季衛(wèi)東：“執(zhí)行難”的理論爭鳴：公力救濟與私力救濟之間的競爭與互補*

　　討論的發(fā)起

　　匡廬居士(季衛(wèi)東)：

　　關(guān)于《判決書“市場化”憂思》的拙稿上貼后，徐昕君從如何評價私力救濟的角度提出了一些很有意思的問題，我們之間進行了初步討論(參閱附錄的跟貼)。鑒于這個題目對中國法治秩序發(fā)展的特殊意義，另辟一貼，希望喚起更廣泛的注意，也希望更多的網(wǎng)友參與討論。

　　中國與其他國家同樣，經(jīng)歷了在相當程度上倚賴私力執(zhí)行契約、回收債權(quán)的歷史階段。但社會發(fā)展的基本趨勢是逐步以公力救濟取代私力救濟，在現(xiàn)代法治秩序中尤其如此。在中國，至少從唐代開始，如果債務(wù)人不履行義務(wù)(違負)，可以請求官司進行假扣押、假處分。當時私力救濟仍然得到政府許可，但必須以債權(quán)標的額為限度。假如債權(quán)人過度奪取，超過部分按盜竊罪追究刑事責任(諸負債，不告官司而強牽財物，過本契者，坐贓論)。但明、清以后，凡不訴官司獲得許可而采取私力救濟措施的，一律視為犯法，必須科罰。民國強制執(zhí)行法的制定，標志著中國全面接受大陸法禁止私力救濟的制度設(shè)計。

　　現(xiàn)在的問題是，在中國，即使按照強制執(zhí)行法的規(guī)定也難以執(zhí)行、缺乏強制的實效。造成這樣奇怪局面的主要原因是司法的地方保護主義體制，司法不能真正獨立于地方政府以及區(qū)域社會的壓力。所以，這樣的體制不改變，采取任何治標的措施都只能收效于一時一事一部分，不僅沒有辦法根本解決問題，不久就會舊態(tài)依然，甚至還有可能使局勢復(fù)雜化，各種因果關(guān)系亂成一堆麻。這樣的問題其實決不限于執(zhí)行，整個法制的棘手現(xiàn)象都基于同樣的理由。除此之外，社會信用系統(tǒng)不完善、法院權(quán)威不夠、執(zhí)行制度設(shè)計上的欠缺、社會風氣等也都是引起“執(zhí)行難”的原因。

　　撥亂反正需要徹底的制度改革，但這些不可能一蹴而就，每天的審判和執(zhí)行業(yè)務(wù)卻必須落實改進，怎么辦？這是徐昕君的基本問題意識。他為此考慮了各方面的對策，我覺得這樣的研究很有價值，也做得很漂亮。我更重視也非常贊同的是他表述的如下命題：

　　“倡導建立公共執(zhí)法與私人執(zhí)法之間的競爭機制，進而呼吁中國應(yīng)加強私人在法律執(zhí)行中的作用”。

　　把公力救濟與私力救濟結(jié)合起來，促進兩者的競爭，并找出一個適當?shù)慕M合方式作為制度設(shè)計的基礎(chǔ)——這個思路很有意思。我也認為這是值得探討的解決方案。

　　但是，這種結(jié)合的原則、條件以及具體標準是什么的問題，在這里還是構(gòu)成一個具有決定意義的關(guān)鍵。我想初步提出來供各位參考的立足點是，為了防止黑社會介入公共物品的供給和調(diào)劑，必須讓按照普遍性規(guī)則正式成立的非政府組織(NGO)參與與執(zhí)行有關(guān)的活動，國家機關(guān)在承認非政府組織的私力救濟并與之結(jié)合的過程中必須堅持公開、透明的原則，杜絕暗盤交易傾向，并促進有關(guān)角色承擔者之間的公平競爭。在這樣的過程中，國家機關(guān)必須在以下兩點中保持平衡：一是作為技術(shù)官僚或?qū)�業(yè)化群體必須嚴格履行說明義務(wù)，二是作為公共性代表必須嚴格遵守民主程序。不過，要滿足這些要求，制度改革仍然是前提條件，這就是我立論的基礎(chǔ)。

　　假如不滿足這些要求能否達到實踐目標呢？我的回答是，并非不可能，但代價極高，甚至往往事與愿違，結(jié)局大體上就像我在短評末尾舉出的在2006年7月上旬親眼所見的實例那樣。

　　我的這些看法是否正確，是否切合中國的實際，自己不敢武斷。請徐昕君進一步批評和議論，也歡迎大家參加探討。

　　《判決書“市場化”憂思》附錄的跟貼

　　徐昕：

　　對“執(zhí)行難”、判決書拍賣等現(xiàn)象，季先生的分析深刻，但并沒有提出解決問題的出路，對于私力救濟等其他途徑救濟的可能性，以及幾位自由至上論者的設(shè)想，又持否定態(tài)度，不知您對此可有什么良策？

　　匡廬居士：

　　徐昕君提出的問題是很關(guān)鍵的。之所以出現(xiàn)這樣的局面，就是因為事情棘手、法院無力解決，所以必須考慮怎樣解決問題。

　　但是，假如法院不能解決而付諸私人自行解決，那就意味著：要么(1)私力強于公力，這樣一來國家的存續(xù)資格和能力就會受到質(zhì)疑；
要么(2)國家出于無奈讓權(quán)利持有者忍氣吞聲，這樣一來國家的必要性也會大打折扣；
要么(3)取消國家，回歸萬人對萬人的戰(zhàn)爭狀態(tài)，這取決于關(guān)于公共選擇的社會共識，但無論從理論還是現(xiàn)實來看，這種結(jié)局顯然不是人民所期待的。

