羅豪才,畢洪海：通過軟法的治理
發(fā)布時間:2020-06-02 來源: 人生感悟 點擊： 
內(nèi)容摘要
文章從治理的角度，綜述了國外有關(guān)軟法方面的研究資料，介紹了軟法的概念、特征、軟法的分類、對軟法的批評和回應(yīng)、軟法的價值、軟法和硬法的關(guān)系等內(nèi)容。最后，本章簡要指出了軟法研究對于拓寬法學(xué)研究視野的意義，以及公法特別是行政法如何回應(yīng)軟法以及合作治理的發(fā)展。
關(guān)鍵詞
軟法、硬法、合作治理、行政法
盡管準確地追根溯源很難，人們對于“軟法”的初次使用或許會有爭論，但是毫無疑問這一術(shù)語最先是在國際法領(lǐng)域中出現(xiàn)的。近來，隨著國際治理、區(qū)域治理的發(fā)展，軟法及其所代表的相關(guān)現(xiàn)象也引起了學(xué)術(shù)界的興趣，[1]不僅如此，那些關(guān)注傳統(tǒng)管制向公共治理方式轉(zhuǎn)變這一進路的法律學(xué)者也試圖擴大軟法適用的范圍。[2]這兩方面的努力已經(jīng)積累了一定數(shù)量的軟法文獻。本文的宗旨就在根據(jù)概念、特征、意義、軟法與硬法的關(guān)系等基本的分析要素對已有的軟法文獻進行盡可能全面和完整的梳理。顯而易見的是，在有關(guān)軟法的討論能夠獲得共同的基礎(chǔ)，軟法研究能夠取得更大的成就之前，對其他法域相關(guān)的研究進行爬梳是非常必要的。這正是本文的任務(wù)。
需要指出的是，不同的法律學(xué)者采取的研究進路是不盡相同的，對軟法的認識各異也就在所難免。本文作者對軟法問題的思考，主要也并非出于世界應(yīng)當如何這種價值關(guān)懷，而更主要的是基于對現(xiàn)實的關(guān)注，希望能夠為國內(nèi)新興治理活動中的某些現(xiàn)象給出法學(xué)特別是公法學(xué)上的回應(yīng)和理解。限于前述的任務(wù)，有關(guān)這一方面的討論將主要是啟發(fā)性的，其詳盡的展開將留待另文完成。毫無疑問，本文的整理不可能是窮盡的，再加上作者對于軟法給國內(nèi)公共治理和國內(nèi)公法的影響的認識也是初步的。因此，絕非虛詞客套的是，倘若有掛一漏萬或不當之處，敬請批評指正。
一、軟法的概念與特征
(一)軟法概念的初步界定
不論是否承認軟法的價值，對軟法的概念進行一個初步的界定是可能的。這樣的界定通常是描述性的，而且是在和硬法（hard law）相對的意義上加以使用的�？梢哉f，軟法“這一術(shù)語指的是不具有任何約束力或者約束力（binding force）比傳統(tǒng)的法律即所謂硬法要弱的準法律性文件”。[3]準確地說，這里所稱的軟法不具有約束力，指的是法律上的（legal）約束力，而實際上并非是說軟法不具有任何約束力。由此，比較簡潔而且準確，也是為諸多學(xué)者頻繁引用的是Synder的定義，即“軟法總的來說是不具有法律約束力但可能產(chǎn)生實際效果的行為規(guī)則”[4]。比較復(fù)雜且比較規(guī)范的是“以文件形式確定的不具有法律約束力的、但是可能具有某些間接法律影響的行為規(guī)則，這些規(guī)則以產(chǎn)生實際的效果為目標或者可能產(chǎn)生實際的效果”[5]。這里的約束力有時候也被用強制力或執(zhí)行力作為注腳，但就軟法而言，其所缺乏的僅限于法律上的強制力和約束力。
從表面上看，軟法的概念似乎是自相矛盾的，即一方面強調(diào)其不具有法律上的約束力，另一方面又采用了“法”的稱謂。就現(xiàn)有的研究來看，學(xué)者們似乎主要是把“軟法”一詞作為一個形象而便利的稱呼加以使用，而沒有或很少糾纏概念本身。實際上，說軟法不是法，強調(diào)的是法律的實質(zhì)（效力）特征，因此只有硬法才是法律；
說軟法是法，強調(diào)的是法律的形式特征，所有符合法律形式特征的都是法律。[6]在兩者兼?zhèn)涞囊饬x上使用法律，顯然只有硬法才符合條件；
在后者的意義上使用法律，則既可以包括硬法，也可以包括軟法，事實上擴大了傳統(tǒng)的法律的范圍。
軟法的概念可謂人言人殊，有多少位學(xué)者就可能有多少個軟法的概念。再加上軟法現(xiàn)象本身的復(fù)雜和多樣化，在對軟法的理解能夠繼續(xù)推進之前，有必要簡要地考察學(xué)者們使用軟法常見的幾種語境。
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軟法的語境，從大的方面來說可以分為國際法和國內(nèi)法兩種。如前所述，軟法在國際法語境下的使用自不待言，不僅是最早出現(xiàn)，而且討論較多，也是相對容易理解的；
相比較而言，軟法在國內(nèi)法語境下的使用比較鮮見，而且更為復(fù)雜。
1、在傳統(tǒng)國際法的領(lǐng)域中，通常來說國際法的淵源主要有兩個：習(xí)慣法和條約。習(xí)慣法通過不斷的實踐隨著時間的發(fā)展逐漸獲得公認，而條約則是由政府簽署，同意受條約的內(nèi)容約束。在此語境之下，軟法指的通常是當事人之間達成的不屬于嚴格意義上的國際法的協(xié)定。如果說習(xí)慣法和條約是默示或明示地得到國家的認可，軟法也是協(xié)商的結(jié)果，同樣需要國家的同意和參與。不過根據(jù)《維也納公約》的規(guī)定，軟法是由非條約性義務(wù)組成的，不具有強制執(zhí)行力。國際法領(lǐng)域中的軟法包括國際組織的某些決議，例如聯(lián)合國大會的決議等。隨著人們對各種全球問題關(guān)注的增加和全球治理網(wǎng)絡(luò)的出現(xiàn)，軟法在國際法領(lǐng)域的運用也越來越受到重視。
但是在國際法領(lǐng)域中，無論是條約和習(xí)慣法等所謂硬法還是軟法，其與國內(nèi)法的法律環(huán)境都存在著相當大的差別。就目前來說，國內(nèi)法的法律秩序主要是建立在主權(quán)基礎(chǔ)上的，在國內(nèi)法中存在著一個核心的法律制定權(quán)威，至少可以作為“法律上的主權(quán)者”，從而保證法律秩序的統(tǒng)一性和有效性。不過在國際社會中，這樣的權(quán)威是不存在的，因此國際法的創(chuàng)立必須通過合意的過程，可以說體現(xiàn)了一定程度上的普遍同意。國際法的實施也有賴于各國各自獨立的執(zhí)行機制，有的時候還需要以國內(nèi)法的形式加以轉(zhuǎn)換。因此，如果把“l(fā)egal”稱為具有約束力的且可以通過訴訟強制執(zhí)行的話，那么幾乎大部分國際法都不能被稱為硬法，[7]或者說因為沒有執(zhí)行條約的中央權(quán)威，條約更像是朋友之間不具有約束力的協(xié)定而非法律上可以強制執(zhí)行的契約。[8]
2、在超國家法的層面上，軟法在歐盟法和歐洲治理的語境中被頻繁地使用。在歐盟法的語境中，有人從否定和肯定兩個方面概括軟法：從否定方面來說，除了法律之外的所有規(guī)則、條例和契約都可以被稱為軟法；
從肯定方面來說，軟法通常是由專業(yè)人員主動提出或者與消費者和國家協(xié)作或者根據(jù)國家的授權(quán)草擬的，根據(jù)雙方之合意加以適用的一系列文件。[9]歐共體的各種準法律性文件，例如行動守則、指導(dǎo)方針、通信等都是軟法。這些文件對歐洲委員會如何運用其權(quán)限，如何在裁量的范圍內(nèi)履行自己的職責(zé)等做出指示。由于軟法在歐洲治理中的廣泛運用，有人說歐盟正在進入一個“軟法時代”（Era of Soft Law）[10]。軟法在歐盟的廣泛運用，是因為歐盟雖然擁有一定范圍的法律權(quán)限，但是由于其成員都是主權(quán)國家，在歐盟和成員國的關(guān)系上，奉行輔助性原則（Subsidiarity），歐盟很多目標的實現(xiàn)需要成員國的協(xié)商與配合。除此之外，與硬法的方法相比，軟法的方法具有靈活、開放等優(yōu)點，所以即便在歐盟具有相應(yīng)的法律權(quán)限的情況下，例如在環(huán)境法領(lǐng)域，也會在一定程度上采納軟法的方法。
