侯猛：分支學科制度建設與中國憲法學發(fā)展

　　在中國憲法學界，越來越多的中青年學人關注并致力于憲法學分支學科的建設，這種倡導并實踐的意義自不待言。[i]本文從學科制度的角度來分析中國憲法學分支學科建設的難度和可能性。

　　大致而言，憲法學的分支學科包括憲法解釋學、比較憲法學、憲法史學、憲法哲學、憲法政治學、憲法經濟學、憲法與文學、憲法社會學、憲法人類學等等。但是，每一個憲法分支學科制度的建立和發(fā)展都需要有專業(yè)的學術精英進而相應的知識積累以及物質基礎建設。

　　一、分支學科制度建設中的主流憲法學

　　每一個憲法分支學科的發(fā)展都需要有專業(yè)的學術精英來帶動整個分支學科的發(fā)展，而外在的表現(xiàn)就是有相應的知識積累以及各自相對獨特的研究方法或研究對象。

　　就近五年中國的憲法研究情況來看，憲法研究基本上集中在對憲法理論體系的研究（憲法哲學）、對憲法文本的研究（憲法解釋學），以及從國家建設角度對憲法政治的研究（憲法政治學）。這三種研究構成了目前憲法研究的主流。大致講來，其共同特征是關于憲法的規(guī)范性研究，關注的是“憲法是什么”的問題。

　　憲法理論體系研究關注方法論、基本范疇以及憲法理論體系的解釋力。[ii]構建憲法理論體系被認為是憲法學學科走向成熟的標志之一。而憲法文本研究的問題則集中在憲法文本的制定（修改）權力、憲法文本的內容、“憲法修改”的活動、[iii]憲法規(guī)范與社會現(xiàn)實的沖突、[iv]憲法文本的解釋、[v]憲法的實施或適用（憲法監(jiān)督、憲法訴訟）。[vi]

　　對于一個學科建構而言，規(guī)范憲法研究是有意義的，它有助于憲法學的獨立和自治，形成憲法學專業(yè)的體系和術語。但是注重規(guī)范分析和體系化分析的憲法研究同樣存在弊端，它可能帶來的是憲法學共同體更排他的話語，憲法學知識的更自給自足，法學內部引證網(wǎng)絡的更加增強，和憲法學對外部學科知識影響（或者“帝國主義”）的更成功的驅逐。憲法學研究發(fā)展與封閉同時進行。[vii]也正是由于從體系出發(fā)，或者更注重對語詞和概念的詮釋，憲法學研究的范圍受到很大的約束，在很多研究領域，憲法學者往往并沒有發(fā)言權。比如，司法改革這個本屬憲法領域的問題，卻一直由法理學者主導研究的方向；
[viii]而關于私有財產的入憲問題的討論最早或者說最有影響的，不是憲法學者，甚至不是法學者，而是經濟學者。而另一方面，目前憲法學研究的人員力量與其他法學學科相比又比較落后，遠不如法學理論、民法學，甚至不如最為相近的行政法學研究力量。[ix]

　　有關憲法政治的研究不僅包括憲法學專業(yè)學者，還包括一些政治學者以及一部分公共知識分子。憲法政治研究，即是運用政治學的概念、思想來建構憲政主義，也帶有很強的規(guī)范色彩。憲政更多的包含了憲法的政治權力構成以及憲法的政治制度理念，并反映在動態(tài)的政治運作過程。務實的憲法政治研究將違憲審查制度作為制約權力的重要手段。在2003年孫志剛事件后違憲審查制度成為學界討論的熱點。但更多的憲法政治研究側重于價值判斷，比較理想化。強調憲法研究與政治理論（法律理論）研究的結合，研究憲法與法治、民主、自由、平等的關系。[x]進而，主張在中國憲法改革的過程中貫徹這些政治理念。[xi]在憲法的實施或適用中，憲法訴訟、或者憲法監(jiān)督、或者憲法司法化都需要憲政理論的支持。但問題的另一方面，在一定程度上講，憲法政治研究雖然是將政治理論（在一定程度上也是法律理論）結合在一起，但是卻忽視了中國的政治制度的實際情況，與實際情況相脫離。在我看來，憲法政治研究必須要回到憲法文本的研究上來才會有意義，否則，不免會帶上理想主義的色彩。