　　另外，我們也看到國家暴力依然無所不在，幾乎無所不勝的事實。這意味著，不是國家權(quán)力無能到不能提供必要的物理性強制，而是它似乎不把力量投入到維權(quán)方面，或者它的強制力總是與人們的訴求和需要出現(xiàn)陰錯陽差，或者法院與黨政權(quán)勢者在強制力使用上存在著競爭關(guān)系，國家并沒有一個統(tǒng)一的法律共同體。于是我們就可以順理成章地得出如下結(jié)論：體制轉(zhuǎn)型和制度改革是國家善用強制力的前提條件；
從這個角度來看，以國家強制力妥善解決“執(zhí)行難”問題其實是非不能也，是不為也。

　　當然，具體到司法救濟的實際效果，我認為目前可以采取合法強制力的行使由國家壟斷，但為個人動員和利用國家強制力提供充分的誘因和支持。按照個人的理解，這與你的主張之間沒有矛盾，我們的意見是一致的，對不對？

　　的確，關(guān)于私力救濟與公力救濟的關(guān)系，英美與德法的觀念以及制度設(shè)計有所不同，前者更重視私力救濟的成分。盡管如此，英美法強調(diào)的還是私人在法律實現(xiàn)方面的作為以及國家借助私人的積極性來達到法律目標，因此有集團訴訟、三倍賠償、公益性私訴，但現(xiàn)代國家壟斷合法強制力并構(gòu)成救濟的最后手段這一個大前提還是成立的。然而，中國的現(xiàn)象與此有著本質(zhì)的不同，是個人權(quán)力壓倒法律規(guī)則、是家族私益壓倒國家公益、是自上而下的不法橫行，這樣的問題遠遠超出了私力救濟的范疇。

　　依我看，你是在上述公器私用的背景下重新定位私力救濟的功能和涵意，試圖盡量為個人實現(xiàn)權(quán)利提供一些手段和理據(jù)，這種研究是很有價值的。而我要進一步追問的則是那個背景本身的制度缺陷以及改進的可能性。至于這篇短評的射程更短，只談拍賣判決是不是在某個專題研討會上有人曾經(jīng)提到的“債權(quán)轉(zhuǎn)讓”論，與私力救濟論可以說毫無關(guān)系。

　　我不知是否充分回答了你的問題。歡迎批評指正和進一步磋商這類非常有趣、非常重要的現(xiàn)實問題。

　　徐昕：

　　季先生的分析很有道理，“以國家強制力妥善解決執(zhí)行難問題其實是非不能也，是不為也”。但順此追問下去，國家為什么會不為呢？

　　先生提出：目前可以采取合法強制力的行使由國家壟斷，但為個人動員和利用國家強制力提供充分的誘因和支持。不過從切實解決問題的角度來看，這一對策依然是過于遙遠的。因為，是否采納這一對策，仍然存在“國家不為”的可能；
而即便國家采取這一對策，完善制度，但制度完善的過程仍較為漫長，在此期間，合法判決仍難以執(zhí)行，當事人需要吃飯、看病、救命的急切需要是無法等待制度完善之時的。

　　所以，這一建議只能視之為長遠——至少是中期——的策略。這一對策借鑒了英美法在強調(diào)發(fā)揮私人在法律實現(xiàn)方面的作為、國家借助私人的積極性來達到法律目標的特征。確如先生所言，“這樣的問題遠遠超出了私力救濟的范疇”，我也曾試圖從私力救濟的研究延伸至關(guān)注“私人在法律實現(xiàn)中的作用”，但最終建議也不過是“倡導建立公共執(zhí)法與私人執(zhí)法之間的競爭機制，進而呼吁中國應(yīng)加強私人在法律執(zhí)行中的作用”這樣的長遠目標。

　　對于拍賣判決書及“執(zhí)行難”現(xiàn)象的思考，一方面，需要考慮如何解決判決切實執(zhí)行的直接和迫切的目標，是否需要賦予或者默認一種我所謂“底線救濟”的權(quán)利——而且，這是首要的問題；
另一方面，更要深刻反思制度的缺陷，以及先生所強調(diào)的“制度改進的可能性”。制度改進是一個漸進、長期而艱難的過程，應(yīng)考慮長遠、中期和短期目標和措施。我感覺，您的回復(fù)更多在思考中長期目標，《判決書“市場化”憂思》一文也只是表達了“憂思”，并未提出解決問題的明確舉措，即未回應(yīng)判決書不能拍賣該當如何，如何緩解判決不能執(zhí)行而導致當事人的悲慘境遇。同時，該文只批判了“債權(quán)轉(zhuǎn)讓論”既不可能也無必要，但沒有試圖構(gòu)想一個解釋此類行為的理論。也許您覺得毫無必要，但此類現(xiàn)象對傳統(tǒng)理論和觀念的挑戰(zhàn)，我以為還是值得認真對待的。

　　歷史上亦有類似現(xiàn)象，古代西方社會的判決執(zhí)行，很多情況下其實是私人執(zhí)行的。其主要原因是國家公權(quán)力尚不發(fā)達，有些類似于您所歸納的當代中國的現(xiàn)象——個人權(quán)力壓倒法律規(guī)則、家族私益壓倒國家公益、自上而下的不法橫行。因此，在國家不能切實執(zhí)行判決的情況下，或許可以考慮通過某種制度設(shè)計，交由私人來執(zhí)行，或者通過諸如買賣等交易制度，使當事人獲得部分的補償，或者通過社會保障，由國家對判決不能執(zhí)行的當事人作適當補償，以緩解決判決不能執(zhí)行而導致當事人的悲慘境遇，或者……

　　值得商榷的是，判決交由私人執(zhí)行，或許未必會導致您所分析的嚴重后果——私力強于公力，這樣一來國家的存續(xù)資格和能力就會受到質(zhì)疑；
取消國家，回歸萬人對萬人的戰(zhàn)爭狀態(tài)。我在“私人執(zhí)法”一章中作了些初步分析。我以為，強力的行使未必完全由國家壟斷，適度地由私人行使、且國家與私人之間形成一種競爭也許有助于國家權(quán)力的優(yōu)化以及國家的“善”化。