如前所述，軟法在國內(nèi)法的語境中更為復(fù)雜，而且不同的語境之下其運用也各自獨特的進路和關(guān)照，大致來說有如下三種情況：
1、軟法指的是法律多元意義上的社會規(guī)范。Eric Posner認為，“軟法指的是一套沒有中央的權(quán)威加以創(chuàng)設(shè)、解釋和執(zhí)行的規(guī)則。”[11]當然，這種社會規(guī)范和法律并非對立或完全不相干。不過，真正構(gòu)成權(quán)利來源的，“是規(guī)范，而不是法律規(guī)則�！盵12]這種研究進路具有強烈的法社會學(xué)色彩，是于19世紀末20世紀初在歐洲大陸和美國發(fā)展起來的。在法律多元的視角下研究社會規(guī)范，顛覆了法律中心主義的傳統(tǒng)，即國家是規(guī)則和執(zhí)行活動的主要淵源，正式法律是社會秩序的唯一淵源的命題。
這種研究的進路具有其自身的特點和學(xué)術(shù)價值，它促使人們觀察為傳統(tǒng)法學(xué)研究所忽略的社會規(guī)范，研究社會生活中活的規(guī)范，從而拉長了學(xué)術(shù)研究的視域，形成了一種開放的格局。不過，與這種研究視角的開放相比，治理領(lǐng)域中的軟法更強調(diào)治理方式的變遷。這在后面還要說到。
2、軟法是公法中所謂行政主體發(fā)布的“非法律性的指導(dǎo)原則、規(guī)則和行政政策，包括諸如非正式的指導(dǎo)方針、信函、操作備忘錄、指令、守則和口頭指示等形式” [13]。這種語境下的軟法迄今主要是在加拿大的公法中有所討論。這里的軟法既包括正式的文件，也包括長期實行的行政實踐，其所關(guān)注的核心問題乃是組織行政機關(guān)的裁量權(quán)的這些文件和實踐的效力如何。在1999年的Baker案之前，加拿大的判例法曾確定這些形式的“軟法”不是“法”而是“政策”，因而不受內(nèi)部監(jiān)督、外部審查或者其形成、修改或適用不適用行政程序的標準。這種軟法和加拿大傳統(tǒng)公法制度強調(diào)形式上的權(quán)力分立有一定的關(guān)系，即按照權(quán)力分立的理念，“所有的立法都來自立法機關(guān)或者由立法機關(guān)授予，行政機關(guān)沒有獨立的立法權(quán)，”[14]故而就產(chǎn)生了政府的倫理守則和政策指針等軟法的性質(zhì)和效力的定位問題。應(yīng)當說這種對于認識國內(nèi)法語境下的軟法和硬法的關(guān)系不無啟發(fā)意義，但是勿庸置疑，加拿大的這種討論是和其國家公法發(fā)展的水平相關(guān)的。
3、治理領(lǐng)域的軟法。治理領(lǐng)域中的軟法，是與學(xué)界歸結(jié)的社會秩序?qū)崿F(xiàn)方式“從統(tǒng)治到治理”（from government to governance）的發(fā)展趨勢密切相關(guān)的。Ulrika Mörth認為，統(tǒng)治體系中的權(quán)威表現(xiàn)形式是傳統(tǒng)的命令和控制方式，而治理中賴以實現(xiàn)秩序的權(quán)威則有所不同。傳統(tǒng)的權(quán)威體現(xiàn)為自上而下的等級制度和規(guī)則設(shè)定主體的壟斷，多數(shù)情形下的規(guī)則設(shè)定主體都是國家公共部門。而治理依賴的是多重權(quán)威，而且這些權(quán)威并不必然是公共主體，也并非為一家所壟斷。統(tǒng)治形式下的法律是硬的；
治理形式下的法律則是軟的。[15]從統(tǒng)治到治理的轉(zhuǎn)變，是建立在對傳統(tǒng)的實現(xiàn)管制目標方式的不足的認識之上的。Richard Stewart認為，美國行政管制所面臨的困境主要是過分依賴無法滿足飛速變化、高度復(fù)雜的經(jīng)濟社會之需要的命令和控制方式造成的。[16]解決這些問題的方法有兩種：一種是放松管制，這種方式的前提是政府管制的失靈比市場失靈的結(jié)果更糟；
一種是改變管制的方式，斯圖爾特指出管制實踐中新出現(xiàn)的兩種方式是政府—利害關(guān)系人的互動網(wǎng)絡(luò)結(jié)構(gòu)和經(jīng)濟激勵制度。[17]Ulrika Mörth也認為，治理的特征表現(xiàn)為由靈活性和自愿規(guī)則所確定的水平網(wǎng)絡(luò)和權(quán)威關(guān)系。[18]
在這種新的治理關(guān)系中，行政機關(guān)在嚴格的程序規(guī)則之外，以問題的解決為導(dǎo)向，就管制事項與利害相關(guān)人進行積極協(xié)商以便對管制措施達成合意，或者采取價格的手段引導(dǎo)被管制方采取正確的取向，促使其選擇成本最低的行為方式。前者確立雙方主體，包括行政機關(guān)在內(nèi)的伙伴關(guān)系，通過確立基本準則的方式，實現(xiàn)靈活和創(chuàng)新性的管制方式，并且通過協(xié)商合作的過程實現(xiàn)程序的漸進式發(fā)展。后者則比如可轉(zhuǎn)讓的污染許可、征收環(huán)保稅等。[19]因而在治理的過程中，軟法手段往往就成為各方主體合意或者可取的選擇，甚至出現(xiàn)了硬法的軟化現(xiàn)象（softness in law）。這樣的治理方式也被稱作是“軟治理”。
規(guī)則的法律化程度，按照某些學(xué)者所說的那樣，可以用一個連續(xù)的統(tǒng)一體來表示，而確定這個統(tǒng)一的變量就是其責(zé)任、精確性和授權(quán)的程度。[20]這個統(tǒng)一體的兩個極端，即三變量程度都低和都高的兩個極端，分別就是軟法和硬法。當然，不是所有的法律三個變量或者都高或者都低。[21]在治理的語境下，我們同樣可以用這樣一個連續(xù)的統(tǒng)一體來表示解決問題的方式，其中最弱的一面是在缺少硬性管制制度的私人領(lǐng)域中，通過自我管制（self-regulation）等方式形成和執(zhí)行行為規(guī)則，例如消費者保護、勞動與就業(yè)與環(huán)境保護領(lǐng)域等運用較多。[22]而較強的管制形式需要國家、公共部門在與私人部門的合作、對話過程中發(fā)揮更為積極的作用，(點擊此處閱讀下一頁)形成一種合作管制（Co-regulation）的關(guān)系，這種情況下的軟法多是和硬法制度結(jié)合在一起共同發(fā)揮作用。[23]而最強的法律形式就是另一個極端的硬法。
昂格爾認為，這種合作的趨向最終向官僚法的公共性和實在性提出了挑戰(zhàn)�！昂献髦髁x的鋒芒所向，就是要在思想上和組織上取消國家與社會的界線，因而也要取消公共生活與私人生活的界線。”[24]總的來說，治理語境下的軟法，不僅存在于公法領(lǐng)域，也存在于私法領(lǐng)域。也正是遵循治理的進路，方有可能把國內(nèi)治理、區(qū)域治理和國際治理勾連起來，并進而推動形成一種全球時代的行政法。[25]進行一定程度的勾連，并且推動一種全球行政法的出現(xiàn)。昂格爾認為，合作主義有助于形成一套打破公私法劃分界限的規(guī)則�！啊@一發(fā)展……并沒有必然地破壞更為廣泛的一種區(qū)別，即國家法與內(nèi)部的、由私人確定的私人組織規(guī)則的區(qū)別。……就私法也由國家制定這一點而言，在更全面的意義上講，私法也具有公共性質(zhì)�！盵26]因此，在法律與公共治理的關(guān)系中，雖然研究的重點可以而且應(yīng)當有所區(qū)別，但是在以問題之解決為導(dǎo)向的關(guān)系中，采取功能主義的進路而不是局限于傳統(tǒng)學(xué)科的僵硬劃分這樣一種開闊的視角似乎更為可取。[27]
