知之上的共通理性，而非‘個(gè)人意志’的總結(jié)合（數(shù)學(xué)式的集合），其理由乃是擔(dān)心若由個(gè)人意志的總和，會流于恣意也。”[33]“在萊茲看來，法治從本質(zhì)上講是一種消極價(jià)值。法律不可避免地要造成專橫權(quán)力的危險(xiǎn)，而法治則是將法律自身造成的危險(xiǎn)最小化的一種設(shè)計(jì)。同樣，法律可能是不穩(wěn)定的、模糊的、溯及既往的并因此侵害人的自由和尊嚴(yán)，法治則被用來防止這種危險(xiǎn)。”[34]梁啟超認(rèn)為“中國古代的法治主義有兩個(gè)缺點(diǎn)，一是立法權(quán)操于君主之手，‘不能正本清源’，故法治實(shí)為專制；
二是把法律作為尺寸，把人作為可以用尺寸來度量的‘布匹土石’，否定人的自由意志，故法治主義實(shí)為‘物治主義’�！盵35]

　　“良法之治”的“治”是“統(tǒng)治”，也是“治理”�！敖y(tǒng)治”是指人民的統(tǒng)治，也就是人民主權(quán)，人民創(chuàng)制憲法，并委托人民代表依照憲法建立一個(gè)完整的法律體系（良法），以此來統(tǒng)治國家，把人民主權(quán)用法律的形式肯定下來，制度化，法律化�！爸卫怼笔侵妇唧w的國家管理，是人民主權(quán)的實(shí)現(xiàn)方式和途徑。國家機(jī)關(guān)間的分工和制約也需要制度化，法律化，分權(quán)分為哪幾項(xiàng)權(quán)力，它們分別怎么組建，怎么行使，怎么相互制約，這些問題需要憲法、組織法、行政法等法律加以或原則或具體的規(guī)定。國家的治理當(dāng)然也包括國家通過一系列法律保障人權(quán)，從憲法對人權(quán)原則的確定及開出的權(quán)利清單，到各部門法對每一項(xiàng)具體人權(quán)的保障和行使范圍的限定，……所有這些都需要法律加以明確規(guī)定，需要法治作保障。“菲尼斯把法治理解為人類交往和社會生活的一種德性。法治規(guī)誡的基本點(diǎn)在于確保受權(quán)威支配的人們擁有自我主導(dǎo)的尊嚴(yán)，并免于某種管理方式的侵?jǐn)_。”法治要確保人民一旦轉(zhuǎn)讓主權(quán)后，當(dāng)他們成為被管理者的時(shí)候，仍然是具有尊嚴(yán)的個(gè)體，這種尊嚴(yán)是管理者（國家）不能侵犯的。如果人民轉(zhuǎn)讓主權(quán)后就失去了自我而過于依賴國家，“這種對國家福祉行為所養(yǎng)成的依賴心，將使人民永遠(yuǎn)成熟不了，成為國家監(jiān)護(hù)下的嬰兒�！盵36]

　　法治還意味著“法律至上”，法治反對恣意的統(tǒng)治。法治與法制不同，法制也反對恣意，但主要是強(qiáng)調(diào)民眾和下層官員不能任性恣意地行事。我們中國人常說“沒有規(guī)矩，不成方圓”，強(qiáng)調(diào)的是規(guī)矩的重要性。規(guī)矩之所以重要是因?yàn)樗�有預(yù)見性，人們對自己的行為后果可以預(yù)見時(shí)就會自覺地趨利避害，從而形成秩序，這也是法律必備穩(wěn)定性的特征的原因之一（規(guī)矩如果朝令夕改就失去了預(yù)見性的作用）。問題是誰制定規(guī)矩？給誰制定規(guī)矩？如果是統(tǒng)治者制定規(guī)矩，主要用以約束被統(tǒng)治者，而自己可以在規(guī)矩之外，那么法律就沒有“至上性”，它充其量是“法制”而不是“法治”；
即使統(tǒng)治者能夠自覺地遵守自己定的規(guī)矩，模范地帶頭遵守法律，也只說明他是圣君明主，實(shí)行的是“開明專制”的統(tǒng)治而已，而這種統(tǒng)治者的自我約束終究難以持久。事實(shí)上明君圣君總是少數(shù)，庸君昏君總是更多，且沒有制約的權(quán)力總是能把明君圣君變?yōu)橛咕�昏君。明君圣君的任人唯賢、廣開言路與庸君昏君的嫉賢妒能、狹隘自大之間的區(qū)別是道德上的而不是制度上的因素所致。若統(tǒng)治者行事沒有規(guī)矩，[37]或只有道德這樣的軟規(guī)矩而沒有法律這樣的硬規(guī)矩，最終總是會導(dǎo)致全社會的規(guī)矩都土崩瓦解，民間的中規(guī)中矩、行為規(guī)范、法律準(zhǔn)則也終將難以長期維系。在我們的傳統(tǒng)文化中并非不講規(guī)矩，相反我們的規(guī)矩有時(shí)候是很多的，但這些規(guī)矩大多對下而不對上，對人而不對己，對上是軟（道德）的對下是硬（法律）的，制定規(guī)矩的人在規(guī)矩之外，立法者可以不守法，以免“作繭自縛”。如在家庭中父母給孩子定規(guī)矩，但父母不受該規(guī)矩的約束；
在單位領(lǐng)導(dǎo)給群眾定規(guī)矩而領(lǐng)導(dǎo)在規(guī)矩之外，當(dāng)規(guī)矩對自己不利時(shí)領(lǐng)導(dǎo)就開始修改規(guī)矩（修改時(shí)又缺乏程序性的約束而往往具有一種任意性）；
在國家則最高領(lǐng)袖隨時(shí)隨地根據(jù)他的英明遠(yuǎn)見，審時(shí)度勢地向全黨全軍全國各族人民發(fā)布“最高指示”，這些“最高指示”當(dāng)然只約束發(fā)布“最高指示”的人以外的人，而決不約束發(fā)布“最高指示”的人本人。如果孩子要求父母也要守規(guī)矩，群眾對領(lǐng)導(dǎo)的不守規(guī)矩提出異議或批評，百姓或干部（包括高級干部）對“最高指示”有稍許疑慮，都是“犯上”，是“大不敬”。游戲規(guī)則不是游戲的參與人共同協(xié)商制定，而是由不參與游戲的人制定，將規(guī)則的制定者和遵守者分割開來，制定規(guī)則的人享有某種特權(quán)（可以制定修改規(guī)則但無須遵守規(guī)則），遵守規(guī)則的人只有義務(wù)（只能遵守規(guī)則而不能參與制定修改規(guī)則），這種非法治的背后顯然是不民主、不平等，是專制特權(quán)。相形之下，古希臘羅馬的政制理論家所倡導(dǎo)的法治強(qiáng)調(diào)的是“法律對于統(tǒng)治者的至高無上。它強(qiáng)調(diào)必須要有確定的法律規(guī)則，這些確立的規(guī)則將統(tǒng)管國家的生活”。[38]因此法治是建立在民主體制的基礎(chǔ)之上的，也只有在民主體制下才能真正實(shí)現(xiàn)法治，那種所謂“先法治后民主”的社會改革模式其實(shí)是“先法制后法治”。法治不可能脫離民主而存在，沒有民主就沒有法治（只有法制），民主要求大家（或大家選派代表）制定規(guī)則，法治要求大家共同遵守規(guī)則，沒有例外（即便有例外也在事先約定的范圍之內(nèi)，如賦予規(guī)則一定的彈性）。[39]

　　法治所反對的恣意統(tǒng)治是非理性的統(tǒng)治，法治不僅需要民主作奠基，而且需要理性作前提。即法治建立在民眾（或民眾代表）的理性之上，它既不是游戲之外的少數(shù)特權(quán)者為大眾制定游戲規(guī)則（那是專制或開明專制），也不是盲目沖動的大眾為自己制定規(guī)則（那可能是民主暴政），而是民眾（或民眾代表）在理性的指引下，充分討論、廣泛協(xié)商、共同探討真理的結(jié)果（即康德所說的具有“持續(xù)性的理性”之特征的“公共意志”，“超脫個(gè)人認(rèn)知之上的共通理性”）。[40]馬克斯•韋伯甚至認(rèn)為“法律的合理性毋需道德或政治價(jià)值的支持，它自身的系統(tǒng)邏輯結(jié)構(gòu)使它具有合理性。法律僅僅因?yàn)樗�是合理的�?guī)則體系才被承認(rèn)的�！边@種對法律內(nèi)在合理性的強(qiáng)調(diào)是非常富于啟發(fā)的。[41]但即使法律的合理性主要存在于“它自身的系統(tǒng)邏輯結(jié)構(gòu)”內(nèi)而不是存在于相應(yīng)的社會環(huán)境中，但它要真正在一個(gè)社會中發(fā)揮作用，還必須被這個(gè)社會的主流價(jià)值觀念所接受，即首先被這個(gè)社會的精英、隨后被這個(gè)社會的大眾所接納，這種對“法律內(nèi)在合理性”的接納就是一種大眾的理性態(tài)度。[42]

　　人總是容易喪失理性的，尤其是當(dāng)人在權(quán)力位置上的時(shí)候。古希臘人思想的精髓在于“對確立規(guī)則之重要性的強(qiáng)調(diào)”，他們深信治國之道應(yīng)作出事先的、理性的安排，以避免“給統(tǒng)治增加獸性”。[43]向往自由是人的天性，而且總是希望自由能夠無限延伸，但自由雖然美麗如花，民主也熱情奔放，卻需要刻板冷峻的法治作護(hù)衛(wèi)，沒有法治，民主和自由都將是曇花一現(xiàn)。過度的自由往往帶來災(zāi)難，人民過度自由會造成互相侵權(quán)，政府過度自由會造成人民無權(quán)；
掌權(quán)人太自由將使人民失去自由，但掌權(quán)人完全不自由也不能保障人民的自由，人民的自由與權(quán)力人的自由之間應(yīng)該有一個(gè)恰當(dāng)?shù)谋壤�關(guān)系，這個(gè)比例關(guān)系應(yīng)該由人民（而不是政府）以理性的方式（而不是激情的方式）決定。因此法治不僅“使人民可以知道他們的責(zé)任并在法律的范圍內(nèi)得到安全和保障，另一方面也使統(tǒng)治者被限制在他們的適當(dāng)范圍內(nèi)，不致為他們所擁有的權(quán)力所誘惑”。[44]法治包括法制又高于法制，法治不僅要人民遵守規(guī)則，而且要（尤其要）政府遵守規(guī)則，法律在政府之上，而不是政府在法律之上�！啊�在憲法下的權(quán)力’是現(xiàn)代憲政理念下國家權(quán)力的基本內(nèi)涵，也就是說，憲法權(quán)力的實(shí)質(zhì)是一種‘法治性’的權(quán)力”，如果說“權(quán)利屬于‘自治’范圍，權(quán)力卻屬于‘法治’的領(lǐng)域�！盵45]憲政不僅要求分權(quán)，而且要求法治，不僅要求以權(quán)力制約權(quán)力和以權(quán)利制約權(quán)力，而且要求以法律制約權(quán)力，給權(quán)力套上法律程序的緊箍咒使之規(guī)規(guī)矩矩，并將“權(quán)力制約權(quán)力”和“權(quán)利制約權(quán)力”制度化、法律化。

　　法治的實(shí)現(xiàn)應(yīng)當(dāng)具有一種層次性，表現(xiàn)在：首先是“依憲治國”，把國家作為一個(gè)整體來治理時(shí)所依據(jù)的只能是憲法，也只有憲法才能對整個(gè)國家進(jìn)行制度性的宏觀布局，國家的整體框架是人民通過憲法搭建的。其次是“依憲立法”，由人民代表組成的立法機(jī)關(guān)依據(jù)憲法和社會現(xiàn)實(shí)的需要制定法律，在與憲法的原則性規(guī)范不抵觸的前提下制定出一系列具體的法律規(guī)則，形成國家的法律體系，使各行各業(yè)“有法可依”，在這里要防止的是“立法上的不法”。[46]再次是“依法行政”和“依法審判”，行政和審判都必須依據(jù)“法律”進(jìn)行，這體現(xiàn)了“法律優(yōu)位”的思想。德國《基本法》第20條第3項(xiàng)明確規(guī)定：“立法權(quán)受憲法的限制，行政權(quán)和司法權(quán)受法律的限制�！薄耙婪ㄐ姓�”要求行政機(jī)關(guān)依照立法機(jī)關(guān)制定的法律管理國家事物，管理公民的具體行為，行政機(jī)關(guān)是立法機(jī)關(guān)的“執(zhí)行”機(jī)關(guān)，在行政管理中，行政機(jī)關(guān)是管理者，公民是被管理者，但管理者管理的依據(jù)是人民代表制定的法律而不是管理者自己制定的規(guī)范性文件，即管理者根據(jù)被管理者的總體意志（法律）對具體的被管理者進(jìn)行管理，在這里要防止的是脫離立法約束的行政�！耙婪▽徟小币�求司法機(jī)關(guān)依據(jù)立法機(jī)關(guān)制定的法律（而不是法官自己的意志）審判案件，處理社會的法律糾紛，司法機(jī)關(guān)是法律的“適用”機(jī)關(guān)。

　　從憲法的基本原則之間的關(guān)系來看，人權(quán)原則應(yīng)當(dāng)是起點(diǎn)，[47]人權(quán)是伴隨著人的產(chǎn)生而產(chǎn)生的，是人人天然擁有的，它先于憲法、先于國家而存在。在人權(quán)的基礎(chǔ)上產(chǎn)生了人民主權(quán)，人民主權(quán)是人人享有平等人權(quán)的產(chǎn)物，是人以“人類”的方式才能生存的結(jié)果。人民主權(quán)既建立在人權(quán)的基礎(chǔ)上，又反過來保障人權(quán)。有了人民主權(quán)才有國家主權(quán)，才談得上國家權(quán)力，也才有分權(quán)。人民主權(quán)是抽象的，人民主權(quán)通過國家權(quán)力的運(yùn)用而變得相對具體。而法治是以憲法和法律的形式對人權(quán)和人民主權(quán)的肯定，是人權(quán)和人民主權(quán)產(chǎn)生憲法，而不是憲法產(chǎn)生人權(quán)和人民主權(quán)，憲法只是對原本就存在的人權(quán)和人民主權(quán)予以肯定而已。分權(quán)是人民主權(quán)的產(chǎn)物，也是保障人權(quán)的需要，“當(dāng)人們被賦予權(quán)力時(shí)，他們就會傾向?qū)�橫。法律從一開始就設(shè)法壓抑這種傾向，而就整個(gè)來說，是做得很成功的”。[48]因此分權(quán)源于憲法，是憲法產(chǎn)生了分權(quán)，而不是分權(quán)產(chǎn)生了憲法，人民給國家規(guī)定了權(quán)力要分別行使并相互制約的模式，(點(diǎn)擊此處閱讀下一頁)

　　要求國家在這種分權(quán)體制中活動，這種要求通過憲法和法律（行政法、組織法等）的形式表現(xiàn)出來，憲法和法律是授予并規(guī)范國家權(quán)力的，但它們本身并不是國家權(quán)力，“今天許多人都說法律乃是權(quán)力，而我們卻總是認(rèn)為法律是對權(quán)力的一種限制。……法律決不是權(quán)力，它只是把權(quán)力的行使加以組織和系統(tǒng)化起來，并使權(quán)力有效地維護(hù)和促進(jìn)文明的一種東西�！盵49]把人權(quán)、人民主權(quán)、分權(quán)寫進(jìn)憲法本身就是在實(shí)現(xiàn)法治，是法治的第一步，在憲法之后還有一系列法律出臺，構(gòu)成一個(gè)保障人權(quán)、實(shí)現(xiàn)人民主權(quán)、貫徹分權(quán)原則的法律體系，并將這些法律附諸實(shí)踐。人民創(chuàng)造了憲法，人民為保護(hù)自己的權(quán)利需要憲法，需要分權(quán)。所以人權(quán)原則和人民主權(quán)原則既在憲法之上，又在憲法之中，在憲法之上的人權(quán)是天賦人權(quán)，在憲法之中的人權(quán)是法定人權(quán)；
在憲法之上的人民主權(quán)是憲法之源，在憲法之中的人民主權(quán)是憲法之基石。而分權(quán)原則和法治原則只在憲法之中，憲法將國家權(quán)力分解并使其相互制約從而實(shí)現(xiàn)分權(quán)，憲法為國家的全部法律規(guī)劃了一個(gè)體系并將憲政的精神溶于其中從而構(gòu)建了法治的基礎(chǔ)。

　�。ㄈ�） 憲法基本原則的作用

　　憲法基本原則有什么作用？對誰起作用？在哪些方面起作用？筆者認(rèn)為，首先應(yīng)當(dāng)肯定憲法的基本原則是有作用的，并非一些人所認(rèn)為的都是一些空洞的口號。憲法基本原則之所以給人“空洞”的印象是因?yàn)樗鼈兊母叨瘸橄笮裕�原則都是抽象的，基本原則尤其抽象，象“人民主權(quán)”這樣的最最基本的原則就更加抽象。但抽象并不等于空洞，抽象只是增加了人們理解和把握的難度。因?yàn)槌橄蟮脑瓌t與具體的規(guī)則相比，規(guī)則的作用是直接的，是明明白白、看得見摸得著的，而原則的作用是間接的，是模模糊糊、難以把握的。但間接的作用不等于沒有作用，法律規(guī)范既需要具體的規(guī)范，也需要抽象的規(guī)范，這就是法律中有規(guī)則也原則的原因，雖然法律以規(guī)則為主，但原則也不可或缺，它們各有各的作用，互相滲透，互為補(bǔ)充。作為根本法的憲法其規(guī)范的原則性是它的主要特點(diǎn)，這種原則性使它成為整個(gè)法律體系的指導(dǎo)，其中憲法的基本原則又是憲法其它原則和憲法規(guī)則的指導(dǎo)，是憲法中最概括、最抽象的部分。

　　憲法基本原則的作用主要表現(xiàn)在三方面：

　　1、在立憲中的作用。憲法基本原則是憲法的基本原則，是憲法精神的集中表現(xiàn)，它們決定了憲法的性質(zhì)，決定了不同性質(zhì)之間的憲法的根本區(qū)別。“規(guī)則間的眾多差別不一定構(gòu)成實(shí)質(zhì)性的差別，規(guī)則間的眾多一致也不一定構(gòu)成實(shí)質(zhì)性的一致，然而，當(dāng)一批為數(shù)不多的基本原則之間存在著重要的差別或一致時(shí)，兩種法律制度間的深刻差別或一致性就會作為一種不容爭議的事實(shí)而凸現(xiàn)在人們眼前�！雹僭诹�憲過程中，立憲者首先確定基本原則，在這些基本原則的指導(dǎo)下再構(gòu)建憲法全文。如果在憲法制定的過程中，立憲者們就某一項(xiàng)憲法規(guī)則或憲法的派生性原則發(fā)生爭議，那么就應(yīng)當(dāng)看哪一種意見更符合這些基本原則的精神，在制定憲法的派生性原則和具體規(guī)則時(shí)立憲者要求自己要遵循自己確定的基本原則。

　　2、在立法中的作用。立憲者在憲法中既規(guī)定了憲法的基本原則，又規(guī)定了憲法的派生性原則，還規(guī)定了一些憲法規(guī)則，意在告知立法者在依據(jù)憲法制定法律時(shí)，如果對憲法的某項(xiàng)規(guī)定感到困惑，或因憲法規(guī)范的抽象性、模糊性不能把握時(shí)，可以回溯到憲法的基本原則。因?yàn)閼椃ǖ幕�本原則能更好地反映立憲者的思想。立法者所立之法應(yīng)當(dāng)既符合憲法規(guī)則，又符合憲法原則。如我國的《國務(wù)院組織法》既要符合憲法中關(guān)于國務(wù)院的具體規(guī)則的規(guī)定，又要符合憲法確定的依法行政的原則，更要符合保障人權(quán)、實(shí)行法治這樣的基本原則。