　　二、分支學科制度建設中的非主流憲法學

　　相對于以上三個研究方向的主流憲法學之外，目前還存在著非主流的憲法學研究，比如憲法經濟學和憲法社會學。這些分支學科的研究更多的帶有社會科學的跨學科色彩。相對來說，研究群體很少，亦缺乏知識積累，因此學科發(fā)展比較弱。

　　憲法經濟學研究的是，“不同憲法規(guī)則體系對經濟的影響是什么？在個人只掌握有限知識的情況下，哪些憲法規(guī)則在協(xié)調個人的活動上對個人是有益的？特別是，哪些憲法條件最有助于確保競爭和創(chuàng)新？第一個問題屬于實證經濟學的范疇（實證憲法經濟學）；
而其余問題則屬于規(guī)范憲法經濟學的范疇。總的來講，聚焦于憲法經濟學已經使人們的注意力從在既定規(guī)則之內作選擇轉向了在不同規(guī)則之間作選擇。”[xii]目前，經濟學界有一股力量是研究憲政經濟學和公共選擇理論，而中國法學界極少有人研究。

　　憲法社會學更關注如杉原泰雄所提倡的“作為生活問題的憲法問題”。中國憲法學界目前更重視研究“作為規(guī)則問題的憲法問題”，而“作為規(guī)則問題的憲法問題”研究是以解釋論為中心的規(guī)范的憲法研究。杉原泰雄認為，過去日本的憲法學是以解釋論為中心、與國民生活脫節(jié)的憲法學，它對探討“生活中的憲法問題”是極為消極的。正是因為這種憲法解釋論沒有把國民“放在心上”，與國民的實際生活脫節(jié)，自始自終只是從法學技術上對憲法問題進行解釋，所以時至今日，憲法學仍沒有能像政治學和經濟學那樣，在國民的心中得到一種親切感。[xiii]這個基本判斷是適用中國目前的實際情況，如同馮象所云“它沒憲法”。[xiv]

　　從方法論上來看，“作為規(guī)則問題的憲法問題”是理論的憲法問題，歸屬于規(guī)范的憲法研究（憲法解釋學）的內容。而“作為生活問題的憲法問題”是經驗的憲法問題，歸屬于憲法社會學研究的內容。從這一立場出發(fā)，那么“一個國家也許沒有系統(tǒng)闡述的獨立的憲法理論，但它一定存在著憲法的問題；
沒有成文的憲法，也會有憲政的實踐，有制度意義的憲法，或實在的憲法。因此可能進行社會科學的實證性研究”，這種研究更強調歷時性，真正關心一個具體國家憲政發(fā)展的問題、實踐和話語以及制約因素。[xv]

　　憲法社會學研究提倡實證的、經驗的分析，關注社會問題。盡管不是所有的社會問題都是憲法問題，但是社會問題在一定條件下構成憲法問題。

　　憲法問題也并不必然與憲法文本相聯(lián)系，并不以憲法條文規(guī)定與否作為判斷是否是憲法問題的標準。也因此，需要從社會生活的實際出發(fā)，去發(fā)現(xiàn)憲法問題。比如，基本權利研究中涉及“乙肝歧視”、 “身高歧視”、 “高考移民”、 “遷徙自由”等這些與公民息息相關的實際問題，盡管憲法上沒有具體規(guī)定，甚至可以歸入部門法問題，但仍然可以上升為憲法問題。