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有學(xué)者認為歐盟法語境下的軟法具有三個核心要素：[28]第一個是軟法是有關(guān)“行為規(guī)則”或“承諾”的。第二，各方達成協(xié)議將這些規(guī)則或承諾寫入不具有法律約束力的文件，但是卻并非完全不具有法律效果。第三，它們以對行為產(chǎn)生某些實際效果為目標，或者可能導(dǎo)致對行為產(chǎn)生某些實際效果。綜觀各位學(xué)者的看法，軟法的特征主要可以歸納如下
首先，軟法是一種規(guī)范，是一種行為規(guī)則。這是軟法的形式特征，不過，需要指出的是，規(guī)范和規(guī)則本身并非是沒有區(qū)別的。軟法的特征需要解決，不僅是軟法與硬法的區(qū)別，也需要解決軟法與政策、道德規(guī)范等之間的界限問題。應(yīng)該說，軟法的規(guī)范屬性是對軟法的概括性定位，其他如道德、政策等也具有一定程度的規(guī)范屬性。因此，這一特征并不能夠當然區(qū)分軟法、硬法以及軟法和道德、政策等。通常認為，軟法是居于一般性的政策宣誓和立法之間。[29]因此，這里需要進一步解釋的是，軟法是否一種法律規(guī)范？如果是，那么這種沒有牙齒（toothless－ness）的法律和道德規(guī)范和政策的區(qū)別是什么？綜觀目前各種軟法的相關(guān)研究資料，這種區(qū)分似乎是被當作不證自明的。但就規(guī)范本身來講，可能還需要進一步的說明。
其次，軟法的根本特征是不具有法律約束力，不可以由法院強制執(zhí)行。這一特征實際上主要是針對硬法而言的。例如，國際法領(lǐng)域中，因為國際社會中缺少一個核心的法律制定權(quán)威出現(xiàn)了軟法的問題；
職是之故，新法律的創(chuàng)立必須通過合意的過程，在沒有取得合意的情況下形成的文件是不具有法律約束力的。國內(nèi)法中雖然存在著核心的法律制定權(quán)威，但是同樣也存在著軟法或者硬法軟化的現(xiàn)象。以軟法為代表的這些新的治理方式，意味著行政法作用的發(fā)揮將“越來越依賴于不以法院為中心的、只保留很少司法資源的結(jié)構(gòu)”[30]。
軟法沒有法律約束力，主要是指就軟法本身來說一般不具有司法適用性。盡管如此，這并不意味著軟法不具有任何實際效果或非法律性的約束力。更進一步說，在某些情況下，軟法對于管制效果的有效性使得其實際約束力有可能比硬法更強。在國際法中，軟法雖然不具有法律約束力，但其仍然對國際關(guān)系并且最終對國際法具有一定的影響。許多像軟法這樣的協(xié)定可以作為未來具有法律約束力的協(xié)定的基礎(chǔ)，因此也是具有一定作用的，例如《世界人權(quán)宣言》是軟法性的宣言，而《經(jīng)濟、社會與文化權(quán)利國際公約》和《公民權(quán)利與政治權(quán)利國際公約》都是從《世界人權(quán)宣言》中產(chǎn)生的。[31]無論無何，軟法可以通過利益誘導(dǎo)以及羞恥感、譴責(zé)、互相模仿和學(xué)習(xí)等方式發(fā)揮作用。當然，軟法發(fā)揮實際作用的機制，在不同的語境下會有不同的運作形式，雖然我們能夠如前文所述的那樣將其和傳統(tǒng)的命令—控制模式加以簡單的比較，但是其進一步的闡述還需要詳盡的實證分析。
再次，軟法的形成的主體是多元的。從統(tǒng)治向治理的轉(zhuǎn)變過程，也是治理主體分散化的過程，即在傳統(tǒng)的政府核心部門之外，設(shè)立大量具有一定獨立性的公眾組織，從而形成一種“分散化的公共治理”[32]結(jié)構(gòu)。軟法本身的復(fù)雜和多樣性與這種治理結(jié)構(gòu)下主體之間的互動網(wǎng)絡(luò)關(guān)系密不可分。因此，軟法的主體除了國際法上的政府組織和非政府組織之外，不僅包括傳統(tǒng)的法律制定主體，如國家，而且還包括社會組織乃至私人組織。更有甚者，受法律多元主義的影響，有的學(xué)者本身就把軟法和“社會規(guī)范”（Social Norms）等同，[33]這就在更廣泛的意義上擴大了軟法的主體。軟法形成主體的多元，“……要求把法律的概念分散化以便能夠?qū)⒈姸嗟囊?guī)范情形包括在內(nèi)，尤其是非國家主體產(chǎn)生的規(guī)范�！盵34]
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分類是一種便利的認識方法，但是分類本身具有把問題簡單化的可能。準確地說，軟法分類不是要把問題簡單化，而是要使其更加明確。有鑒于軟法的復(fù)雜性和表現(xiàn)形式的多樣性，對軟法進行分類是必要的，而且還有助于深入理解軟法的內(nèi)涵和外延。
在國際法的語境下，軟法通常被區(qū)分為兩類，一類是法律性軟法（Legal Soft Law），一類是非法律性軟法（Non-legal Soft Law）。[35]前一類軟法是條約中只具有軟性義務(wù)的規(guī)定，后一類軟法則是國際或地區(qū)性組織制定和認可的不具有約束力的決議和行為規(guī)范等。無論哪一種形式的軟法，都包含有主觀因素和兩種客觀因素，主觀因素指的是成員方保留對義務(wù)內(nèi)容一定限度范圍內(nèi)的選擇權(quán)，而客觀因素指的是超越前述限度范圍就可以予以強制實施的因素�？陀^因素的實施所依賴的制裁措施根據(jù)軟法的性質(zhì)而有所不同：法律性軟法體現(xiàn)在國際條約或國際組織的決定中，本身對成員方具有約束力，因而可以說有法律制裁可以保障其實施；
而非法律性的軟法通常只能通過非法律性的制裁，如政治制裁來實現(xiàn)。因此，現(xiàn)代國際法中所稱的“軟法”通常是在第二種意義上使用的。
在歐盟法的語境中，有學(xué)者把軟法區(qū)分為三種形式：[36]第一類軟法主要為宣言性或資料性的文件。屬于這一類型的主要有綠皮書、白皮書、行動綱要和資料性通信等。第二類軟法是解釋性的和決策性的文件。這些文件的目的是為解釋和適用現(xiàn)有的共同體法律提供指導(dǎo)原則。第三類軟法包括正式的和非正式的指導(dǎo)性文件。這些文件的目的是為了進一步實施共同體的目標和政策或其他相關(guān)領(lǐng)域的政策，有時候會表現(xiàn)為非常政治化的聲明或決議的形式，通常是為了在成員國之間以非強制性的方式確立更密切的協(xié)作或一致，主要表現(xiàn)為建議、決議和行動守則。這里的建議是一種正式的指導(dǎo)性文件，根據(jù)《歐共體法》第249條的規(guī)定，建議為共同體的法律文件。其他的文件只是產(chǎn)生于日常的實踐當中，因此是非正式的文件。
除此之外，軟法還可以按照其功能進行分類，這在后面軟法和硬法的關(guān)系中還會談到。這種分類方法對于認識軟法的功能和價值更有啟發(fā)意義。
二、混合理論：軟法與硬法之間的關(guān)系
軟法甫一提出就遭到了質(zhì)疑。要進一步明確軟法與硬法之間的關(guān)系，首先必須弄清楚軟法有沒有獨立存在的價值，如果答案是肯定的，那么獨立存在的價值何在，軟法可能對傳統(tǒng)的法律制度帶來哪些方面的沖擊。而在此之前，首先要說明的是軟法遭到的抨擊都有哪些，有關(guān)學(xué)者是如何面對和回應(yīng)這些批評的。當然，根據(jù)作者為本文限定的目的，回應(yīng)這些批評本身并非本文的任務(wù)。
（一）批評軟法與回應(yīng)
批評一：是軟法還是軟規(guī)范？
很多人認為，軟法的“法”或者說軟法本身就是一個具有誤導(dǎo)性的概念，因為“法”這個詞可能意味著軟法中的義務(wù)是法律形式的義務(wù)，而軟法恰恰是沒有法律約束力的。因此，既說軟法不是“法”，而又說軟“法”，容易造成邏輯的混亂，甚至可以說是一個自相矛盾的概念。有鑒于此，有的學(xué)者采用了軟“規(guī)范”（Norm）的提法，并在不那么嚴格的意義上把軟法和軟規(guī)范等同，[37]其他還有如軟政策、軟管制或軟工具�；蛘唠m然采用軟法的稱謂，但認為“軟法”所指的規(guī)范和標準既非法律，也不具有直接的法律約束力[38]。對于軟法的稱謂，Richard Bilder認為“用軟法一詞來描述顯然不具有法律形式而且并不意圖發(fā)生法律上的約束力的文件顯然是不合適的，而且也沒有多大幫助，”理由是“這樣的文件根本不是我們通常意義上所說的法律”[39]。