　　3、在違憲審查中的作用。憲法在實(shí)施過程中需要監(jiān)督，對依據(jù)憲法而制定的法律是否合憲進(jìn)行審查，在審查的過程中又涉及到憲法的解釋�！皩τ趹椃ǖ姆�(wěn)定性來講，最重要的，一是制定出一部好的憲法，它的原則和規(guī)則可以鏤之金石，恒久不變；
二是憲法的修改或解釋須忠實(shí)于憲法的基本原則和規(guī)則，從而有別于憲法的重新制定�！雹谶`憲審查和憲法解釋通常聯(lián)系在一起，它的依據(jù)是憲法，是“根據(jù)憲法”對法律進(jìn)行審查和解釋。但是依據(jù)的是憲法規(guī)則還是憲法原則？法官在違憲審查中有選擇適用憲法原則還是憲法規(guī)則的權(quán)力，在這種選擇中很可能要涉及到對憲法原則或憲法規(guī)則的解釋，因此法官在違憲審查中應(yīng)當(dāng)有解釋憲法的權(quán)力，通過對憲法規(guī)則或憲法原則的解釋，不僅使憲法和法律之間，而且使憲法規(guī)則與憲法原則之間維系一種統(tǒng)一性。如果法官們在違憲審查和憲法解釋中發(fā)生爭議，是否可以引用憲法的基本原則？筆者認(rèn)為，一般情況下，違憲審查和憲法解釋應(yīng)當(dāng)首先依據(jù)憲法規(guī)則；
如沒有相應(yīng)的憲法規(guī)則，或?qū)ο嚓P(guān)的憲法規(guī)則產(chǎn)生爭議，或運(yùn)用憲法基本原則的派生性原則更貼切，則可以直接依據(jù)這些派生性原則；
若對派生性原則也有爭議，才可以適用憲法基本原則。所以憲法基本原則一般不會在違憲審查中直接適用，但也不是絕對不能適用。正如德沃金所說：“當(dāng)法學(xué)家們理解或者爭論關(guān)于法律上的權(quán)利和義務(wù)問題的時(shí)候，特別是在疑難案件中，當(dāng)我們與這些概念有關(guān)的問題看起來極其尖銳時(shí)，他們使用的不是作為規(guī)則發(fā)揮作用的標(biāo)準(zhǔn)，而是作為原則、政策和其他各種準(zhǔn)則而發(fā)揮作用的標(biāo)準(zhǔn)。”③例如人權(quán)原則在憲法里的不可或缺性表現(xiàn)為它起著一個(gè)“人權(quán)綱領(lǐng)”的作用，“就是一個(gè)國家所要表達(dá)的對人權(quán)的基本態(tài)度”，④如果沒有這種人權(quán)態(tài)度的表達(dá)，就不但使立法缺少根據(jù)，而且讓司法難于介入。

　　二、 憲法基本原則的派生性原則

　　憲法中的原則遠(yuǎn)多于一般法律，在憲法眾多的原則中又可以分為基本原則和基本原則的派生性原則。人民主權(quán)、人權(quán)、分權(quán)、法治是憲法的基本原則，它們貫穿于整個(gè)憲法，是憲法和憲政的最高原則；
而憲法的派生性原則是指從屬于憲法基本原則的原則，是在憲法基本原則指導(dǎo)之下的原則。相對于基本原則來說，派生性原則不是貫穿于全憲法的指導(dǎo)原則，而是重點(diǎn)指導(dǎo)憲法某章節(jié)的原則或是國家的政策性原則。它們源于基本原則，是基本原則派生出來的原則，要受到基本原則的約束，不得與基本原則相抵觸。當(dāng)然基本原則與具體原則的劃分只有相對意義，相對于基本原則而言，派生性原則是相對具體的原則，但相對于憲法規(guī)則而言，它們又具有較強(qiáng)的原則性和抽象性，是憲法規(guī)則的指導(dǎo)和源泉。同時(shí)，對于各部門法而言，它們又往往是這些部門法制定時(shí)的指導(dǎo)原則。

　　憲法基本原則的派生性原則到底有多少？有哪些？例如依法行政、依法審判、法律優(yōu)位、司法獨(dú)立等等，是不是憲法基本原則的派生性原則？它們是憲法原則還是部門法原則？它們與各部門法原則之間是什么關(guān)系？筆者在此歸納出來的幾個(gè)憲法基本原則的派生性原則是我國大多數(shù)憲法學(xué)教材明確闡述過的內(nèi)容，但為什么這些原則是、而其它原則不是憲法基本原則的派生性原則？這些原則為什么是憲法原則而不是部門法原則？憲法原則與部門法原則的區(qū)別是什么？這些問題在本文中都還沒有解決，還有待于今后進(jìn)一步的探討。

　�。ㄒ唬� 權(quán)利平等原則

　　“保障人權(quán)”是憲法的基本原則，“權(quán)利平等”原則是人權(quán)原則的派生性原則，是在“保障人權(quán)”的大原則下的小原則。它是各憲法權(quán)利規(guī)則的指導(dǎo)原則，也是各部門法制定時(shí)以及對各部門法審查時(shí)所要遵循的普遍原則。

　　權(quán)利平等原則主要出自“人權(quán)”原則（在一定程度上也來自法治原則），有權(quán)利才談得上權(quán)利的平等性，如果連權(quán)利都不存在，不承認(rèn)，那就根本無所謂權(quán)利的平等或不平等，人權(quán)原則在先，平等原則在后。人權(quán)原則產(chǎn)生平等原則，人權(quán)原則的一個(gè)重要特點(diǎn)就是保障所有人的基本權(quán)利，只要是人，其權(quán)利就應(yīng)當(dāng)受到保障，因此“保障人權(quán)”已經(jīng)內(nèi)含著平等保障的意思，從保障人權(quán)的含義中很自然地能夠推導(dǎo)出“平等”保障人權(quán)的原則，如果人權(quán)沒有平等之意，那就不是人權(quán)而是特權(quán)。我國憲法第33條第2款規(guī)定“中華人民共和國公民在法律面前一律平等。”各國憲法也大都有相同內(nèi)容的規(guī)定，如法國《人權(quán)宣言》的第1條宣告“在權(quán)利方面，人們生來是而且始終是自由平等的”；
第6條規(guī)定“法律對于所有的人，無論是施行保護(hù)或處罰都是一樣的。在法律面前，所有的公民都是平等的”；
法國憲法第77條第3款規(guī)定“全體公民，不論其出身、種族和宗教信仰，在法律上一律平等。全體公民承擔(dān)同樣的義務(wù)”。德國基本法第3條規(guī)定“在法律面前人人平等。男女享有同等的權(quán)利。誰也不得因性別、世系、種族、語言、籍貫、出身、信仰、宗教或政治觀點(diǎn)而受到歧視或優(yōu)待”。瑞士聯(lián)邦憲法第4條規(guī)定“一切瑞士公民，在法律面前一律平等”。美國憲法第14條修正案第1款規(guī)定“不經(jīng)正當(dāng)法律程序，不得剝奪任何人的生命、自由或財(cái)產(chǎn)；
對于在其管轄下的任何人，亦不得拒絕給予平等法律保護(hù)。”在世界上142個(gè)國家的成文憲法中，有117部規(guī)定了“法律面前人人平等或人的平等權(quán)利”，占82.4%。①

　　“平等”是一項(xiàng)原則還是一項(xiàng)權(quán)利？筆者認(rèn)為它首先應(yīng)當(dāng)是一項(xiàng)原則。因?yàn)槠降葘ζ渌鼨?quán)利具有一種宏觀指導(dǎo)的作用，是所有權(quán)利都必須遵循的原則，任何權(quán)利都應(yīng)具備平等的特性；
②同時(shí)平等本身不能獨(dú)立存在，沒有獨(dú)立的平等權(quán)，平等必須與其它權(quán)利相結(jié)合才有意義，如平等的受教育權(quán)、平等的選舉權(quán)、平等的勞動權(quán)，等等，平等本身是抽象的而不是具體的，因此平等不應(yīng)是排在眾多權(quán)利之首的第一權(quán)，而是貫穿于所有權(quán)利的指導(dǎo)原則。如果認(rèn)為平等僅僅是一項(xiàng)權(quán)利，那么平等權(quán)就僅僅是指權(quán)利平等，而平等不僅包含權(quán)利平等，也包括義務(wù)平等，如果平等作為一項(xiàng)原則，就對權(quán)利和義務(wù)都有指導(dǎo)作用。

　　我國憲法第48條關(guān)于男女平等的規(guī)定是平等原則在性別上的體現(xiàn)，[50]是從“中華人民共和國公民在法律面前一律平等”這個(gè)權(quán)利的原則中派生出來的。第48條應(yīng)該理解為是一項(xiàng)原則，是平等原則的一個(gè)方面的內(nèi)容，而不是婦女的一項(xiàng)權(quán)利。如果“平等權(quán)”是婦女的一項(xiàng)權(quán)利，就意味著它專屬于婦女，就像華僑的權(quán)利專屬于華僑、兒童的權(quán)利專屬于兒童、殘疾人的權(quán)利專屬于殘疾人一樣，而“平等”并不是婦女的專利，平等也屬于男人，平等是一項(xiàng)對所有人都適用的原則，每個(gè)人都有權(quán)要求“在政治的、經(jīng)濟(jì)的、文化的、社會的和家庭的生活等各方面享有”與他人平等的權(quán)利，都有權(quán)要求平等待遇而反對歧視、反對特權(quán)。當(dāng)婦女遭受不平等待遇時(shí)，婦女有權(quán)要求平等，當(dāng)男性遭受不平等待遇時(shí)，男性也有權(quán)要求平等，在平等問題上婦女并不是特殊主體，而是和男人一樣的一般主體，如果把婦女要求平等作為婦女特有的一項(xiàng)權(quán)利，就等于說平等權(quán)是婦女的特權(quán)，而這明顯與平等原則的精神相背離。

　　我國憲法第4條第1款規(guī)定了民族平等原則。[51] “民族平等”與“權(quán)利平等”是什么關(guān)系？筆者認(rèn)為二者是有差別的。權(quán)利的主體是個(gè)人，是自然人，權(quán)利平等是“人與人”之間的平等，而民族平等的主體是民族，是強(qiáng)調(diào)民族與民族之間的平等，雖然民族也是由人構(gòu)成的，但民族畢竟不能等同于人，如果認(rèn)為民族是人的集合就將民族等同于人，那國家也是由人組成的，權(quán)利平等是否也應(yīng)包括國家與國家之間的平等？[52]不錯，民族與民族之間、國家與國家之間是應(yīng)當(dāng)平等的，但這不屬于“權(quán)利”平等的范疇，不屬于“人權(quán)”的問題，把民族權(quán)、國家權(quán)都劃入人權(quán)的范疇，把民族平等、國家平等都等同于“權(quán)利平等”，事實(shí)上侵占了人權(quán)的空間，削弱了“人權(quán)”的地位，降低了“人權(quán)”的意義，沖淡了憲法對“人”的重視程度，把憲法對個(gè)人基本權(quán)利的尊重混同在對民族、集體、國家利益的調(diào)整之中，會使憲法中鮮明的保障“人”權(quán)的目標(biāo)變得混沌不清。民族平等應(yīng)當(dāng)是國家處理民族問題、制定民族政策時(shí)遵循的一項(xiàng)原則，國家應(yīng)當(dāng)給所有的民族以平等待遇；
而權(quán)利平等是指每一個(gè)公民在法律上是平等的，國家應(yīng)當(dāng)給所有的公民以平等待遇。民族平等與權(quán)利平等有重合之處，但又不完全等同，國家在立法中涉及到民族問題時(shí)，要貫徹民族平等的原則，這既包括了給不同民族的公民以平等待遇（如我國《教育法》第9條第2款規(guī)定，“公民不分民族、種族、性別、職業(yè)、財(cái)產(chǎn)狀況、宗教信仰等，依法享有平等的受教育機(jī)會”），也包括了對非個(gè)體化的民族群體、民族風(fēng)俗的平等保護(hù)（如我國《廣告法》第7條規(guī)定，廣告不得有下列情形，其中第7項(xiàng)為“含有民族、種族、宗教、性別歧視的內(nèi)容”）。同樣，權(quán)利平等也不僅要求民族平等，而且要求同一民族但不同性別、不同年齡、不同職業(yè)的人之間的平等。因此，權(quán)利平等與民族平等是一個(gè)交叉關(guān)系，在它們交叉重合的部分，既涉及民族平等又涉及權(quán)利平等，如當(dāng)一個(gè)人遭受種族歧視而影響到其升學(xué)、就業(yè)時(shí)，就既是一個(gè)“權(quán)利平等”的問題，(點(diǎn)擊此處閱讀下一頁)

　　又涉及到“民族平等”的相關(guān)法律政策。

　　（二） 權(quán)利界限原則[53]

　　該原則主要出自“人權(quán)”原則和人民主權(quán)原則。因?yàn)槿巳硕加袡?quán)利，所以就可能在人與人之間發(fā)生權(quán)利沖突，為了保障每一個(gè)人的基本權(quán)利，就必須對所有人的權(quán)利都進(jìn)行適當(dāng)限制，由此而產(chǎn)生權(quán)利但書，產(chǎn)生權(quán)利的界限。“授權(quán)性規(guī)則在規(guī)定權(quán)利（或權(quán)力）時(shí)，并非是無限的，而是要以一定的時(shí)間、地點(diǎn)、事件、主體身份、行為的存在或發(fā)生為條件的。這種以一定的條件為前提的授權(quán)，與其說簡單地說是賦予人自由，不如說是給人們劃定了行為自由選擇的界限、范圍，或者說，使人享有有限范圍內(nèi)的自由。就授權(quán)性規(guī)則而言，其所賦予人的有限范圍的自由，雖不同于義務(wù)，但其本質(zhì)上仍然是一種限制。這種限制與義務(wù)性規(guī)則的不同在于，義務(wù)性規(guī)則是對行為的確定性限制，而授權(quán)性規(guī)則是對人的行為的相對寬松一些的限制。”[54]權(quán)利的界限是權(quán)利自身的特點(diǎn)所決定的，是從人權(quán)原則中派生出來的，是為了更好地保障人權(quán)，實(shí)現(xiàn)人權(quán)。[55]德國基本法第18條規(guī)定“如任何人濫用自由表達(dá)的權(quán)利，特別是出版自由、教育自由、集會自由、結(jié)社自由、通信、郵政、電訊秘密權(quán)、財(cái)產(chǎn)權(quán)和避難權(quán)，此種濫用法定權(quán)利與自由、民主的基本法令相抵觸，即喪失上述各種基本權(quán)利�！钡�19條規(guī)定“在現(xiàn)行基本法范圍內(nèi)基本權(quán)利可由法律或依法予以限制�！蔽覈鴳椃ǖ�51條規(guī)定“中華人民共和國公民在行使自由和權(quán)利的時(shí)候，不得損害國家的、社會的、集體的利益和其他公民的合法的自由和權(quán)利。”這些規(guī)定是權(quán)利行使的指導(dǎo)原則，是所有權(quán)利都必須遵循的行動指南。至于某一具體權(quán)利的界限到底在哪里，是什么，一般由法律作出具體規(guī)定。[56]

　　權(quán)利界限原則除了強(qiáng)調(diào)權(quán)利本身的界限以外，還包含另一層面意思，即在權(quán)利之外還有義務(wù)，權(quán)利和義務(wù)是連帶的。馬克思曾指出“沒有無權(quán)利的義務(wù)，也沒有無義務(wù)的權(quán)利”，[57]權(quán)利和義務(wù)是緊密聯(lián)系、不可分割的，任何人不能只享受權(quán)利而不盡義務(wù)，義務(wù)原則同樣是從人權(quán)原則中推導(dǎo)出來的，是權(quán)利理論中的應(yīng)有之意。“法律規(guī)定的基本權(quán)利和基本義務(wù)是由同一的、作為法律主體的社會成員普遍享有和承擔(dān)的。每一社會成員作為法律主體既是權(quán)利主體、也是義務(wù)主體。譬如，每一法律主體既享有財(cái)產(chǎn)權(quán)，又承擔(dān)不盜竊、不搶劫、不欺詐的義務(wù)。”如果認(rèn)為法律義務(wù)只是“適應(yīng)權(quán)利人的要求而作或不作的行為，這顯然是將法律義務(wù)判歸個(gè)（或兩種）不同的主體——權(quán)利人和義務(wù)人，這樣的解說與法律中基本權(quán)利與基本義務(wù)由同一的法律主體來享有和承擔(dān)的情況明顯相悖。”[58] “憲法上公民的基本權(quán)利與基本義務(wù)之間的關(guān)系”屬于“同一法律關(guān)系中同一主體的權(quán)利與義務(wù)或者同一主體在不同法律關(guān)系中的權(quán)利與義務(wù)之間的關(guān)系。”[59]我國憲法第33條第4款明確規(guī)定“任何公民享有憲法和法律規(guī)定的權(quán)利，同時(shí)必須履行憲法和法律規(guī)定的義務(wù)�！�

