馬嶺：憲法與部門法關(guān)系之探討

　　[內(nèi)容摘要] 各部門法都是憲法的子法，但它們與憲法的距離和聯(lián)結(jié)點卻是不一樣的。憲法性法律距憲法最近。行政法是憲法之下各部門法系統(tǒng)中最龐大的法群，憲法對其主要是一種理念與原則的指導。憲法對訴訟法的關(guān)注集中在其權(quán)力與權(quán)力、權(quán)力與權(quán)利的關(guān)系上。民法調(diào)整的是憲法領(lǐng)域之“外”的私權(quán)利關(guān)系。刑法是對一系列直接違反各種法律、間接破壞憲法的行為階梯中的最高和最后一級行為的制裁。

　　[關(guān)鍵詞] 憲法 行政法 訴訟法 民法 刑法

　　在法律體系中，憲法是各部門法的基礎，各部門法都應當以憲法為立法依據(jù)，都不得與憲法相沖突；
同時，各部門法也都是憲法的的發(fā)展和落實，是憲法精神和價值的延伸和體現(xiàn)。部門法需要憲法的指引和規(guī)范，以免脫離憲政軌道；
憲法也需要部門法的細化和補充，以落實自己的思想和理念�！胺�律通過本身的邏輯結(jié)構(gòu)，奠定了自身被接受的基礎，法律作為一系列規(guī)則體系，使個人在進行目標合理的行為時，能確定其行動方向�！盵1]法律體系的邏輯性表現(xiàn)在很多方面，其中包括作為法律體系一部分的憲法與整個法律體系之間的關(guān)系，以及作為法律體系一部分的憲法與作為法律體系一部分的刑法、民法等部門法之間的關(guān)系，前者是個體（憲法）與整體（法律體系）的關(guān)系，后者是整體內(nèi)部個體（憲法）與個體（如刑法、民法等）之間的關(guān)系（當然，還有法律體系中各部門法之間的關(guān)系——如民法與刑法，刑法與刑事訴訟法的關(guān)系等）。

　　各部門法都是憲法的子法，但它們與母法的距離卻是不一樣的。從不同的角度可以看出不同的法律與憲法之間的緊密度：首先，憲法是政治法，與政治有關(guān)的法律一般距離憲法較近，如選舉法、總統(tǒng)法、議會法、政黨法等涉及國家政治制度的產(chǎn)生及運作的法律，而與政治制度無關(guān)的法律一般距離憲法較遠，如民法、商法、婚姻法等等涉及民間買賣借貸，婚喪嫁娶的法律。其次，憲法是民主法，與民主制度建設有關(guān)的法律距離憲法更近，如同是權(quán)利法，選舉法、集會游行示威法就比勞動法、義務教育法、殘疾人保障法更貼近憲法，因為前者事關(guān)公民參與民主政治的途徑和國家民主制度的健全與完善。再次，憲法是公法，凡在公法范圍內(nèi)的法律一般較私法距離憲法更近，如行政法、訴訟法、刑法等，[2]而私法一般距離憲法較遠。同為公法，行政法比刑法距離憲法更近，因為刑法保護的法律關(guān)系中有公法關(guān)系，也有私法關(guān)系，而行政法保護的法律關(guān)系不可能是純粹的私人關(guān)系。同是訴訟法，行政訴訟法比民事訴訟法距離憲法更近，因為后者調(diào)整的糾紛發(fā)生在私權(quán)之間，前者調(diào)整的糾紛發(fā)生在公權(quán)與私權(quán)之間。第四，憲法是母法，作為立法的基礎它具有產(chǎn)生、組織、協(xié)調(diào)其它法律的功能，因此，具有這種“立法依據(jù)”功能的法律一般比不具有這種功能的法律距離憲法較近。如在關(guān)于緊急狀態(tài)的一群法律中，《緊急狀態(tài)法》是牽頭法，在其之下還有《戒嚴法》、《防止內(nèi)亂法》、《戰(zhàn)爭法》、《防震減災法》、《傳染病防治法》、《抗洪法》等一系列法律，它們制定時除了要受憲法中關(guān)于緊急狀態(tài)規(guī)范的約束外，還要受《緊急狀態(tài)法》的原則和規(guī)則的具體指導。它們與其說是憲法的子法，不如說是憲法的孫法，它們主要受母法約束，但也不能排除祖母法的管教。[3]在一般情況下，它們更多地依賴母法相對具體的指導，但當母法出現(xiàn)空白、缺陷時，也可以用憲法直接指導立法和進行違憲審查，因此，《緊急狀態(tài)法》（法律群中的牽頭法）比《抗洪法》（法律群中的一分子）等法律更接近憲法。

　　長期以來我們一直津津樂道于談論“各部門法都是憲法的子法”，但卻沒有進一步探究各部門法與憲法的距離是否有所不同，它們與憲法之間的聯(lián)系方式有何差異，有的法律與憲法之間的聯(lián)系可能是一根絲線，有的法律與憲法之間的聯(lián)系可能是一條粗繩，還有的法律與憲法之間的聯(lián)系可能是千絲萬屢。鑒于篇幅和本人能力所限，下面僅就憲法與各主要的部門法之間的關(guān)系作一初步闡述。

　　一、憲法與憲法性法律

　　憲法性法律是距憲法最近的一群法律，以致有學者認為它們是憲法的組成部分，而不是憲法之外的法律。雖然它們在數(shù)量上不及行政法群龐大，但它們或在功能上是國家的組織法，或在性質(zhì)上是政治行為法。它們與憲法的內(nèi)容有著大面積的重疊，憲法的民主法、權(quán)力法、組織法等特征在憲法性法律中有極為突出的體現(xiàn)，它們所擁有的鮮明的政治特征，使得以技術(shù)性與中立性為特點的行政法相形之下與憲法拉開了距離。[4]

　　二、憲法與行政法

　　行政法與憲法的密切度僅次于憲法性法律，曾任西德聯(lián)邦行政法院院長的弗里茲?韋納教授曾提出“當作是具體化憲法的行政法”的著名論點，號稱德國“行政法學之父”的奧脫?麥耶教授更是有過“憲法消逝，行政法永存”的名言。[5]然而，“不僅是行政法，即連規(guī)范立法權(quán)之國會法、有關(guān)司法權(quán)力之法院法、訴訟法、涉及人權(quán)之法律等等，都可以說是‘當作具體化憲法的法’”。[6]以憲法與部門法的關(guān)系來看，其基本原理應該是相通的，行政法作為憲法的子法之一，仍然應當依據(jù)憲法產(chǎn)生，并受憲法約束，與憲法相抵觸的行政法規(guī)范應當視為無效。[7]當然這并不否認行政法與憲法的特殊關(guān)系，不否認它在眾多子法中有其個性。雖然幾乎所有法律都是憲法規(guī)范的具體化，但行政法在“將社會法治國家憲法的指導原則予以具體化，來使多元化的民主，得以實踐”[8]方面，有著特殊的作用。

　　憲法的基本內(nèi)容是宣告公民權(quán)利，規(guī)范國家權(quán)力，國家權(quán)力又分為立法權(quán)、司法權(quán)、行政權(quán)等，其中對行政權(quán)的規(guī)范主要由行政法來完成。[9]在現(xiàn)代社會中，行政權(quán)在國家權(quán)力格局里的分量日益加重，“在今日，行政法已變?yōu)橐环N技術(shù)性的工具，被視之為萬靈丹，以解決社會上所發(fā)生之諸多脫軌失序問題”，[10]行政權(quán)是最具權(quán)力特征的權(quán)力，它經(jīng)常、主動、大量地被行使，通常比立法權(quán)、司法權(quán)更活躍，因此法律對行政權(quán)的規(guī)范具有格外重要的意義。在依憲立法之后的法律實施階段，行政法已成為“實踐多元化民主”的主力軍。行政權(quán)是國家治理中依賴最多、最不能缺少的權(quán)力，同時也是最不容易駕御、最容易脫軌變異的一種權(quán)力，權(quán)力腐敗雖然不能排除立法權(quán)和司法權(quán)的腐敗，但在更多的情況下、更多的時候，主要表現(xiàn)為行政權(quán)的腐敗。從內(nèi)容上看，行政法的復雜性使之與憲法之間存在著一種特殊聯(lián)系，單獨某一部行政行為法所涉及的內(nèi)容往往面窄巷子深，但這樣的行政行為法有一群而不是一個兩個的時候，它們就形成了一個既深且寬的法群，在憲法之下成為憲法關(guān)于國家行政權(quán)的堅實基礎。行政法雖不及憲法性法律那么貼近憲法，但它們從數(shù)量上說是憲法之下各部門法系統(tǒng)中最龐大的法群，不論在時間上還是空間上，行政法管轄的跨度都是最大的。如果說憲法是“源”，部門法是“流”，那么，行政法就是各支流中流量最大的一支，行政法制的落實是實現(xiàn)法治的最關(guān)鍵一步。