回應(yīng)這種批評可能的方案有三個：第一個就如采用軟規(guī)范的稱謂那樣，換另外一個概念，消除軟法可能帶來的誤解。第二個就是重新解釋法律，不把原來的“法律約束力”及其相關(guān)理論作為重新解釋的法律的標志性特征之一，從而將軟法包括在法律之內(nèi)。第三種就是雖然采用軟法的稱謂，但主要是在經(jīng)驗的意義上使用，而不把它作為一個分析的概念。軟法的含義和其法律效果一樣，被認為應(yīng)當根據(jù)個案加以確定。第一種情況需要有可替代的概念存在，從實際來看，顯然這樣的概念并非不存在；
第三種情況是概念使用的自我限定，基本上是將軟法作為一個描述性的概念加以運用，而不是特別強調(diào)其規(guī)范化的一面。[40]
就軟法的概念來說，重要的或許不是軟法和硬法的區(qū)分，而是軟法怎樣和法律本身區(qū)分開來。第二種回應(yīng)實際上就是力圖在正面回答軟法和法律的關(guān)系問題。這種回應(yīng)需要為法律以及法律的生成等尋求新的理論支撐，需要回答軟法是否對法律的概念構(gòu)成了挑戰(zhàn)。Willem Witteveen和Bart Klink從商談式立法的視角對部分軟法是否是法律的問題進行了解釋。之所以說是部分軟法，是因為其解釋的對象是國內(nèi)比較模糊且沒有牙齒的宣示性立法。他們區(qū)分了兩種立法的形式：工具性立法（Instrumental Legislation）和商談性立法（Communicative Legislation）。工具性立法是指上級（國家）發(fā)布確定的命令（法律）給其臣屬（人民），要求其遵守否則就要受到懲罰。這種立法是一種等級制的單向溝通模式，并不需要接受者的協(xié)作與反饋，強調(diào)命令與服從。商談性立法把法律看作鼓勵處于平等地位的主體（國家官員、中介組織和公民）之間進行對話，是一種更為扁平和互動性的過程，強調(diào)說服與對話。商談性立法所產(chǎn)生的法律通常就被稱為“軟法”或“象征性的法律”。[41]
批評二：軟法是一個多余的概念。
這一批評采取的是實用主義的進路，在承認軟法本身所代表的價值的同時，從結(jié)果導(dǎo)向的視角否定軟法和硬法的二分法存在的必要性。例如，Lichtenstein認為管制體制中特定的規(guī)范是“硬”還是“軟”根本無關(guān)緊要，要緊的是如何取得成效，更好的目標實現(xiàn)，也就是更好的交往和合作的方法。換句話說，需要區(qū)分的不是硬法和軟法，而是要區(qū)分實現(xiàn)整個秩序目標的過程中取得各方合作的方法。[42]也可以說，關(guān)鍵的問題是“有關(guān)活動在法律和政治領(lǐng)域中的效果，而不是該活動的淵源”[43]。
在公共治理的過程中，為了實現(xiàn)更好的管制效果，實際上有意識地模糊了公共領(lǐng)域和私人領(lǐng)域的界限，更多地以結(jié)果的實現(xiàn)作為判斷手段有效性的依據(jù)。當然，從公法的視角出發(fā)，這只是強調(diào)了問題的一個方面。另外一個應(yīng)當看到的是軟法的適當性問題。這里的適當性包括兩個層面：規(guī)范層面的是軟法與民主和法治是否存在沖突；
技術(shù)層面的是軟法所適用的領(lǐng)域和問題是有限度的。通常來說，“善治”（good governance）的要求對軟法來說也是適用的，政府和其他組織只有在滿足下述條件時，其治理才是善治：第一是依法行政：公共組織必須遵守法律要求并在法律授權(quán)范圍內(nèi)執(zhí)行公務(wù)，在各種活動中遵守正當程序，并尊重公眾及其他利益相關(guān)者的權(quán)利和意愿；
第二是在使用公共資源時要達到公告過的績效標準；
第三是根據(jù)合法性標準和績效標準，(點擊此處閱讀下一頁)負責(zé)向公眾和其他利益相關(guān)者做出解釋。[44]《歐洲治理白皮書》提出的善治的要求則包括公開、參與、負責(zé)任、有效性和一致性。[45]
總的來說，對軟法的這種批評，嚴格來說在于超越軟法和硬法這一區(qū)分本身，顯然超脫了第一種批評當中隱含的話語之爭，使得我們透過語詞關(guān)注背后的現(xiàn)象和問題。
批評三：軟法和法治存在沖突。
前面已經(jīng)提到了有學(xué)者愿意在有限的經(jīng)驗意義上使用軟法這一概念。根據(jù)這種批評，勉強可以接受把軟法用作描述性的功能，因為這樣最多不過是容易引起誤解而已。但是因為學(xué)者具有從描述中抽象規(guī)范的傾向，如果某些文件能夠被描述為軟法，那么就會認為可以有意識地創(chuàng)制這樣的文件。Klabbers認為這種做法是應(yīng)當堅決加以制止的。他認為軟法這一概念不僅沒有用，而且是有害的。[46]
這一批評是從法治的角度出發(fā)的，即軟法可能危及法律的可預(yù)測性、簡明性，并且為權(quán)力主體所利用。根據(jù)Klabbers的看法，現(xiàn)實世界是復(fù)雜多樣而且是經(jīng)常變化的，如果要創(chuàng)制軟法就是要將政治的、道德的和社會的考量轉(zhuǎn)化為法律。即便這種做法可欲，世界的無限多樣性也使其不可能。其次，法律本身的優(yōu)點即在于其簡化的力量，法律只承認法律的和非法律的兩種范疇。如果將法律作為表達價值的媒介，會把法律過于復(fù)雜化，而且以日常生活的復(fù)雜性取代了法律本身的復(fù)雜性。法律因而就喪失了自己的獨立性，結(jié)果只能成為權(quán)力的遮羞布，最終危害法治。[47]因此，Klabbers要求將軟法從法律領(lǐng)域中徹底清除出去。像歐洲議會也認為軟法可能危及到至關(guān)重要的民主透明原則和法治社會對可預(yù)測性的要求。[48]
這種批評體現(xiàn)了一種類似于“還原論”與“簡化論”的爭論，顯然批評者更傾向于“簡約法律的力量”。這樣一種批評，仍然將法律看作一個封閉的、相對獨立的體系，而試圖回避軟法的問題。實際上，對軟法的研究，可以拓寬研究的視野，更好地認識規(guī)則的形成和共識的建立過程，了解這一民主過程中不同主體之間的競爭與合作關(guān)系。從某種意義上說，軟法是法律和政治的結(jié)合部，[49]體現(xiàn)了審議民主的精神。法律強調(diào)的是以輸入為導(dǎo)向的民主制度（input-oriented democracy），也就是代議制民主，體現(xiàn)的是民治（government by the people）的原則；
而軟法在強調(diào)以輸出為導(dǎo)向的民主制度（output-oriented democracy）中更為有效，體現(xiàn)更多的民有精神（government of the people）。[50]
批評四：軟法無法用于國內(nèi)法領(lǐng)域。
這種批評是某種假想的批評，起因在于學(xué)術(shù)界對國際法的效果所持的普遍比較低調(diào)的期望。之所以如此主要是在國際法領(lǐng)域中不存在比國家更高的法律權(quán)威，國際法需要以國家的同意作為前提，而且由于缺少中央的權(quán)威，違反國際法很難導(dǎo)致法律上的強制執(zhí)行。故而軟法在國際法領(lǐng)域中大行其道。可以說，很多國際組織之所以運用軟法，是因為沒有別的選擇。[51]但是在國內(nèi)法中，法律上的主權(quán)者或者說是主權(quán)者的代表者是存在的，而且存在法律上的最終解決權(quán)威，因而完全可以采取硬法的形式。