　　筆者認(rèn)為，權(quán)利的界限問題本質(zhì)上是一個(gè)義務(wù)問題，義務(wù)既包括“隱性義務(wù)”——權(quán)利內(nèi)的義務(wù)，即任何權(quán)利的行使都是有界限的，也包括“顯性義務(wù)”——權(quán)利外的義務(wù)，即在權(quán)利之外還有相對獨(dú)立的義務(wù)（義務(wù)性規(guī)則）�！半[性義務(wù)”是指權(quán)利中本身就隱含著義務(wù)，每一個(gè)權(quán)利的行使本身都要受到一定的制約，都要遵循一定的規(guī)則，把握好一個(gè)“度”，權(quán)利是有范圍、有界限的，這種對界限的遵守本身就是權(quán)利人的一種義務(wù)，是公民行使權(quán)利時(shí)不能做的某些行為，如果做了就要承擔(dān)相應(yīng)的法律后果。如公民有言論自由但不能誹謗他人，有游行自由但不能在游行中破壞公共的或私人的財(cái)產(chǎn)，如果用言論誹謗了他人，或者在游行中破壞了公共的或私人的財(cái)產(chǎn)，就要承擔(dān)相應(yīng)的法律后果。這種義務(wù)是由權(quán)利本身的特點(diǎn)所決定的，是從權(quán)利中派生出來的，是權(quán)利“附帶”的結(jié)果，如果沒有權(quán)利，就沒有由權(quán)利而附帶出來的相應(yīng)義務(wù)，一個(gè)人不發(fā)表言論，也就不存在誹謗問題�！帮@性義務(wù)”是指公民在自己的權(quán)利之外還有一定的義務(wù)，這種義務(wù)往往是對別人權(quán)利的尊重（如不得損害他人財(cái)產(chǎn)，不得危害他人的生命和健康等）。這種義務(wù)相對于權(quán)利而言有一定的獨(dú)立性，與權(quán)利并不完全是一一對應(yīng)的關(guān)系，如果每一項(xiàng)權(quán)利條款都有相對應(yīng)的義務(wù)條款，那么，憲法上有24種權(quán)利也就應(yīng)當(dāng)有24種義務(wù)，法律權(quán)利與法律義務(wù)也應(yīng)大致持平。雖然從總體上來說公民若沒有權(quán)利就不應(yīng)當(dāng)承擔(dān)義務(wù)，但這是將權(quán)利和義務(wù)分別作為一個(gè)整體而言，是從立法的角度看問題，如果把權(quán)利和義務(wù)分解成若干個(gè)單項(xiàng)的權(quán)利和單項(xiàng)的義務(wù)，從權(quán)利實(shí)施的角度來看，每一項(xiàng)單個(gè)的權(quán)利和義務(wù)并不是簡單對應(yīng)的關(guān)系，公民的某一項(xiàng)義務(wù)并不完全是從某一項(xiàng)權(quán)利中派生出來的，“法律義務(wù)未必都是法律權(quán)利的對應(yīng)物”。①權(quán)利可以放棄，但義務(wù)并不因權(quán)利放棄而消失，不論公民行使還是放棄自己的法律權(quán)利，其法律上的義務(wù)都仍然存在，如公民放棄選舉權(quán)或其他權(quán)利，但仍然要履行納稅的義務(wù)，放棄出版自由或其它權(quán)利，但仍然要履行服兵役的義務(wù)。憲法規(guī)定公民有納稅的義務(wù)、服兵役的義務(wù)，這種對公民義務(wù)的確定，其正當(dāng)性來源于人民主權(quán)原則（而不是來源于某一項(xiàng)權(quán)利規(guī)范）。要維護(hù)人民的根本利益就必須依賴國家權(quán)力，社會公共利益的維持有賴于每個(gè)公民的奉獻(xiàn)，因此公民的義務(wù)是建立在維護(hù)人民整體利益的基礎(chǔ)上，是每個(gè)公民都享受權(quán)利和自由所必須付出的代價(jià)。公民的這種“顯性”義務(wù)是個(gè)體的公民對整體的人民的義務(wù)，在憲法中表現(xiàn)為對國家的義務(wù)，其對應(yīng)面是國家的權(quán)力，國家為了人民的根本利益有權(quán)要求公民納稅、服兵役，遵守法律秩序。而“隱性義務(wù)”可能是對國家的義務(wù)（不得損害國家的利益），也可能是對社會的義務(wù)（不能損害社會的利益），還可能是對集體的義務(wù)（不可損害集體的利益），更常見的可能是對其他公民的義務(wù)（不得損害其他公民的合法的自由和權(quán)利）�！半[性義務(wù)”是大量的，權(quán)利大多都附帶有相應(yīng)的義務(wù)，因此有多少權(quán)利就有多少義務(wù)。有學(xué)者指出，并非每一權(quán)利都附帶有相應(yīng)的義務(wù)，例如思想自由就不應(yīng)附帶任何義務(wù)，否則將導(dǎo)致對思想的專制。②筆者認(rèn)為，思想自由、信仰自由、良心自由嚴(yán)格地說都不是法律上的權(quán)利，因?yàn)榉�律只能調(diào)整人們的行為，而不能調(diào)整人們的思想和信仰，思想和信仰已經(jīng)超出了法律調(diào)整的范疇。這些權(quán)利的行使“并不需要伴隨著某種法學(xué)意義上的行為的那些憲法權(quán)利，則自然不具有界限。”③憲法對思想自由、信仰自由、良心自由的肯定只是一種宣告，意在約束國家權(quán)力不可侵犯之（其它自由和權(quán)利既是對國家權(quán)力的約束，也包含著對權(quán)利人本身行使權(quán)利的約束）。思想自由、信仰自由、良心自由作為一項(xiàng)憲法權(quán)利很難被其它法律細(xì)化為法律權(quán)利，只能被其它法律轉(zhuǎn)化為法律上的國家責(zé)任。“顯性義務(wù)”在憲法中是相對較少的，我國憲法中公民的義務(wù)規(guī)定有9項(xiàng)，與其它國家相比屬偏多，許多國家規(guī)定公民的憲法“顯性義務(wù)”主要是遵守法律、納稅、服兵役三項(xiàng)，④“有些國家的憲法不規(guī)定公民義務(wù)，而是以法律方式規(guī)定。……其原因是，憲法以保障公民權(quán)利為主要目的，義務(wù)僅僅是附加的，且義務(wù)憲法規(guī)定的目的是國家在沒有人民或者人民代表即立法機(jī)關(guān)同意的情況下，不得隨意設(shè)定義務(wù)。”⑤憲法中規(guī)定的公民義務(wù)大多是公民的“隱性義務(wù)”，強(qiáng)調(diào)公民的權(quán)利是有界限、有條件的。我國許多憲法教材認(rèn)為權(quán)利與義務(wù)具有一致性，[60]有些人認(rèn)為這種一致性表現(xiàn)在權(quán)利與義務(wù)應(yīng)當(dāng)是對等的，而憲法中公民權(quán)利明顯多于公民義務(wù)，因此應(yīng)增加公民的義務(wù)，使義務(wù)條款與權(quán)利條款大體持平。[61]這些人顯然只注意到了作為“顯性義務(wù)”的義務(wù)條款，而忽略了權(quán)利中的“隱性義務(wù)”也是義務(wù)。公民的義務(wù)不僅包括憲法上專門列舉的義務(wù)，而且包括蘊(yùn)涵在憲法權(quán)利條款中的義務(wù)，這些義務(wù)往往通過法律加以確認(rèn)。

　　我國憲法第33條第4款規(guī)定的“任何公民享有憲法和法律規(guī)定的權(quán)利，同時(shí)必須履行憲法和法律規(guī)定的義務(wù)”體現(xiàn)了權(quán)利義務(wù)統(tǒng)一性的原則，強(qiáng)調(diào)公民有權(quán)利同時(shí)也有義務(wù)，這里的義務(wù)是一種“顯性義務(wù)”；
而我國憲法第51條規(guī)定的“中華人民共和國公民在行使自由和權(quán)利的時(shí)候，不得損害國家的、社會的、集體的利益和其他公民的合法的自由和權(quán)利”體現(xiàn)了權(quán)利界限的原則，強(qiáng)調(diào)權(quán)利在行使中要遵守相應(yīng)的義務(wù)，這里的義務(wù)是一種“隱性義務(wù)”。因此，這兩個(gè)條款雖然都是公民義務(wù)的規(guī)定，但含義并不完全相同。

　　（三） 限任制原則

　　憲法確立的權(quán)力基本原則是“分權(quán)”原則（包括分權(quán)與制衡兩方面內(nèi)容）和“法治”原則。由于權(quán)力是一個(gè)比權(quán)利更復(fù)雜的問題，憲法中的權(quán)力條款也往往比權(quán)利條款在數(shù)量上要多，如我國憲法中“國家機(jī)構(gòu)”一章有78個(gè)條文，而“公民的基本權(quán)利和義務(wù)”一章僅有23個(gè)條文，許多憲法的條文比例幾乎都是國家機(jī)構(gòu)部分的條文多于公民權(quán)利部分，如德國基本法規(guī)定的權(quán)力條款有132條，而公民權(quán)利只有19條；
“美國憲法正文有7條33款，規(guī)定國家機(jī)構(gòu)的內(nèi)容就有3條16款，成為憲法正文的主干部分。”[62]國家權(quán)力條款在憲法中不僅數(shù)量眾多，而且在結(jié)構(gòu)上更復(fù)雜，在內(nèi)容上含蓋面更寬，因此權(quán)力的從屬性原則也比權(quán)利的從屬性原則要多。這些原則除了要受分權(quán)制約原則的指導(dǎo)外，同時(shí)還要受法治原則的約束。

　　限任制原則源于權(quán)力制約原則和法治原則。權(quán)力制約和法治是憲法的基本原則，對權(quán)力的制約方式既包括對權(quán)力的空間制約，如分割權(quán)力、互相制約等，也包括對權(quán)力的時(shí)間制約，即限制權(quán)力人在權(quán)力位置上的時(shí)間，嚴(yán)格規(guī)定每一權(quán)力職位的任期，并限制連選連任的屆數(shù)，其目的是為了防止權(quán)力對人的腐蝕，防止被權(quán)力腐蝕了的人濫用權(quán)力，進(jìn)而侵害公民權(quán)利，因此與終身制相對立的限任制成為世界各國憲法普遍確立的一項(xiàng)憲法原則。

　　我國憲法明確廢除終身制而采用限任制原則是在1982年，現(xiàn)行憲法第60條規(guī)定了全國人民代表大會每屆任期為5年；
第66條規(guī)定全國人民代表大會常務(wù)委員會的任期“同全國人民代表大會每屆任期相同”，委員長、副委員長連續(xù)任職不得超過兩屆；
第79條第3款規(guī)定國家主席、副主席“每屆任期同全國人民代表大會每屆任期相同”，連續(xù)任職不得超過兩屆；
第87條規(guī)定國務(wù)院“每屆任期同全國人民代表大會每屆任期相同”，總理、副總理、國務(wù)委員連續(xù)任職不得超過兩屆；
第124條第2款規(guī)定最高人民法院院長“每屆任期同全國人民代表大會每屆任期相同”，連續(xù)任職不得超過兩屆；
第130條第2款規(guī)定最高人民檢察院檢察長“每屆任期同全國人民代表大會每屆任期相同”，連續(xù)任職不得超過兩屆。這是中華人民共和國成立以來首次以憲法規(guī)范的方式正式廢除終身制，明確國家領(lǐng)導(dǎo)人實(shí)行限任制，它對國家的民主與法制建設(shè)無疑具有深遠(yuǎn)的影響和重大的意義。但現(xiàn)行憲法規(guī)定的限任制原則仍然有不夠完善的地方，具體表現(xiàn)在：一是對中央軍委主席的任期沒有限制連選連任的屆數(shù)，只規(guī)定“中央軍事委員會每屆任期同全國人民代表大會每屆任期相同”（第93條），而沒有“軍委主席連選連任不得超過兩屆”的規(guī)定，這是1982年憲法的一個(gè)缺憾——對國家領(lǐng)導(dǎo)人的任期未做統(tǒng)一的嚴(yán)格限制，而國家領(lǐng)導(dǎo)人只要有一個(gè)位置是終身制，就等于終身制事實(shí)上還存在，國家領(lǐng)導(dǎo)人的終身制問題就沒有徹底解決。其二，憲法中的限任制原則只是針對“國家”領(lǐng)導(dǎo)人，對地方各級國家機(jī)關(guān)的領(lǐng)導(dǎo)成員的任期沒有做限制，如地方人大常委會的主任、副主任，地方各級行政機(jī)關(guān)首長的任期雖然每屆也是5年，但沒有規(guī)定其連選連任的屆數(shù)，[63]這樣有可能形成地方官員事實(shí)上的終身制，如果說終身制有什么弊端的話，這種弊端不僅會危害中央國家機(jī)關(guān)，也同樣會危害地方國家機(jī)關(guān)，因此根據(jù)權(quán)力制約的原理，限任制應(yīng)當(dāng)是普適性的，是各級國家機(jī)關(guān)（而不僅僅是中央國家機(jī)關(guān)）應(yīng)當(dāng)普遍遵守的一項(xiàng)原則。我國在事實(shí)上沒有形成地方官員的終身制可能是受到一種習(xí)慣的影響（地方效仿中央），在這里憲法習(xí)慣彌補(bǔ)了成文憲法的不足。其三，現(xiàn)行憲法不恰當(dāng)?shù)貙�國家審判機(jī)關(guān)和檢察機(jī)關(guān)實(shí)行了限任制。如果說“限任制”作為一項(xiàng)原則可以有例外的話，那么，這個(gè)例外應(yīng)當(dāng)表現(xiàn)在司法機(jī)關(guān)的任期上，世界各國憲法都規(guī)定了司法獨(dú)立的原則，為貫徹實(shí)施這一原則需要有相應(yīng)的配套措施，法官終身制即是其中之一。當(dāng)限任制原則與司法獨(dú)立原則發(fā)生矛盾時(shí)，司法獨(dú)立原則應(yīng)當(dāng)有優(yōu)先的地位，因?yàn)樗痉í?dú)立在權(quán)力制約這一憲法基本原則的框架內(nèi)有更重的分量，權(quán)力制約的重點(diǎn)是權(quán)力的空間制約，即分權(quán)制衡，其次才是權(quán)力的時(shí)間制約——限任制，當(dāng)二者發(fā)生矛盾時(shí)，應(yīng)當(dāng)以前者為重。同時(shí)，權(quán)力制約的對象主要是行政權(quán)而不是司法權(quán)，因此，正是出于權(quán)力制約的需要，法官才應(yīng)當(dāng)實(shí)行終身制，(點(diǎn)擊此處閱讀下一頁)

　　法官在終身制的庇護(hù)下才能獲得與立法、行政相抗衡的力量。[64]世界上許多國家的憲法都規(guī)定了法官終身制的原則，如法國憲法第64條第4款規(guī)定“法官為終身職”，美國憲法第3條第1款、德國基本法第97條第2款都規(guī)定了法官終身制，目的是為了確保司法的獨(dú)立性和穩(wěn)定性，進(jìn)而形成整個(gè)國家權(quán)力制衡的格局。

　�。ㄋ模┓ㄖ平y(tǒng)一原則

　　法制統(tǒng)一原則要求國家的法律制度具有統(tǒng)一性，國家法律體系內(nèi)部應(yīng)當(dāng)和諧一致，不同法律位階的規(guī)范性文件之間，成文法與習(xí)慣法、判例法之間，國內(nèi)法與國際法之間，應(yīng)當(dāng)保持統(tǒng)一性。世界上142部成文憲法中，有122部憲法規(guī)定了憲法與普通法律的關(guān)系（占85、9%），有95部憲法規(guī)定了憲法比普通法律具有更高的法律地位（占66、9%），有118部憲法規(guī)定了憲法包括國際性的立法規(guī)定（占83、1%），有44部憲法規(guī)定了國內(nèi)法（不包括憲法）與國際法之間的關(guān)系（占31、0%），有36部憲法規(guī)定了憲法和國際法之間的關(guān)系（占25、4%），有76部憲法規(guī)定允許司法機(jī)關(guān)或其它國家機(jī)關(guān)審查普通法律（占53、5%）。[65]我國憲法第5條第1款（即憲法修正案第13條）規(guī)定“中華人民共和國實(shí)行依法治國，建設(shè)社會主義法治國家”，這是憲法確認(rèn)的法治原則。在這一基本原則之下，憲法第5條第2款規(guī)定了法制統(tǒng)一原則：“國家維護(hù)社會主義法制的統(tǒng)一和尊嚴(yán)�！钡�3款進(jìn)一步規(guī)定了法制統(tǒng)一原則對“法律體系”的要求：“一切法律、行政法規(guī)和地方性法規(guī)都不得同憲法相抵觸。”這主要是對法律性文件在制定時(shí)提出的要求，同時(shí)也為規(guī)范性法律文件的審查提供了憲法依據(jù)，目的是為了確保規(guī)范性法律文件的統(tǒng)一性，避免其相互矛盾和沖突，并為可能發(fā)生的沖突確立糾紛解決機(jī)制。第5條第4、5款規(guī)定了法制統(tǒng)一原則對“國家和社會行為”的要求：“一切國家機(jī)關(guān)和武裝力量、各政黨和各社會團(tuán)體、各企業(yè)事業(yè)組織都必須遵守憲法和法律。一切違反憲法和法律的行為，必須予以追究�！薄叭魏谓M織或者個(gè)人都不得有超越憲法和法律的特權(quán)�！边@確立了憲法和法律在國家和社會中的最高權(quán)威，要求國家和社會上的各種行為都不得違背憲法和法律�！胺�律體系”的統(tǒng)一是人們“行為”守法的前提，如果法律體系自身都不統(tǒng)一，互相矛盾，人們失去了有效的規(guī)范性指導(dǎo)，其行為就極有可能發(fā)生混亂；
但法律體系統(tǒng)一并不等于人們的行為就會自然納入法律規(guī)范，人們的行為是否遵循憲法和法律取決于多種因素，“法律體系”的統(tǒng)一只是其中的因素之一，是首要的因素，但不是唯一的甚至不是最重要的因素。作為國家根本法的憲法，為推行法治，有必要確認(rèn)法制統(tǒng)一的原則，保證法律體系的統(tǒng)一性，并向全社會提出“必須遵守憲法和法律”的要求。但法治能否真正實(shí)現(xiàn)往往還取決于其它多種因素，包括諸多非法律因素，如經(jīng)濟(jì)水平、觀念意識等，法制統(tǒng)一原則只是為實(shí)現(xiàn)法治提供了基本的前提性條件。我國憲法第5條確認(rèn)的法制統(tǒng)一原則對其后的“國家機(jī)構(gòu)”一章中各種規(guī)范性法律文件的審查制度奠定了基礎(chǔ)，如憲法第62條第11項(xiàng)（全國人民代表大會有權(quán)“改變或者撤消全國人民代表大會常務(wù)委員會不適當(dāng)?shù)臎Q定”），第67條第7項(xiàng)（全國人民代表大會常務(wù)委員會有權(quán)“撤消國務(wù)院制定的同憲法、法律相抵觸的行政法規(guī)、決定和命令”），第89條第13、14項(xiàng)（國務(wù)院有權(quán)“改變或者撤消各部、各委員會發(fā)布的不適當(dāng)?shù)拿�令、指示和�?guī)章；
改變或者撤消地方各級國家行政機(jī)關(guān)的不適當(dāng)?shù)臎Q定和命令），第99條第2款（地方各級人民代表大會“有權(quán)改變或者撤消本級人民代表大會常務(wù)委員會不適當(dāng)?shù)臎Q定”），第104條（縣級以上的地方各級人民代表大會常務(wù)委員會有權(quán)“撤消本級人民政府的不適當(dāng)?shù)臎Q定和命令；
撤消下一級人民代表大會的不適當(dāng)?shù)臎Q議”）等，這些規(guī)定都是法制統(tǒng)一原則的具體展現(xiàn)，法制統(tǒng)一原則對這些具體規(guī)則有一種指導(dǎo)性的作用。

　�。ㄎ澹┖献h制原則

　　合議制原則是關(guān)于立法機(jī)關(guān)工作的一項(xiàng)原則，是指在立法機(jī)關(guān)內(nèi)部通過開會，以協(xié)商、辯論的方式討論問題，最后以少數(shù)服從多數(shù)的方式形成決定。合議制原則與憲法的各項(xiàng)基本原則都有聯(lián)系：人民主權(quán)原則決定了人民是國家的主人，而在現(xiàn)代社會人民多是通過其代表來行使國家權(quán)力的，因此在人民代表大會上，人民的各種意見都應(yīng)當(dāng)通過其代表得到充分的展現(xiàn)，最后以人民中的多數(shù)意見為準(zhǔn)，這是人民協(xié)商解決問題的方式，也是人民代表協(xié)商解決問題的方式。這種方式能夠最大限度地保證人權(quán)，以多數(shù)人的意志形成的決定一般能夠保障多數(shù)人的權(quán)利，而少數(shù)人的利益通過協(xié)商和辯論，其意見通常也能充分地表達(dá)出來，盡量被多數(shù)人所照顧。人民代表的決定一旦形成，對政府和法院就產(chǎn)生法律上的執(zhí)行力，對政府依法行政和法院依法審判都具有法律上的約束力，這種議會立法、政府執(zhí)法、法院司法的分權(quán)制約格局確定了議會的首要地位，而議會之所以有這樣的地位，主要是因?yàn)樽h會的成員來自人民的直接選舉，同時(shí)也因?yàn)樽h會實(shí)行的“合議制”原則使議會較之其他機(jī)關(guān)能夠使民意得到更充分地體現(xiàn)。為了確保人民的各種意見都能得到充分反映，少數(shù)人的要求不被忽略，部分人民及其代表的激情和狂熱不至于影響全局，也為了在眾說紛紜中形成最有利于人民根本利益的決定，在議會的會議上需要充分的辯論和說理，需要信息的交流和思想的溝通，而這一切都需要相應(yīng)的程序設(shè)計(jì)作保障，需要有秩序、有步驟地合理展開辯論和表決，因此法治原則為合議制所需的一系列程序和規(guī)范提供了方向。