　　和其它法律一樣，行政法源自憲法的原則與規(guī)則。與憲法授予議會的立法權(quán)相比，憲法給行政機關(guān)的自由裁量權(quán)要少得多（表現(xiàn)為行政機關(guān)要依法行政）。畢竟議會立法權(quán)的行使是直接適用憲法，是依據(jù)憲法規(guī)范創(chuàng)造法律規(guī)范，而行政權(quán)和司法權(quán)在大多數(shù)情況下是直接適用議會的法律、間接適用憲法，它們共同具有“執(zhí)行法律”而不是“創(chuàng)造法律”的特征，法律的具體化、規(guī)則化在很大程度上決定了執(zhí)行法律的機關(guān)自由裁量的有限性。但同為“執(zhí)行”，行政權(quán)與司法權(quán)相比又有較大的自由裁量幅度，法院一般要嚴格“依法審判”，絕大多數(shù)情況下是依嚴謹細致的法律規(guī)則審判，對類推、直接適用法律原則、創(chuàng)造判例等手段的適用在刑法領(lǐng)域是禁止的，在民商法領(lǐng)域也只能有條件地實行。這并不是行政權(quán)不需要嚴格規(guī)范，或?qū)π姓��?quán)的規(guī)范不重要，而是因為行政權(quán)的繁雜、瑣碎，使立法者難以完全監(jiān)控，立憲者就更鞭長莫及。由于行政法在眾多法律中數(shù)量最多、變化最快，使行政法“更具有不確定性，更容易受社會、政治、經(jīng)濟、氣候等改變的影響�！�…德國的學說在行政法中更盛行于采用不明確的法律概念，例如‘公共利益’，‘公共秩序’，‘方便交通’，‘公共安全’，‘危險’，‘經(jīng)常性的’，‘普遍性的’等概念，它們被適用時留有充分的余地�！盵11]這使得一向以穩(wěn)健著稱的憲法難以對其進行充分調(diào)控，將權(quán)力交給立法者是聰明之舉，也是不得已而為之。憲法主要規(guī)定行政機關(guān)的組織與活動原則，羅列出其大致的權(quán)力表，而行政機關(guān)內(nèi)部的具體組織，其活動的具體方式，權(quán)力行使的具體界限等等，只能交由立法者進一步規(guī)定。立法者不僅要為行政機關(guān)，也要為司法機關(guān)、立法機關(guān)的活動制定規(guī)則，制定這些規(guī)則時也都要依憲立法，但為行政權(quán)立法時所依據(jù)的憲法規(guī)范具有更大的彈性，表現(xiàn)為很多時候只能依據(jù)憲法原則或極具原則性的規(guī)則立法。[12]立法者要等多地審時度勢，根據(jù)實際需要靈活掌握法律的尺度，不可能過于依賴憲法（也依賴不上）；
同時立法機關(guān)制定出來的行政法規(guī)范也比司法法、議會法等法律具有更多的伸縮性，給具體的執(zhí)法再一次預留了空間。

　　行政法沒有統(tǒng)一的法典，它“散見于單行的制定法規(guī)范里，尚未在一部分法典結(jié)構(gòu)中系統(tǒng)化�！薄八椒ǖ闹饕�部分已經(jīng)法典化，而公法的主要部分卻相反�！盵13]那么，講到行政法與憲法的關(guān)系，就應當是具體的一部部行政法律與憲法的關(guān)系，而不是籠統(tǒng)的包括所有行政法律的被抽象出來的“行政法”與憲法的關(guān)系，抽象的“行政法”是一種學術(shù)歸類，它與憲法的關(guān)系與其說是憲法與行政法的關(guān)系，不如說是憲法學與行政法學的關(guān)系。每一部具體的行政法都與憲法單獨構(gòu)成一種法律上的關(guān)系，而不象民法中的某些次級民事法律雖也與憲法發(fā)生某種法律關(guān)系，但同時又與民法典構(gòu)成更為密切的淵源關(guān)系。只是每一部具體的行政法在遵守共同的憲法原則的前提下，所依據(jù)的憲法規(guī)范又不完全相同，或者說有所側(cè)重，如各行政法都要遵守憲法中關(guān)于行政機關(guān)性質(zhì)、地位、職權(quán)的規(guī)定，而憲法中有關(guān)中央政府組織的規(guī)范是中央政府組織法的主要是依據(jù)，有關(guān)地方政府組織的憲法規(guī)范是地方政府組織法的主要依據(jù)，行政行為法中的行政監(jiān)察法、行政復議法等在憲法中通常只能找到極為簡略的規(guī)則，如政府有權(quán)對某些事務進行管理，[14]這些規(guī)定再加上那些憲法關(guān)于行政機關(guān)乃至一切國家機關(guān)活動的原則，也并不能“自然”繁衍出一條條具體的行政法律規(guī)則，因此憲法對它們的作用更多地體現(xiàn)為一種理念與原則的指導。

　　三、憲法與訴訟法

　　訴訟法是程序法，程序的詳盡、細致、瑣碎常常令人不勝其煩，但“司法上的麻煩、費用、遲延，甚至危險性，都是每一個公民為著他的自由所付出的代價�！痹诠埠驼�體下，“對公民的榮譽、財富、生命與自由越重視，訴訟程序也就越多�！盵15]而公民的榮譽、財富、生命與自由正是憲法保障人權(quán)的題中之意。

　　訴訟法一般又分為刑事訴訟法、民事訴訟法和行政訴訟法，[16]在這些訴訟法中有當事人之間的法律關(guān)系（如原告與被告的關(guān)系），當事人與非當事人之間的法律關(guān)系（如原告、被告與證人的關(guān)系），也有當事人與律師之間的法律關(guān)系，還有當事人與法院、律師與法院之間的法律關(guān)系等。在這些錯綜復雜的法律關(guān)系中，憲法重點關(guān)注的是權(quán)力與權(quán)力、權(quán)力與權(quán)利的關(guān)系，而將權(quán)利與權(quán)利的關(guān)系交由訴訟法自己去處理。如許多國家的憲法規(guī)定了公民的訴權(quán)，它是當事人的權(quán)利， 但這一權(quán)利又是與權(quán)力緊密相連的，是一種要求權(quán)力救濟的權(quán)利，其意義在于保障公民有接近正義的機會，即接近法院（司法權(quán)）、接受司法裁判的權(quán)利。正如《世界人權(quán)宣言》第8條指出的：“任何人當憲法或法律所賦予他的基本權(quán)利遭受侵害時，有權(quán)由合格的國家法庭對這種侵害行為作有效的補救”。訴權(quán)是訴訟法的內(nèi)容之一，但訴訟法除了規(guī)定當事人的權(quán)利之外，還規(guī)定了訴訟中司法權(quán)力的行使方式及其規(guī)則，所以訴訟法中既有公民權(quán)利也有國家權(quán)力，這是民事訴訟法與民法的不同之處，民法中只有權(quán)利與權(quán)利的關(guān)系，而民事訴訟法中不僅有權(quán)利與權(quán)利的關(guān)系（當事人之間的關(guān)系），而且有權(quán)利與權(quán)力的關(guān)系（當事人與法院的關(guān)系），還有權(quán)力與權(quán)力的關(guān)系（各級法院之間的關(guān)系）。訴訟中的權(quán)利主要源自憲法中的訴權(quán)規(guī)則，訴訟中的權(quán)力主要源自憲法中關(guān)于司法機關(guān)的權(quán)力規(guī)則，它們彼此的對應使司法機關(guān)在訴訟中要保護、保障公民的訴權(quán)，公民在訴訟中也要服從司法程序和法院的裁判。但二者之間的這種憲法確認的權(quán)力與責任、權(quán)利與義務的關(guān)系還需法律加以具體化之后才能真正實現(xiàn)，這個具體化的法律就是訴訟法。

　　刑事訴訟中被告的權(quán)利尤其受到憲法的特別關(guān)注，“歷來的憲法，從英國的憲法性法律大憲章、權(quán)利保護律，(點擊此處閱讀下一頁)