　　從最終的意義而言，您上升到國家理論來思考這一問題，是非常正確的。國家為什么會不為呢？判決/法律不能切實執(zhí)行的狀況，不是個別現(xiàn)象，而成為制度化的常態(tài)。這些最終都會引導人們回到國家的正當性問題上。的確，我們不得不承認，是法律/國家存在的正當性本身出現(xiàn)了問題。如何促使一個“惡”的國家采取“善”的措施，以正確的方式做正確的事，以及最終促使一個“惡”的國家成為一個“善”的國家，需要人們認真思考。國家為什么會不為？也許可以從社會契約論的角度思考，因為國家這種東西成了霍布斯所說的利維坦，也許可以從經(jīng)濟學的視角考慮，因為國家不愿意為妥善解決“執(zhí)行難”問題而支付過高的成本……但從某種意義上而言，國家理論卻可能是一個永遠說不清楚的斯芬達克之謎。

　　網(wǎng)絡(luò)討論

　　L-aw-over（浙江大學法學院季濤副教授）：

　　我感覺徐昕君是運用蘇力所謂的“語境論”方法在提出私力救濟問題的，因此他自己也講其目光所及在于當下，而不是中長期目標。但中長期問題是必須考慮的。

　　從規(guī)范理論的角度看，徐君的想法是反常識而有創(chuàng)造性的。但應(yīng)當注意它的當前收益可能帶來的中長期成本，這種成本往往要過一些時間才體現(xiàn)出來。我相信這也是居士擔心的東西。記得很早以前就有一種說法，即認為中國因為“執(zhí)行難”，導致黑幫權(quán)力乘虛而入，也導致諸如自弒自爆之類的許多民間慘��；
當然也導致人們對法律權(quán)威信任感的逐漸喪失。這有些是當前就有的成本，而它們又最終形成了一種長期成本。

　　因此，我認為如果徐昕君能夠解決這一遠期成本問題，他的想法是值得肯定的。畢竟又多了一種解決“執(zhí)行難”的新思維。

　　匡廬居士：

　　根據(jù)我的理解，L-aw-over君的主張是中國未必要采取國家與社會對立的兩分法，但國家與社會的和諧以及互補必須防止東南亞密友資本主義那樣的弊端和遠期成本。如果我的演繹不錯，要承認這是一種觸角非常敏銳的法理學思考的雛形，期待兩位法學界的青年才俊能夠就此展開創(chuàng)新的對話。

　　順便補充一點，記得在東南亞曾經(jīng)流行這樣的私下說法：“基層官員腐敗是社會潤滑，高層官員腐敗是國家自殺”�，F(xiàn)在的中國，早已經(jīng)超出了腐敗是轉(zhuǎn)型經(jīng)濟的潤滑劑的初期階段，再不采取制度改革的大動作恐怕就會是爛及膏肓的結(jié)局。假如國家老本都要被蝕空了，還怎么計較舉措成本？

　　徐昕：

　　謝謝季先生的重視，專貼討論這一問題。

　　您在此提出了一個具體建議：按照普遍性規(guī)則正式成立若干非政府組織(NGO)，參與與執(zhí)行有關(guān)的活動，國家機關(guān)在承認非政府組織的私力救濟并與之結(jié)合的過程中必須堅持公開、透明的原則，杜絕暗盤交易傾向，并促進有關(guān)角色承擔者之間的公平競爭。

　　我認為，這一建議是可行的，只要最高法院和有關(guān)部門能更新觀念，不妨可通過試點的方式進行。

　　實踐中法院與調(diào)查公司的“合作”，也提供了類似的啟示：2002年11月，四川瀘州龍馬潭區(qū)法院一起3年未獲執(zhí)行的案件中，原告某鎮(zhèn)基金會通過鎮(zhèn)政府出面，請求法院允許其聘請民間機構(gòu)調(diào)查。10多天后，私人偵探查明被執(zhí)行人住所及財產(chǎn)狀況，根據(jù)蹲點守候48小時的私人偵探提供的線索，法院拘留了被執(zhí)行人，追回資金20余萬元。依瀘州中級法院“限制債務(wù)人高消費令”公告中“公民舉報有獎”的承諾，該法院對私人偵探兌現(xiàn)了相當于執(zhí)行款5%的獎勵，鎮(zhèn)政府給予了標的額20%的重獎。

　　徐昕：

　　L-aw-over君的評論很有啟發(fā)。(點擊此處閱讀下一頁)

　　但倡導建立公共執(zhí)法與私人執(zhí)法之間的競爭機制，進而呼吁中國應(yīng)加強私人在法律執(zhí)行中的作用，其實是中國法治建設(shè)需要考慮的一個長遠目標。我覺得自己并沒有沉浸于所謂“語境論”，將目光局限于當下，而忽略中長期目標。

　　關(guān)于私人執(zhí)法或私力救濟的引入會導致秩序混亂的擔心，是可以理解的。我也有同樣的擔心，但公力救濟陰影下的私力救濟或許有所不同(《論私力救濟》一書第七章)，而季先生提出的明確“私力救濟與公力救濟結(jié)合的原則、條件以及具體標準”，以及我主張私力救濟的正當性限度，也可以從另一方面盡可能保障“秩序在正常限度內(nèi)的振動”。

　　青山綠水：

　　關(guān)于“公力救濟與私力救濟之間的競爭與互補”，只可限制在一定的范圍內(nèi)才是可行的，如果私力救濟發(fā)展到如某些地方的黑社會的介入，則不僅不能從根本上解決“執(zhí)行難”的問題，相反還會引發(fā)更嚴重的社會問題。季老師提出“為了防止黑社會介入公共物品的供給和調(diào)劑，必須讓按照普遍性規(guī)則正式成立的非政府組織(NGO)參與與執(zhí)行有關(guān)的活動”，但問題是代表國家公權(quán)力的法院也不能執(zhí)行的情況下，非政府組織能破解“執(zhí)行難”這一頑疾嗎？我們需要思考的是，為何代表國家公權(quán)力的法院不能執(zhí)行的案件而當事人交由帶有黑社會性質(zhì)的討債公司卻能解決問題，為什么？當事人為何不懼怕公權(quán)力而懼怕私權(quán)力呢？這當是我們需要深入思考的一個問題。