　　我國憲法中雖然沒有專門條文明確規(guī)定立法機(jī)關(guān)實(shí)行合議制，但合議制原則在憲法對全國人民代表大會和地方各級人民代表大會的相關(guān)條款規(guī)定中都有體現(xiàn)，①如憲法第61條規(guī)定了全國人民代表大會會議制度，其中強(qiáng)調(diào)全國人民代表大會常務(wù)委員會只是“召集”會議，主席團(tuán)只是“主持”會議，它們都不能代替大會行使職權(quán)；
第62條規(guī)定了全國人民代表大會十五個(gè)方面的職權(quán)，但強(qiáng)調(diào)只有“大會”才能行使這些職權(quán)；
第63條規(guī)定只有“大會”才擁有相關(guān)人員的罷免權(quán)；
第64條更明確規(guī)定了修改憲法必須“由全國人民代表大會以全體代表的2/3以上的多數(shù)通過”，“法律和其他議案由全國人民代表大會以全體代表的過半數(shù)通過”。憲法第65-68條對全國人大常委會的規(guī)定、第99-104條對地方各級人民代表大會及其常務(wù)委員會的規(guī)定同樣體現(xiàn)了這一原則。合議制原則蘊(yùn)涵在這些憲法的規(guī)則性條文中，這些規(guī)則性條文體現(xiàn)了合議制原則。

　�。�六）首長制原則

　　首長制原則主要是行政機(jī)關(guān)工作的一項(xiàng)原則，是行政機(jī)關(guān)的最后決定權(quán)掌握在行政首長個(gè)人手中并由其個(gè)人承擔(dān)責(zé)任的制度，因此首長制原則體現(xiàn)的不是民主而是集中，它與憲法基本原則中的分權(quán)制衡原則直接相關(guān)。根據(jù)分權(quán)原則，行政機(jī)關(guān)是立法機(jī)關(guān)的執(zhí)行機(jī)關(guān)，其任務(wù)主要是執(zhí)行法律，“執(zhí)行”顯然有別于“議事”，“議事”追求公平，“執(zhí)行”追求效率，實(shí)現(xiàn)公平需要集思廣益，實(shí)現(xiàn)效率需要集中權(quán)力，因此分權(quán)原則直接導(dǎo)致行政機(jī)關(guān)采用首長制。在分權(quán)原則的框架內(nèi)，首長制應(yīng)該更有利于保障人權(quán)而不是侵犯人權(quán)，首長個(gè)人的專斷可能對人權(quán)構(gòu)成威脅，但首長個(gè)人的決定應(yīng)當(dāng)是在法律的規(guī)范內(nèi)，不僅要受立法機(jī)關(guān)法律的“原則”指導(dǎo)，而且要受其法律的具體“規(guī)則”的束縛，事后還有議會的監(jiān)督，在這種法治模式內(nèi)的首長制雖不能完全避免對人權(quán)的侵害，但總體上說應(yīng)該更利于對人權(quán)的保護(hù)，如果沒有首長制的果斷敏捷，人權(quán)就可能葬送在政府的推委和拖拉之中。對人權(quán)的侵犯不僅可能來自行政機(jī)關(guān)積極的作為，也可能來自行政機(jī)關(guān)消極的不作為，政府若以積極的作為去侵犯人權(quán)，的確是更惡劣的，但也往往是明顯違法的，這種情況如果普遍存在，其根源往往不在首長制，而在于分權(quán)制度的設(shè)計(jì)有缺陷；
而行政機(jī)關(guān)即使不做明顯違法的事，它的消極不作為也足以使人權(quán)失去應(yīng)有的保護(hù)屏障。因此憲法應(yīng)促使政府積極主動地采取各種相應(yīng)措施保障人權(quán)，實(shí)行首長負(fù)責(zé)制，授予政府首長組閣權(quán)、決定權(quán)、領(lǐng)導(dǎo)權(quán)，同時(shí)嚴(yán)格規(guī)范其責(zé)任，以激勵和鞭策行政機(jī)關(guān)積極發(fā)揮其應(yīng)有的作用，這也是法治原則對行政權(quán)的要求。

　　我國憲法明確規(guī)定了我國的行政機(jī)關(guān)和軍事機(jī)關(guān)實(shí)行首長制原則：憲法第86條規(guī)定“國務(wù)院實(shí)行總理負(fù)責(zé)制。各部、各委員會實(shí)行部長、主任負(fù)責(zé)制”；
第93條規(guī)定“中央軍事委員會實(shí)行主席負(fù)責(zé)制”；
第105條第2款規(guī)定“地方各級人民政府實(shí)行省長、市長、縣長、區(qū)長、鄉(xiāng)長、鎮(zhèn)長負(fù)責(zé)制”。首長制作為行政機(jī)關(guān)的一項(xiàng)原則，對憲法中行政權(quán)相關(guān)規(guī)則的確立有明顯的指導(dǎo)作用，對行政機(jī)關(guān)的職權(quán)、組成、會議都有直接的影響，如行政機(jī)關(guān)的職權(quán)內(nèi)容寬泛，涉及面極廣，如果不實(shí)行首長負(fù)責(zé)制，行政權(quán)將陷于文山會海中不能自拔，行政權(quán)果斷高效的長處將淹沒在議而不決、決而不行的互相扯皮之中；
首長負(fù)責(zé)制包括首長擁有行政機(jī)關(guān)組成人員的提名權(quán)，這種組閣權(quán)直接影響著行政機(jī)關(guān)的人員組成；
首長制也決定了在行政會議上首長擁有最后的拍板權(quán)，行政會議雖是首長作出決定前的必經(jīng)程序，但它只是首長的咨詢會議，與合議制一人一票的表決制有明顯的區(qū)別。同時(shí)，首長制作為行政機(jī)關(guān)的一項(xiàng)憲法原則，對相關(guān)行政立法也有指導(dǎo)作用。

　�。ㄆ撸┧痉í�(dú)立原則

　　司法獨(dú)立是司法機(jī)關(guān)行使司法權(quán)時(shí)應(yīng)遵循的一項(xiàng)憲法原則還是訴訟法的基本原則，在我國可能還有一定的爭議，筆者傾向于認(rèn)為它是一項(xiàng)憲法原則。作為憲法原則，它是分權(quán)原則和法治原則的產(chǎn)物。分權(quán)的結(jié)果將國家權(quán)力分解成了立法權(quán)、行政權(quán)、司法權(quán)，其相互制約以達(dá)到一種均衡，而權(quán)力的均衡在于各權(quán)力之間的力量要大致相當(dāng)，司法權(quán)的性質(zhì)決定了它相對于立法權(quán)和行政權(quán)是較為弱小的，為了防止立法權(quán)和行政權(quán)對司法權(quán)的侵犯，必須賦予司法權(quán)以更多的獨(dú)立性，使之能夠排除來自其他領(lǐng)域的干擾。同時(shí)司法權(quán)判斷性的特點(diǎn)決定了它既不應(yīng)受權(quán)勢的壓力，也不應(yīng)被民眾的激情所左右，而只應(yīng)服從于法律，服從于法律的理性，“司法獨(dú)立最終歸結(jié)為一條根本的內(nèi)在的理由，這就是：司法權(quán)是判斷權(quán)——司法的判斷性要求他排除干擾與利誘，保持公正與純潔，不偏不依地依既定規(guī)則進(jìn)行判斷……然而法院憑自己的力量是無法從根本上排除所有的影響判斷活動的不利因素的”；
[66] “法官必須是法律的保管人；
君主一定不能自己成為法官，因?yàn)檫@會滅絕‘那些獨(dú)立的居間權(quán)力’。國王的大臣也不能擔(dān)任法官，因?yàn)樗麄內(nèi)鄙僖粋�(gè)法官所必不可少的超然和冷靜。”“法院要求法官這一方有一定的‘節(jié)制’以及一定程度的冷漠。”[67] “為使法官絕對服從法律，法律將法官從所有國家權(quán)力影響中解脫出來，‘只在僅僅服從法律的法院中，才能實(shí)現(xiàn)司法權(quán)的獨(dú)立’”。[68]司法獨(dú)立是法治原則的題中之意，在各國家機(jī)關(guān)中，最能體現(xiàn)法治的理性精神的當(dāng)屬司法權(quán)，在糾紛的裁決中，司法機(jī)關(guān)要做到公平公正，不偏不倚，就必須有一系列程序規(guī)定，這些程序體現(xiàn)了法律的一種中立、超脫的精神�！拔覀儚姆ü倩乇苤贫鹊脑�理中就可以發(fā)現(xiàn)法官需要純凈的心態(tài)，同樣，我們可以從程序的‘作繭自縛’原理中了解到司法需要純潔的環(huán)境”。[69]司法獨(dú)立亦有利于保障人權(quán)，司法權(quán)只有獨(dú)立后才能充分發(fā)揮其權(quán)利的救濟(jì)作用：當(dāng)公民之間發(fā)生糾紛時(shí)他們可以通過獨(dú)立的法院的審理得到公平對待，當(dāng)公民被行政機(jī)關(guān)侵權(quán)時(shí)他們可以啟動行政訴訟程序以維權(quán)，當(dāng)公民被立法機(jī)關(guān)侵權(quán)時(shí)他們可以通過憲法訴訟獲得救濟(jì)。

　　我國憲法第126條規(guī)定“人民法院依照法律規(guī)定獨(dú)立行使審判權(quán)，不受行政機(jī)關(guān)、社會團(tuán)體和個(gè)人的干涉”，第131條規(guī)定“人民檢察院依照法律規(guī)定獨(dú)立行使檢察權(quán)，不受行政機(jī)關(guān)、社會團(tuán)體和個(gè)人的干涉”，這是我國憲法對“審判獨(dú)立”、“檢察獨(dú)立”原則的確認(rèn)。但“審判獨(dú)立”、“檢察獨(dú)立”與“司法獨(dú)立”是有區(qū)別的，“審判獨(dú)立”、“檢察獨(dú)立”強(qiáng)調(diào)的是獨(dú)立行使審判權(quán)、檢察權(quán)，是審判活動、檢察活動的獨(dú)立，而不是審判機(jī)關(guān)、檢察機(jī)關(guān)的獨(dú)立，它們與其他國家機(jī)關(guān)之間的關(guān)系仍然可能是依附的、非獨(dú)立的。正是在這一原則的指導(dǎo)下，才有憲法第128條的規(guī)定——法院對同級人大及其常委會負(fù)責(zé)，第133條的規(guī)定——檢察院對同級人大及其常委會負(fù)責(zé)，以及最高法院院長、最高檢察院檢察長的任期“同全國人民代表大會每屆任期相同，連續(xù)任職不得超過兩屆”的規(guī)定（第124條第2款、第134條第2款）。這種機(jī)構(gòu)不獨(dú)立、只是活動獨(dú)立的體制，最終很難保證審判活動、檢察活動的真正獨(dú)立。審判機(jī)關(guān)、檢察機(jī)關(guān)首先要有作為“機(jī)構(gòu)”的獨(dú)立性以及與此相應(yīng)的人事、經(jīng)費(fèi)的獨(dú)立，才可能有真正的審判、檢察“活動”的獨(dú)立。因此依據(jù)我國憲法目前對審判獨(dú)立和檢察獨(dú)立的規(guī)定來看，(點(diǎn)擊此處閱讀下一頁)

　　這種“獨(dú)立”是不完全的，被局限在“行使審判權(quán)”、“行使檢察權(quán)”的活動中。而且，“不受行政機(jī)關(guān)、社會團(tuán)體和個(gè)人的干涉”并沒有排除立法機(jī)關(guān)、政黨的干涉，因此有學(xué)者提出應(yīng)當(dāng)恢復(fù)1954年憲法“人民法院獨(dú)立行使審判權(quán)，只服從法律”的規(guī)定。[70]同時(shí)，為與司法獨(dú)立原則相適應(yīng)，法官的限任制應(yīng)當(dāng)改為終身制，各級法院與同級人大的關(guān)系不應(yīng)是“對產(chǎn)生它的國家權(quán)力機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)”，而應(yīng)當(dāng)超脫于同級國家權(quán)力機(jī)關(guān)而體現(xiàn)一種獨(dú)立性。

　　（八）公開審判原則[71]

　　這是審判機(jī)關(guān)在審判活動中必須遵循的一項(xiàng)審判原則，現(xiàn)代民主原則決定了審判應(yīng)當(dāng)是公開的，法院的審判活動應(yīng)當(dāng)受到人民的監(jiān)督，只有在專制體制下才進(jìn)行秘密審判，才實(shí)行“民可使由之，不可使知之”的愚民政策，將審判活動蒙上一層神秘色彩，對人民重點(diǎn)展現(xiàn)的是法律的威懾力而不是法律內(nèi)含的公平正義。公開審判有助于維護(hù)人權(quán)，審判若秘密進(jìn)行則為暗箱操作、司法腐敗、權(quán)錢交易提供了條件，容易導(dǎo)致審判權(quán)的任性從而侵犯當(dāng)事人的權(quán)利。公開審判本身即是法治的要求，法治的含義之一就包括了公開性，“一般說來，法院公開審判，訴訟當(dāng)事人可以由訓(xùn)練有素的律師代理。證據(jù)在法庭上公開出示。通過詢問和交叉詢問得到確認(rèn)。”“訴訟程序由基本上無彈性的規(guī)則規(guī)定。”[72]我國憲法第125條規(guī)定“人民法院審理案件，除法律規(guī)定的特別情況外，一律公開進(jìn)行。”[73]公開審判原則是各訴訟法的指導(dǎo)原則，是刑事訴訟法、民事訴訟法和行政訴訟法必須遵循的基本原則。

　　我國目前使用的各種版本的憲法教材都闡述了國家機(jī)構(gòu)的原則，有的概括為民主集中制原則，社會主義法治原則，密切聯(lián)系群眾原則，責(zé)任制原則，精簡和效率原則；
[74]有的表述為民主集中制原則，社會主義法制原則，聯(lián)系群眾原則，民族平等原則，精簡、效率原則，黨的領(lǐng)導(dǎo)原則；
[75]有的認(rèn)為是民主集中制原則，社會主義法制原則，民族平等和民族團(tuán)結(jié)的原則，責(zé)任制原則，精簡、效率、服務(wù)、廉潔的原則，聯(lián)系群眾、為人民服務(wù)的原則，黨的領(lǐng)導(dǎo)原則；
[76]也有的認(rèn)為是黨的領(lǐng)導(dǎo)的原則，民主集中制原則，集體領(lǐng)導(dǎo)和個(gè)人負(fù)責(zé)相結(jié)合的原則，密切聯(lián)系群眾、接受群眾監(jiān)督的原則，社會主義法制原則。[77]筆者認(rèn)為，這些原則中的民主集中制原則，社會主義法治原則應(yīng)當(dāng)是憲法的基本原則；
民族平等原則是憲法基本原則的從屬性原則，但不是國家“權(quán)力”的原則；
責(zé)任制原則，精簡、效率、服務(wù)、廉潔的原則才是憲法權(quán)力的從屬性原則；
至于密切聯(lián)系群眾、為人民服務(wù)的原則，黨的領(lǐng)導(dǎo)原則，更像是政治原則而不是法律原則，“群眾”、“服務(wù)”等用語本身不是法律術(shù)語，其含義很難做準(zhǔn)確的界定，也不便于法律操作�！懊芮新�(lián)系群眾”用法律的規(guī)范語言表達(dá)，在立法機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)是“議員聯(lián)系選民”，在行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)表現(xiàn)為相應(yīng)的一系列程序，如聽證、公示等，在司法機(jī)關(guān)則不存在法官密切聯(lián)系當(dāng)事人的問題。

　　（九）國家政策性原則

　　政策性原則是一個(gè)國家在政策管理領(lǐng)域應(yīng)當(dāng)遵循的指導(dǎo)性原則，它們是法治要求的必然產(chǎn)物——國家政策必須納入法治管理的范疇，同時(shí)它們也受到人權(quán)原則的約束——各項(xiàng)政策及其立法必須以保障人權(quán)為目的。許多國家的憲法都有政策性原則的內(nèi)容，[78]有的還辟專章或?qū)９?jié)予以規(guī)定，如西班牙憲法第三章第三節(jié)為“社會和經(jīng)濟(jì)政策的指導(dǎo)原則”；
葡萄牙憲法在第一編之前也有“基本原則”的專門規(guī)定，此外幾乎在每一編中第一章，都以“一般原則”為章名；
阿塞拜疆憲法第二章為“國家的基本原則”；
巴基斯坦憲法第二章第二節(jié)為“政策原則”；
菲律賓憲法第二章為“關(guān)于原則和國家政策的宣告”；
卡塔爾憲法第二章為“國家政策的基本指導(dǎo)原則”；
孟加拉國憲法第二章為“國家政策的基本原則”；
印度憲法第四篇為“國家政策之指導(dǎo)原則”……我國憲法中的政策性原則主要集中在憲法“序言”和憲法第一章“總綱”中，尤其是憲法“總綱”部分集中規(guī)定了各項(xiàng)國家政策，[79] “總綱”的全部條文都是基本原則或其派生性原則的規(guī)定，而明確規(guī)定基本原則的條文畢竟數(shù)量有限（主要涉及到憲法第2、3、5條），因此派生性原則成為“總綱”中的主體部分。也就是說，我國憲法“總綱”中幾乎沒有憲法規(guī)則的條文，這使“總綱”部分的條文更具有概括性、抽象性，這也是憲法不同于其它法律的顯著特征之一（其它法律一般不宜有、至少不應(yīng)有很多政策性的原則規(guī)定）。正是憲法的這種原則性，尤其是憲法中相當(dāng)數(shù)量的政策性原則的存在，使憲法看上去更像是政策、大綱、宣言，而不太像法。[80]

　　從外國憲法關(guān)于政策性原則的規(guī)定來看，其內(nèi)容并不統(tǒng)一。如葡萄牙憲法在“基本原則”中既規(guī)定了“共和國”、“民主的法制國家”、“主權(quán)與法制”這樣的基本原則，也規(guī)定了“國際關(guān)系”、“國家的基本任務(wù)”這樣的派生性原則；
阿塞拜疆憲法第二章“國家的基本原則”中規(guī)定了單一制、三權(quán)分立、對外政策的主要原則、國家的最高目標(biāo)、領(lǐng)土、財(cái)產(chǎn)、自然資源等；
巴基斯坦憲法第二章第二節(jié)的“政策原則”涉及到宗教、婚姻、平等、教育、福利、社會保障等方面；
菲律賓憲法第二章“關(guān)于原則和國家政策的宣告”中，第一節(jié)為“原則”，主要有主權(quán)在民原則、和平原則、政教分離原則等，第二節(jié)為“國家政策”，主要有外交政策、保障人權(quán)、家庭、青年、婦女、衛(wèi)生、生態(tài)等方面的政策；
卡塔爾憲法第二章的“國家政策的基本指導(dǎo)原則”中主要規(guī)定了政治原則、經(jīng)濟(jì)原則、社會原則、文化原則。我國憲法中的政策性原則除了有少量的表現(xiàn)在“序言”中（如統(tǒng)一戰(zhàn)線，民族團(tuán)結(jié)，外交政策等），大量的政策性原則規(guī)定在“總綱”中，其內(nèi)容主要可歸納為五個(gè)方面。