　　美國憲法的前10條修正案、1789年法國《人權(quán)宣言》，到第二次世界大戰(zhàn)的德國、意大利、日本憲法乃至前幾年才公布施行的俄羅斯憲法的公民基本權(quán)利章節(jié)，無不特別注重對公民正當刑事訴訟權(quán)利的保障”。[17]《世界人權(quán)宣言》第10條規(guī)定：“人人完全平等地有權(quán)由一個獨立而無偏倚的法庭進行公正的和公開的審訊，以確定他的權(quán)利和義務并判定對他提出的任何刑事指控�！痹诿恳环N訴訟中都存在原告、被告和法院三方的法律關(guān)系，但民事訴訟中只有法院一方代表的是國家權(quán)力，原告和被告都是權(quán)利（即使有國家機關(guān)作為原告或被告，也是民事主體而與對方處于平等的訴訟地位），國家權(quán)力只占三方關(guān)系中的1/3，因此鮮有國家憲法對民事訴訟中的當事人權(quán)利作出專門規(guī)定。在行政訴訟中，被告和法院都是國家權(quán)力，只有原告是私權(quán)利，國家權(quán)力的分量加重了，占到三方關(guān)系中的2/3，權(quán)利處于相對不利的地位，需要某種特殊保護，因此許多國家憲法都肯定公民遭受行政機關(guān)侵權(quán)時有尋求司法救濟的權(quán)利，在世界上142個國家的成文憲法中，有75個（占52.8%）規(guī)定了保護私人對行政行為提起訴訟，[18]我國憲法第41條也作了類似的規(guī)定。[19]而在刑事訴訟中，原告和法院都是國家權(quán)力，只有被告是私權(quán)利，它與行政訴訟的不同之處在于，私權(quán)利不僅只占三方關(guān)系中之一方，而且居于三方中最不利的地位——被告（刑事訴訟中的被告即便是公職人員，他此時也已經(jīng)不再有任何權(quán)力而僅僅是一“個人”），在這種格局中權(quán)利顯然處于更加不利、甚至是危險的境地（如被告可能已經(jīng)被限制人身自由），此時法律對他的保護就更加迫切，更加需要。法律并不應當偏袒訴訟三方中的任何一方，它只是要保持三方的一種大致均衡，而當任何一方有“弱化”的傾向時，法律便加以補救，使之能夠有抵擋其它兩方侵權(quán)的力量。正因為如此，刑事訴訟中被告的權(quán)利在許多國家受到憲法的格外關(guān)注，如辯護權(quán)、沉默權(quán)、上訴權(quán)、不受酷刑權(quán)等均在憲法中有明確規(guī)定，在世界上142個國家的成文憲法中，有66個國家的成文憲法規(guī)定了“禁止酷刑，或殘酷的、非人道的或屈辱性的待遇”，占46.5%；
125個國家的成文憲法規(guī)定了在刑事訴訟中被告有權(quán)獲得辯護等被拘押人和被告人的權(quán)利，占88.0%，[20]美國憲法修正案第6條、《世界人權(quán)宣言》第5、8、9、10、11條亦都有類似的明確規(guī)定。因此，同是被告，刑事訴訟中的被告與民事訴訟中的被告其處境是不一樣的，他們都有上訴權(quán)，辯護權(quán)，但上訴權(quán)、辯護權(quán)對他們的意義也是不同的，這種“處境”的差別使后者由法律保護，而前者僅由法律保護還不夠，還需要“上升”到憲法的高度，即立憲者在此專門“敲打”立法者：刑事訴訟中被告的這些權(quán)利要予以特別關(guān)注。

　　四、憲法與民法

　　民法規(guī)范先于憲法產(chǎn)生，[22]從歷史上看，與其說憲法是民法的源泉，不若說民法是憲法的基礎�，F(xiàn)代社會的自由、平等、法治理念之源頭在民法而不在憲法，民法能夠供給憲法以思想營養(yǎng)，而不像其它部門法那樣主要靠憲法供給它們以思想營養(yǎng)，能夠滋養(yǎng)憲法的部門法，非民法莫屬。如憲法中的平等原則來自民法中的平等原則（從法制史和法律思想史的角度看，而不是從今天的法律體系之位階來看），然后作為一個憲法原則再轉(zhuǎn)化為其它部門法的原則，如行政法、訴訟法、刑法上的平等原則，刑法雖然也比憲法歷史悠久，但將“平等”作為自己的一項基本原則是在憲政社會之后，是被憲法指引和規(guī)范的結(jié)果。“在權(quán)利本位主義的取向中，傳統(tǒng)民法早已形成了一系列的權(quán)利類型，其中的人格尊嚴和平等、私權(quán)神圣，經(jīng)濟自由以及人身自由，為近代憲法確立自己的規(guī)范價值和權(quán)利類型提供了具體的藍本。后者正是在參照了前者的基礎上，才建構(gòu)起自己的權(quán)利規(guī)范體系的。只不過民法的權(quán)利乃是市民社會中私人之間彼此所擁有的權(quán)利，而憲法權(quán)利則主要是個人相對于政治國家所享有的權(quán)利而已�！盵23]民法“曾為近代憲法提供了一些重要的制度模式的雛形。比如近代自然法學派的社會契約論顯然是從民法中的契約原理得到了啟迪，進而認為國家權(quán)力應根據(jù)自由的人民的社會契約而成立，在其看來，這種‘社會契約’的具體形式即是憲法，或曰憲法就是一種‘根本契約’�！盵24]作為“根本契約”與民法契約的相似之處在于，在制憲階段的憲政關(guān)系中，人民彼此之間的關(guān)系恰如民事法律關(guān)系中當事人之間的關(guān)系——平等對話，共同協(xié)商，意思自治。但亦有不同，民事契約在形成時任何一方當事人若有不同意見隨時可以退出，一經(jīng)退出就與該契約不再有利益關(guān)系；
而在制憲過程中任何個人都很難退出或退出了可能對己更加不利，即使有人不同意這部憲法或不同意其中部分內(nèi)容，他們?nèi)员仨毟鶕?jù)“少數(shù)服從多數(shù)”的原則接受它。因此，在締結(jié)憲法這個根本契約時已經(jīng)出現(xiàn)了權(quán)力（社會權(quán)力），出現(xiàn)了少數(shù)人的屈從。憲法作為契約比民事契約復雜得多，后者一經(jīng)制定即可實行，而前者還需經(jīng)過復雜的再加工（立法對其具體化）才能真正操作起來。前者涉及的主體比后者多，民事契約中即使有多方當事人，他們之間也只是一種平面關(guān)系，而憲法這一契約則呈現(xiàn)出多方位、多角度、多層次的立體空間——錯綜復雜的權(quán)力與權(quán)力、權(quán)利與權(quán)力的關(guān)系。

　　雖然民法距離憲法較遠，但距離憲法的遠近并不能作為判斷法律重要性的依據(jù)。距離憲法越遠，說明憲法對之干預越少，即距國家權(quán)力越遠（有國家權(quán)力的地方憲法都會有至少是原則性的規(guī)定），從某種意義上說，憲法不涉足或少涉足的領(lǐng)地，就是在告戒國家權(quán)力不涉足或少涉足，也就是表明此處屬于“私法自治”之領(lǐng)域，而“私法自治”與憲法保障人權(quán)免受國家權(quán)力侵害的最高價值追求是完全一致的。因此，從形式上看民法與憲法距離最遠，但從精神價值層面上看民法又與憲法最近，其它法律與憲法只是形似，而民法則與憲法神似，其它法律或許只是憲法實現(xiàn)其終極價值的途徑和方式，如通過分權(quán)、限權(quán)來保障人權(quán)，而民法的終極價值本身就是憲法的終極價值，甚至憲法消逝之后，民法可能永存，即國家權(quán)力消逝，人權(quán)永存，從這個意義上說，甚至憲法都只是實現(xiàn)民法價值的一種手段和方式。在哈耶克看來，憲法屬性的吊詭性在于它既作為公法的上層建筑，然其最終目的又是為了實施私法。哈耶克與戴雪都認為，憲法乃私法之結(jié)果，而非私法之淵源，哈耶克更是作了進一步的推進，認為法治乃私法的公法之治，憲政乃以憲法的公法形式實施私法。[25]

　　但“公法易逝，私法長存”[26]只是遙遠未來的一幅圖景。以人類歷史目前的發(fā)展來看，憲法還處在生命力旺盛的青壯年，在有的國家甚至還處于稚嫩的童年時代。在當今的憲政社會，憲法更宏觀的視野，更復雜的結(jié)構(gòu)，尤其是它以人民的名義說話而具有的一種自然法力量，使憲法在法律體系中居于“最高法”的地位，民法在法律位階上不得不低于憲法。立法者在制定民法時也應以憲法為依據(jù)，在憲法之前的民法規(guī)范只有在不與憲法相抵觸時才能繼續(xù)適用，民法隨時都可能受到合憲性審查。雖然憲法之前的民法制定時并不需要憲法作依據(jù)，它依據(jù)的主要是人民的習慣、歷史的傳統(tǒng)、法之理念、自然法精神等，但有了憲法之后，這一切都蘊涵在憲法之中了，憲法就是人民的習慣、歷史的傳統(tǒng)、法之理念、自然法精神的結(jié)晶，以前它們分散地呈現(xiàn)在教科書中，在學術(shù)著作里，在鄉(xiāng)規(guī)民約或法典匯編中，在人民的思想和信仰里，現(xiàn)在它們集中體現(xiàn)在一部憲法文本中，以莊嚴的根本法規(guī)范明確而集中地表達出來，憲法因此而閃耀著神圣的光輝，成為“萬法之母”。