　　Arete：

　　在訴訟法學界熱衷于引介臺灣民國強制執(zhí)行法以試圖解決“執(zhí)行難”問題時，徐昕君在類似的引介英國法模式里苦悶不已，在進行一定社會調(diào)查工作后，徐果斷暫緩引介，開辟出“私力救濟”的主題，為解決“執(zhí)行難”提供了更靈活的思路，更在理論上使執(zhí)行的法理研究大大推進一層……

　　救濟、執(zhí)行是司法常態(tài)，但仍然不是糾紛解決的常態(tài)，與之相對的是——履行。解決“執(zhí)行難”的前提是為何不自覺履行。反觀高鶯鶯、黃靜諸案，履行如何可能？

　　匡廬居士：

　　青山綠水網(wǎng)友提出的問題的確是值得思考、也是我們正在思考的問題。這里實際上存在兩個層次。

　　第一個層次是國家享有壟斷性合法強制力卻遭遇“執(zhí)行難”。出現(xiàn)這樣的怪事的原因很多，比較容易進入視野的例如：國家強制的正當化機制出現(xiàn)功能障礙、國家權(quán)力集中但實際執(zhí)行能力卻不強、司法體制以及執(zhí)行制度的設(shè)計不合理、社會文化傳統(tǒng)的不良影響、黑社會勢力正在伸張而沒有得到及時有效的抑制，等等。

　　第二個層次是如何讓被國家壟斷的合法強制力不被濫用并且提高執(zhí)行法律的效率。這個層次的凸顯，主要受到了“去官僚制化”、全球化、市場化等社會變遷的影響。另外，如果國家權(quán)力結(jié)構(gòu)過于僵化，不能適應(yīng)已經(jīng)巨變而且非常復(fù)雜多樣化的社會需要，不能及時提供新的公共物品，各種職能機關(guān)的激勵系統(tǒng)有弱點導致了倦勤傾向，人們自然而然希望通過競爭機制改變這樣的僵局。

　　徐昕君提出的公力私力競爭命題，我提出的讓NGO在公開透明的條件下適當參與公共職能以激活法律的實效，基本上都是第二個層次上的議論。但現(xiàn)在爭論的焦點卻集中在第一個層次。

　　我個人認為，首先還是要解決第一個層次的問題，然后才談得上第二個層次的處理。但現(xiàn)實中有些做法，似乎是在繞過第一個層次、或者無視第一個層次，只把落腳點放到第二個層次，而且還不強調(diào)公開公平的前提條件、不考慮如何防止暗盤交易的問題。竊以為，這樣做的結(jié)果很容易導致一切取決于事實上的力量對比關(guān)系、弱肉強食的無法狀態(tài)，所以在短評中表示憂慮。

　　因此，如果我們還愿意繼續(xù)討論這個問題，不妨在這兩個層次之間的關(guān)系以及第一個層次的把握上多作些思考。

　　匡廬居士：

　　Arete網(wǎng)友：私力救濟在英美法中的作用頗可注意。在準確把握有關(guān)制度設(shè)計的功能和涵義的基礎(chǔ)上，結(jié)合中國的經(jīng)驗性素材進行深入而嚴密的探討，我認為還是很有必要的。當然，我們研究者以及實際部門也都要留意中國歷史上屢見不鮮的“馬馬虎虎”之類的問題。

　　徐昕：

　　季先生把問題區(qū)分為兩個層次，并且建議在兩個層次之間的關(guān)系以及第一個層次的把握上多作些思考。我就對此說上幾句吧。

　　關(guān)于第一層次，國家享有壟斷性合法強制力遭遇“執(zhí)行難”。這既有季先生所列舉的深層原因，如國家強制的正當化機制出現(xiàn)功能障礙、國家權(quán)力集中但實際執(zhí)行能力卻不強、社會文化傳統(tǒng)的不良影響等，也有執(zhí)法技術(shù)層面的問題。比如，有少數(shù)法院的執(zhí)行工作就做得很好，不久前我到東北開會時所了解到的山東東營法院，其執(zhí)結(jié)率為95%，某些時段執(zhí)行標的的到位率達80%。為什么有些法院能做好，有些法院(當然是大多數(shù)法院)做不好？所以，我覺得，季先生先前提出的觀點非常正確：以國家強制力妥善解決“執(zhí)行難”問題其實是非不能也，是不為也。倘若國家動員一切力量來執(zhí)行民事判決，哪怕只是強化懲罰力度(如凡有財產(chǎn)而不履行判決者皆構(gòu)成犯罪)并切實執(zhí)行，“執(zhí)行難”根本不會存在。

　　這樣看來，解決“執(zhí)行難”的問題就主要體現(xiàn)為技術(shù)層面的問題了，即：能否設(shè)計出一個合理、科學、權(quán)威的司法體制和執(zhí)行制度；
這一制度的執(zhí)行可能面對的障礙；
切實保障判決執(zhí)行需要耗費的成本、可能的收益及兩者之間的比較等。經(jīng)濟分析應(yīng)該在較大程度上可以說明，國家或其代理人為什么不愿意花大力氣解決“執(zhí)行難”的問題。

　　由此，則順其自然引導到了第二層次：如何讓被國家壟斷的合法強制力不被濫用并且提高執(zhí)行法律的效率。對此，既可從完善執(zhí)行機制、保障執(zhí)行的條件等執(zhí)行的自身層面著手，亦可從引入競爭與合作機制考慮。引入競爭與合作機制，當然需要考慮實施的原則、條件和標準，以防出現(xiàn)“弱肉強食”的無秩序狀態(tài)。