正如前面所述，政府在公共治理結(jié)構(gòu)中角色的淡化（注意并不是說消除），治理過程中形成的網(wǎng)絡(luò)互動關(guān)系，在某種程度上可以勾通國內(nèi)治理和國際治理。此為其一；
其二是就實際來看，在很多情況下，即便存在可供選擇的硬法的情況下，參與治理的各方主體也可能選擇軟法的方式以實現(xiàn)治理的目標。[52]這顯然是軟法乃不得已而為之這種說法無法解釋的。對此，需要回答的是軟法的意義和價值何在，相比較硬法而言，軟法到底能夠起到什么作用。
（二）軟法的意義與價值
拋開概念和語詞的爭論，軟法作為一種現(xiàn)象實際上早已經(jīng)存在，現(xiàn)在只是希望將其納入法學(xué)研究的視野。軟法的研究，要求我們采取一種開放的態(tài)度，關(guān)注軟法背后所代表的活的規(guī)范現(xiàn)象。
研究的視角不同，對軟法意義與價值強調(diào)的側(cè)重也就有所不同。一般來說，可以分為法律的視角和政治的視角：例如在歐盟治理的語境中，法律的視角往往會把軟法限于歐盟一些基本條約所正式確立的法律淵源的形式，強調(diào)軟法與立法相比的非直接法律效果，例如準備、解釋或者補充立法的功能。相比較而言，政治的視角更在意法律“軟化”的含義，強調(diào)不具有約束力的指導(dǎo)原則的政治效果。[53]
就政治效果而言，又有兩種不同的角度，一種是理性主義的，一種是建構(gòu)主義的。理性主義強調(diào)法律的義務(wù)、精確性和委任三個方面的維度。當前述義務(wù)的內(nèi)容不那么嚴格，定義的精確性有所模糊，而委任的解釋賦予利害關(guān)系人的時候，就出現(xiàn)了軟化的法律。按照理性主義的理解，軟法是一種障眼法（Red Herring），一種聲東擊西的策略。[54]不過，軟法的主要優(yōu)勢在于，其一是協(xié)商成本更低，其二是代表了通向硬法之路的漸進式發(fā)展。[55]建構(gòu)主義關(guān)注的是以互相學(xué)習(xí)和商議為導(dǎo)向的交談行為。建構(gòu)主義者把軟法看作是特洛伊木馬（Trojan Horse），即一種表面上無害的工具，而一旦引入就會產(chǎn)生重大的影響。[56]因此，與理性主義相比，建構(gòu)主義并不認為軟法的非強制性和不具有制裁性是重大的不足。首先軟法可以通過模仿、對話和學(xué)習(xí)實現(xiàn)規(guī)范的擴展，就像OMC（Open Method of Coordination）方法那樣。其次，軟法可以確立彈性的、考慮差異性的橫向制度安排，從而促進社會性的學(xué)習(xí)過程并且加速網(wǎng)絡(luò)的形成。[57]
軟法的意義部分在于其能夠補足硬法的不足。如果說軟法在國際法領(lǐng)域是退而求其次的選擇的話，那么軟法在歐盟法和國內(nèi)法領(lǐng)域的運用則更多地是有意識選擇的結(jié)果。例如，在歐盟的語境中，硬法的不足被認為有以下幾點：第一，硬法的安排往往是統(tǒng)一的，但是許多問題需要考慮并且容忍成員國多樣性的存在；
第二，硬法具有滯后性，其依據(jù)是以前預(yù)設(shè)的固定的條件，而不確定的情形則需要不斷進行試驗和調(diào)整；
第三，硬法很難修改，而在許多情形下需要迅速改變規(guī)范以實現(xiàn)最優(yōu)的目標；
第四，硬法往往是外在于行為主體的，如果行為主體不將硬法規(guī)范內(nèi)部化，法律的執(zhí)行會很麻煩。而如果已經(jīng)將硬法規(guī)范內(nèi)部化，可能就沒有必要予以執(zhí)行了。[58]
相比較而言，軟法的多樣性、靈活性、不斷變動性能夠在很大程度上起到補充硬法的作用，而軟法還可以增強參與主體，特別是被硬法所忽略的那部分的主體意識。軟法關(guān)注的是就某個問題達成共識，而將其約束力留待將來再進行協(xié)商和討論。軟法的運用往往能夠就某項經(jīng)濟和政治僵局達成妥協(xié)。Orly Lobel認為，之所以需要和運用軟法工具是因為：第一，很多復(fù)雜的問題并沒有現(xiàn)成的解決方案；
第二，預(yù)期的規(guī)范和社會現(xiàn)實之間差別太大，如果實行強行性的規(guī)范會適得其反，因此規(guī)定最低的標準以便逐步發(fā)展；
第三，決策者之間存在著激烈的爭論；
第四，硬法存在著許多意識形態(tài)或思想觀念方面的抵制；
第五，軟法所具有的開放性、參與性和靈活性能夠減少協(xié)商的障礙，降低社會成本，提升制度的整體正當性。[59]
當然，客觀地說，軟法也存在著不足。有學(xué)者把反對在歐盟中運用軟法的理由總結(jié)為：第一，不夠明確和清晰，無法提供可預(yù)期性和可靠的行動框架；
第二，歐盟條約中明文宣示的那些硬性規(guī)定只有同樣硬的規(guī)定才能夠加以補足，從而促進社會目標的實現(xiàn)；
第三，在歐盟的范圍內(nèi)，軟法無法擺脫各個國家獨自將社會政策推行到底；
第四，軟法不具有任何實際效果，只是偷偷摸摸地擴大歐盟制定硬法的權(quán)限的策略；
第五，軟法雖然是用于實現(xiàn)一定效果的機制，但是回避了正式的責(zé)任制度；
第六，軟法損害了歐盟的合法性，因為它產(chǎn)生了預(yù)期但卻無法改變什么。[60]
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就前面已經(jīng)提及的軟法與硬法的關(guān)系，這里再予以進一步的說明。為此，有必要引入功能主義的視角。有學(xué)者將軟法的功能概括為三種：[61]一種是“前法律的功能”（a pre-law function），這種軟法指的是那種預(yù)備性和資料性的文件；
一種是“后法律的功能”（a post-law function），這種軟法指的是解釋性和決策性的文件；
一種是“與法律并行的功能”（a para-law function），這種軟法指的是指揮性的文件（steering documents）。這種對軟法的功能分類對于軟法和硬法的關(guān)系提供了有益的啟示。二者的第一種關(guān)系是，軟法著眼于未來硬法的通過，是硬法形成之前的階段；
第二種關(guān)系是，軟法是硬法的臨時替代品；
第三種關(guān)系是，軟法是硬法的永久性替代品。這樣一種軟法和硬法的關(guān)系，也就為我們勾勒出軟法在整個法律秩序中的結(jié)構(gòu)框架。
軟法和硬法的關(guān)系之辯促使有的學(xué)者試圖超越軟法與硬法這一區(qū)分本身，尋求一種將二者結(jié)合在一起的綜合理論。這種理論認識到在現(xiàn)實很多的政策領(lǐng)域中，軟法和硬法作為有意識構(gòu)設(shè)的結(jié)果會同時出現(xiàn)，或者同一制度無意地以兩種路線實現(xiàn)同一個目標。因此，軟法不是一個退而求其次的解決方案或者通向硬法之路的一個中間站，而是一種可取的替代性選擇方案。軟法和硬法合成（Synthesis）的趨向是形成一種硬軟法理論（Hard and Soft Law ），[62]而不只是硬法和軟法（Hard Law and Soft Law）。雖然語義上差別并不大，但是這種研究的視角更多是側(cè)重于二者在實現(xiàn)共同目標中的作用。
因此，應(yīng)當克服硬法和軟法二者只能選其一的理念。[63]近來，圍繞歐盟立法和OMC展開的爭論實際上就是硬法和軟法之爭。硬法和軟法兩種方法并非互不兼容，實際上決策者們也已經(jīng)意識到了這一問題。歐盟大會關(guān)于OMC的一份報告中指出：“OMC是一種整合工具。對于同一個主題……，能夠與歐共體的其他行為結(jié)合在一起，包括傳統(tǒng)的立法行為。”[64]硬法和軟法組成混合體最明顯的例證是在歐洲環(huán)境法領(lǐng)域。與其他的政策領(lǐng)域相比，歐盟在環(huán)境法領(lǐng)域中擁有相當大的立法權(quán)力，也就具有較強的硬法手段，但是歐盟仍然部分選用像OMC一樣的機制，這也從側(cè)面表明了其完全意識到軟法的功用，當二者存在互補的時候就把軟法和硬法結(jié)合起來，對不同的問題適用不同的模式。[65]