　　“私法被認定為社會關(guān)系的調(diào)節(jié)規(guī)則，在這方面，國家除了為保證解決爭端的程序得以有秩序地進行外沒有直接的利害關(guān)系，而公法則被看作是國家機構(gòu)之間以及國家與公民之間的關(guān)系的法律框架�！盵27]民法作為典型的私法，主要是規(guī)范私人間的權(quán)利義務關(guān)系，而憲法重點規(guī)范的是權(quán)力關(guān)系以及權(quán)利與權(quán)力的關(guān)系，對權(quán)利與權(quán)利的關(guān)系只作了簡潔的原則規(guī)定（如權(quán)利的平等性、不得侵犯他人的合法權(quán)利等），其具體內(nèi)容由民法自己去處理。如果說憲法對憲法性法律是千叮嚀、萬囑咐（為其制定了一大堆相對具體的規(guī)則），對訴訟法、刑法、行政法也是態(tài)度嚴厲，約法三章，那么它對民法則是和顏悅色，甚至有點放任自流。當民法是憲法的規(guī)范對象時，憲法對民法比對其它法律寬松，立法者在制定民法時比制定憲法性法律、行政法、訴訟法等法律有更多的發(fā)揮空間，此時憲法對它們的制約可能遠不如民風民俗、傳統(tǒng)習慣、歷史文化等社會因素對它們的影響大。當某些行為是民法規(guī)范的對象時，民法也比其它法律寬松，如當事人的意思自治在民事法律關(guān)系中比在行政法律關(guān)系中明顯更多，民事法律關(guān)系中的當事人有較為充分的自由選擇權(quán)，而行政法律關(guān)系中的當事人的意志卻很難影響行政機關(guān)的決定，行政機關(guān)是依法行政，而不是與對方協(xié)商行政。與刑法、行政法、訴訟法等法律相比，民法不太受憲法影響的變化，對憲法變遷的反應相對遲鈍，不論政府如何更迭，政體如何變遷，老百姓的基本生活方式依舊，市民社會之間的來來往往所遵循的規(guī)則并不因此有大的變化�！凹词故窃谝蚋锩�或征服而致使整個政府結(jié)構(gòu)發(fā)生變化的時候，大多數(shù)正當行為規(guī)則，亦即私法和刑法，卻會依舊有效——即使是在那些主要因欲求改變部分正當行為規(guī)則而導致革命的場合，事實亦是如此�！盵28]

　　民法的基本原則，如平等原則，自愿原則，公平原則，誠實信用原則，公序良俗原則，禁止權(quán)利濫用原則等，[29]與憲法的有關(guān)原則有直接或間接的關(guān)系。由于民法先于憲法而存在，因此民法的基本原則與其說是從憲法原則中“引申”出來的，不如說是它們與后來的憲法之間完成了一種有效的“對接”。其中平等原則與憲法中的平等原則在精神上完全一致，只是憲法中的平等原則比民法中的平等原則內(nèi)涵更寬泛。其余的原則如公平原則，誠實信用原則，公序良俗原則等是專屬于民法的原則，但它們與憲法中的權(quán)利義務一致原則、權(quán)利界限原則之含義也是相通的。誠實信用是與他人相處時的要求，它涉及兩個利益關(guān)系：“當事人之間的利益關(guān)系和當事人與社會間的利益關(guān)系”，“在當事人間的利益關(guān)系中，誠信原則要求尊重他人利益，以對待自己事物的注意對待他人事物，保證法律關(guān)系當事人都能得到自己應得的利益，不得損人利己。……在當事人與社會利益的關(guān)系中，誠信原則要求當事人不得以自己的民事活動損害第三人和社會的利益，必須在權(quán)利的法律范圍內(nèi)以符合其社會經(jīng)濟目的的方式行使自己的權(quán)利�！盵30]公平原則是通過協(xié)商和平衡的手段“在民事主體之間合理地、恰當?shù)嘏渲脵?quán)利義務”，“使民事主體在實現(xiàn)自己利益而享有權(quán)利的同時，也為實現(xiàn)對方的利益而承擔相應的義務，……民法既鼓勵人以正當行為取得權(quán)利并在權(quán)利范圍內(nèi)把別人化為自己利益的工具，同時又不允許人只享受權(quán)利，不承擔義務，在法律規(guī)定范圍拒絕充當別人利益的工具�！盵31]這與我國憲法第33條、第51條規(guī)定的權(quán)利義務一致原則、權(quán)利界限原則是完全契合的，[32]是公民行使權(quán)利的憲法原則在民法中的表現(xiàn)�！凹骖櫣�益”的要求使民法中亦存在某種“公法”因素，這一因素是它與憲法之間的一座橋梁。

　　但民法基本原則中還有一些較為明顯的道德因素，如誠信原則固然體現(xiàn)了憲法中的法治原則精神，其宗旨是為了維持社會的經(jīng)濟交易秩序（一種公益），秩序是法治的基礎價值，“法律旨在創(chuàng)設一種正義的社會秩序�！盵33]但誠信原則又不完全是一種法律原則，它最初樹立的是一個“誠實商人”的道德標準，“在歷史上，誠實信用這一道德原則曾長期以商業(yè)習慣的形式存在，作為成為法的補充而對民法關(guān)系起著某種調(diào)整作用。”誠實信用原則被民法所吸收后，先是作為債的關(guān)系之原則，后來才“上升為涵蓋整個私法領(lǐng)域的基本原則”，成為其“帝王條款”。[34]這一原則中的道德成分往往直接源于社會生活，而不是直接源于憲法。當它作為民法的基本原則時，它的主要作用是指導整部民法，構(gòu)建具體的民法制度和民法規(guī)范，這種對民法規(guī)范的指導作用，即約束立法者的作用，多是通過民法的子原則和民法規(guī)則表現(xiàn)出來的，如我國《民法通則》第106條規(guī)定：“公民、法人違反合同或者不履行其他義務的，應當承擔民事責任。”我國《合同法》第114條規(guī)定：“當事人可以約定一方違約時應當根據(jù)違約情況向?qū)Ψ街Ц兑欢〝?shù)額的違約金，也可以約定因違約產(chǎn)生的損失賠償額的計算方法�！边@些子原則和規(guī)則都是誠信原則的具體化，它強調(diào)只有當事人的誠實守信才能維系民事法律的秩序，“這種秩序或體現(xiàn)為一定的利益平衡，或體現(xiàn)為一定道德基礎的可供依賴。(點擊此處閱讀下一頁)

　　”[35]在個別時候，當民法規(guī)范缺乏具體規(guī)定時，立法者授權(quán)法官可以依據(jù)誠信原則直接進行案件的裁判，法官在這時候?qū)�這一原則的適用往往是在發(fā)揮該原則中的道德作用，法官的創(chuàng)造性司法活動所“創(chuàng)造”的是這一原則中的道德要求在具體案件中的運用，這種道德性更多地體現(xiàn)的是社會因素而不是法律因素，反映的是社會上人們所普遍接受的道德水準，這種個別情況下的依誠信原則判案在很大程度上就是依道德判案。在嚴格要求“依法審判”的訴訟法領(lǐng)域，在明確要求“法無明文規(guī)定不為罪”的刑法領(lǐng)域這是不可想象的，它是民法領(lǐng)域的特有原則。因此同是對憲法權(quán)利界限原則的具體化，刑法、行政法、訴訟法所確定的權(quán)利界限是明確的，相對固化的，而民法所確定的權(quán)利界限有時是模糊的，由法官臨時裁量的。

　　民法中的具體規(guī)則以及相關(guān)子原則有的源自民法中的基本原則，有的直接源自憲法，如民法中的身體權(quán)、健康權(quán)與憲法中規(guī)定的人身自由，民法中的姓名權(quán)、肖像權(quán)、名譽權(quán)與憲法中規(guī)定的人格尊嚴，民法中的知識產(chǎn)權(quán)所包括的著作權(quán)、專利權(quán)、發(fā)明權(quán)、發(fā)現(xiàn)權(quán)及其它科技成果權(quán)等與憲法中的科研文藝創(chuàng)作權(quán)，民法中的財產(chǎn)權(quán)、繼承權(quán)與憲法中的財產(chǎn)權(quán)、繼承權(quán)等等，都有一種直接的對應關(guān)系。像《繼承法》這樣的次級民事法律，其基本原則（保護公民私有財產(chǎn)繼承權(quán)，繼承權(quán)男女平等，養(yǎng)老育幼照顧病殘，互諒互讓，團結(jié)互助，權(quán)力和義務一致）[36]也往往與憲法原則或規(guī)則有直接關(guān)系，如保護公民繼承權(quán)的原則直接源自憲法第13條，[37]繼承權(quán)男女平等原則直接源自憲法第48條，[38]養(yǎng)老育幼的原則直接源自憲法第49條，[39]權(quán)利義務一致原則直接源自憲法第33條和第51條，[40]等等。民法規(guī)范與憲法中的公民權(quán)利規(guī)范十分相似，但同為權(quán)利規(guī)則，二者之間還是有明顯的區(qū)別，民法中的權(quán)利所產(chǎn)生的義務是另一個或另一些權(quán)利主體的義務，而憲法中的權(quán)利所產(chǎn)生的義務主要是國家的義務，民法調(diào)整的是權(quán)利與權(quán)利的關(guān)系，民法中的權(quán)利對應的是義務，而憲法調(diào)整的權(quán)利與權(quán)力的關(guān)系，憲法中的權(quán)利對應的是國家的責任。