　　Arete：

　　徐師，從你的這則回復(fù)看，把解決“執(zhí)行難”化約為“技術(shù)”問題，導致的結(jié)果可能是“刑繁而邪不勝”，法令滋張，盜賊多有。一個沒有公信力的司法判決，一味以或精巧、或強大的強制使之執(zhí)行，只會使矛盾進一步激化。

　　L-aw-over：

　　感覺居士的兩層次說和有關(guān)私力救濟存在之合理界線的討論是正確的方向，相信徐君也是在這一前提下展開他的研究的。

　　徐昕：

　　“執(zhí)行難”產(chǎn)生的原因是多方面的、深層次的，解決對策也應(yīng)該是相應(yīng)的。我舉強化制裁的例子，是為了說明的簡單化。事實上，執(zhí)行工作做得好的地方，未必采取強化制裁的措施。

　　但Arete君所說：把解決“執(zhí)行難”化約為“技術(shù)”問題，導致的結(jié)果可能是“刑繁而邪不勝”，法令滋張，盜賊多有；
一個沒有公信力的司法判決，一味以或精巧、或強大的強制使之執(zhí)行，只會使矛盾進一步激化。

　　我以為不然。不履行法院判決的性質(zhì)和后果，是相當嚴重的，將其定性為構(gòu)成犯罪，施加一定的處罰，也不為過。對此，可稍稍考察一下國外的做法。

　　匡廬居士：

　　徐昕、L-aw-over、Arete三位學友把討論推進到技術(shù)理性與價值共感、競爭與合作等理論層面，真是高潮迭起、精彩紛呈，非常有意思，鄙人也頗受啟發(fā)。

　　莘莘：

　　我認為，在糾紛解決的整個過程中出現(xiàn)行政力量的原因似乎有兩個：一是此行政力量與當事人一方有密切關(guān)系(利益關(guān)系)；
二是在此過程中出現(xiàn)了行政部門職權(quán)范圍內(nèi)之事件。僅就訴訟案件來說也是如此。為什么不能把法院判決與判決執(zhí)行看作并不必然聯(lián)系緊密的兩個階段呢？判決是國家公權(quán)力對公民權(quán)利的一種承認與救濟，而判決的執(zhí)行是期待另一種救濟的開始。以醫(yī)療糾紛案件為例，即使法院判決患方勝訴醫(yī)院一方也存在不履行的問題，此時的患方都不會再去法院“說理”而是徑直去找衛(wèi)生行政部門甚至走上“上訪”之路。衛(wèi)生行政部門以行政的力量給予醫(yī)院壓力，最終使判決得到執(zhí)行。如果這條路走不通、公權(quán)力的介入不及時，患方采取的解決方式便可能會很極端了，對于醫(yī)院的正常工作秩序影響很大、對自身來說也是耗時耗力。之所以說醫(yī)療糾紛這個例子，原因是在這一糾紛中當事人一方是單位(即醫(yī)院)，行政力量(衛(wèi)生行政部門)的介入雖不是明文規(guī)定但也多少名正言順。這種公權(quán)力的救濟方式給了我一些啟示：如果公民個人能夠擺脫個人的身份，從屬于一定的組織(如工會)，那么對其權(quán)利的保障便可以延伸到判決執(zhí)行領(lǐng)域，非政府組織在一定程度上可以起到這樣的作用，同時又便于管理。組織與組織之間的對話比個人與個人、個人與組織之間的對話要更好些。其實這也是一種私力救濟，但這樣的救濟方式并不是完全脫離公力救濟的磁場，可以減少很多風險，至少黑社會組織介入的可能性降低了。從另一個角度來看，也可以形成對國家公權(quán)力的約束。

　　一只有點胖的羊：

　　前些日子杭州江干法院應(yīng)對“執(zhí)行難”的一個舉措，是公布“老賴”的照片。據(jù)后續(xù)報道，被公布的那些“老賴”事后多數(shù)主動配合法院的執(zhí)行。

　　1、對法院的這一舉措，且不論其規(guī)范依據(jù)的問題。至少它說明這樣一個事實：只要法院下決心要“為”，所謂的“執(zhí)行難”將不會是一個太大的難題。由此我獲得的認識是：遭遇“執(zhí)行難”之癥結(jié)在于法院自身多數(shù)時候怠于執(zhí)行。只要能夠促使法院積極應(yīng)對執(zhí)行問題。則一切都將不再是問題。

　　2、問題轉(zhuǎn)到了，法院緣何不積極“為”之?一個“國安”系統(tǒng)的朋友說的一番話很有啟示：“我們國安是清水衙門，因為我們不像公安那樣在社會事務(wù)方面是全面滲透�！狈ㄔ阂差愃�，與社會事務(wù)有諸多親密接觸。法官們與地方各種利益團體有太多的糾葛。在這種背景下，很多案件法院怎能積極執(zhí)行？

　　3、倘若不能解決前述問題，則其他一切精密的制度設(shè)計恐皆難奏效，由此又不得不把眼光放到法院體制的問題上，即如何使得法院與地方利益能夠有效地分離。而這又是另外一個大問題了。

　　西南政法大學司法研究中心組織的研討

　　田璐：

　　季衛(wèi)東先生提到“國家不投入足夠的資源提供必要的物理性強制解決執(zhí)行難”，其原因何在？我認為，法院對強制力的使用在當前的環(huán)境下可能會適得其反。首先，法院人、財、物力有限，司法權(quán)威不足，執(zhí)法人員素質(zhì)不高，當事人法律意識淡薄……因此，法院本身沒有能力提供足夠的物理性強制；
其次，國家即使投入足夠的資源，也未必有效，而且會對社會財富造成較大破壞。以執(zhí)行中的暴力抗法現(xiàn)象為例，每次加強執(zhí)行力度，暴力抗法反彈越烈。訴諸暴力意味著權(quán)威的失落，國家不能陷入“以暴制暴”的怪圈。