　　1、社會主義原則。主要表現(xiàn)在憲法“序言”第7自然段中“堅(jiān)持社會主義道路”的表述及“總綱”第1條的規(guī)定：“中華人民共和國是工人階級領(lǐng)導(dǎo)的、以工農(nóng)聯(lián)盟為基礎(chǔ)的人民民主專政的社會主義國家。社會主義制度是中華人民共和國的根本制度。禁止任何組織或者個(gè)人破壞社會主義制度�！�

　　2、民族原則。包括“序言”中的民族團(tuán)結(jié)原則、“總綱”中的民族平等原則和民族自治原則（第4條）。由于中國是一個(gè)多民族國家，保持和睦的民族關(guān)系是國家的一項(xiàng)重要任務(wù)，它關(guān)系到國家的統(tǒng)一、社會的安定，因此憲法不能回避這一問題而必須有一個(gè)原則性的規(guī)定�！懊褡迤降取痹瓌t強(qiáng)調(diào)各民族在國家中的地位平等，任何民族不能擁有特權(quán)、霸權(quán)，國家不能制定有民族歧視內(nèi)容的法律和政策，同等情況要同等對待；
“民族自治”原則強(qiáng)調(diào)少數(shù)民族的特殊性，不同情況應(yīng)不同對待，在少數(shù)民族“聚居”的地方應(yīng)當(dāng)實(shí)行區(qū)域自治，設(shè)立自治機(jī)關(guān)，行使自治權(quán)。民族平等原則是世界各國憲法普遍確認(rèn)的一項(xiàng)憲法原則，它與權(quán)利平等原則密切相關(guān)；
而民族自治原則是中國根據(jù)自己的國情而采用的一項(xiàng)民族政策，它是我國單一制結(jié)構(gòu)形式下的民族區(qū)域自治制度建立的憲法基礎(chǔ)和指導(dǎo)原則。

　　3、經(jīng)濟(jì)原則。我國憲法第6—18條以及相應(yīng)的修正案規(guī)定了我國的一系列經(jīng)濟(jì)原則。如公有制為基礎(chǔ)的原則（第6條第1款），保障國有經(jīng)濟(jì)的原則（第7條），保護(hù)集體經(jīng)濟(jì)的原則（第8條），自然資源公有及其保護(hù)原則（第9條），土地公有原則（第10條），公共財(cái)產(chǎn)神圣不可侵犯原則（第12條），提高經(jīng)濟(jì)效益原則（第14條第1款），節(jié)約原則（第14條第2款），兼顧國家生產(chǎn)和人民生活的原則（第14條第3款），國有企業(yè)自主經(jīng)營和民主管理原則（第16條），集體經(jīng)濟(jì)組織獨(dú)立經(jīng)營和民主管理原則（第17條），鼓勵外商投資原則（第18條），公有制經(jīng)濟(jì)和非公有制經(jīng)濟(jì)共同發(fā)展的原則（第11條、修正案第1條、修正案第14條、修正案第16條、修正案第12條），土地所有權(quán)可依法轉(zhuǎn)讓原則（修正案第2條），市場經(jīng)濟(jì)原則（修正案第7條），按勞分配為主體、多種分配方式并存的分配原則（修正案第14條），征用征收土地依法予以補(bǔ)償原則（修正案第20條），保護(hù)私有財(cái)產(chǎn)原則（修正案第22條）。

　　4、文化原則。主要有：憲法第19條規(guī)定的發(fā)展教育原則，第20條規(guī)定的發(fā)展科學(xué)原則，第21條第1款規(guī)定的發(fā)展醫(yī)療衛(wèi)生原則，第21條第2款規(guī)定的發(fā)展體育原則，第22條規(guī)定的發(fā)展文學(xué)藝術(shù)、新聞出版和其他文化事業(yè)的原則，第23條規(guī)定的知識分子政策，第24條規(guī)定的精神文明建設(shè)。

　　5、其它方面的政策性原則。如第25條規(guī)定的計(jì)劃生育政策，第26條規(guī)定的環(huán)保政策，第27條規(guī)定的國家機(jī)關(guān)效率原則和接受人民監(jiān)督的原則，第28條規(guī)定的刑事政策，①第29條規(guī)定的國防政策，第30條規(guī)定的行政區(qū)劃，第31條規(guī)定的特別行政區(qū)制度，第32條規(guī)定的保護(hù)外僑政策和政治避難原則等。

　　從有關(guān)外國憲法和我國憲法的規(guī)定來看，憲法中政策性原則與憲法中的權(quán)利原則和權(quán)力原則相比，有以下特點(diǎn)：一是含概面寬，涉及到國家的政治、經(jīng)濟(jì)、文化等各個(gè)方面的制度，內(nèi)容龐雜，政策性強(qiáng)，不像權(quán)利原則和權(quán)力原則那樣規(guī)范的對象相對集中。二是對憲法權(quán)利規(guī)則和權(quán)力規(guī)則具有指導(dǎo)作用。憲法中的權(quán)利規(guī)則和權(quán)力規(guī)則不僅要受到相應(yīng)的權(quán)利原則和權(quán)力原則的約束，而且要受到這些政策性原則的指導(dǎo)，如我國憲法第19條規(guī)定的國家發(fā)展教育的原則對第46條規(guī)定的公民的受教育權(quán)以及憲法第89條國務(wù)院“領(lǐng)導(dǎo)和管理教育工作”的規(guī)定，第20條規(guī)定的國家發(fā)展科學(xué)的原則對第47條規(guī)定的公民的科研文藝創(chuàng)作權(quán)以及憲法第89條國務(wù)院“領(lǐng)導(dǎo)和管理科學(xué)工作”的規(guī)定，第25條規(guī)定的計(jì)劃生育政策對第49條第2款規(guī)定的“夫妻雙方有實(shí)行計(jì)劃生育的義務(wù)”以及憲法第89條國務(wù)院“領(lǐng)導(dǎo)和管理計(jì)劃生育工作”的規(guī)定，都有一種指導(dǎo)作用，第27條規(guī)定的國家機(jī)關(guān)效率原則和接受人民監(jiān)督的原則對后面的“國家機(jī)構(gòu)”一章中的各權(quán)力規(guī)則以及公民權(quán)利中的申訴、控告、檢舉等權(quán)利的實(shí)現(xiàn)，第29條規(guī)定的國防政策對第55條規(guī)定的“公民依法服兵役”義務(wù)等，也都有一種指導(dǎo)作用。三是立法指導(dǎo)性強(qiáng)。雖然政策性原則對憲法本身的規(guī)則也有指導(dǎo)性，但這些政策性原則更多地是直接針對相關(guān)立法的，是許多部門法制定的直接基礎(chǔ)，它們對一個(gè)國家立法體系框架的建立起著重要作用。如憲法第6-18條以及相應(yīng)的修正案是國家經(jīng)濟(jì)立法的主要基礎(chǔ)，這些憲法的經(jīng)濟(jì)性條文與由此而產(chǎn)生的經(jīng)濟(jì)性法律構(gòu)成了我國的經(jīng)濟(jì)制度，在這些憲法經(jīng)濟(jì)性條文和我國現(xiàn)有的社會經(jīng)濟(jì)發(fā)展需要的基礎(chǔ)上立法機(jī)關(guān)制定出了《全民所有制工業(yè)企業(yè)法》、《個(gè)人獨(dú)資企業(yè)法》、《合伙企業(yè)法》、《鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)法》、《中外合資經(jīng)營企業(yè)法》、《中外合作經(jīng)營企業(yè)法》、《外資企業(yè)法》、《自然資源法》等；
憲法第19-22條是國家文化立法的主要憲法基礎(chǔ)，在國家憲法的這些相關(guān)條款和我國現(xiàn)有的社會文化發(fā)展需要的基礎(chǔ)上。立法機(jī)關(guān)制定了《教育法》、《教師法》、《科學(xué)技術(shù)進(jìn)步法》、《促進(jìn)科技成果轉(zhuǎn)化法》、《執(zhí)業(yè)醫(yī)師法》、《傳染病防治法》、《體育法》、《文物保護(hù)法》等，它們和相應(yīng)的憲法規(guī)則條文構(gòu)成了我國的基本文化制度；
憲法第25-31條也同樣是國家相關(guān)立法的憲法基礎(chǔ)，如憲法第25條規(guī)定的計(jì)劃生育政策是制定《計(jì)劃生育法》的主要憲法依據(jù)，第26條規(guī)定的環(huán)保政策是制定《環(huán)境保護(hù)法》的主要憲法基礎(chǔ)，等等。憲法政策性原則的這種內(nèi)容寬泛又具有“直接指導(dǎo)立法”的作用顯示出憲法“構(gòu)建國家法律體系”的功能，它將國家需要立法的各個(gè)方面作了一個(gè)較為全面的勾畫，為這些立法確定了原則。如果說憲法中的權(quán)利原則和權(quán)力原則及其相關(guān)規(guī)則是制定權(quán)利法和權(quán)力法等法律的立法基礎(chǔ)的話，那么除此之外的其它法律的制定基礎(chǔ)，則與憲法中的這些政策性原則規(guī)定有密切聯(lián)系，憲法的“母法”特征在這里表現(xiàn)得尤為突出：其重點(diǎn)不是規(guī)范一般行為，而是規(guī)范立法機(jī)關(guān)的立法行為。四是強(qiáng)調(diào)國家義務(wù)。憲法“總綱”中的這些政策性原則主要是針對國家而不是針對公民而設(shè)立的，是國家的義務(wù)而不是公民的義務(wù)。由于這些規(guī)定既是政策性的，又是原則性的，其法律性較為模糊，法律上的權(quán)利義務(wù)特征不明顯，因此容易使人誤以為其與權(quán)利義務(wù)無涉。實(shí)際上，在這些政策性原則的背后同樣蘊(yùn)涵著法律上的權(quán)利義務(wù)關(guān)系——人民的權(quán)力與國家的義務(wù)，其中主要是國家立法機(jī)關(guān)的義務(wù)。立法機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)在憲法的這些政策性原則的基礎(chǔ)上制訂出相應(yīng)的法律，將其細(xì)化、規(guī)則化，其次行政機(jī)關(guān)或司法機(jī)關(guān)有執(zhí)行或?qū)嵤┻@些法律的義務(wù)。如憲法第26條規(guī)定了國家的環(huán)保政策，立法機(jī)關(guān)就應(yīng)當(dāng)依據(jù)這一原則性規(guī)定制定出相應(yīng)的《環(huán)境保護(hù)法》、《林業(yè)法》等，國家的環(huán)保部門、林業(yè)部門再去執(zhí)行這些法律。五是制裁性弱。憲法的這些政策性原則的規(guī)定所蘊(yùn)涵的憲法關(guān)系主要是立憲者與立法者之間的一種授權(quán)與被授權(quán)的關(guān)系，(點(diǎn)擊此處閱讀下一頁)

　　是立憲者責(zé)成立法者進(jìn)行相關(guān)立法的委托，它們既是立憲者對立法者的授權(quán)，也是立憲者對立法者的督促，在這種委托關(guān)系的后面包含著立法者需要直接承擔(dān)的立法義務(wù)。但如果立法者沒有履行、或沒有很好地履行這種義務(wù)，應(yīng)當(dāng)受到什么制裁？要承擔(dān)什么樣的憲法責(zé)任？能夠制裁立法權(quán)的除了來自司法權(quán)的‘違憲審查’這種偶爾行使的制約手段之外，主要還是來自選民對立法者的監(jiān)督，而這種監(jiān)督的后果只有個(gè)別時(shí)候才會導(dǎo)致對立法者的罷免（而且僅僅是對個(gè)別立法者的罷免，不太可能是對全體或大多數(shù)立法者的罷免），大多數(shù)情況下是在換屆選舉時(shí)這種制約作用才能發(fā)揮出來，即選民通過行使選舉權(quán)使那些不積極立法、不會立法、立錯了法的代表落選，這種對立法者的“制裁”顯然不是強(qiáng)有力的、及時(shí)的、有效的。在民主法治國家，立法者“立法不作為”的責(zé)任通常都被弱化了，筆者認(rèn)為這和立法者是人民自己挑選出來的有一定關(guān)系，立法者如果不積極立法，說明人民選錯了人，人民除了在一定條件下責(zé)成立法者盡快立法外，只能總結(jié)經(jīng)驗(yàn)教訓(xùn)，下次換人，立法者被換掉（落選）就是對立法者的懲罰。

　　三、 憲法規(guī)則

　　一般法律主要由規(guī)則構(gòu)成，“如果我們把法律看作一條鏈環(huán)的話，法律規(guī)則就是這條鏈環(huán)中的一個(gè)一個(gè)環(huán)節(jié)�？梢哉f，法律就是由法律規(guī)則構(gòu)成的一個(gè)規(guī)則體系。”[81]憲法是根本法，根本法的特征之一就是其原則的數(shù)量遠(yuǎn)多于一般法律，但也并非沒有規(guī)則。憲法中原則性規(guī)范較多，但并沒有多到超過規(guī)則的地步，憲法中仍然充滿了規(guī)則，只是這些憲法規(guī)則與一般的法律規(guī)則有所不同罷了。

　　如前所述，我國憲法中的“總綱”部分幾乎都是原則，但“公民權(quán)利”和“國家權(quán)力”這兩個(gè)憲法最重要的部分卻多是規(guī)則，例如我國憲法“公民的基本權(quán)利和義務(wù)”一章的23個(gè)條文中，只有第33條和第51條等是原則性條款，其余條文多是規(guī)則；
“國家機(jī)構(gòu)”一章有78個(gè)條文，確認(rèn)原則的條款也是少數(shù)，大量條文還是規(guī)則。因此憲法和其它法律相比，其原則的數(shù)量較多；
但憲法規(guī)則和憲法原則相比，仍然是規(guī)則多于原則。[82]

　�。ㄒ唬� 憲法規(guī)則的特點(diǎn)：具有原則性

　　法律通常由法律原則、法律規(guī)則、法律概念三要素組成，[83] “法律規(guī)則是國家以語言、文字等方式表述的、對人的行為提出約束性要求的信息”，[84] “是指具體規(guī)定權(quán)利和義務(wù)以及具體法律后果的準(zhǔn)則，或者說是對一個(gè)事實(shí)狀態(tài)賦予一種確定的具體后果的各種指示和規(guī)定”。[85]而憲法規(guī)則卻帶有一定的原則性，之所以說它是憲法“規(guī)則”，是因?yàn)樗�與憲法原則相比具有規(guī)則的色彩，但與法律規(guī)則相比，它就不是標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)則，而是帶有原則性的規(guī)則。“‘權(quán)衡’是原則的特定屬性，這一屬性允許我們在互相沖突的原則中協(xié)調(diào)�！盵86]憲法規(guī)則恰好具有這樣的屬性，它們給立法機(jī)關(guān)的立法工作留下了明顯的“權(quán)衡”余地。

　　這一結(jié)構(gòu)中既有“行為模式”也有“法律后果”，還有“條件假設(shè)”。[87]一般法律規(guī)則中的行為模式、法律后果、條件假設(shè)都是相對明確具體的，而憲法規(guī)則中的條件假設(shè)部分是不完整的，其行為模式是不具體的，其法律后果是特殊的，從某種意義上來說，憲法規(guī)則具有一定的原則性。一條法律規(guī)則的全部要素可能體現(xiàn)在一個(gè)法律條文中，也可能通過數(shù)個(gè)法律條文來表達(dá)，但通常都集中在一部法律里，法律規(guī)則的諸要素散見于不同的法律文件、甚至跨越兩個(gè)以上法律部門的情況不是沒有，但較為少見；
而憲法規(guī)則的諸要素卻經(jīng)常分散在各部門法中，要掌握一個(gè)完整的憲法規(guī)則，通常要結(jié)合相關(guān)部門法中的法律規(guī)則才能對其有較為全面的認(rèn)識。[88]憲法規(guī)則看上去似乎“殘缺不全”，憲法規(guī)則作為法律規(guī)則是不完整、不正規(guī)的，這也是憲法看上去不太像法的一個(gè)重要原因。

　　1、憲法規(guī)則的原則性表現(xiàn)之一，其“條件假設(shè)”部分是不完整的�！啊�假定’是法律規(guī)則中關(guān)于適用該規(guī)則的條件的規(guī)定�！�…任何規(guī)則，無論是法律規(guī)則，還是其他行為規(guī)則，都只能在一定的范圍內(nèi)被適用，也就是說，只有當(dāng)一定的情況具備時(shí)該規(guī)則才能夠?qū)θ说男袨楫a(chǎn)生約束力。這里所說的‘一定范圍’、‘一定情況’就是由法律規(guī)則中的假定部分來明確的。”[89] “假定條件是法律規(guī)則得以明確化的一個(gè)基本因素：既是義務(wù)權(quán)利產(chǎn)生的條件，也是后面責(zé)任產(chǎn)生的條件�！�…沒有明確的假定條件法律規(guī)則就顯得模糊不清。在立法中，明確地規(guī)定假定條件是使法律在社會生活中發(fā)揮對人們的行為的指導(dǎo)作用的關(guān)鍵；
在司法中，具有明確的假定條件的法律規(guī)則是其能夠被適用的最起碼要素�！盵90] “在沒有條件限制的情況下，一條義務(wù)規(guī)則很可能在特定的情況下不能被適用。如果不作任何限制地適用一條義務(wù)規(guī)則，在特定情況下會導(dǎo)致行為的荒謬�！�…正由于法律規(guī)則中假定部分的存在，才使法律規(guī)則的義務(wù)規(guī)定的適用具有精確性�！盵91]在憲法中有的規(guī)則也有“假定”部分，如我國憲法第45條規(guī)定的“物質(zhì)幫助權(quán)”，[92]獲得這一權(quán)利的“假定條件”是“年老、疾病、喪失勞動能力”，具備這些條件之一才能享受這種權(quán)利。但這種“假定”是不完整的，還需要部門法作補(bǔ)充：“年老”是指60歲還是70歲？哪些疾病以及病到何種程度可以享受這一權(quán)利？喪失勞動能力的具體標(biāo)準(zhǔn)是什么？等等。還有一些憲法規(guī)則其假定條件完全由部門法規(guī)定，如憲法規(guī)定公民有納稅的義務(wù)，但并非所有公民都有此義務(wù)，而是必須具備某些條件：成年人，收入達(dá)到一定標(biāo)準(zhǔn)、有納稅能力，等等，這些條件都寫在《稅法》里。有時(shí)候憲法只規(guī)定了基本的假定條件——往往是形式要件，這種形式要件是必不可少的，但遠(yuǎn)不是全部要件，其實(shí)質(zhì)要件需由有關(guān)國家機(jī)關(guān)自由裁量。如我國憲法第67條規(guī)定全國人民代表大會常務(wù)委員會有權(quán)補(bǔ)充和修改全國人民代表大會制定的法律，[93]前提是“在全國人民代表大會閉會期間”，“在閉會期間”即是一個(gè)假定條件，但并非只要有這個(gè)“條件”就可以“補(bǔ)充和修改”基本法律，基本法律是否需要補(bǔ)充和修改，關(guān)鍵還要看全國人民代表大會常務(wù)委員會認(rèn)為是否必要，因此，在行使這一權(quán)力時(shí)，全國人民代表大會常務(wù)委員會有很大的自由裁量權(quán)——它認(rèn)為必要就可以修改，它認(rèn)為不必要就可以不修改，只要符合“在閉會期間”這一形式要件即可。至于“不得同該法律的基本原則相抵觸”只是對修改內(nèi)容的限制，而不是對要不要修改、何時(shí)修改的限制。又如我國憲法第63條規(guī)定了全國人民代表大會的罷免權(quán)，[94]但憲法第63條用的是“有權(quán)罷免”，既不是“應(yīng)該”罷免，更不是“必須”罷免，“有權(quán)罷免”是有罷免的權(quán)力，但何時(shí)行使這一權(quán)力，具備什么條件就應(yīng)該行使這一權(quán)力，則沒有明確。我們可以認(rèn)為憲法中對國家主席、國務(wù)院、中央軍委、最高人民法院、最高人民檢察院的有關(guān)規(guī)定就是全國人民代表大會行使罷免權(quán)的依據(jù)，即如果國家主席、國務(wù)院組成人員、中央軍委組成人員、最高人民法院院長、最高人民檢察院檢察長沒有按照憲法的這些規(guī)定行使職權(quán)，全國人民代表大會就可以對其進(jìn)行罷免，但憲法中關(guān)于國家主席、國務(wù)院、中央軍委、最高人民法院、最高人民檢察院的規(guī)定（包括對其職權(quán)的規(guī)定），雖然是規(guī)則性規(guī)定，但這些規(guī)則仍然是帶有原則性的，是不具體的。如憲法第89條規(guī)定的國務(wù)院的職權(quán)中，其職權(quán)包括“向全國人民代表大會或者全國人民代表大會常務(wù)委員會提出議案”，“規(guī)定各部和各委員會的任務(wù)和職責(zé)，統(tǒng)一領(lǐng)導(dǎo)各部和各委員會的工作，并且領(lǐng)導(dǎo)不屬于各部和各委員會的全國性的行政工作”；
“領(lǐng)導(dǎo)和管理經(jīng)濟(jì)工作和城鄉(xiāng)建設(shè)”；
“領(lǐng)導(dǎo)和管理教育、科學(xué)、文化、衛(wèi)生、體育和計(jì)劃生育工作”；
“領(lǐng)導(dǎo)和管理民政、公安、司法行政和監(jiān)察等工作”；
“管理對外事務(wù)，同外國締結(jié)條約和協(xié)定”；
“領(lǐng)導(dǎo)和管理國防建設(shè)事業(yè)”等等，如果國務(wù)院應(yīng)該提出議案而沒有提出，應(yīng)該領(lǐng)導(dǎo)各部和各委員會的工作而沒有領(lǐng)導(dǎo)或沒有領(lǐng)導(dǎo)好，應(yīng)當(dāng)領(lǐng)導(dǎo)和管理教育、科學(xué)、文化、衛(wèi)生、體育和計(jì)劃生育工作而沒有領(lǐng)導(dǎo)和管理或沒有有效地進(jìn)行領(lǐng)導(dǎo)和管理，或有的方面管理得好，有的方面管理得不好，是否就可以對總理或部長進(jìn)行罷免呢？憲法只規(guī)定了國務(wù)院“應(yīng)該做”什么，但沒有規(guī)定它應(yīng)當(dāng)做到什么程度，應(yīng)當(dāng)怎么做，如果做得不好，“不好”到什么程度應(yīng)該啟動罷免程序，這些在憲法中都是很含糊的。憲法的其它權(quán)力性規(guī)則都有大體相同的特征，如決定權(quán)、撤消權(quán)的行使都是有假定條件的，這些條件憲法并非沒有規(guī)定，但規(guī)定的不完整、不具體，通常由有關(guān)法律作出具體規(guī)定，這使立法機(jī)關(guān)擁有的極大的自由裁量權(quán)。因此憲法的這些規(guī)則與法律規(guī)則明顯不同，法律規(guī)則中的假定條件是具體的，可操作的，[95]而憲法規(guī)則中的假定條件恰恰不夠具體，不夠明確，彈性較大，從而增加了其實(shí)施的復(fù)雜程度。