　　五、憲法與刑法

　　憲法是國家根本制度的概括性規(guī)定，如國家的政治制度、經(jīng)濟制度、社會制度、人權(quán)制度和權(quán)力制度等，其中也有一些具體制度的原則性規(guī)定，如文官制度、選舉制度、行政制度、司法制度等。刑法是對所有這些制度的嚴重破壞行為的懲罰，其中既包括對破壞國家根本政治制度行為的懲罰，如各種“危害國家安全罪”，對破壞國家具體政治制度行為的懲罰，如“破壞選舉罪”；
也包括對破壞國家經(jīng)濟制度行為的懲罰，如各種“破壞社會主義市場經(jīng)濟秩序罪”、“生產(chǎn)、銷售偽劣商品罪”、“走私罪”、“妨害對公司、企業(yè)的管理秩序罪”、“破壞金融管理秩序罪”、“金融詐騙罪”等；
還包括對破壞國家文化制度行為的懲罰，如“侵犯知識產(chǎn)權(quán)罪”、“妨害文物管理罪”等；
亦有對侵犯各種公民權(quán)利行為的懲罰，如“侵犯公民人身權(quán)利、民主權(quán)利罪”、“侵犯財產(chǎn)罪”等；
還有對破壞國家權(quán)力秩序行為的懲罰，如總統(tǒng)、總理、議員、法官等的瀆職、叛國、受賄、貪污等犯罪行為，……所有間接違反憲法的行為，只要嚴重到一定程度都可能構(gòu)成犯罪。就涉及的“面”來說，刑法對憲法的三大內(nèi)容——基本政策、公民權(quán)利、國家權(quán)力[41]中的前二者有全方位的涉及，甚至可以找到與這些憲法條文一一對應的刑法條文。但它對憲法所規(guī)范的核心內(nèi)容——國家權(quán)力卻較少涉及，畢竟總統(tǒng)、總理等國家領(lǐng)導人犯罪的現(xiàn)象是較為罕見的，而一般公務員的公職行為由行政法規(guī)范，其違法行為由行政法處罰，其犯罪行為由刑法處罰，因此刑法對國家權(quán)力的介入更多地是與行政法中的權(quán)力主體有關(guān)，而不是與憲法中的權(quán)力主體有關(guān)，也正是這一點，成為刑法與憲法之間的分水嶺。雖然都涉及國家的政治、經(jīng)濟、文化以及公民權(quán)利、國家權(quán)力等制度方面的內(nèi)容，但憲法重在對這些制度的宏觀規(guī)劃，是一種積極的建設，而刑法重在對破壞這些制度的具體懲罰，是一種消極的防御，[42]憲法主要關(guān)注國家權(quán)力框架的組織和協(xié)調(diào)，而刑法主要關(guān)注國家政策和公民權(quán)利的維護。憲法中的“罰則”不僅數(shù)量少，而且較為含糊，而刑法的主要內(nèi)容就是“罰則”，不僅數(shù)量多，而且“罰得重”。鑒于這種具有嚴重破壞力的行為在社會中是極少數(shù)，因此刑法施行的對象被局限在一群相對狹小的人群范圍內(nèi)，但刑法對象的狹窄并不等于刑法的內(nèi)容和范圍也是狹窄的。

　　刑法把嚴重破壞各項憲法制度的行為分門別類，明確其要件，公示其罰則，意在告知人們自己行為的界限，同時也要求執(zhí)行刑法的公權(quán)力要嚴格依法辦事。如果說民法是告知人們能做什么，刑法則是告戒人們不能做什么，民法是對人們某些行為的肯定，刑法則是對人們某些行為的否定，民法的倡導鼓勵作用與刑法的制裁威懾作用，一正一反，一唱一和，共同維系著社會的基本秩序。公民受刑法保護的權(quán)利一般都要通過公權(quán)力的運行才能實現(xiàn)，公權(quán)力的介入一般不以私人要求為前提（自訴案件除外），不論是被告人還是被害人以及證人的權(quán)利，都依賴于公權(quán)力的作為或不作為才能有保障。而公民的民事權(quán)利受侵犯時，公民雖然也可以尋求司法救濟，但相當多的民事權(quán)利可以不通過司法救濟而自己實現(xiàn)（通過私人之間的契約、調(diào)解等途徑），公權(quán)力可能介入，也可能不介入，是否介入主要不是取決于公權(quán)，而是取決于私人是否尋求公權(quán)救濟。因此即便刑法的有些條款是保護私法關(guān)系的，它也比民法更多地受到憲法的監(jiān)控（距離憲法更近）。

　　與民法一樣，刑法的產(chǎn)生也早于憲法，可以說刑法是人類社會維持秩序的基本需要，早期刑法的野蠻殘酷說明人類對刑法的需要是原始性的，本能的，同時也是低級的，未完全文明化的，不成熟的，在反映人性中懲惡揚善的基本需求的同時，也折射出人性中的殘忍甚至變態(tài)。憲法是人類進化到文明階段的產(chǎn)物，它建立的是以民主法治來維護基本社會秩序而不僅僅是依賴強權(quán)、暴政來統(tǒng)治的社會。雖然在憲法之前，社會中已經(jīng)有權(quán)利和權(quán)力，但那時的權(quán)利是不完整的，沒有基本的保障，權(quán)力是任性的，沒有得到有效的規(guī)制。只有在出現(xiàn)憲法及憲政后，權(quán)利和權(quán)力之間才得以大致的平衡，而掌握這種平衡術(shù)是人類成熟的標志之一。憲政社會也有刑法，刑罰權(quán)是國家最重要的權(quán)力之一，但憲法之后的刑法與憲法之前的刑法相比已經(jīng)發(fā)生了某種“質(zhì)”變（相形之下，民法則沒有這種“質(zhì)”變），憲法“改造”了刑法，使其精神和價值取向發(fā)生了重要的變化（但憲法沒有“改造”民法，相反民法還為“塑造”憲法提供了經(jīng)驗和模式）。專制社會中的刑法重點在恐嚇人民，它是少數(shù)統(tǒng)治者居高臨下制定的，主要用以約束老百姓，國家權(quán)力在其中很少受到約束，尤其是刑法不能約束最高統(tǒng)治者，是公然宣揚法律面前人人不平等的特權(quán)法，那時的刑法只對“外”不對“內(nèi)”，只對“人”不對“己”，只對“敵”不對“友”，只對“下”不對“上”。憲法之后的刑法非由少數(shù)統(tǒng)治者、而是由民眾選舉的代表所制定，“民主主義與尊重人權(quán)主義是罪刑法定原則的思想基礎。民主主義的內(nèi)容是，對于什么行為是犯罪，對犯罪應處以何種刑罰，應由國民自己決定”，或由國民選舉的代表決定。[43]因此它針對的是一切人，強調(diào)的是法律面前人人平等，“正是為了不至于成為兇手的犧牲品，所以人們才同意，假如自己做了兇手的話，自己也得死。”“當全體人民對全體人民作出規(guī)定時，他們便只是考慮著他們自己了”，如果這時形成了某種對比關(guān)系的話，那也只是“某種觀點之下的整個對象”（即作為制定法律的主權(quán)者的人民）對于“另一種觀點之下的整個對象”（即作為服從法律的全體人民）之間的關(guān)系。[44] “每個人都希望交給公共保存的那份自由盡量少些，只要足以讓別人保護自己就行了，這一份份最少量自由的結(jié)晶形成懲罰權(quán)。……如果刑罰超過了保護集存的公共利益這一需要，它本質(zhì)上就是不公正的。”[45]因此是大家共同制定了違背社會公共規(guī)范的罰則，約定我們中的任何人如果違背都將無一例外地受到懲罰，刑法變得既對“外”也對“內(nèi)”，既對“人”也對“己”，既對“敵”也對“友”，既對“下”也對“上”，這種立法的民主性、平等性使刑法擺脫野蠻、走向文明，因為人們不會對自己施以殘暴的刑罰。