　　國家公權(quán)力的性質(zhì)決定了其權(quán)力形式的有限性，而其他權(quán)力形式的運用則可能削弱其權(quán)威。司法是社會正義的最后防線，意味著武力應(yīng)該是“最后的說服者”，司法權(quán)需要從依賴強制性權(quán)威走向建立合法性權(quán)威，減少對暴力的依賴。因此，有必要使權(quán)力的行使多樣化，而私人執(zhí)法以其方式的靈活，恰好可以彌補這一空缺；
還可以減少有損法院權(quán)威的非正式制度操作，例如，組織多方協(xié)調(diào)處理案件，與當事人討價還價，請黨政領(lǐng)導或“頭面人物”出面協(xié)調(diào)。從這個角度看，私人執(zhí)法對公共執(zhí)法是有益和必要的補充。鼓勵私人執(zhí)法機制能夠降低公共執(zhí)法的成本，有可能通過私人利益尋求突破地方干預(yù)執(zhí)法這一瓶頸。

　　張雷：

　　有關(guān)“執(zhí)行難”的理論爭鳴主要涉及兩方面：一是“執(zhí)行難”的原因，深層原因在于國家公權(quán)之“不為”，具體原因包括司法體制、執(zhí)行制度、法制環(huán)境以及國家治理成本等多方面；
二是“執(zhí)行難”的解決。關(guān)于后一問題，可歸結(jié)出兩種觀點：一是季衛(wèi)東先生提出的著重國家正式制度的改革，“合法強制力的行使由國家壟斷，但為個人動員和利用國家強制力提供充分的誘因和支持”；
二是徐昕教授提出的推進“公力救濟與私力救濟之間的競爭與互補”，此處可以看作其私力救濟思想在具體制度建構(gòu)中的運用。這兩種觀點立場不同，視角有異，但其目標一致，故隨著討論的深入，逐漸趨同。

　　但對于“執(zhí)行難”的解決思路，僅限于宏觀的方向性探討，對如何沿著這一思路構(gòu)建具體制度，從而既可解決當務(wù)之急，又可減少負面影響，則探討不多。當然，這也為深入研究提供了空間。我認為，制度建構(gòu)可以“競爭與合作”為兩翼而展開，即加強執(zhí)行中的私人監(jiān)控和調(diào)查以優(yōu)化正式制度，引入獨立的民間執(zhí)行力量進而通過競爭促進正式制度的完善，前者如成立私人調(diào)查公司，后者如放寬對執(zhí)行中私力救濟的限制，甚至考慮允許轉(zhuǎn)讓判決權(quán)利等。此外，鑒于判決的執(zhí)行首先是一個履行判決的問題，解決“執(zhí)行難”還可以從建立和利用社會信用機制的角度來考慮，這也算是執(zhí)行程序外的私力救濟因素。

　　單振強：

　　法院“執(zhí)行難”到底是不能，還是不為？我認為，季衛(wèi)東提出、徐昕教授等人贊同的命題值得質(zhì)疑。

　　法院擁有強制力，但無法保障判決都能執(zhí)行。因為就算國家盡其所能把力量“投入到維權(quán)方面”，就算“其強制力與人們的訴求和需要”不“出現(xiàn)陰錯陽差”，(點擊此處閱讀下一頁)

　　法院依然會有些判決會無法執(zhí)行。所以季先生所說“非不能也，是不為也”不周延。事實應(yīng)當是，法院非但不能，而且也不為。法院憑己之力，執(zhí)行判決以平息糾紛的能力本身就是有限的。同時，法院有限的能力，還因“不投入”、“陰差陽錯”等原因再度受到抑制，能為卻不為。在此等情況下，何不引入私力救濟作為競爭機制，以保障判決的執(zhí)行？

　　此外，季先生“非不能也，是不為也”的命題，提法上也有問題�！安粸椤敝皇且粋�狀態(tài)問題，原因可能是不能為、不愿為或不敢為。而“不能”是個能力問題，僅僅是“不為”的一個原因�！安荒堋�、“不為”之間不是非此即彼的反對關(guān)系。所以，這一命題不但令人費解，而且只不過是兩個略有關(guān)聯(lián)含義的句子的簡單相加罷了。

　　龔珊：

　　“以國家強制力妥善解決執(zhí)行難問題其實是非不能也，是不為也”，我贊同這一論點�！皥�(zhí)行難”最突出表現(xiàn)在民事領(lǐng)域，為什么在刑事領(lǐng)域和行政領(lǐng)域中，執(zhí)行的問題沒有這樣突出呢？盡管國家在不同領(lǐng)域存在強制程度的差異與立法目的的不同，但我們依然能得出這樣一個結(jié)論，即國家完全有能力提高執(zhí)行效率，而非基于諸多客觀情況不能改善。既然國家基于各種原因不愿對民事領(lǐng)域作過多干預(yù)，那為什么就不能將這種強制執(zhí)行的權(quán)力讓渡一部分給私人呢？

　　私力救濟和公力救濟的結(jié)合與競爭，我以為是解決“執(zhí)行難”問題的重要思路。當前的焦點在于，如何建立這種競爭機制并使之合理發(fā)展。我傾向于賦予一種寬松的救濟環(huán)境和嚴格的制約機制。

　　所謂嚴格的制約機制，主要體現(xiàn)在立法方面。必須通過立法程序授權(quán)私人執(zhí)行法律，私人執(zhí)法才有合法性依據(jù)。因此這方面的立法必須相當謹慎，在立法的過程中可以引入聽證程序，可以確保立法的合理性和公信力。另外，立法中應(yīng)該考慮系統(tǒng)嚴格的懲罰機制，對違反法律規(guī)定進行私力救濟和超越法律規(guī)定尺度進行救濟的情形進行嚴格的懲治，建議對私力救濟的執(zhí)行方式納入法律許可的范圍，嚴格審查私人執(zhí)行判決的資格。所謂寬松的救濟環(huán)境即在不影響法律執(zhí)行的效率和司法權(quán)威的情況下，在一個比較廣泛的領(lǐng)域（民、商、經(jīng)濟法等領(lǐng)域）賦予私人執(zhí)行判決的權(quán)力。我不認為，將判決交由私人執(zhí)行，會導致“私力強于公力”的嚴重后果，相反，它也許會促進公力救濟的完善。