　　2、憲法規(guī)則的原則性表現(xiàn)之二，其“行為模式”是不具體的。憲法規(guī)則中的“行為模式”有別于一般法律規(guī)則中的“行為模式”，一般法律規(guī)則的“行為模式”是具體的，明確的，可直接操作的，而憲法規(guī)則中的“行為模式”多是模糊的，原則的，其“行為”有較大的發(fā)揮空間，內(nèi)容豐富，伸縮性較強(qiáng)。

　　從公民權(quán)利義務(wù)規(guī)則來看，其中的“行為模式”具有一定的抽象性�！坝捎趹椃�權(quán)利規(guī)范的表述非常簡約、抽象，且不具有直接可據(jù)以追究侵權(quán)行為的法律責(zé)任并予以相應(yīng)處罰的那種強(qiáng)制性規(guī)范的構(gòu)成要素，為此，要保障各種憲法權(quán)利，該權(quán)利本身的內(nèi)容就首先有待于具體的界定”。[96]因此要使憲法權(quán)利真正實(shí)施，就必須將憲法權(quán)利義務(wù)中的“行為模式”分解為若干法律上的“行為模式”，使抽象的行為變成具體的行為，然后針對這些具體的行為再規(guī)定與其相對應(yīng)的法律后果。如憲法規(guī)定公民有選舉權(quán)，選舉是一個(gè)行為，但這個(gè)行為是由一系列具體行為組成的，在《選舉法》中，公民的選舉權(quán)這一憲法權(quán)利往往被分解成登記權(quán)、申訴權(quán)、競選權(quán)、提名權(quán)、知情權(quán)、投票權(quán)等具體的權(quán)利，公民直接行使的是這些具體的法律權(quán)利。也就是說，憲法的抽象權(quán)利必須經(jīng)過立法機(jī)關(guān)具體化之后，才能被公民行使，憲法權(quán)利義務(wù)規(guī)則中的抽象行為模式必須轉(zhuǎn)化為法律上具體的行為模式后才能找到其對應(yīng)的“法律”后果，憲法權(quán)利義務(wù)也才能真正實(shí)現(xiàn)。

　　從國家權(quán)力規(guī)則來看，其中的“行為模式”也是不具體的，也具有一定的原則性。如我國憲法第67條規(guī)定了全國人民代表大會常務(wù)委員會的21項(xiàng)職權(quán)，這是全國人民代表大會常務(wù)委員會能夠做、應(yīng)該做的行為，憲法中的這種權(quán)力行為規(guī)定是相當(dāng)原則的，每一項(xiàng)權(quán)力都需要分解成一系列具體行為才能真正實(shí)現(xiàn)，如“解釋憲法”的解釋行為，就需要做一連串的行為才能完成“解釋憲法”的工作：首先要“提出”解釋（誰有權(quán)提出？以什么形式提出？），然后常委會要開會“討論”應(yīng)該怎么解釋？討論的結(jié)果應(yīng)當(dāng)進(jìn)行“表決”，最后要對解釋的結(jié)果予以“宣布”。同樣“監(jiān)督憲法實(shí)施”的行為也需要一套復(fù)雜的程序，這些程序就是一系列的具體行為；
其它如“立法權(quán)”、“撤消權(quán)”、“任免權(quán)”、“決定權(quán)”的行使都是由一系列具體行為構(gòu)成的復(fù)合行為，是一個(gè)行為系統(tǒng)，而不是一個(gè)具體的單一行為，這是憲法行為與法律行為的重要區(qū)別之一。法律行為多是具體的，單一的，而憲法權(quán)力行為是原則的，是可以也應(yīng)該分解成一系列法律行為的。

　　3、憲法規(guī)則的原則性表現(xiàn)之三，其“后果”部分是特殊的。法律規(guī)則中的“法律后果”部分是法之所以成其為法的重要特征之一，[97]如果法律中沒有“法律后果”的規(guī)定，它就只是一個(gè)宣言、政策、綱領(lǐng)，而恰恰在憲法中，我們看不到這種明顯的法律特征。憲法中有許多原則，原則沒有“條件假設(shè)”、“行為模式”和“法律后果”這樣的結(jié)構(gòu)要求；
即便是在憲法規(guī)則中，我們也往往找不到明確的“憲法后果”或找到了“憲法后果”也難以直接追究這種后果。法律規(guī)則的諸要素在一部法律中相對完整，也比較清晰，而憲法規(guī)則中的“后果”有時(shí)有，有時(shí)無，有時(shí)是憲法后果，有時(shí)轉(zhuǎn)化為法律后果，有時(shí)憲法后果與法律后果交錯并存。法律后果在部門法中，由法律規(guī)則加以確認(rèn)；
憲法后果在憲法中，但卻較為含糊。此外，由于“憲法后果”通常是以“授權(quán)性規(guī)范”而不是以“義務(wù)性規(guī)范”的面目出現(xiàn)的，[98]所以人們通常將這種憲法規(guī)則當(dāng)作是有關(guān)國家監(jiān)督機(jī)關(guān)的一種權(quán)力（行為模式），而忽略了這些規(guī)則也是在確認(rèn)被監(jiān)督機(jī)關(guān)所要承擔(dān)的憲法后果，憲法規(guī)則對“憲法后果”的這種非正面表達(dá)使得“憲法后果”變得不那么清晰、不那么明確。

　　在憲法的權(quán)利義務(wù)規(guī)則中，與憲法行為相對應(yīng)的“憲法后果”是立法機(jī)關(guān)所要承擔(dān)的立法后果。如果說法律規(guī)則中的“行為模式”和“法律后果”散見于不同的法律文件較為少見的話，(點(diǎn)擊此處閱讀下一頁)

　　那么對于憲法中的權(quán)利義務(wù)規(guī)則來說，這種情況卻似乎普遍存在。表面上看憲法中的權(quán)利義務(wù)規(guī)則通常只有“行為模式”，其“后果”幾乎全在其他法律中，憲法權(quán)利義務(wù)規(guī)則自身往往不對其“后果”作出規(guī)定，而是將“后果”部分交由立法機(jī)關(guān)通過法律予以規(guī)范。但立法機(jī)關(guān)所規(guī)定的只是“法律后果”，而與“憲法行為”相對應(yīng)的應(yīng)是“憲法后果”，“憲法行為”是否沒有后果或只有“法律后果”而沒有“憲法后果”呢？[99]筆者認(rèn)為，立法機(jī)關(guān)所立之法就是其憲法后果，公民的憲法權(quán)利義務(wù)行為產(chǎn)生立法機(jī)關(guān)立法的憲法后果，這似乎不對稱，但這恰好暗合了“憲法是調(diào)整公民與國家機(jī)關(guān)之間關(guān)系的法律”這一命題，公民欲履行憲法上的權(quán)利義務(wù)的行為，就必然導(dǎo)致立法機(jī)關(guān)就這些權(quán)利義務(wù)規(guī)則立法的后果。憲法中規(guī)定的公民權(quán)利義務(wù)的條款一方面是告知公民有哪些權(quán)利義務(wù)，另一方面也是要求立法者就如何保障這些公民權(quán)利義務(wù)制定相應(yīng)的法律，憲法中的這些條款不僅是對公民說的——告知公民有這些權(quán)利義務(wù)，也是對立法者說的——告知立法者必須就這些問題立法。

　　因此，公民憲法權(quán)利義務(wù)規(guī)則的“后果”應(yīng)該有三種：一是立法機(jī)關(guān)必須就憲法規(guī)定的權(quán)利義務(wù)進(jìn)行立法，必須產(chǎn)生這樣一個(gè)“立法后果”，這個(gè)后果將導(dǎo)致立法機(jī)關(guān)的責(zé)任，這種責(zé)任是一種憲法責(zé)任，這種后果是一種憲法后果，如果立法機(jī)關(guān)沒有履行或沒有履行好這一憲法責(zé)任，其后果可能是違憲審查機(jī)構(gòu)對其立法的審查和撤消，也可能導(dǎo)致立法機(jī)關(guān)的成員被罷免；
二是由其他國家機(jī)關(guān)、組織或公民個(gè)人承擔(dān)的法律后果，公民的一種權(quán)利將產(chǎn)生國家及其它組織或其他公民不得侵犯該公民權(quán)利的義務(wù)，“權(quán)利規(guī)定的真正作用是對權(quán)利主體之外的其他人提出行為約束要求”，“權(quán)利規(guī)定的本質(zhì)不在于使權(quán)利人獲得自由——盡管從客觀的角度來看，權(quán)利人是自由的，但，法律的這種規(guī)定的要求在于要求相對的行為人履行義務(wù)”。[100]如公民的選舉權(quán)、結(jié)社權(quán)是一種憲法權(quán)利，選舉、結(jié)社是一種行為，公民可以做這樣的行為，與此相對應(yīng)的法律后果是國家應(yīng)當(dāng)保護(hù)公民的這種行為，任何團(tuán)體組織不得侵犯公民的這種行為，其他公民也不能對其進(jìn)行干擾，對此《選舉法》、《結(jié)社法》應(yīng)當(dāng)作出具體而詳盡的規(guī)定。[101]這種憲法權(quán)利行為導(dǎo)致的對他人的后果是通過立法機(jī)關(guān)制定法律才能實(shí)現(xiàn)的，它們是一種“法律后果”而不是“憲法后果”，與此相對應(yīng)的是“法律責(zé)任”而不是“憲法責(zé)任”。三是憲法權(quán)利義務(wù)行使者本人要承擔(dān)的后果，這種后果也是通過法律才能實(shí)現(xiàn)的。如憲法規(guī)定公民有納稅的義務(wù)，如果一個(gè)公民該納稅而不納稅，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)什么后果？這顯然應(yīng)由法律而不應(yīng)由憲法規(guī)定，也就是說，公民納稅的憲法義務(wù)對“公民”所產(chǎn)生的后果表現(xiàn)為法律上的后果，主要體現(xiàn)在稅法和刑法中。而公民權(quán)利的行使是否存在“法律后果”的問題呢？[102]筆者認(rèn)為，雖然權(quán)利是可以放棄的，但權(quán)利如果不放棄而要行使的話，通常就有一個(gè)界限問題，超越界限就要承擔(dān)法律后果，而這個(gè)界限及其法律后果也往往由法律而不是憲法來規(guī)范，憲法只能提供一個(gè)權(quán)利行使界限的原則（如我國憲法第51條），每一個(gè)權(quán)利行使時(shí)的具體界限還是要由部門法來規(guī)范，即便是我國憲法第36條肯定公民有宗教信仰自由的同時(shí)也規(guī)定了“任何人不得利用宗教進(jìn)行破壞社會秩序、損害公民身體健康、妨礙國家教育制度的活動。宗教團(tuán)體和宗教事務(wù)不受外國勢力的支配”，第41條規(guī)定公民有申訴、控告、檢舉權(quán)的同時(shí)又規(guī)定了“不得捏造或歪曲事實(shí)進(jìn)行誣告陷害”，但這些界定也還是帶有原則性，還是需要部門法再細(xì)化。何況這些規(guī)定只是對權(quán)利界限的界定，而不是對超越權(quán)利界限所要承擔(dān)什么樣的“法律后果”的規(guī)定。憲法規(guī)定公民有選舉權(quán)、結(jié)社權(quán)，但公民在行使選舉權(quán)、結(jié)社權(quán)時(shí)必須遵守一定的法律規(guī)則，不能逾越某些界限，否則就要承擔(dān)相應(yīng)的法律后果，這些法律后果一般都規(guī)定在部門法中。[103]由此我們看到，真正與憲法權(quán)利義務(wù)規(guī)則中的“行為模式”相對應(yīng)的、能夠稱之為“憲法后果”的，主要是立法機(jī)關(guān)所要承擔(dān)的后果，而其他國家機(jī)關(guān)、社會組織、公民個(gè)人承擔(dān)的只是“法律后果”，這種“法律后果”與“憲法行為”并不相匹配，而只與“法律行為”相對應(yīng)。“法律后果”一般是相對具體的，與具體的“法律后果”相對應(yīng)的應(yīng)當(dāng)是具體的“行為模式”，憲法權(quán)利義務(wù)規(guī)則中的抽象行為模式必須轉(zhuǎn)化為法律上具體的行為模式后才能找到其對應(yīng)的“法律”后果，憲法也才能真正得到貫徹實(shí)施。一個(gè)憲法權(quán)利義務(wù)規(guī)則的行為模式除了會產(chǎn)生相應(yīng)的“憲法后果”（立法機(jī)關(guān)立法）外，還會產(chǎn)生一系列的“法律后果”。凱爾森認(rèn)為，“根據(jù)憲法，一般法律規(guī)范只能經(jīng)由以一定方式選舉產(chǎn)生的議會的決議才能創(chuàng)造”，使偷竊成為應(yīng)受懲罰的規(guī)范是一個(gè)法律規(guī)范，而產(chǎn)生這個(gè)規(guī)范的憲法規(guī)范“就不是獨(dú)立的、完全的規(guī)范”，它們是“全部法律規(guī)范的內(nèi)在的組成部分。根據(jù)這一理由，憲法不能被引為未規(guī)定任何制裁的那種法律規(guī)范的例子。實(shí)質(zhì)憲法的規(guī)范只有在和那些以它們?yōu)榛�礎(chǔ)所創(chuàng)造的規(guī)定制裁的規(guī)范發(fā)生有機(jī)聯(lián)系時(shí)，才算法律�！睆膭討B(tài)觀點(diǎn)來看，由憲法所決定的一般規(guī)范的創(chuàng)造的事物，在法律的靜態(tài)提法中，就變成了在一般法律規(guī)范中作為后果而賦予制裁的條件之一。在法律的靜態(tài)提法中，憲法的高級規(guī)范仿佛已作為組成部分而被投入低級規(guī)范中。[104]在這里凱爾森強(qiáng)調(diào)憲法規(guī)范本身“不是獨(dú)立的、完整的規(guī)范”，應(yīng)該把憲法規(guī)范看作是“全部法律規(guī)范的內(nèi)在的組成部分”，憲法規(guī)范的“后果”投入在低級規(guī)范（法律規(guī)范）中。