　　憲法限制國家最高立法機關(guān)不得制定嚴刑峻法，危害公民的自由與權(quán)利。“從保護人權(quán)的角度出發(fā)，我們必須為國家的刑罰權(quán)確立一個限度，即對刑罰權(quán)作出一個必要的限制，使之保持在合理的范圍之內(nèi)�！盵46]“刑罰如兩刃之劍，用之不得其當，則國家與個人兩受其害�！盵47]同時，憲法也要求刑法對執(zhí)行刑法的公權(quán)力進行嚴格限制，防止其罪刑擅斷，“只有法律才能為犯罪規(guī)定刑罰。只有根據(jù)代表社會契約而聯(lián)合起來的整個社會的立法者才能擁有這一權(quán)威。任何司法官員（他是社會的一部分）都不能自命公正地對該社會的另一成員科處刑罰�！盵48]“保護（社會）權(quán)利最得力的工具常常也是侵犯（個人）權(quán)利最厲害的手段，刑法就是這種東西。給制定和使用刑法設置合理的限制，其基本哲學思想在于：只有在‘兩個保護’（保護社會利益和保護個人利益）取得平衡的基礎上，刑法才能發(fā)揮最理想的效能。所以，對刑法的憲法限制并不是有‘利于犯罪’的消極因素，而是發(fā)揮刑法制裁力并防止刑法被濫用的積極保障�！盵49]刑法由過去單純地懲罰犯罪，到懲罰犯罪與規(guī)范懲罰犯罪的公權(quán)力并用，使犯罪在一個相對文明合理的范圍內(nèi)得到懲罰，從立法到司法，刑法的文明化既體現(xiàn)出人性中的除惡去奸、伸張正義的要求，也充分展現(xiàn)了人類的理性和寬容。一個國家是否文明待人，是否尊重人（包括犯了罪的人），刑法是第一面鏡子。孟德斯鳩曾經(jīng)告戒說：“治理人類不要用極端的方法�！薄耙粋�良好的立法者關(guān)心預防犯罪，多于懲罰犯罪，注意激勵良好的風俗，多于施用刑罰。”[50]犯罪是對他人、對社會和國家正當利益的侵害，因此應當對之進行懲罰，但懲罰過度則是對犯罪人正當權(quán)利的侵害，這種侵害同樣不為法治國家所允許，同樣侵犯基本人權(quán)，這是現(xiàn)代刑法所確認的“罪責刑相適應”的原則，而這一原則來源于憲法中保障基本人權(quán)的法治理念。

　　在憲政社會中，刑法是依據(jù)憲法制定的，那么是依據(jù)憲法的原則還是憲法的規(guī)則？從刑法的基本原則來看，我國1997年刑法第3條規(guī)定的“罪刑法定原則”，第4條規(guī)定的“刑法面前人人平等原則”，第5條規(guī)定的“罪責刑相適應原則”都能從憲法中找到其根源，包括直接作為憲法規(guī)范出現(xiàn)在憲法中和隱含在憲法的原則中�！耙宰镄谭ǘㄔ瓌t為例，目前世界各國有三種立法模式：其一，在憲法中明確規(guī)定罪刑法定原則，刑法不再另做規(guī)定，如日本；
其二，罪刑法定原則明確規(guī)定在刑法中，憲法對之沒有規(guī)定，如德國；
其三，罪刑法定原則既規(guī)定在憲法中，又規(guī)定在刑法中，如意大利。我國對罪刑法定原則采用了第二種方式。”[51]法國人權(quán)宣言第8條最早規(guī)定了罪行法定主義原則，[52]這一原則通常以憲法權(quán)利規(guī)則的面目出現(xiàn)，其對刑法的規(guī)范與約束一目了然。那么，為什么許多國家的憲法要專門為刑事法律制定規(guī)則？憲法對其它部門法的約束和規(guī)范往往是一點多面的，如民法中的憲法依據(jù)往往也是其他法律的制定依據(jù)，憲法中的權(quán)利平等原則、權(quán)利界限原則不僅規(guī)范民法，也規(guī)范幾乎所有涉及權(quán)利的法律；
憲法中關(guān)于公民財產(chǎn)權(quán)的規(guī)定主要依賴民法實現(xiàn)，但行政法、刑法中也有相應的規(guī)定；
憲法中關(guān)于行政法的規(guī)定因為行政法沒有統(tǒng)一的法典往往同時成為一系列行政法的制定依據(jù)，而不為某一部行政法所專有。只有刑事法律受到憲法的特別青睞，美國、法國、日本、意大利等國家的憲法都有關(guān)于刑事法律的專門條款，這些條款只適用于刑事法律而不適用于其它部門法。從人權(quán)的角度看，在憲法的一系列權(quán)利規(guī)定中，刑事法律所涉及的人權(quán)內(nèi)容是人權(quán)的底線，對這種底線的逾越將是對人權(quán)最嚴重的踐踏，使人不成其為人。同時由于在刑事領(lǐng)域公權(quán)力特別強大，它們在阻止一般公民侵犯這些最基本人權(quán)時，很可能自己對基本人權(quán)也造成侵害，甚至是更嚴重的侵害。這種侵害不僅可能頻率高，而且侵害的力度也可能特別重，他們對嫌疑人的刑訊逼供可能比私人之間的肢體傷害更野蠻殘酷。因此憲法在其人權(quán)法案中以專門條款規(guī)范刑罰權(quán)是以權(quán)利制約權(quán)力的一種設計，以保障人的最基本的生命、安全之權(quán)利。我國憲法中沒有專門規(guī)定對抗刑事領(lǐng)域中之公權(quán)力的權(quán)利，多少是個遺憾，但憲法中沒有相應的權(quán)利規(guī)則時，立法者應從憲法的更高原則中領(lǐng)會立憲者的意圖，而不能對憲法基本原則中豐富的蘊涵置之不理，對憲法原則該運用時不運用、該發(fā)揮時不發(fā)揮，(點擊此處閱讀下一頁)

　　是立法者的不稱職。如我國刑法中的“適用刑法人人平等”原則顯然直接源自我國憲法中的平等原則，“罪刑法定”原則、“罪責刑相適應”原則雖目前在我國憲法中找不到直接的對應條文，但仍可以從憲法中的法治原則與保障人權(quán)原則中推導出來。過去我們片面地將我國憲法第28條當作我國刑法制定的唯一或主要依據(jù)，[53]將憲法中的某一條文作為刑法這樣一個大法的立法依據(jù)往往是片面的，這樣容易忽略憲法其它條文對刑法的指導作用，如憲法中關(guān)于公民權(quán)利的一系列規(guī)則規(guī)定，尤其是憲法保障人權(quán)的基本原則對刑法的整體調(diào)控功能。把憲法第28條作為刑法制定的唯一或主要依據(jù)，勢必使刑法的整個傾向朝“打擊犯罪”方面傾斜，認為刑法是“通過同犯罪作斗爭來保障憲法的貫徹實施的”，[54]這樣就把刑法僅僅看作是國家制裁犯罪人的工具，而沒有強調(diào)刑法同時也是抵制國家濫用刑罰權(quán)的手段。“在刑法中，法治意味著在法律面前平等的觀念和警察的權(quán)力范圍應嚴格限定的觀念的結(jié)合�！盵55]憲法第28條寫在憲法“總綱”中，屬于國家的政策性規(guī)定（憲法子原則），但這些政策性規(guī)定必須符合憲法的基本原則（如保障人權(quán)），第28條中“打擊犯罪”的規(guī)定應當是為了保障人權(quán)，是在法治的大框架下的國家行為，而不是脫離憲法基本原則指導的孤立條文。

　　刑法中的“分則”部分不僅應當貫徹憲法中保障人權(quán)的基本原則，而且可能實現(xiàn)憲法某些規(guī)則的具體化，如憲法中關(guān)于公民人身權(quán)、人格權(quán)、財產(chǎn)權(quán)等權(quán)利的規(guī)則性規(guī)定，對嚴重侵犯這些公民權(quán)利構(gòu)成犯罪的行為，刑法中規(guī)定了相應的罪名，刑法中的這些具體罪名的規(guī)定不僅體現(xiàn)了憲法中厲行法治、保障人權(quán)的基本原則，而且也是這些憲法規(guī)則的具體化。憲法作為一個整體對法律規(guī)則的作用，并不排斥憲法的某一規(guī)則對某一個或某一些法律規(guī)則的產(chǎn)生具有更直接、更主要的作用，如我國憲法第37條規(guī)定：“任何公民，非經(jīng)人民檢察院批準或者決定或者人民法院決定，并由公安機關(guān)執(zhí)行，不受逮捕。禁止非法拘禁和以其他方法非法剝奪或者限制公民的人身自由，禁止非法搜查公民的身體。”這一條對于我國刑法第238條規(guī)定的非法拘禁罪、第239條規(guī)定的綁架罪、第240條規(guī)定的拐賣婦女兒童罪，第224條規(guī)定的強迫職工勞動罪、第245條規(guī)定的非法搜查罪等，都有一種比其它憲法條文更直接的“依據(jù)”作用。值得注意的是，一項憲法權(quán)利規(guī)則轉(zhuǎn)化為民法權(quán)利規(guī)則時往往仍然是權(quán)利規(guī)則，而一項憲法權(quán)利規(guī)則轉(zhuǎn)化為刑法規(guī)則后它往往成了義務規(guī)則；
與憲法權(quán)利對應的主要是國家的責任，與民事權(quán)利對應的是另一個或另一些民事主體的義務，而與刑法規(guī)則對應的既有其他公民的權(quán)利，也有國家的權(quán)力和責任。