　　這是因為，所謂從社會生活實際出發(fā)來判斷是否是憲法問題，是要看這個問題的現(xiàn)實影響力，這個問題是否在當下的這個社會中具有可爭論的、重大的意義。社會問題在一個國家或地區(qū)構成憲法問題，但在另一個國家或地區(qū)卻未必。比如，墮胎問題在美國就是一個憲法問題，而在中國就不是。因為墮胎在美國涉及價值觀念特別是宗教觀念，而在中國則成為計劃生育，減少人口的一個普遍做法，為大眾所認可，不存在爭議的問題；
族群對立問題在中國大陸不夠成一個憲法問題，而在臺灣地區(qū)目前已經是一個憲法問題。在當代中國，受教育權以及涉及各地高考分數(shù)線差異過大、高考移民、“齊玉苓案”等引起公眾的廣泛關注和討論。受教育權與生存權密切相關，受教育程度越高，就業(yè)機會越高，相反，受教育程度越低，則失業(yè)機會越大，更容易陷入貧困而依賴最低生活保障制度。[xvi]因此，在這個意義上，受教育權是一個憲法問題。

　　影響力的判斷標準，只是憲法問題的構成的一個事實要件，構成憲法問題還有法律要件。而憲法問題并不在于它是否能夠通過部門法來解決。憲法問題也可以是部門法的問題，重要的是，我們需要一種篩選機制將部門法問題選擇成為憲法問題。我覺得這樣一種分析對于目前憲法的私法適用問題（處理憲法與民法的關系）來說，是另外一種解讀，[xvii]就目前來看，由于受到公私法劃分的影響，因此，法學界包括法律界主張法律問題首先通過部門法解決，部門法解決不了才會成為憲法問題。在我看來，這樣人為劃分公私法來決定憲法適用可能是有問題的，重要的是，從問題出發(fā)，而不是從理論框架出發(fā)來選擇問題，因此，從法律制度而言，是否構成一個憲法問題取決于具體國家的法律篩選機制。不是首先進行部門法歸屬判斷，而進入由法律組織機構（立法機關或司法機關）判斷程序。比如，在美國，能夠進入最高法院的case都能夠成為憲法問題。而美國所謂憲法性問題如涉及經濟規(guī)制、稅收、刑事被告人權利保護、財產權等都是通過最高法院作出判例才發(fā)揮作用的。我認為，中國司法制度（最高法院）如何與憲法發(fā)揮作用、立法機關（全國人大及其常委會）如何與憲法發(fā)揮作用，進而作出憲法性問題的判斷值得進一步研究。

　　三、憲法學分支學科制度建設的物質基礎

　　總的來看，目前已經出現(xiàn)了有關憲法問題研究的知識分野（比如規(guī)范分析抑或實證分析），并有了比較多的知識積累，但是并不意味著憲法學分支學科的當然建立。憲法學分支學科必須加強學科制度，通過學科制度建設將這些不同取向的憲法學研究成果和人員組織化。

　　學科制度是支撐學科研究的物質基礎。它至少包括四類范疇：職業(yè)化和專業(yè)化的研究者及他們賴以棲身的研究機構和學術交流網(wǎng)絡；
規(guī)范的學科培養(yǎng)計劃；
學術成果的公開流通和社會評價；
穩(wěn)定的基金資助來源。[xviii]從中國憲法學的發(fā)展來看：從事中國憲法的研究者越來越多，中國人民大學、北京大學等都有專門的憲法研究機構，有專業(yè)的中國憲法學會；
能夠培養(yǎng)憲法學的碩士和博士生，象中國人民大學還招收憲法學的博士后研究人員；
也出現(xiàn)了專業(yè)刊物《憲政論叢》等以及各種評獎活動來評價學術成果；
有諸如國家社會科學基金以及海外基金會資助研究等等。中國憲法學的學科制度的逐步完善，為進一步建設憲法學分支學科制度提供了可能性。

　　除去一部分傳統(tǒng)分支學科如憲法解釋學、比較憲法學等，其他分支學科在很大程度上體現(xiàn)出來的是一種交叉學科特征。因此，憲法學分支學科制度建設除了要依靠憲法學的學科制度之外，還要看相應的其他學科制度的建立完善情況。憲法政治學、憲法社會學、憲法經濟學、憲法人類學分支學科制度也要依靠政治學、社會學、經濟學、人類學的學科制度建設（當然本學科的知識積累也很重要）。但是，重要的是各學科之間溝通與融合。以憲法社會學分支學科為例，該分支學科的發(fā)展必須要依靠憲法學和社會學雙方的共同力量才有可能發(fā)展強大。