　　憲法權(quán)力規(guī)則雖然直接確認(rèn)一定的“憲法后果”，但往往難以直接追究這種后果。這種“憲法后果”通常又可分為三種情況：一是有的憲法權(quán)力行為既有“法律后果”，也有“憲法后果”，法律后果是明確的，而“憲法后果”是含糊的，只是事實(shí)上存在。如我國憲法第74條規(guī)定“全國人民代表大會代表，非經(jīng)全國人民代表大會會議主席團(tuán)許可，在全國人民代表大會閉會期間非經(jīng)全國人民代表大會常務(wù)委員會許可，不受逮捕或者刑事審判�！比绻�有關(guān)公檢法機(jī)關(guān)未經(jīng)憲法規(guī)定的程序，對全國人民代表大會代表進(jìn)行了“逮捕或者刑事審判”，相關(guān)工作人員就要接受相應(yīng)的紀(jì)律、行政方面的處分，這種“后果”是法律后果；
而與此同時(shí)，其“逮捕或者刑事審判”行為應(yīng)當(dāng)被視為無效，這是一種憲法后果，這種憲法后果在憲法規(guī)范中并沒有明確規(guī)定出來，甚至在部門法中也沒有涉及，但卻是不言而喻、不證自明的。二是有的憲法權(quán)力行為既沒有憲法后果，也沒有法律后果。如對立法機(jī)關(guān)行使任免權(quán)的行為，憲法和法律就都沒有規(guī)定相應(yīng)的后果，如果立法機(jī)關(guān)選錯了人，或免錯了人，通常憲法和法律都難以追究立法機(jī)關(guān)的直接責(zé)任。[105]三是有的憲法權(quán)力規(guī)則明確規(guī)定了“憲法后果”，但要追究這種后果，還必須依賴相關(guān)部門法。如世界各國憲法都規(guī)定了立法機(jī)關(guān)的職權(quán)，如果立法機(jī)關(guān)沒有行使好這些職權(quán)，在一定情況下應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的后果：在有些國家，憲法規(guī)定由司法機(jī)關(guān)通過憲法訴訟來追究立法機(jī)關(guān)立法行為的后果，宣布違憲的法律無效；
有的國家通過內(nèi)閣解散議會的途徑讓立法機(jī)關(guān)承擔(dān)其“監(jiān)督罷免”行為帶來的后果；
有的國家通過公民復(fù)決讓立法機(jī)關(guān)承擔(dān)其立法或決定無效的后果。我國憲法第67條規(guī)定了全國人民代表大會常務(wù)委員會的職權(quán)，但如果全國人民代表大會常務(wù)委員會沒有很好地行使這些職權(quán)，根據(jù)憲法第62條的規(guī)定，全國人民代表大會有權(quán)“改變或者撤消全國人民代表大會常務(wù)委員會不適當(dāng)?shù)臎Q定”，這就是常委會行使職權(quán)所要承擔(dān)的“憲法后果”。其他國家機(jī)關(guān)，如行政機(jī)關(guān)、司法機(jī)關(guān)等，在憲法中也都規(guī)定了其行為所要承擔(dān)的后果——或被撤消文件，或被罷免人員。許多國家的憲法都規(guī)定了違憲的法律性文件將被撤消，違憲的國家領(lǐng)導(dǎo)人可被罷免，我國憲法第62、63、67、80條也規(guī)定了全國人民代表大會常務(wù)委員會、國務(wù)院、國家主席等國家機(jī)構(gòu)如果沒有依照憲法行使職權(quán)，就可能導(dǎo)致被全國人民代表大會或其常務(wù)委員會撤消其文件或罷免其成員的后果，這些后果是“憲法后果”而不是“法律后果”，但這種“憲法后果”僅僅靠憲法是難以追究的，還必須依賴其它法律。如全國人民代表大會常務(wù)委員會要撤消國務(wù)院制定的同憲法、法律相抵觸的行政法規(guī)、決定和命令，怎么撤？啟動的程序是什么？審查的方式是什么？宣布無效的形式是什么？這些問題都有賴于《監(jiān)督法》等相關(guān)法律來規(guī)范；
又如全國人民代表大會要罷免國家主席的話，誰有權(quán)提出罷免案？罷免案以什么方式進(jìn)行討論？表決和通過的程序是什么？這些問題需由相關(guān)法律加以具體規(guī)定。[106]由于國家權(quán)力的復(fù)雜性，在憲法中只能對國家權(quán)力規(guī)則的“憲法后果”作粗線條的規(guī)范，細(xì)致的操作程序還需要相關(guān)部門法去規(guī)定，通常這些法律被稱為憲法性法律，憲法中的權(quán)力規(guī)則必須和這些憲法性法律中的規(guī)則相結(jié)合才能真正發(fā)揮作用，憲法權(quán)力規(guī)則中的“憲法后果”必須依賴這些憲法性法律中的程序性規(guī)定才能追究。憲法規(guī)則規(guī)定憲法后果，憲法性法律規(guī)定追究憲法后果的具體程序。就如刑法、民法、行政法是實(shí)體法，而刑事訴訟法、民事訴訟法、行政訴訟法是相關(guān)程序法一樣，“調(diào)整民事、刑事或行政程序的程序法如果不同時(shí)適用，那么，實(shí)體的民法、刑法或行政法也就不能適用于具體案件中。這兩類規(guī)范實(shí)在是不可分割的。它們只有在有機(jī)的結(jié)合中才組成法律�！盵107]同樣地，憲法是實(shí)體法，憲法性法律在很多時(shí)候是憲法的程序法，它們的有機(jī)結(jié)合才能使憲法真正實(shí)施。與其它法律不同的是，刑法、民法、行政法作為實(shí)體法，其程序法往往只是一部法律——刑事訴訟法或者民事訴訟法或者行政訴訟法，而憲法的權(quán)力規(guī)則卻需要眾多的程序法，它需要一個(gè)法律群，即一系列憲法性法律的幫助，才能使憲法權(quán)力規(guī)則中的“憲法后果”落到實(shí)處。

　　憲法規(guī)則的這種原則性似乎很令人擔(dān)憂，權(quán)利規(guī)則的原則性使人擔(dān)心這樣“空洞”的規(guī)則是否會被架空？權(quán)力規(guī)則的原則性讓人擔(dān)心如此“彈性”的規(guī)則是否能夠有效地約束權(quán)力？這種擔(dān)憂不是沒有道理的，要使憲法規(guī)則真正發(fā)揮作用，就需要建立相關(guān)法律使憲法規(guī)則細(xì)化、具體化。憲法權(quán)利規(guī)則的細(xì)化有賴于一系列人權(quán)法，憲法權(quán)力規(guī)則的細(xì)化則有賴于一群權(quán)力法——立法法、監(jiān)督法、組織法、憲法訴訟法、相關(guān)的司法法、行政法等等。而我國長期以來圍繞在憲法身邊的只有有限的幾部組織法，這20年來雖陸續(xù)制定了一些憲法性法律，但迄今為止也是很不完整的，其規(guī)范也多是簡陋的。由于缺少一個(gè)龐大而周密的憲法性法律群對憲法的環(huán)繞，使得帶有原則性的憲法規(guī)則曲高和寡，與地面脫離，被架空了，被虛化了。憲法規(guī)則，尤其是那些權(quán)力規(guī)則，如果沒有相應(yīng)的權(quán)力法加以規(guī)范、調(diào)整、細(xì)化，就不可能真正操作起來，或只能是按照權(quán)力者的意志自由操作；
而權(quán)利規(guī)則若沒有相應(yīng)的人權(quán)法使之具體化，就只能停留在“宣言”的位置上。憲法權(quán)力規(guī)則的特點(diǎn)在于授權(quán)，而不是對授權(quán)后怎么具體行使權(quán)力進(jìn)行規(guī)范，憲法強(qiáng)調(diào)限權(quán)，但并不對限權(quán)的具體程序作出規(guī)范；
憲法權(quán)利規(guī)則重在“宣告”權(quán)利，而不可能推出詳細(xì)的權(quán)利操作規(guī)范。因此，沒有其它法律對憲法的補(bǔ)充（主要是對憲法規(guī)則的補(bǔ)充），憲法就是空的，就不可能真正貫徹落實(shí)。

　　憲法規(guī)則的原則性，不確定性，并非憲法的忽略，而是憲法有意為之。憲法有意具有某種含糊性，以給立法機(jī)關(guān)行使立法權(quán)留有余地，這恰是憲法的特征，如果憲法是具體的，詳細(xì)的，則憲法就不成其為憲法，而混同于一般法律了，我們必須認(rèn)識到這一點(diǎn)才能“理解”憲法而不是“抱怨”憲法。憲法的這種原則性與代議制密切相關(guān)：應(yīng)當(dāng)由民選的代表通過討論、協(xié)商，決定在什么情況下應(yīng)當(dāng)行使罷免權(quán)、撤消權(quán)等，對憲法規(guī)則進(jìn)行二次加工——通過立法使憲法規(guī)則中的假定條件、行為模式、法律后果具體化。比較我國憲法與外國憲法就會發(fā)現(xiàn)，僅就中國憲法與外國憲法而言其差別并不太大，但中國的權(quán)利法和權(quán)力法不論在數(shù)量上還是在質(zhì)量上都比發(fā)達(dá)國家差得很遠(yuǎn)，而這些法律的健全與實(shí)施才是憲法實(shí)施的關(guān)鍵，憲法未得到有效貫徹并不是因?yàn)閼椃ㄌ�原則（憲法應(yīng)當(dāng)也必須原則），而是因?yàn)闄?quán)利法和權(quán)力法太原則或根本沒有相應(yīng)的權(quán)利法和權(quán)力法。

　　（二） 憲法規(guī)則與憲法原則的關(guān)系

　　德沃金認(rèn)為“一個(gè)規(guī)則和一個(gè)原則的差別在于，一個(gè)規(guī)則對于一個(gè)預(yù)定的事件作出一個(gè)固定的反應(yīng)；
而一個(gè)原則則指導(dǎo)我們在決定如何對一個(gè)特定的事件作出反應(yīng)時(shí)，指導(dǎo)我們對特定因素的思考�！雹佟懊恳粋�(gè)法律規(guī)則都是由一系列的政策和原則所支持，并假定由這些政策和原則來證明其正當(dāng)理由的，而法律規(guī)則則應(yīng)當(dāng)推進(jìn)這些政策，(點(diǎn)擊此處閱讀下一頁)

　　尊重這些原則�！雹谖覈�也有學(xué)者認(rèn)為，法律規(guī)則是“對某種事實(shí)狀態(tài)的法律意義作出明確規(guī)定”，而原則是“法律行為和法律推理的指南”。③“規(guī)則是法律的骨架，原則是法律的靈魂。原則是法律的精神表達(dá)和價(jià)值凸現(xiàn)，是法律體系的理論基石和根本出發(fā)點(diǎn)。法律原則直接承載著法律目的，凸現(xiàn)著法律本質(zhì)，同時(shí)又涵蓋著眾多形色各異的法律規(guī)則�！雹堋胺�律原則為規(guī)則框定伸展的范圍，規(guī)定了發(fā)展的方向，不論是在精神上還是在價(jià)值上均對其有根本性的指導(dǎo)作用。這樣，原則就可以防止在規(guī)則的運(yùn)作中出現(xiàn)的不公正現(xiàn)象。”“原則是規(guī)則之規(guī)則，是一群規(guī)則束，因此，它一方面可以彌補(bǔ)規(guī)則之網(wǎng)上的漏洞，另一方面又可以有效地防止規(guī)則的無限繁殖和衍生�！雹萃�理，憲法原則是憲法的靈魂，尤其是憲法的基本原則直接體現(xiàn)了憲法的基本性質(zhì)，是憲法的精神表達(dá)和價(jià)值凸現(xiàn)，它涵蓋了眾多形色各異的憲法規(guī)則，對憲法規(guī)則有一種指導(dǎo)的作用；
而憲法規(guī)則是憲法原則的具體體現(xiàn)，是憲法原則所內(nèi)含的憲法精神的表達(dá)。憲法規(guī)則與憲法原則應(yīng)當(dāng)是和諧統(tǒng)一的（當(dāng)然在現(xiàn)實(shí)生活中它們之間也存在著緊張和沖突）。

　　在制定憲法時(shí)，憲法規(guī)則要符合憲法原則，不僅要符合憲法基本原則，而且要符合憲法基本原則的派生性原則。憲法派生性原則來源于憲法的基本原則，憲法規(guī)則又來源于憲法派生性原則，它們之間應(yīng)該是依次遞進(jìn)、環(huán)環(huán)相扣的關(guān)系，以形成一套和諧統(tǒng)一的憲法規(guī)范。立憲者首先確定憲法基本原則，再根據(jù)憲法基本原則確立其派生性原則，最后制定憲法規(guī)則。憲法規(guī)則與憲法原則應(yīng)當(dāng)保持統(tǒng)一性，憲法規(guī)則與憲法規(guī)則之間若出現(xiàn)矛盾，應(yīng)根據(jù)憲法原則加以裁決；
憲法規(guī)則與憲法原則之間發(fā)生矛盾，應(yīng)當(dāng)使憲法規(guī)則適應(yīng)憲法原則，憲法原則與憲法原則之間發(fā)生矛盾，應(yīng)當(dāng)運(yùn)用憲法基本原則加以判斷和裁決。原則之間的沖突在本質(zhì)上“是一種價(jià)值沖突”，由于“一些原則在分量上比另一些原則為多”，因此對原則之間的沖突應(yīng)由更重要的原則來加以解決。⑥

　　在憲法實(shí)施過程中，如果發(fā)現(xiàn)憲法規(guī)則之間或憲法規(guī)則與憲法原則之間有矛盾，一般宜用憲法修改的方式加以解決，而不宜進(jìn)行違憲審查。因?yàn)樵谶`憲審查中審查的是法律而不是憲法，憲法是違憲審查中審查的依據(jù)，而不是被審查的對象。違憲審查權(quán)是以司法權(quán)制約立法權(quán)，但司法權(quán)并不能制約立憲權(quán)。司法權(quán)、立法權(quán)等一切國家權(quán)力都在立憲權(quán)之下，都出自憲法的授予，都只能受立憲權(quán)的約束而不能約束立憲權(quán)。因此，如果發(fā)現(xiàn)憲法規(guī)則之間、憲法原則之間、憲法規(guī)則與憲法原則之間有矛盾，應(yīng)該依據(jù)憲法的相關(guān)規(guī)定修改憲法。修改憲法的程序應(yīng)當(dāng)比一般的立法程序嚴(yán)格，這不僅表現(xiàn)在修改憲法與修改法律在表決上有差異（如修改憲法由最高立法機(jī)關(guān)全體成員的2/3通過，修改法律由最高立法機(jī)關(guān)全體成員的1/2通過），而且還應(yīng)該表現(xiàn)在對憲法的修改不能只局限在立法機(jī)關(guān)內(nèi)。如果修改憲法僅僅在立法機(jī)關(guān)內(nèi)部進(jìn)行，不論其程序多么嚴(yán)格，都屬于立法機(jī)關(guān)行使職權(quán)的行為，因此都可以而且應(yīng)該受到司法審查。而修改憲法應(yīng)當(dāng)是一項(xiàng)高于立法機(jī)關(guān)職權(quán)的權(quán)力，修憲權(quán)更接近于立憲權(quán)而不是更接近于立法權(quán)�！坝袝r(shí)，憲法中的任何變更都是在由憲法所設(shè)立的正規(guī)立法機(jī)關(guān)的權(quán)限之外的，它被保留給這樣一個(gè)制憲會議，一個(gè)唯一有權(quán)從事憲法修正的專門機(jī)關(guān)。”[108]修改憲法除了有最高立法機(jī)關(guān)的參與外，還應(yīng)當(dāng)有其他力量的介入，如美國憲法修正案要經(jīng)過各州議會表決，法國、日本、意大利等國修憲在一定條件下要舉行全民公決，[109]我國在事實(shí)上形成的憲法習(xí)慣——修憲要經(jīng)過全民討論，等等。

　　除了憲法修改外，憲法解釋在一定程度上也可以作為保證憲法和諧統(tǒng)一的一種方式，但憲法解釋一般只在違憲審查中使用，而違憲審查主要是為了保證法律與憲法的一致，而不是保證憲法內(nèi)部自身的一致。因此憲法解釋對化解憲法規(guī)則與憲法原則之間的矛盾，其作用是有限的。在違憲審查中法官在判斷某部法律是否違憲時(shí)，這個(gè)“憲”既可以是憲法規(guī)則，也可以是憲法原則，但有憲法規(guī)則作依據(jù)時(shí)應(yīng)當(dāng)盡量用憲法規(guī)則。

　　（三） 憲法規(guī)則的作用

　　作為國家根本法的憲法對于保障國家法制的統(tǒng)一有極其重要的作用，而要保障法制的統(tǒng)一，首先要保障憲法自身的統(tǒng)一，憲法不能自相矛盾；
在此基礎(chǔ)上，憲法才能發(fā)揮使整個(gè)國家法律體系內(nèi)部和諧、結(jié)構(gòu)嚴(yán)謹(jǐn)、規(guī)范有序的作用，憲法規(guī)則在憲法原則和一般法律之間起著一種橋梁和紐帶的作用。

　　首先，憲法規(guī)則有貫徹憲法原則的作用。憲法原則雖然是比憲法規(guī)則更重要的憲法規(guī)范，但憲法原則若沒有憲法規(guī)則的具體化就只能是空中樓閣，是憲法規(guī)則將憲法原則抽象的精神轉(zhuǎn)化成了相對具體的內(nèi)容�！坝捎谠瓌t是法律價(jià)值的集中載現(xiàn)，而規(guī)則的適用就是為了實(shí)現(xiàn)法律所載定的價(jià)值目標(biāo)，那么，從這個(gè)意義上講，原則實(shí)為規(guī)則運(yùn)作的直接目標(biāo)�！盵110]在一般情況下，細(xì)化憲法原則的任務(wù)是由憲法規(guī)則、而不是由法律來承擔(dān)的，憲法規(guī)則把憲法原則相對具體化，從而為進(jìn)一步的立法奠定了基礎(chǔ)。憲法基本原則的對象主要是其派生性原則和憲法規(guī)則，基本原則是管這些派生性原則和規(guī)則的。因此，對憲法的細(xì)化有不同的層次：首先是對憲法基本原則的細(xì)化，這主要由憲法的派生性原則和憲法規(guī)則來完成；
其次是對憲法派生性原則的細(xì)化，這主要由憲法規(guī)則來完成；
最后才是對憲法規(guī)則的細(xì)化，這由立法機(jī)關(guān)制定的法律來完成。當(dāng)然這些細(xì)化的層次在實(shí)踐中并不是截然分開的。

　　其次，憲法規(guī)則對立法有直接的指導(dǎo)作用。立法者禮法時(shí)的法律基礎(chǔ)是憲法，其中主要是憲法規(guī)則，“規(guī)則會減少不確定性并因此帶來收益”，[111] “規(guī)則表述的抽象程度與規(guī)則調(diào)整的普遍程度是成正比的”。[112]作為憲法規(guī)則雖然比法律規(guī)則抽象，但比憲法原則要具體、明確，如果沒有憲法規(guī)則的規(guī)定，立法者直接以憲法原則為立法基礎(chǔ)，就無疑給了立法者太大的自由發(fā)揮空間。憲法規(guī)則的存在表明立憲者對立法者的一種制約，憲法規(guī)則越細(xì)致、越詳盡，立法者在立法時(shí)發(fā)揮的余地就越小，反之憲法規(guī)則越含糊、越簡約，立法者立法時(shí)的回旋余地就越大。當(dāng)然這并不意味著憲法規(guī)則越詳盡越好，憲法規(guī)則必須給立法者留出空間，它不應(yīng)該代替立法，也不可能代替立法。立憲者與立法者之間是有分工的，這種分工是人民與人民代表之間的分工，分工的界限由人民確定（而不是由人民代表確定），在大多數(shù)情況下，人民通過憲法（而不是人民代表通過法律）對這種分工及其界限加以確認(rèn)，人民確認(rèn)的憲法規(guī)則既是對作為人民代表的立法者的授權(quán)，也是對他們的約束，立法者不僅“在違反憲法對其權(quán)力的限制時(shí)會危害法治”，而且“立法機(jī)關(guān)制定一項(xiàng)含糊不清、支離破碎的法律也同樣會危害法治�！盵113]立憲者通過憲法告知立法者的立法活動其自由裁量的合理范圍有多大，憲法規(guī)則既不應(yīng)概括性太強(qiáng)，否則它對立法者就“不再是充分可靠的指南，另一方面，它又需有足夠的概括性，以針對一定類型的情況”，[114]憲法規(guī)則這種概括性的“度”體現(xiàn)了一國人民對國家管理的科學(xué)性、民主性、管理成本及其效益等方面的認(rèn)知水平。

　　再次，憲法規(guī)則是違憲審查的直接依據(jù)。在違憲審查中審查者審查的依據(jù)可能是憲法原則，如憲法中的“權(quán)利平等”原則在美國、德國等國家的違憲審查中就多次被引用，[115]也可能是憲法規(guī)則，還可能既有憲法原則，又有憲法規(guī)則。如果說憲法規(guī)則的作用主要是為立法提供憲法基礎(chǔ)的話，那么，在違憲審查中被適用則是它相對次要的作用，憲法規(guī)則的作用以指導(dǎo)立法為主，司法適用為輔，這種司法適用雖然不是經(jīng)常的、大量的，但卻是必不可少的、補(bǔ)救性和終極性的。與憲法原則相比，憲法規(guī)則在違憲審查中被更多地引用，是違憲審查中審查者主要依據(jù)的憲法形態(tài)。[116]但法官不能宣布某項(xiàng)憲法原則或憲法規(guī)則無效，他只能宣布某項(xiàng)法律無效，因?yàn)樵诿裰鲬椪�體制下，法官只能審查法律而無權(quán)審查憲法。