　　※ ※ ※ ※ ※

　　綜上所述，憲法與各部門法的關(guān)系是有差別的，憲法是有關(guān)國家權(quán)力和公民權(quán)利的根本法，其中國家權(quán)力中立法機關(guān)的權(quán)力由憲法性法律加以細化和延伸，立法機關(guān)如果違背這些法律將受到相應的制裁；
[56]行政機關(guān)的權(quán)力主要由行政法加以細化和延伸，行政機關(guān)違背行政法的行為將受到行政制裁；
司法機關(guān)的權(quán)力主要由訴訟法加以細化和延伸，司法機關(guān)違反訴訟法規(guī)定的程序?qū)�產(chǎn)生司法上的相應后果（如判決被撤消等）；
公民權(quán)利主要由人權(quán)法加以細化和延伸，如果有其他公民或國家權(quán)力侵犯人權(quán)法所保護的公民權(quán)利，將視其情節(jié)輕重給予民事、行政或刑事制裁。而民法和刑法與上述法律有較為明顯的不同，民法調(diào)整的是憲法以“外”的內(nèi)容，它不是憲法某部分內(nèi)容的細化和延伸，而是對憲法所管轄的領(lǐng)域之外的私權(quán)利關(guān)系的調(diào)整，憲法調(diào)整的主要是國家制度，民法調(diào)整的主要是社會制度。而刑法調(diào)整的是憲法之“后”的某部分內(nèi)容，憲政國家中的所有法律都應是在憲法之“后”產(chǎn)生的，它們的主要功能是將憲法規(guī)范法律化，將違背憲法的行為經(jīng)過法律轉(zhuǎn)化成為違法行為，然后對其進行制裁，如民事制裁、行政制裁，刑事制裁等。[57]這一系列直接違反各種法律、間接破壞憲法的行為構(gòu)成了一個階梯，其中危害社會最重的行為處于階梯的最高和最后一級，應當受到最嚴厲的制裁，即刑事制裁。從這個意義上說，“廣義違憲”、“間接違憲”等概念雖然可能誤導我們認識“違憲”問題，但對于理解憲法與部門法的關(guān)系，進而理解整個法律體系內(nèi)部的框架還是很有幫助的。

　　應當指出的是，在法律體系中，不僅各部門法都與憲法發(fā)生關(guān)系，而且各部門法之間也存在著錯綜復雜的關(guān)系。“一個法律體系不應被視為一種簡單的集合體，視為所有法律部門（民法、行政法等等）的湊合。法律體系不是其所有組成部分的簡單綜合，相反，它是一種相互依賴的諸成分的復雜內(nèi)部聯(lián)系�！盵58]作為憲法的子法，不僅它們與憲法之間的距離，而且它們彼此之間的距離也不同，這決定了它們之間也有親疏遠近，而其中相鄰的法律往往能夠相互借鑒。如行政法不僅來源于憲法，也經(jīng)常借鑒民法，甚至刑法。“行政法與私法相比較為年輕，因此其在學術(shù)理論上比私法更欠發(fā)展。這一缺陷再加上行政法的一般原則非法典化，使其有必要從私法中借用和采納某些原則和概念�！薄叭绲聡�法中行政法解釋和民法規(guī)范解釋大致相似。但是由于行政違法和違紀規(guī)范受刑法中限制使用適用類推規(guī)定的影響，靠類推民法規(guī)范來填補空白的方法被淘汰�！盵59]“在行政行為的概念構(gòu)成上，憲法學原理的理論支持是有限度的，但民法學原理中的法律行為概念則對行政法發(fā)展產(chǎn)生重要的影響。行政法理論中的行政處罰問題，更多地運用了刑法的原理等，而行政訴訟理念與結(jié)構(gòu)的產(chǎn)生，除反映憲法理念外，更多地反映了民事訴訟法的原理。”[60]同樣，訴訟法的法律依據(jù)不僅有憲法，而且還有有關(guān)實體法，“它具有從形式上肯定和保證公眾對實體法的遵守這樣一個目的�！盵61]我國繼承法“養(yǎng)老育幼”的原則除源自憲法第49條外，還源自《婚姻法》第21條，[62]“繼承權(quán)男女平等”的原則不僅源自憲法第48條，也源自《婚姻法》第13條，[63]等等。

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　　[1] [英]羅杰?科特威爾：《法律社會學導論》，潘大松等譯，華夏出版社1999年版，第177頁。

　　[2] 法國人認為，“刑法雖然具有公法性質(zhì)，但因為它有許多條款是保護私法關(guān)系的，因而在傳統(tǒng)上仍附屬于私法�！薄懊袷略V訟法和刑法有時被特別視為‘制裁法’，因為它們都保證著私法的強制執(zhí)行�！保ǚǎ├諆�(nèi)?達維主編，何力等譯：《法律結(jié)構(gòu)與分類》，西南政法學院法制史教研室1987年編，第41頁。

　　[3] 林來梵教授也認為：“從邏輯上講，既然可以將作為立法依據(jù)的規(guī)范稱之為‘母法’，而將依此為依據(jù)所訂立的法律規(guī)范稱之為‘子法’，那么，‘母法’的用語就不應該成為憲法的特定稱呼，相反任何一般法或授權(quán)規(guī)范都可視之為‘母法’�！�…為此，與其說憲法就是其‘母法’，倒不如說可能是其‘祖母法’或‘曾祖母法’”。林來梵著：《從憲法規(guī)范到規(guī)范憲法》，法律出版社2001年版，第307頁。

　　[4] 有關(guān)憲法性法律的性質(zhì)和特征，可參看馬嶺：《憲法性法律的性質(zhì)界定》，《法律科學》2005年第1期。

　　[5] 陳新民：《公法學札記》，中國政法大學出版社2001年版，第3頁。

　　[6] 陳新民：《公法學札記》，中國政法大學出版社2001年版，第19頁。

　　[7] 在德國行政法教科書里，20世紀中葉前出版的著作，在敘述行政法之法源時，大多沒有將憲法列入。包括當時的行政法學大師福斯多夫1949年出版的《行政法教科書》，都與麥耶類似，把“合憲法律”當作最高行政法法源。直到1956年H?J?Wolff出版的行政法教科書才開始把憲法列入行政法之法源。見陳新民：《公法學札記》，中國政法大學出版社2001年版，第16頁。

　　[8] 弗里茲?韋納教授語。見陳新民：《公法學札記》，中國政法大學出版社2001年版，第2頁。

　　[9] “主要”意味著不是“全部”，行政機關(guān)的權(quán)力有些不是由行政法而是由憲法性法律調(diào)整的，如總統(tǒng)、總理等的權(quán)力，由于其行為在性質(zhì)上多是政治行為而非完全的行政行為，因此其制裁通常不屬于行政制裁。同時，也并不是只有行政機關(guān)才可能違反行政法，在更多的時候，公民是違反行政法（如違反《道路交通法》等）的主體。

　　[10] 陳新民：《公法學札記》，中國政法大學出版社2001年版，第5頁。

　　[11] （法）勒內(nèi)?達維主編，何力等譯：《法律結(jié)構(gòu)與分類》，西南政法學院法制史教研室1987年編印，第86頁。

　　[12] 同為憲法權(quán)力規(guī)則，但大多數(shù)關(guān)于行政權(quán)的權(quán)力規(guī)則要比關(guān)于司法權(quán)的權(quán)力規(guī)則更具有原則性。