三、軟法、合作治理與新行政法
法律學(xué)者很少討論治理，其原因或許有很多，治理的含義多樣且復(fù)雜當屬其中之一。[66] 軟法為法律學(xué)者研究復(fù)雜的治理提供了一個可選擇的切入點。更為重要的是有助于學(xué)術(shù)研究視野和研究態(tài)度的轉(zhuǎn)變。軟法的研究將法學(xué)研究的視角放寬，將更多的社會規(guī)范納入了研究的范圍，同時軟法研究又將視角拉長，將規(guī)范形成過程中的價值沖突和協(xié)商對話納入了研究的范圍。軟法的研究突破了所謂的法律中心主義，即把國家作為法律制定和執(zhí)行的主要淵源。但如果從實現(xiàn)秩序的規(guī)則角度考慮，法律顯然不是唯一可以帶來秩序的規(guī)則，“法律制定者如果對那些會促成非正式合作的社會條件缺乏眼力，他們就可能造成一個法律更多但秩序更少的世界�！盵67]這種偏離傳統(tǒng)法律觀念的傾向，被認為是和法律多元主義思想學(xué)派有關(guān)，而且很多改革的建議也是根據(jù)法律多元主義學(xué)派提出的。[68]
無論這種學(xué)術(shù)傳統(tǒng)可以追溯到哪里，出于作者本身的學(xué)術(shù)旨趣，我們更關(guān)注公共治理領(lǐng)域中軟法以及其所體現(xiàn)的合作治理精神對于公法，特別是行政法的意義。
通過對軟法研究的梳理，我們可以看到，在公共治理的語境之下，實現(xiàn)治理目標的手段已經(jīng)不再是，準確地說不全部是命令和控制式的管制方式，而是強調(diào)公共主體與私人主體之間的對話、協(xié)商并進而協(xié)作，從而通過多種治理手段共同實現(xiàn)治理目標的過程。因此，治理強調(diào)的不是國家與個人之間的對抗關(guān)系，而是多方主體之間的合作，特別是公共權(quán)力主體、社會組織和利害關(guān)系人之間的合作。(點擊此處閱讀下一頁)因此，可以說這樣的公共治理模式是合作治理模式，而這樣的國家則是合作國家。[69]合作治理具有如下幾個方面的特征：[70]第一，結(jié)果導(dǎo)向，以解決問題為目標。第二，利害相關(guān)人參與決策過程的所有階段。第三，漸進式的決策過程。第四，超越傳統(tǒng)公私劃分的責(zé)任機制。第五，靈活而充實的行政機關(guān)。
就行政法的發(fā)展經(jīng)驗來看，傳統(tǒng)行政法雖然已經(jīng)關(guān)注到了非政府一方在行使行政職權(quán)過程中的作用，但通常是作為授權(quán)或者委托的問題加以處理的。由于行政法將行政機關(guān)和相對人之間的關(guān)系看作是對抗性的，根據(jù)法治理念的要求，行政法的主要任務(wù)主要是為了保障行政權(quán)力的負責(zé)任行使，因此整個行政法的體系往往都是圍繞著設(shè)計約束行政行為的不同機制來加以組織的。而即使在更強調(diào)行政法工具性價值的行政法體系中，往往也是圍繞著行政機關(guān)本身來加以組織的。無論是強調(diào)行政國家的正當性還是強調(diào)行政權(quán)的積極行使，都無法給予治理的共同性以足夠的關(guān)注。[71]
因此，在這種合作治理的模式之下，行政法一方面應(yīng)當促進公私之間的合作，推動實現(xiàn)更好的管制效果；
另一方面，必須保證這種治理模式的法律責(zé)任和政治合法性的問題。具體來說，行政機關(guān)在這一過程當中應(yīng)當有能力促成各種形式的合作，從而實現(xiàn)最佳的管制效果，并且將合作的風(fēng)險降到最低。這就需要行政法的機制和制度設(shè)計保持一定的靈活性，防止過于剛性以至于僵化，無論對行政程序還是司法審查的要求都是如此；
同時，需要關(guān)注治理中的實際問題以及不同制度對于解決這些問題的可行性。另一方面，行政法必須關(guān)注在合作治理過程中出現(xiàn)的制度安排的合法性和正當性，合作治理的安排無論參與程度有多高，畢竟不能取代民主制度本身。對于合作治理的過程而言，則不僅包括制度合法性和正當性的要求有哪些，還包括合作治理的模式如何符合這些要求，其中不僅僅是公共權(quán)力主體，也包括私人主體的責(zé)任問題。具體到軟法，其有效性和正當性也是需要進一步研究的兩個問題。就本文而言，指出這些已經(jīng)足夠了，這里不再贅述。
Governance Through Soft Law
Abstract
From the perspective of governance, the article summarizes foreign literature on soft law, giving an overall sketch of the recent development of soft law, including its concept, characteristics, category, criticism and reply, the value of soft law and the relationship between it and hard law. At the end, the authors brief the eye-broadening significance of soft law studies, and how public law, in particular administrative law, can react to the development of soft law and collaborative governance.
Key Words
Soft Law, Hard Law, Collaborative Governance, Administrative Law
* 羅豪才為北京大學(xué)法學(xué)院教授，畢洪海為北京大學(xué)法學(xué)院博士研究生。本文為羅豪才主持的“軟法與公共治理”課題的階段性成果。作者在資料的收集過程中得到了很多人的幫助，并且在“軟法與公共治理”課堂的討論中獲得不少有教益的啟發(fā)，在此無法一一列明，謹致謝意。當然，文責(zé)自負。
[1] 最近而且最明顯的努力是斯德哥爾摩大學(xué)政治學(xué)系副教授Ulrika Mörth編輯的Soft Law in Governance and Regulation: An Interdisciplinary Analysis (Edward Elgar, 2004)，該書從法律、社會、政治和組織四個方面的進路探討了軟法和治理之間的關(guān)系。另外如日本文部省“21世紀杰出研究中心方案”（The 21 Century COE Program）資助的“Soft Law and the State-Market Relationship: Forming a Base for Strategic Research in Education and Business Law”項目，著重收集和考察軟法的實證資料，其關(guān)注的領(lǐng)域有政府管制、知識產(chǎn)權(quán)和商法等，并且到目前為止已經(jīng)出版了三卷日文的《軟法》雜志。見http://www.u-tokyo.ac.jp/coe/list23_e.html（2005年11月1日訪問）。再如Linda Senden, Soft Law in Europea n Community Law, Cxford: Hart Publishing, 2004。
[2] 如Orly Lobel, The New Deal: The Fall of Regulation and the Rise of Governance in Contemporary Legal Thought, in Minnesota Law Review, vol. 89, December 2004.