　　但是憲法學分支學科制度建設仍然存在著很多問題：

　　最根本的是，分支學科制度體現(xiàn)出來的學科互涉(interdisciplinary)，包括其主張、活動和結構，它是對正統(tǒng)的挑戰(zhàn)，是變革的力量。[xix]比如，以實證和經驗分析為特征的憲法社會學就是對以規(guī)范分析為特征的正宗憲法學的挑戰(zhàn)。而這種挑戰(zhàn)的背后反映出來的是“知識－權力關系”。由于規(guī)范憲法研究占據(jù)憲法學學科的主導，面對憲法學主流學科制度的霸權，專業(yè)的憲法分支學科學者往往處于邊緣地位。因為目前憲法學科培養(yǎng)出來的學者，已經成為學界的中堅力量，并在各自的研究機構形成學術梯隊群。這些學者與所培養(yǎng)的學生之間更多的是一種“忠誠”關系，而不是學術上的相互競爭和批評關系。在這種“忠誠”關系的主導下，也就不難理解為什么會出現(xiàn)老師與學生合署名發(fā)表論文以及尊師“祝壽”的現(xiàn)象。有研究表明，學術聲望制度越完善的地方，給老師的“祝壽”活動要相對少的多。[xx]因為，通過“祝壽”等活動，可以變相提高與老師有關的一批人的聲望，而這種聲望恰恰不是通過其學術水平來提升的。在現(xiàn)有憲法學學科制度已經促成了一個獨立強大的“利益共同體”的情況下，與主流憲法研究差異顯著的分支學科研究，往往會被視為“學術越軌”和“學術異端”。具體而言，在課題資助、博士點評定、文章刊登等具體的學術生產環(huán)節(jié)，由于評審人往往仍是主流憲法專業(yè)訓練的人士，相應的，從事與主流憲法研究對立明顯的分支學科學者往往處于劣勢。長此以往，分支學科的研究必然會被邊緣化。

　　具體而言，還有以下問題：

　　第一，憲法學分支學科沒有制度上的合法性。由于在教育部的專業(yè)名錄中，憲法學卡連二級學科都不是，而是與行政法合稱“憲法與行政法”作為二級學科。而作為憲法學的分支學科多數(shù)也沒有列出來。由于專業(yè)名錄涉及人才培養(yǎng)和資金投入，因此，憲法學分支學科建設先天不足。

　　第二，跨學科的法學分支學科要比跨學科的憲法學分支學科，更有建設的可能性。相比較而言，法律社會學要比憲法社會學的學科建設更為可能。因為，法學和社會學都是一級學科，都形成了各自的學科制度，知識體系和人才，(點擊此處閱讀下一頁)

　　而憲法學只能算上二級學科，在很多方面都不能與法學相比，因此，建設法律社會學的學科更具有可行性，而且重要的是，如果法律社會學的學科建設完善將會對憲法社會學的學科建設提供有力的支持。實際上，從方法論的角度來看，憲法社會學更有理由納入到法律社會學的分支學科制度中，成為法律社會學研究的一個分支方向，而沒有建立憲法社會學分支學科的必要。憲法人類學也是如此，它與法律人類學有更多的同質性，整體的(holistic)觀念、比較分析和田野民族志調查，因此，應該成為法律人類學學科的一個方向，似無獨立的必要。[xxi]