　　[1] 中國青年政治學(xué)院法律系教授。

　　[2] [美]阿蘭•S•羅森鮑姆編：《憲政的哲學(xué)之維》，鄭戈、劉茂林譯，生活•讀書•新知三聯(lián)書店2001年版，第16頁。

　　[3] [美]阿蘭•S•羅森鮑姆編：《憲政的哲學(xué)之維》，鄭戈、劉茂林譯，生活•讀書•新知三聯(lián)書店2001年版，第4頁。

　　[4] 我國憲法學(xué)界對這些原則有的稱之為“憲法基本原則”，有的稱之為“憲法一般原則”或“憲法原則”，但大多數(shù)學(xué)者使用“憲法基本原則”的概念。見楊海坤主編：《跨入新世紀(jì)的中國憲法學(xué)》（上）第5章《關(guān)于憲法的基本原則》，中國人事出版社2001年版，第92-98頁。筆者認(rèn)為稱“憲法基本原則”較妥。

　　[5] 見周葉中主編：《憲法》，高等教育出版社，北京大學(xué)出版社2000年版，第93-109頁；
韓大元主編：《比較憲法學(xué)》，高等教育出版社1983年版，第45-68頁；
莫紀(jì)宏：《現(xiàn)代憲法的邏輯基礎(chǔ)》第七章《論憲法原則》，法律出版社2001年版，第211-224頁；
鄭賢君主編：《憲法學(xué)》，北京大學(xué)出版社2002年版，第64-86頁；
俞子清主編：《憲法學(xué)》，中國政法大學(xué)出版社，第23-32頁；
等。

　　[6] 周葉中主編：《憲法》，高等教育出版社，北京大學(xué)出版社2000年版，第93頁。

　　[7] 莫紀(jì)宏：《現(xiàn)代憲法的邏輯基礎(chǔ)》，法律出版社2001年版，第213。

　　[8] [英]詹寧斯：《法與憲法》，龔祥瑞、侯健譯，生活•讀書•新知三聯(lián)書店，1997年版，第226頁。

　　[9] [美]羅納德•德沃金：《認(rèn)真對待權(quán)利》，信春鷹、吳玉章譯，中國大百科全書出版社1998年版，第21頁。

　　[10] 夏勇：《論憲法改革的幾個(gè)基本理論問題》，《中國社會科學(xué)》2003年第1期。

　�、� 應(yīng)當(dāng)指出的是，“民主集中制”原則與分權(quán)原則有相似之處，但也有明顯區(qū)別，筆者認(rèn)為，其中的不同點(diǎn)多于相同點(diǎn)。

　　② 參見[法]勒內(nèi)•達(dá)維德：《當(dāng)代主要法律體系》，漆竹生譯，上海譯文出版社1984年版，第143頁。

　　③ 可參見吳家麟主編：《憲法學(xué)》，群眾出版社1983年版，第31-32頁；
周葉中主編：《憲法》，高等教育出版社，北京大學(xué)出版社2000年版，第93-109頁；
韓大元主編：《比較憲法學(xué)》，高等教育出版社1983年版，第45-68頁；
鄭賢君主編：《憲法學(xué)》，北京大學(xué)出版社2002年版，第64-86頁；
莫紀(jì)宏：《現(xiàn)代憲法的邏輯基礎(chǔ)》第七章《論憲法原則》，法律出版社2001年版，第211-224頁；
韓大元：《論憲法原則》，《憲法論叢》（第一卷）中民航出版社2003年版，第99-108頁；
等。

　　① [法]盧梭：《社會契約論》，何兆武譯，商務(wù)印書館1980年修訂版，第29、30、24、25、41、35頁。

　�、� [法]盧梭：《社會契約論》，何兆武譯，商務(wù)印書館1980年修訂版，第35-39頁。

　�、� 莫紀(jì)宏：《現(xiàn)代憲法的邏輯基礎(chǔ)》，法律出版社2001年版，第229頁。

　　④ [法]西耶士：《第三等級是什么》，商務(wù)印書館1991年版，第56頁。

　　⑤ 韓大元主編：《比較憲法學(xué)》，高等教育出版社2003年版，第51頁。

　�、� 轉(zhuǎn)引自莫紀(jì)宏：《現(xiàn)代憲法的邏輯基礎(chǔ)》，法律出版社2001年版，第37、39頁

　�、� 莫紀(jì)宏：《現(xiàn)代憲法的邏輯基礎(chǔ)》，法律出版社2001年版，第228頁。

　�、� [美]阿蘭•S•羅森鮑姆編：《憲政的哲學(xué)之維》，鄭戈、劉茂林譯，生活•讀書•新知三聯(lián)書店2001年版，第26頁。

　�、� 《法國憲法》第3條規(guī)定：“主權(quán)屬于人民，……任何一部分人或者任何個(gè)人都不得擅自行使國家主權(quán)。”

　�、� 如瑞士全民公決是否“立即與歐盟進(jìn)行瑞士加入歐盟談判”。見莫紀(jì)宏：《現(xiàn)代憲法的邏輯基礎(chǔ)》，法律出版社2001年版，第390頁。

　�、� [美]斯科特•戈登：《控制國家——西方憲政的歷史》，莊奇等譯，江蘇人民出版社2001年版，第36-55頁。

　�、� [美]阿蘭•S•羅森鮑姆編：《憲政的哲學(xué)之維》，鄭戈、劉茂林譯，生活•讀書•新知三聯(lián)書店2001年版，第17頁。

　�、� [美]阿蘭•S•羅森鮑姆編：《憲政的哲學(xué)之維》，鄭戈、劉茂林譯，生活•讀書•新知三聯(lián)書店2001年版，(點(diǎn)擊此處閱讀下一頁)

　　第23頁。

　　③ 莫紀(jì)宏：《現(xiàn)代憲法的邏輯基礎(chǔ)》，法律出版社2001年版，第227—228頁。

　　① [英]詹寧斯：《法與憲法》，龔祥瑞、侯健譯，生活•讀書•新知三聯(lián)書店1997年版，第181頁。

　　② [美]羅納德•德沃金：《認(rèn)真對待權(quán)利》，中國大百科全書出版社1998年版，第16頁。

　�、� 此為德國學(xué)者麥耶的觀點(diǎn)，見陳新民：《德國公法學(xué)基礎(chǔ)理論》（上冊），山東人民出版社2001年版，第81頁。

　　④ [英]詹寧斯：《法與憲法》，龔祥瑞、侯健譯，生活•讀書•新知三聯(lián)書店1997年版，第177頁。

　　[11] [美]斯科特•戈登：《控制國家——西方憲政的歷史》，莊奇等譯，江蘇人民出版社2001年版，第23頁。

　　[12] 莫紀(jì)宏：《現(xiàn)代憲法的邏輯基礎(chǔ)》，法律出版社2001年12月版，第276頁。

　　[13] 在雅典政制中，“一切公民直接參與政府的一切職能的原則，是與任何分立原則直接對立的�！碑�(dāng)時(shí)的理論家主要關(guān)注的是“在社會各階級之間獲得一種平衡”，“是一種混合政體理論，而不是權(quán)力分立理論�！币奫英]M•J•C•維爾著：《憲政與分權(quán)》，蘇力譯，生活•讀書•新知•三聯(lián)書店1997版，第21、22頁。

　　[14] [英]M•J•C•維爾著：《憲政與分權(quán)》，蘇力譯，生活•讀書•新知•三聯(lián)書店1997版，第15頁。

　　[15] 分權(quán)的結(jié)果通常為什么不是兩分或四分而是三分（最初表現(xiàn)為兩分），是因?yàn)閺纳鐣�學(xué)的“真理或規(guī)律”出發(fā)，“認(rèn)為政府有三種具體的‘職能’”，“即所有政府管理的情況下都需要履行三種必不可少的職能”。在西方世界，“效率、民主和正義”是三種具有支配性的價(jià)值。見[英]M•J•C•維爾著：《憲政與分權(quán)》，蘇力譯，生活•讀書•新知•三聯(lián)書店1997版，第15、332頁。

　　[16] [英]M•J•C•維爾著：《憲政與分權(quán)》，蘇力譯，生活•讀書•新知•三聯(lián)書店1997版，第31頁。

　　[17] [英]詹寧斯：《法與憲法》，龔祥瑞、侯健譯，生活•讀書•新知三聯(lián)書店1997年版，第196頁。

　　[18] [美]阿蘭•S•羅森鮑姆編：《憲政的哲學(xué)之維》，鄭戈、劉茂林譯，生活•讀書•新知三聯(lián)書店2001年版，第5頁。

　　[19] [英]M•J•C•維爾著：《憲政與分權(quán)》，蘇力譯，生活•讀書•新知•三聯(lián)書店1997版，第204—205頁。

　　[20] 關(guān)于權(quán)力運(yùn)行機(jī)制的良性標(biāo)準(zhǔn)，可參見胡玉鴻：《“權(quán)力制約”概念辨析》，《憲政論叢》（第3卷），法律出版社2003年版，第112頁。

　　[21] [英]M•J•C•維爾著：《憲政與分權(quán)》，蘇力譯，生活•讀書•新知•三聯(lián)書店1997版，第32頁。

　　[22] [美]梅里亞姆著：《美國政治思想》，朱曾汶譯，商務(wù)印書館1984年版，第86頁。

　　[23] [英]M•J•C•維爾著：《憲政與分權(quán)》，蘇力譯，生活•讀書•新知•三聯(lián)書店1997版，第32頁。

　　[24] [英]M•J•C•維爾著：《憲政與分權(quán)》，蘇力譯，生活•讀書•新知•三聯(lián)書店1997版，第125頁�！�1780年的馬薩諸塞州憲法，才第一次貫徹了那種依賴制約平衡而有效運(yùn)作的、新的權(quán)力分立的制度哲學(xué)。”同上書，第138頁。

　　[25] [英]M•J•C•維爾著：《憲政與分權(quán)》，蘇力譯，生活•讀書•新知•三聯(lián)書店1997版，第142、154、196、256頁。

　　[26] [英]M•J•C•維爾著：《憲政與分權(quán)》，蘇力譯，生活•讀書•新知•三聯(lián)書店1997版，第108頁。

　　[27] 行政權(quán)在議會面前能保持多大的獨(dú)立性，與其產(chǎn)生的途徑有關(guān)，如果行政首長由選民直接選舉，它的地位就與議會平行而不是在議會之下，它“不是立法機(jī)構(gòu)的工具或代理人�！彼�與“立法機(jī)構(gòu)一樣，代表各自所主管的那部分主權(quán)�！币奫法]托克維爾著：《論美國的民主》（下卷），董果良譯，商務(wù)印書館1988年版，第905頁。

　　[28] [英]詹寧斯：《法與憲法》，龔祥瑞、侯健譯，生活•讀書•新知三聯(lián)書店1997年版，第18頁。

　　[29] [英]M•J•C•維爾著：《憲政與分權(quán)》，蘇力譯，生活•讀書•新知•三聯(lián)書店1997版，第258、259頁。

　　[30] 亞里斯多德：《政治學(xué)》，伍壽彭譯，商務(wù)印書館1965年版，第199頁。

　　[31] 引自徐秀義、韓大元主編：《現(xiàn)代憲法學(xué)基本原理》，中國人民公安大學(xué)出版社2001年版，第206頁。

　　[32] [英]詹寧斯：《法與憲法》，龔祥瑞、侯健譯，生活•讀書•新知三聯(lián)書店1997年版，第34頁。

　　[33] 陳新民：《德國公法學(xué)基礎(chǔ)理論》（上冊），山東人民出版社2001年版，第6頁。

　　[34] 夏勇：《法律是什么——淵源、規(guī)誡與價(jià)值》，《中國法理學(xué)精粹（1978-1999卷）》，機(jī)械工業(yè)出版社2004年版，第203頁。

　　[35] 夏勇：《法律是什么——淵源、規(guī)誡與價(jià)值》，《中國法理學(xué)精粹（1978-1999卷）》，機(jī)械工業(yè)出版社2004年版，第203頁。

　　[36] 陳新民：《德國公法學(xué)基礎(chǔ)理論》（上冊），山東人民出版社2001年版，第8-9頁。

　　[37] 統(tǒng)治者行事的沒有規(guī)矩表現(xiàn)在，制定決策時(shí)頭腦發(fā)熱，心血來潮，甚至是在醉意朦朧的餐桌上；
任用人才時(shí)“說你行你就行，不行也行”；
對待百姓和下屬意氣用事，喜怒無常等等。

　　[38] [英]M•J•C•維爾著：《憲政與分權(quán)》，蘇力譯，生活•讀書•新知•三聯(lián)書店1997版，第22頁。

　　[39] 龐德曾指出，“幾乎法哲學(xué)的全部問題都集中在一個(gè)基本問題上：自由裁量還是嚴(yán)格規(guī)制”。有關(guān)自由裁量與法治原則沖突的論述，可參看[英]羅杰•科特威爾：《法律社會學(xué)導(dǎo)論》，潘大松等譯，華夏出版社1999年版，第189—194頁。

　　[40] 陳新民：《德國公法學(xué)基礎(chǔ)理論》（上冊），山東人民出版社2001年版，第6頁。

　　[41] 但馬克斯•韋伯也談到“法律本身已經(jīng)擺脫了能向其合理性提出挑戰(zhàn)的社會根源”，這樣就排成了排除價(jià)值觀念、社會理想、道德判斷的純粹法律規(guī)則，這只能將人們囚禁在秩序的“鐵籠”里，使“人們的生活變?yōu)闄C(jī)械的工具性行為”。見[英]羅杰•科特威爾：《法律社會學(xué)導(dǎo)論》，潘大松等譯，華夏出版社1999年版，第182—183頁�！袄硇允琼f伯法社會學(xué)理論中的一個(gè)核心概念�！钡�他在使用這一概念時(shí)卻至少有4種含義，其中最經(jīng)常使用的含義是指“法律秩序能夠使用合乎邏輯的方法以達(dá)到其特定的、可預(yù)計(jì)的目的�！币妳问例堉骶帲骸冬F(xiàn)代西方法學(xué)流派》（上卷），中國大百科全書出版社2000年版，第337頁。

　　[42] 孫笑俠教授認(rèn)為法治的理性精神體現(xiàn)在：法治是一種理性的辦事原則；
是一種理性的法制模式；
是一種理性的法律精神；
是一種理性的社會秩序。見孫笑俠：《法治、合理性及其代價(jià)》，《法制與社會發(fā)展》1997年第1期。

　　[43] [英]M•J•C•維爾著：《憲政與分權(quán)》，蘇力譯，生活•讀書•新知•三聯(lián)書店1997版，第22頁。

　　[44] [英]洛克著：《政府論》（下），葉啟芳等譯，商務(wù)印書館1981年版，第86頁。

　　[45] 莫紀(jì)宏：《現(xiàn)代憲法的邏輯基礎(chǔ)》，法律出版社2001年12月版，第276、278頁。

　　[46] 陳新民：《德國公法學(xué)基礎(chǔ)理論》（上冊），山東人民出版社2001年版，第26頁。

　　[47]周葉中教授認(rèn)為憲法基本原則之間的關(guān)系是“人民主權(quán)是邏輯起點(diǎn)，基本人權(quán)是終極目的，權(quán)力制約是基本手段，法治是根本保障。”見周葉中主編：《憲法》，高等教育出版社、北京大學(xué)出版社2000年版，第93頁。

　　[48] [美]羅•龐德：《通過法律的社會控制》，沈宗靈、董世忠譯，商務(wù)印書館1984年版，第53頁

　　[49] [美]羅•龐德：《通過法律的社會控制》，沈宗靈、董世忠譯，商務(wù)印書館1984年版，第26頁。

　�、� 張文顯主編：《法理學(xué)》，法律出版社1997年版，第72頁。

　�、� 夏勇：《法律是什么——淵源、規(guī)誡與價(jià)值》，《中國法理學(xué)精粹（1978-1999卷）》，機(jī)械工業(yè)出版社2004年版，第198頁。

　�、� [美]羅納德•德沃金：《認(rèn)真對待權(quán)利》，信春鷹、吳玉章譯，中國大百科全書出版社1998年版，第40頁。

　�、� 徐顯明：《人權(quán)研究的時(shí)代性課題》，見《法律思想的律動——當(dāng)代法學(xué)名家演講錄》，法律出版社2003年版，第243頁。

　�、� [荷]亨利•范•馬爾賽文、格爾•范•德•唐著：《成文憲法的比較研究》，陳云生譯，華夏出版社1987版，第146頁。

　�、� 林來梵教授將平等“定位于一種概括性的權(quán)利，以引領(lǐng)其他五種基本權(quán)利。”見林來梵：《從憲法規(guī)范到規(guī)范憲法》，法律出版社2001年版，第92頁。

　　[50] 我國憲法第四十八條規(guī)定：“中華人民共和國婦女在政治的、經(jīng)濟(jì)的、文化的、社會的和家庭的生活等各方面享有同男子平等的權(quán)利。”“國家保護(hù)婦女的權(quán)利和利益，實(shí)行男女同工同酬，培養(yǎng)和選拔婦女干部�！�

　　[51] 憲法第4條第1款規(guī)定：“中華人民共和國各民族一律平等。國家保障各少數(shù)民族的合法的權(quán)利和利益，維護(hù)和發(fā)展各民族的平等、團(tuán)結(jié)、互助關(guān)系。禁止對任何民族的歧視和壓迫，禁止破壞民族團(tuán)結(jié)和制造民族分裂的行為�！�

　　[52] 這里還涉及到法人是否是憲法權(quán)利的主體問題。林來梵教授認(rèn)為“法人可能是一種人的集合體，但作為基本權(quán)利的特殊形態(tài)，也屬于一種個(gè)體的存在，盡管對其權(quán)利保障的結(jié)果間接地有益于法人組織中的個(gè)人，但保障其基本權(quán)利的直接主體并非那些個(gè)人，而是作為個(gè)體形態(tài)而存在的法人本身�！币娏謥龛螅骸稄膽椃ㄒ�(guī)范到規(guī)范憲法》，法律出版社2001年版，第88頁。

　　[53] 我國憲法教材多將權(quán)利的界限問題表述為“權(quán)利的相對性”，林來梵教授認(rèn)為“公民的權(quán)利自由具有相對性”這一表述不完全妥當(dāng)，似應(yīng)變換為“公民的權(quán)利自由具有界限性”，對此筆者表示贊同。見林來梵：《從憲法規(guī)范到規(guī)范憲法》，法律出版社2001年版，第34頁。

　　[54] 張恒山：《法理要論》，北京大學(xué)出版社2002年版，第57頁。

　　[55] 林來梵教授認(rèn)為“與其說憲法權(quán)利是有界限的，因而是相對的，倒不如說這種界限自身才是相對的�！�…具體而言，只有與其他權(quán)利或其他主體的權(quán)利可能構(gòu)成沖突的權(quán)利才具有界限。”見林來梵：《從憲法規(guī)范到規(guī)范憲法》，法律出版社2001年版，第98頁。

　　[56] 可參見“基本權(quán)利限制的比例原則”。陳新民：《德國公法學(xué)基礎(chǔ)理論》（下冊），山東人民出版社2001年版，第368-389頁。

　　[57] 《馬克思恩格斯選集》第2卷，人民出版社1976年版，第137頁。

　　[58] 張恒山：《義務(wù)先定論》，山東人民出版社1999年版，(點(diǎn)擊此處閱讀下一頁)

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