　　盧榮榮：

　　在解決“執(zhí)行難”問題上，國家的“能而不為”絕非一時可解決，在現(xiàn)今公力救濟明顯不能滿足社會需要的狀況下，私力救濟介入執(zhí)行便成為可能甚至必要。徐昕教授“倡導建立公共執(zhí)法與私人執(zhí)法之間的競爭機制，進而呼吁中國應(yīng)加強私人在法律執(zhí)行中的作用”是新穎且具有前瞻性的。一方面，這是現(xiàn)實所需，而另一方面，即使把私力救濟當作是一項“權(quán)宜之計”，相關(guān)規(guī)范制度的適時發(fā)展亦能消弭其可能帶來的負面影響及過高成本。關(guān)鍵在于如何既保持私力救濟的活性，促成其與公力救濟的競爭，又可適當抑制其固有弊端，防止對社會秩序造成更大的破壞。

　　季衛(wèi)東先生提出，讓按照普遍性規(guī)則正式成立的非政府組織(NGO)參與與執(zhí)行有關(guān)的活動。但在輔助解決“執(zhí)行難”問題上，若私力救濟的實施組織必須按照普遍性原則設(shè)立，是否會導致以下問題：第一，該積極規(guī)制可能抹煞或削弱私力救濟的自主性、靈活性等優(yōu)勢；
第二，公力救濟與私力救濟之間不存在真正的競爭（實質(zhì)均為公力控制的救濟途徑），或者競爭過弱不能真正促進彼此的良性發(fā)展。

　　當然，私力救濟固有的弊端必須約束，但我不贊同通過積極規(guī)制（如規(guī)定私力救濟組織的設(shè)立標準）來實現(xiàn)，因為積極規(guī)制會抑制私力救濟在糾紛解決中自發(fā)性、自主性、靈活性等優(yōu)勢。消極抑制也許更有利于其功效的發(fā)揮，即對私力救濟的約束或誘導，不是通過授權(quán)規(guī)定其應(yīng)該做什么，能做什么，而是把它放在相對自由的空間，奉行“法無禁止即可行”的原則。而事實上，很多私力救濟是游走于合法與非法之間的，因此，對私力救濟的約束，除遵循上述原則外，還應(yīng)注意如下幾點：第一，若私力救濟行為公然違法，則當然依法予以懲處；
第二，對介于合法與違法之間者，視具體情況予以處理。如公然違背道德或損害社會公益的，應(yīng)予以制止甚至處罰；
如私力救濟的效益大于其負面影響且該負面影響不會危及我們公認的價值時，則應(yīng)予默認；
在某些具體情境中，倘若私力救濟具有其他救濟方式難以替代的作用且效益顯著時，也許還應(yīng)該進行適當?shù)墓膭钜源龠M其功效的發(fā)揮。

　　閆克芬：

　　目前在上海等大城市出現(xiàn)了越來越多從事債務(wù)催收和風險代理業(yè)務(wù)的法律咨詢公司，其主要業(yè)務(wù)是接受債權(quán)人（多為企業(yè)）的委托調(diào)查債務(wù)人的基本情況，并以債權(quán)人的名義采用親自催討等方式向債務(wù)人收債。這就是一種典型的“私人執(zhí)法”。面對咨詢公司和國家的法院，債權(quán)人會理性地選擇收益最大化的糾紛解決方式。這樣，作為“私人執(zhí)法”的咨詢公司就與國家司法之間形成了競爭。鑒于中國現(xiàn)階段的國情尤其是法院“執(zhí)行難”的狀況，我們應(yīng)充分尊重債權(quán)人的選擇，讓這樣的“私力救濟”在法律允許的范圍內(nèi)存在。當咨詢公司無法自行收回債務(wù)時，其會代理債權(quán)人訴諸法院。這一方面證明了私人執(zhí)法的局限性，另一方面也體現(xiàn)了私力救濟對公力救濟的補充，即在收效不夠明顯、花費大、時間長的公力救濟尚難滿足權(quán)利人需求的情況下，私力救濟可在一定程度上對公力救濟形成有效補充。

　　王曉玲：

　　“執(zhí)行難”的解決，可以考慮 “將公力救濟與私力救濟結(jié)合”的觀點，運用普遍性規(guī)則設(shè)立私人執(zhí)行機構(gòu)。具體制度設(shè)計：第一，對私人執(zhí)行機構(gòu)制定嚴格的準入機制，其資質(zhì)以“嚴格審查”為原則，實行“年審制”；
為其規(guī)定較為明確的收費標準，并對其內(nèi)部管理、財會制度、經(jīng)營狀況等實行信息透明化、公開化。第二，明確規(guī)定業(yè)務(wù)范圍，涉及公共利益，重大涉外、涉港澳臺，集團訴訟、重大疑難等案件的執(zhí)行權(quán)，不可賦予私人執(zhí)行機構(gòu)，具體衡量指標可以綜合考慮案件繁簡程度、訴訟標的額、當事人情況、社會影響力等。第三，人員配置方面，要求執(zhí)行人員具有一定的道德素養(yǎng)、法律基礎(chǔ)及學歷水平，實行職業(yè)資質(zhì)考核、認證制度，只有通過執(zhí)業(yè)資格考試才可從業(yè)。第四，賦予私人執(zhí)行機構(gòu)相應(yīng)的執(zhí)行權(quán)，在執(zhí)行程序、措施方面，借鑒目前國家執(zhí)行機關(guān)的相關(guān)規(guī)范，使之合法、合理、高效得運作。在其行使執(zhí)行權(quán)實施強制扣押財物、凍結(jié)賬戶等措施時時，相關(guān)機關(guān)、人員應(yīng)予以配合；
同時，執(zhí)行機構(gòu)應(yīng)當將執(zhí)行措施、結(jié)果、等信息及時報告法院。最后，可以考慮由法院及司法行政部門聯(lián)合對其進行監(jiān)督管理，法院負責執(zhí)行業(yè)務(wù)方面，司法行政部門負責資質(zhì)評審、人員配置等事務(wù)。