　　第三，一個學科成熟的標志就是有自己的“專業(yè)同人刊物”，或稱“旗艦刊物”(flagship journal)。它反映本學科重要的研究進展和前沿熱點，預示學科未來的發(fā)展方向。旗艦刊物和一流學者之間呈現(xiàn)相互優(yōu)化的態(tài)勢。一流學者借助旗艦刊物積累其符號資本，擴大學術影響，而旗艦刊物則因吸引和發(fā)表更多一流學者的成果來提升刊物的聲望。[xxii]實際上，象憲法學這樣的大學科還沒有自己的旗艦刊物，更不能奢望憲法學分支學科有自己的旗艦刊物。即使有，刊物能否保持連續(xù)性也值得懷疑。而跨學科的法學分支學科如法律社會學亦沒有自己的旗艦刊物。實際上，如果象法律社會學、法律人類學有了專業(yè)同人刊物，積極刊登憲法社會學和憲法人類學的研究成果，將會極大的促進該分支學科的發(fā)展。

　　第四，建設憲法學分支學科制度的重要一環(huán)是學科評價機制。就學術成果來看，匿名評審絕大多數(shù)都沒有實行，關系稿、人情稿、編輯一人決定稿等現(xiàn)象非常普遍。而不論是職稱評定、研究課題、重點學科、博士點等評選，多是由外行人評議乃至行政權力插手。這就不可避免的出現(xiàn)發(fā)表出來的憲法文章的質量難以迅速提升，憲法學教授越來越多，而學術水平卻未見提升。當然，這些現(xiàn)象并非個案，而是與歷史原因和學術管理體制有關。如果僅就憲法學分支學科評價機制建設而言，在現(xiàn)有制度空間內，應當讓與分支學科相關的外學科人士參與到學術成果的評價過程當中。更進一步，法學院特別是象中國人民大學、北京大學、清華大學這些國內一流的法學院，應當培養(yǎng)更多的學術人才，而師資的來源不應當僅限于法學背景，包括政治學、社會學、經濟學和人類學專業(yè)的研究人員均可引進到法學院來。

　　總的來看，憲法學分支學科建設特別是具有跨學科色彩的分支學科建設，并不是為了爭取什么資源，重要的在于兩點：

　　第一，建設憲法學分支學科特別是跨學科色彩的分支學科的目的，不是畫地為牢，各自獨立，而恰恰是要通過知識整合去解決存在的社會問題，特別是與憲法相關的社會問題。

　　第二，建設憲法學分支學科特別是跨學科色彩的分支學科的目的，是改善現(xiàn)有的憲法學研究狀況，開展學術競爭、學術批評，建立學術傳統(tǒng)。如同蘇力對以跨學科為特征的社科法學的評價，“社科法學是不是一個獨立的學科并不重要，重要的是促使整個中國法學研究的轉向”，“把社科法學視為傳統(tǒng)法學的天敵不合適，重要的是如何運用現(xiàn)有的法律知識加上可能獲得的社會科學知識來共同推進，把法學教育、法學研究向前推進”。[xxiii]建設憲法學分支學科特別是跨學科的分支學科的意義也正在于此。

　　【注釋】

　　[i] 如，2005年10月26日，中國人民大學法學院專門召開了“中國憲法學分支學科建設研討會”�！�

　　[ii] 如，童之偉：《法權與憲政》，山東人民出版社2001年版；
趙世義：《從科學分析到人文綜合——中國憲法學通向成熟之路》，《法律科學》1999年第4期；
葉必豐：《論依法治國與憲法學的新體系》，《法學評論》2000年第6期；
秦前紅：《評法權憲法論之法理基礎》，《法學研究》2002年第1期�！�

　　[iii] 以1999、2004年憲法修改為例，在此前后主要法學核心期刊紛紛推出“憲法修改筆談”，比如，《法學研究》1999年第2期的“憲法修改問題筆談”；
《法商研究》1999年第3期的“憲法修改與憲法在下世紀初的發(fā)展”；
《政治與法律》2003年第3期的“修訂現(xiàn)行憲法 完善憲政制度”；
《法學》2004年第4期的“世紀之初中國憲法的修改和發(fā)展”；
《法商研究》2004年第3期的“社會轉型與憲法修改”�！�

　　[iv] 韓大元：《論憲法規(guī)范與社會現(xiàn)實的沖突》，《中國法學》2000年第5期。　

　　[v] 如，胡錦光、王叢虎：《論我國憲法解釋的實踐》，《法商研究》2000年第2期；
鄭賢君：《我國憲法解釋技術的發(fā)展》，《中國法學》2000年第4期；
韓大元、張翔：《試論憲法解釋的界限》，《法學評論》2001年第1期；
周偉：《憲法解釋案例實證問題研究》，《中國法學》2002年第2期；
苗連營：《中國憲法解釋體制反思》，《中國法學》2002年第6期�！�

　　[vi] 如，童之偉：《憲法司法適用研究中的幾個問題》，《法學》2001年第11期�！�

　　[vii] 對整個法學學科研究封閉的批評，參見成凡《從競爭看引證——對當代中國法學論文引證外部學科知識的調查分析》，《中國社會科學》2005年第2期�！�

　　[viii] 如，賀衛(wèi)方：《司法制度的理念與制度》，中國政法大學出版社1998年版；
蘇力：《道路通向城市——轉型中國的法治》，法律出版社2004年版，第二編，“司法制度”。　

　　[ix] 一個佐證就是，1998－2002年中國大陸法學著述他引前50位學者中，只有一位純粹的憲法學者（童之偉），然而這位學者在那幾年寫的更多的是法理學的論文；
與此相比，民商法者12人、法學理論（包括法律史）15人、行政法4人（羅豪才、應松年、姜明安、王名揚），參見蘇力：《從法學著述引證看中國法學》，《中國法學》2003年第2期；
另外，從五年的法學論文產出數(shù)量來看，純粹的憲法學者也幾乎沒有，姑且可以算作是憲法學者的有童之偉、郭道暉、周永坤、楊海坤、蔡定劍（他們兼跨了憲法、行政法或法理學），參見蘇力：《法學論文的產出》，《也許正在發(fā)生——轉型中國的法學》，法律出版社2004年版，第二章�！�

　　[x] 如，程燎原：《關于憲政的幾個基本理論問題》，《現(xiàn)代法學》1999年第4期；
楊君佐：《共和與民主憲政》，《法律科學》2000年第2期；
杜承銘：《論憲政的人性基礎》，《法學》2000年第4期；
王人博：《憲政的中國語境》，《法學研究》2001年第2期等�！�

　　[xi] 夏勇：《中國憲法改革的幾個基本理論問題》，《中國社會科學》2003年第2期。　

　　[xii] 柯武剛、史漫飛：《制度經濟學》，商務印書館，第407頁�！�

　　[xiii] 參見杉原泰雄《憲法的歷史－比較憲法學新論》，社會科學文獻出版社2000年版，第5頁。　

　　[xiv] 馮象：《政法筆記》，江蘇人民出版社2004年版，“它沒憲法”。　

　　[xv] 蘇力：《中央與地方的分權——重讀〈論十大關系〉第五節(jié)》，《中國社會科學》2004年。　

　　[xvi] 溫輝：《“高考移民”現(xiàn)象的憲法解讀》，《憲政論叢》第4卷，法律出版社2004年版。　

　　[xvii] 更多的憲法的私法適用的分析，參見張翔：《基本權利在私法上效力的展開——以當代中國為背景》，《中外法學》，2003年第5期；
張千帆：《論憲法效力的界定及其對私法的影響》，《比較法研究》2004年第2期�！�

　　[xviii] 方文：《社會心理學的演化：一種學科制度的視角》，《中國社會科學》2001年第3期�！�

　　[xix] 朱麗·湯普森·克萊恩：《跨越邊界－知識 學科 學科互涉》，姜智芹譯，南京大學出版社2005年版，第209頁�！�

　　[xx] 參見周雪光：《組織社會學二十講》，清華大學出版社�！�

　　[xxi] 高丙中、章邵增：《以法律多元為基礎的民族志研究》，《中國社會科學》2005年第5期�！�

　　[xxii] 方文：《社會心理學的演化：一種學科制度的視角》，《中國社會科學》2001年第3期。　

　　[xxiii] 侯猛、胡凌、李晟整理：《“法律的社會科學研究”研討會觀點綜述》，《法學》2005年第10期。

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