　　[13] （法）勒內(nèi)?達維主編，何力等譯：《法律結(jié)構(gòu)與分類》，西南政法學院法制史教研室1987年編印，第42頁。

　　[14] 如我國憲法第89條規(guī)定國務院行使下列職權(quán)：“（八）領(lǐng)導和管理民政、公安、司法行政和監(jiān)察等工作”。

　　[15] [法]孟德斯鳩：《論法的精神》（上），商務印書館1961年版，第75、76頁。

　　[16] 在建立了憲法法院的國家還有專門的憲法訴訟程序。

　　[17] 童之偉：《與時俱進，完善憲法——循“十六大”精神修憲或釋憲的十一點設想》，《法學》2003年第1期，第7頁。

　　[18] 亨利?范?馬爾賽文 格爾?范?德?唐著，陳云生譯：《成文憲法的比較研究》，華夏出版社，1987年10月版，第133頁。

　　[19] 即“中華人民共和國公民對于任何國家機關(guān)和國家工作人員，有提出批評和建議的權(quán)利；
對于任何國家機關(guān)和國家工作人員的違法失職行為，有向有關(guān)國家機關(guān)提出申訴、控告或者檢舉的權(quán)利，但是不得捏造或者歪曲事實進行誣告陷害。對于公民的申訴、控告或者檢舉，有關(guān)國家機關(guān)必須查清事實，負責處理。任何人不得壓制和打擊報復。由于國家機關(guān)和國家工作人員侵犯公民權(quán)利而受到損失的人，有依照法律規(guī)定取得賠償?shù)臋?quán)利�！�

　　[20] 亨利?范?馬爾賽文、格爾?范?德?唐著，陳云生譯：《成文憲法的比較研究》，華夏出版社1987年版，第141-143頁。

　　[22] 雖然作為近代最早的民法典《法國民法典》是法國大革命后的1804年制定的，但在此之前，作為實質(zhì)民法的民法規(guī)范早已產(chǎn)生。見徐秀義、韓大元主編：《現(xiàn)代憲法學基本原理》，中國人民大學出版社2001年版，第490頁。

　　[23] 林來梵著：《從憲法規(guī)范到規(guī)范憲法》，法律出版社2001年版，第312頁。

　　[24] 林來梵著：《從憲法規(guī)范到規(guī)范憲法》，法律出版社2001年版，第313頁。

　　[25] 高全喜著：《法律秩序與自由主義——哈耶克的法律與憲政思想》，北京大學出版社2003年版，第274、271頁。

　　[26] [英]哈耶克著：《法律、立法與自由》（第一卷），鄧正來等譯，中國大百科全書出版社2000年版，第212頁。

　　[27] [英]羅杰?科特威爾：《法律社會學導論》，潘大松等譯，華夏出版社1999年版，第153頁。

　　[28] [英]哈耶克著：《法律、立法與自由》（第一卷），鄧正來等譯，中國大百科全書出版社2000年版，第212頁。

　　[29] 魏振嬴：《民法》，北京大學出版社2003版，第23頁。

　　[30] 彭萬林主編：《民法學》，中國政法大學出版社2002版，第52頁。

　　[31] 江平主編：《民法學》，中國政法大學出版社2000年版，第69、71頁。

　　[32] 我國憲法第33條規(guī)定：“任何公民享有憲法和法律規(guī)定的權(quán)利，同時必須履行憲法和法律規(guī)定的義務�！钡�51條規(guī)定：“中華人民共和國公民在行使權(quán)利的時候，不得損害國家的、社會的、集體的利益和其他公民的合法的自由和權(quán)利”。

　　[33] （美）博登海默著，鄧正來譯：《法理學、法律哲學與法律方法》，中國政法大學出版社1999年版，第318頁。

　　[34] 梁慧星著：《民法解釋學》，中國政法大學出版社2000年版，第295-302頁。

　　[35] 彭萬林主編：《民法學》，中國政法大學出版社2002版，第51頁。

　　[36] 巫昌禎：《婚姻與繼承法學》，中國政法大學出版社2001年版，第71—75頁。

　　[37] 憲法第13條規(guī)定“公民的合法的私有財產(chǎn)不受侵犯。國家依照法律規(guī)定保護公民的私有財產(chǎn)權(quán)和繼承權(quán)”。(點擊此處閱讀下一頁)

　　[38] 憲法第48條規(guī)定：“中華人民共和國婦女在政治的、經(jīng)濟的、文化的、社會的和家庭的生活等各方面享有同男子平等的權(quán)利”。

　　[39] 憲法第49條規(guī)定：“婚姻、家庭、母親和兒童受國家的保護。父母有撫養(yǎng)教育未成年子女的義務，成年子女有贍養(yǎng)扶助父母的義務�！�…禁止虐待老人、婦女和兒童”。

　　[40] 憲法第33條規(guī)定：“任何公民享有憲法和法律規(guī)定的權(quán)利，同時必須履行憲法和法律規(guī)定的義務�！钡�51條規(guī)定：“中華人民共和國公民在行使自由和權(quán)利的時候，不得損害國家的、社會的、集體的利益和其他公民的合法的自由和權(quán)利。”

　　[41] 雖然有些國家的憲法沒有“基本政策”部分（如美國），但大多數(shù)國家的憲法都有這一部分的內(nèi)容。

　　[42] 其實，就行政法涉及的“面”來說，它也涉及到政治、經(jīng)濟、文化各方面的管理，對破壞這些制度的行為也要進行懲罰，只是在懲罰的程度上比刑法輕。

　　[43] 陳明華主編：《刑法學》，中國政法大學出版社1999年版，第49頁。

　　[44] [法]盧梭：《社會契約論》，商務印書館1980年修訂版，第46、50頁。

　　[45] [意]貝卡里亞著：《論犯罪與刑罰》，中國大百科全書出版社1993年版，第9頁。

　　[46] 徐秀義、韓大元主編：《現(xiàn)代憲法學基本原理》，中國人民大學出版社2001年版，第515頁。

　　[47] 德國法學家耶林語。轉(zhuǎn)引自林山田著：《刑罰學》，臺灣商務印書館1992年版，第126頁。

　　[48] [意]貝卡里亞著：《論犯罪與刑罰》，中國大百科全書出版社1993年版，第11頁。

　　[49] 儲槐植著：《美國刑法》，北京大學出版社1987年版，第25-26頁。

　　[50] [法]孟德斯鳩：《論法的精神》（上），商務印書館1961年版，第83頁。

　　[51] 徐秀義、韓大元主編：《現(xiàn)代憲法學基本原理》，中國人民大學出版社2001年版，第505頁。

　　[52] 即：“法律只應規(guī)定確實需要和顯然不可少的刑罰，而且除非根據(jù)在犯法前已經(jīng)制定和公布的且系依法施行的法律外，不得處罰任何人�！�

　　[53] 我國憲法第28條的規(guī)定：“國家維護社會秩序，鎮(zhèn)壓叛國和其他危害國家安全的犯罪活動，制裁危害社會治安、破壞社會主義經(jīng)濟和其他犯罪的活動，懲辦和改造犯罪分子�！�

　　[54] 高銘暄著：《中華人民共和國刑法的孕育和誕生》，法律出版社1981年版，第21頁。

　　[55] [英]詹寧斯：《法與憲法》，龔祥瑞、侯健譯，生活?讀書?新知三聯(lián)書店1997年版，第36頁。

　　[56] 立法機關(guān)執(zhí)行憲法性法律的狀況受到一定的監(jiān)督，如議會中少數(shù)黨的監(jiān)督、新聞媒體的監(jiān)督、選民的監(jiān)督，但“制裁”卻相對較少。應當指出的是違背憲法性法律的并不只有議會，還有其他國家機關(guān)，如總統(tǒng)、總理、憲法法院等，甚至還有公民（如違反《選舉法》）。

　　[57] 但違憲制裁有所不同，它們不是對違反憲法性法律行為（違法行為）的制裁，而是對違反憲法行為的制裁。

　　[58] （法）勒內(nèi)?達維主編，何力等譯：《法律結(jié)構(gòu)與分類》，西南政法學院法制史教研室1987年編印，第194頁。

　　[59] （法）勒內(nèi)?達維主編，何力等譯：《法律結(jié)構(gòu)與分類》，西南政法學院法制史教研室1987年編印，第87、94頁。

　　[60] 徐秀義、韓大元主編：《現(xiàn)代憲法學基本原理》，中國人民大學出版社2001年版，第535頁。

　　[61] （法）勒內(nèi)?達維主編，何力等譯：《法律結(jié)構(gòu)與分類》，西南政法學院法制史教研室1987年編印，第130頁。

　　[62] 《婚姻法》第21條規(guī)定：“父母對子女有撫養(yǎng)教育的義務；
子女對父母有贍養(yǎng)扶助的義務。父母不履行撫養(yǎng)義務時，未成年的或不能獨立生活的子女，有要求父母付給撫養(yǎng)費的權(quán)利。子女不履行贍養(yǎng)義務時，無勞動能力的或生活困難的父母，有要求子女付給贍養(yǎng)費的權(quán)利。禁止溺嬰、棄嬰和其他殘害嬰兒的行為”。

　　[63] 《婚姻法》第13條規(guī)定：“夫妻在家庭中地位平等。”

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