[3] http://en.wikipedia.org/wiki/Soft_law（2005年10月22日訪問）；
另外參見Marci Hoffman先生為加州大學(xué)伯克利分校法學(xué)院開設(shè)的“國際法與外國法研究”課程中給出的“軟法”的基本概念，見http://www.law.berkeley.edu/library/classes/iflr/basicsguide.html （2005年10月28日訪問）。
[4] Snyder, Soft Law and Institutional Practice in the European Community, in S. Martin (ed.), The Construction of Europe, Kluwer Academic Publishers, 1994, p. 198.
[5] Linda Senden, Soft Law, Self-Regulation and Co-Regulation in European Law: Where Do They Meet?, in Vol. 9 Electronic Journal of Comparative Law, January 2005.
[6] 姜明安教授稱軟法為“非典型意義的法”，并且給出了法的三個特征：一是行為規(guī)則；
二是具有外在約束力；
三是由一定人類共同體制定或認可。見姜明安：“軟法在構(gòu)建和諧社會中的作用”，http://www.publiclaw.cn/article/Details.asp?NewsId=1090（2005年12月20日訪問）。
[7] Eva Kocher, Private Standards between Soft Law and Hard Law: The German Case, in The International Law Journal of Comparative Labor Law and Industrial Relations, Vol. 18/3, 2002, p. 265.
[8] Eric Posner， Soft Law in Domestic and International Settings, 2005年7月1日東京大學(xué)21世紀ＣＯＥプログラム「國家と市場の相互関係におけるソフトロー」第５回シンポジウム資料http://www.j.u-tokyo.ac.jp/coelaw/download/material.htm（2005年11月23日訪問）。
[9] Study to Identify Best Practice in the Use of Soft Law and to Analyse How This Best Practice can be Made to Work for Consumers in the European Union， http://www.lexfori.net/soft_law_en.htm（2005年10月22日訪問）。
[10] Flynn語，轉(zhuǎn)引自Michelle Cini, The Soft Law Approach: Commission Rule-making in the EUs State Aid Regime, in Journal of European Public Policy, Vol. 8(2), 2001。
[11] 同前注8。對此可以進一步參見埃里克 A.波斯納著：《法律與社會規(guī)范》，沈明譯，中國政法大學(xué)出版社2004年版。
[12] 羅伯特 C. 埃里克森著：《無需法律的秩序——鄰人如何解決糾紛》，蘇力譯，中國政法大學(xué)出版社2003年版，第63頁。
[13] Lorne Sossin, The Rule of Policy: Baker and the Impact of Judicial Review on Administrative Discretion, in David Dyzenhaus (ed.) The Unity of Public Law, Oxford: Hart Publishing, 2004, p.89.
[14] 另外參見Lorne Sossin & Charles W. Smith, Hard Choices and Soft Law: Ethical Codes, Policy Guidelines and The Role of the Court in Regulating Government, in 867 Albert Law Review 40 (2003).
[15] Ulrika Mörth, Soft Law in Governance and Regulation: An Interdisciplinary Analysis, Edward Elgar, 2004, p.1.
[16] 理查德.斯圖爾特：“21世紀行政法”，沈巋譯，載羅豪才主編：《行政法論叢》（第7卷），法律出版社2004年版。
[17] 同上。
[18] 同上。
[19] 同上。
[20] Kenneth W. Abbott et al., The Concept of Legalization, in International Organization, Vol.54 (3),(點擊此處閱讀下一頁)2000.所謂責(zé)任，就是國家或其他主體受規(guī)則或承諾的約束；
精確性就是規(guī)則對其所要求、委任或者規(guī)定的行為界定清楚；
委任就是第三方主體被授予了執(zhí)行、解釋和適用規(guī)則，解決爭端并且可能制定進一步的規(guī)則的權(quán)力。
[21] Ulrika Mörth認為，這些標準對于軟法和硬法的分類沒有多大幫助，因為在兩個極端之間各種要素有多種結(jié)合的可能性。見前注15所引書，p.6。
[22] 這方面的討論并不鮮見，例如Journal of Consumer Policy早在1984年總第7卷第2號就推出了消費者領(lǐng)域的軟法�？�，題為Implementing the Consumer-Supplier Dialogue through Soft Law?
[23] 見前注2所引文，pp. 388-395.
[24] [美]R.M.昂格爾著：《現(xiàn)代社會中的法律》，吳玉章、周漢華譯，譯林出版社2001年版，第193－194頁。
[25] 許多學(xué)者現(xiàn)在都在不同的程度上關(guān)注全球行政法的發(fā)展，例如理查德.斯圖爾特（“21世紀行政法”，沈巋譯，載羅豪才主編：《行政法論叢》第7卷，法律出版社2004年版），卡羅爾.哈羅（Law and Public Administration: Convergence and Symbiosis, in International Review of Administrative Sciences Vol. 71 (2), 2005）和小阿爾弗雷德.阿曼(The Limits of Globalization and the Future of Administrative Law: From Government to Governance, in Indiana Journal of Global Legal Studies, Vol.8, 2001 )和Martin Shapiro（Administrative Law Unbounded: Reflections on Government and Governance, in Indiana Journal of Global Legal Studies, Vol. 8, 2001）等。2005年秋天《法律與當代問題》雜志還推出了有關(guān)全球行政法的專刊（Benedict Kingsbury et al., The Emergence of Global Administrative Law, in Law and Contemporary Problems, Vol. 68(3-4), 2005.）。
[26] 同前注24書，第194頁。
[27] 例如日本文部省“21實際杰出研究中心方案”資助的“Soft Law and the State-Market Relationship: Forming a Base for Strategic Research in Education and Business Law”項目，其關(guān)注的旨趣雖然主要是商法領(lǐng)域，但實際上是將其至于國家與市場關(guān)系的視角下加以考察的。因此其所謂的軟法涵括的面就比較廣，包括國家發(fā)布的規(guī)范、私人公司與市場之間形成的規(guī)范和在國際關(guān)系領(lǐng)域中確立的規(guī)范。見http://www.u-tokyo.ac.jp/coe/list23_e.html（2005年11月1日訪問）。
[28] 同前注5。
[29] Henrik Frykman & Ulrika Mörth, Soft Law and Three Notions of Democracy: The Case of the EU, in Ulrika Mörth (ed.), 見前注15所引書，p. 156.
[30] 同前注16。
[31] Tadeusz Gruchalla- Wesierski認為國際法領(lǐng)域中的軟法的效力包括直接法律效力、證明合格效力、解釋性效力和政治效力等，參見Tadeusz Gruchalla- Wesierski, A Framework for Understanding “Soft Law”, in McGill Law Review, Vol. 30, p39.
[32] 對此可進一步參見：經(jīng)濟合作與發(fā)展組織：《分散化的公共治理：代理機構(gòu)、權(quán)力主體和其他政府實體》，國家發(fā)展和改革委員會事業(yè)單位改革研究課題組譯，中信出版社2004年版。
[33] Eric Posner， Soft Law in Domestic and International Settings, 2005年7月1日東京大學(xué)２１世紀ＣＯＥプログラム「國家と市場の相互関係におけるソフトロー」第５回シンポジウム資料http://www.j.u-tokyo.ac.jp/coelaw/download/material.htm（2005年11月23日訪問）。
[34] Orly Lobel, 前注2所引文，p.389.
[35] 參見C. M. Chinkin, The Challenge of Soft Law: Development and Change in International Law, in 38 Int’l & Comp. L. Q.850 (1989); Tadeusz Gruchalla-Wesierski, 見前注31所引文。
[36] Linda Senden, 見前注5所引文。
[37] Dinah Shelton (ed.), Commitment and Compliance: The Role of Non-binding Norms in the International Legal System, Oxford University Press, 2000。
[38] Pekka Hallberg, Prospects of the Rule of Law, Helsinki: Tekijä ja Edita Pbulishing Oy, 2005, p86.
[39] Richard Bilder, Beyond Compliance: Helping Nations Cooperate, in Dinah Shelton(ed.), Commitment and Compliance: The Role of Non-Binding Norms in the International Legal System, 2000, p72.
[40] 例如Ulrika Mörth就在其Soft Law in Governance and Regulation指出了該書的諸位作者在使用軟法這一概念時存在的這種差別，見第4頁。
[41] Willem Witteveen & Bart van Klink, Why is Soft Law really Law? A Communicative Approach to Legislation, http://rechten.uvt.nl/bartvanklink/softlaw.pdf（2005年11月22日訪問）。根據(jù)作者的看法，協(xié)商性立法主要適用于如下領(lǐng)域（1）立法者不具有足夠的形成明晰的規(guī)則的技術(shù)知識；
（2）所處理的問題在觀念上過于復(fù)雜無法加以詳盡地調(diào)整；
（3）所處理的問題具有強烈的意識形態(tài)含意。
[42] Cynthia Crawford Lichtenstein, Hard Law v. Soft Law: Unnecessary Dichotomy? 1433 Int’l Law. 35 (2001)。
[43] Ulrika Mörth (ed.), 見前注15所引書，p. 7.
[44] 對此可進一步參見：經(jīng)濟合作與發(fā)展組織：《分散化的公共治理：代理機構(gòu)、權(quán)力主體和其他政府實體》，國家發(fā)展和改革委員會事業(yè)單位改革研究課題組譯，中信出版社2004年版，第312－313頁。
[45] Commission of the European Communities, European Governance: A White Paper, COM (2001) 428, Brussels, 25. 7. 2001.
[46] Jan Klabbers, The Undesirability of Soft Law, in 381 Nordic Journal of International Law 67 (1998).
[47] 同上。
[48] Henrik Frykman & Ulrika Mörth, Soft Law and Three Notions of Democracy: The Case of the EU, in Ulrika Mörth (ed.)，見前注15所引書，p.163.
[49] 參見Yoichiro Usui, The Roles of Soft Law in EU Environmental Governance: An Interface between Law and Politics, 提交給2005年11月12至13日在日本福岡九州大學(xué)舉行的第26屆歐盟研究會—日本年度研討會“歐盟與治理”的論文，見http://www.ne.jp/asahi/usui/yoichiro/Presentation_list.html（2005年12月28日訪問）。
[50] Henrik Frykman & Ulrika Mörth, Soft Law and Three Notions of Democracy: The Case of the EU, in Ulrika Mörth (ed.) Soft Law in Governance and Regulation: An Interdisciplinary Analysis, Edward Elgar, 2004, p.155-161.
[51] Jan Klabbers, Institutional Ambivalence by Design: Soft Organizations in International Law, in 403 Nordic Journal of International Law 70 (2001).
[52] Ulrika Mörth, Soft Law in Governance and Regulation: An Interdisciplinary Analysis, Edward Elgar, 2004, p3.
[53] Yoichiro Usui, The Roles of Soft Law in EU Environmental Governance: An Interface between Law and Politics,(點擊此處閱讀下一頁)http://www.ne.jp/asahi/usui/yoichiro/Presentation_list.html（2005年12月28日訪問）。
[54] Peter Wood, Soft Law, Hard Law and the Development of an International Forest Convention, http://peterwood.ca/res/research/reports.htm (2005年10月28日訪問)。
[55] David M. Trubek, Patrick Cottrell & Mark Nance, “Soft Law”, “Hard Law” and European Integration: Toward a Theory of Hybridity, http://www.wisc.edu/wage/pubs/papers/Hybridity%20Paper%20April%2005.pdf.(2005年9月10日訪問)。
[56] Peter Wood, 見前注54所引文。
[57] David M. Trubek, Patrick Cottrell & Mark Nance, 見前注55所引文。
[58] 同上。
[59] Orly Lobel, 見前注2所引文，pp.393-395。
[60] David M. Trubek, Patrick Cottrell & Mark Nance, 見前注55所引文。
[61] Linda Senden, 見前注5所引文。
[62] David M. Trubek, Patrick Cottrell & Mark Nance, 見前注55所引文。
[63] David M. Trubek and Louise G. Trubek, Hard Law and Soft Law in the Construction of Social Europe: The Role of the Open Method of Coordination, in European Law Journal, Vol.11/3, May, 2005, p343.
[64] Secretariat, The European Convention, Coordination of National Policies: The Open Method of Coordination, WG VI, WD 015 Sept. 2002.
[65] J. Scott and D. Trubek, Mind the Gap: Law and New Approaches to Governance in the European Union, Vol. 8/1, 2002, p1.
[66] 治理可能是關(guān)于政治民主和經(jīng)濟自由之發(fā)展的，就像“善治”所述；
關(guān)于經(jīng)濟效率和避免公共資源的不當使用有關(guān)；
與國際法和國際組織“管理”的正當性和可信度有關(guān)；
與多層級的機構(gòu)和決策有關(guān)，努力調(diào)和多種主體的參與和授權(quán)；
與責(zé)任和限制所有形式的權(quán)力，特別是國家權(quán)力有關(guān)，也包括不斷增長的國際組織和私人主體的權(quán)力；
與組織網(wǎng)絡(luò)的社會控制體系有關(guān)；
等等。Sia Spiliopoulou Ǻkemark, Soft Law and International Financial Institutions: Issues of Hard and Soft Law from a Lawyer’s Perspective, in Ulrika Mörth (ed.), 見前注15所引書，p.75.另外可參見[英]羅伯特.羅茨：“新的治理”，載俞可平主編：《治理與善治》，社會科學(xué)文獻出版社2000年版，轉(zhuǎn)引自羅豪才、宋功德：“公域之治的轉(zhuǎn)型：對公共治理與公法互動關(guān)系的一種透視”，載《中國法學(xué)》2005年第5期。
[67] 羅伯特 C. 埃里克森，見前注12所引書，第354頁。
[68] Anna di Robilan認為，軟法的發(fā)展導(dǎo)致了法律多元主義觀念的蘇醒，人們對社會規(guī)范重新發(fā)生了興趣。學(xué)術(shù)界目前試圖在社會法學(xué)傳統(tǒng)和法律秩序的多樣性中尋找軟法學(xué)術(shù)傳統(tǒng)的源頭，這樣的傳統(tǒng)通常有兩個：一個是中世紀時的法律多元主義和商業(yè)習(xí)慣法，另一個是19世紀末期歐洲反形式主義法學(xué)家所構(gòu)建的法律多元主義和社會法。不過，Anna di Robilant認為軟法的根源應(yīng)當追溯到20世紀50年代一種特定法律意識的全球化。這種新的法律思維以尊重和保障人權(quán)與政策選擇的方法之間的張力為標志。政策選擇的方法將法律還原為沖突價值之間的選擇，而這一時期人權(quán)主要是和本身就具有不同傾向的經(jīng)濟、社會權(quán)利這種第二代人權(quán)有關(guān)。Anna di Robilan, A Genealogy of Soft Law, in American Journal of Comparative Law, Forthcoming, Spring 2006. 該文的摘要可以參見http://www.iisj.es/antBuspre.asp?Cod=2648&Nombre=2648&prt=1（2005年10月28日訪問）。
[69] 注意這里的合作國家和國內(nèi)某些學(xué)者所使用的合作國家是不同的。國內(nèi)學(xué)者所使用的合作國家是法團主義意義上的階級或階層合作，同樣地國內(nèi)學(xué)者所謂的“合作主義憲政”也是在這個意義上使用的。參見孫立平著：《現(xiàn)代化與社會轉(zhuǎn)型》，北京大學(xué)出版社2005年版，“權(quán)利失衡、兩極社會與合作主義憲政體制”，第288頁以下。
[70] Jody Freeman, Collaborative Governance in the Administrative State, in UCLA Law Review, Vol. 45, October ,1997.
[71] 喬迪.弗里曼：“私人團體、公共職能與新行政法”，晏坤譯，載《北大法律評論》第5卷第2輯，法律出版社2004年版。
本文載于《法學(xué)家》2006年第1期；
后收入羅豪才等著：《軟法與公共治理》，北京大學(xué)出版社2006年版，第291～311頁，轉(zhuǎn)引自北大公法網(wǎng)。
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