　　在“民間收債公司”等私人機構(gòu)業(yè)已存在的現(xiàn)實情況下，國家強制執(zhí)行私力能夠有效解決的執(zhí)行問題需耗費公共資源；
同時，國家若嚴格限制私力介入，強制取締此類機構(gòu)，仍需支出額外成本。而私人執(zhí)行機構(gòu)的高效率及靈活性也是其較之國家執(zhí)行的優(yōu)勢所在。由此可見，私人執(zhí)行機構(gòu)的設(shè)立能減少社會總成本、擴大社會總收益。但也要看到，引入私力是一把雙刃劍，需要對私力運行中的“野性、不規(guī)范性”予以監(jiān)控�？傮w而言，國家應(yīng)以間接調(diào)控為主，不宜做過多的強制干預(yù)。

　　孟瑤：

　　季衛(wèi)東和徐昕先生均對民事強制執(zhí)行權(quán)是否應(yīng)由國家壟斷提出了疑問。這是一種全新的思考問題的角度，國家不可能將其權(quán)力觸角深入社會生活的各個領(lǐng)域，因此，對“強制執(zhí)行權(quán)由誰行使更為合理”的討論浮出了水面。但季先生擔心，法律如果由私人執(zhí)行，社會可能會回到一切人反對一切人的戰(zhàn)爭狀態(tài)，他溫和地提出以非政府組織執(zhí)行法律，且非政府組織應(yīng)受嚴格管制。私人權(quán)力的膨脹的確可能出現(xiàn)暴力、血腥、黑社會等更為嚴重的社會動蕩，但非政府組織的普遍性規(guī)則的制定并非朝夕之事�；蛟S可以考慮，一方面，建立執(zhí)行機構(gòu)的激勵機制，另一方面，由國家法律規(guī)定把一部分民事執(zhí)行的權(quán)力直接下放給公民個人（比方說，公民憑判決書可直接到銀行凍結(jié)債務(wù)人的財產(chǎn)）。需要強調(diào)的是，“下放”并不是完全擺脫國家而純粹轉(zhuǎn)向私力救濟，應(yīng)該是依“法律授權(quán)”。也就是說，權(quán)力的來源在國家而權(quán)力的行使在個人。

　　田璐：

　　當前實務(wù)界對執(zhí)行機構(gòu)設(shè)置的爭論仍限于公力救濟范圍內(nèi)，而國外早有私人或半私人的執(zhí)行體制，例如，在法國由專業(yè)人員，如律師從事執(zhí)行工作，如同私人企業(yè)一樣運行，但受到國家的嚴格控制。具體體現(xiàn)在：1.執(zhí)行人員由司法機關(guān)任命，屬于準司法人員；
2.保持中立，在法律允許的范圍內(nèi)行使權(quán)力，不損害第三方利益；
3.在執(zhí)行中有一定的獨立權(quán)，但活動范圍被局限在一定區(qū)域；
4.法律規(guī)定收費水平，嚴格控制，以保證當事人不受執(zhí)行員的費用剝削。

　　當下或許可以做一些設(shè)想和努力。首先，應(yīng)該為私人執(zhí)法培育環(huán)境，國家需傳遞轉(zhuǎn)變觀念的信號，明確鼓勵私人執(zhí)法機構(gòu)的設(shè)立，可以按照私人企業(yè)一樣運行，使私人執(zhí)法機構(gòu)出于對競爭利益的尋求而擺脫作為公權(quán)力附庸的可能。在我看來，NGO的培育關(guān)鍵在于如何保證使其按照自己的意志、按照理性的邏輯運作，可以如我們設(shè)想的那樣成為社會控制機制的有效部分，而避免被“吸收到黨控制的協(xié)會網(wǎng)絡(luò)中”（漢娜•阿倫特：《論暴力》）。

　　其次，國家需要通過多種途徑實現(xiàn)對私人執(zhí)法機構(gòu)的監(jiān)管。例如：(1)對私人執(zhí)行活動設(shè)立嚴格的準入標準，要求從業(yè)人員經(jīng)過相關(guān)的法律知識及職業(yè)培訓，并通過行業(yè)資格考試，對于私人執(zhí)法行為中具有法律專業(yè)性質(zhì)的工作設(shè)立資格認證制度，比如，美國就有私人調(diào)查員的資格考試。私人執(zhí)行人員行為違法將受到罰金、吊銷資格等嚴重處罰。(2)劃定私人執(zhí)法的業(yè)務(wù)范圍。(3)實現(xiàn)國家（法院或司法部門）對私人執(zhí)法行為的有效監(jiān)控，可以由當事人自己選擇并委托私人執(zhí)法機構(gòu)，然后申請法院簽發(fā)執(zhí)行許可令，通過法院備案和監(jiān)督控制執(zhí)行機構(gòu)的業(yè)務(wù)。(4)規(guī)定收費標準等。

　　再次，私人執(zhí)行判決的優(yōu)勢在于及時和方式靈活，甚至往往采取邊緣性方式，時有違法的傾向，日本將執(zhí)行員納入國家公務(wù)人員行列就是因為非公務(wù)人員的執(zhí)法可能導致濫用私刑。但國家的嚴格規(guī)制會遏制私人執(zhí)法的活力和效用。我認為，國家可以盡可能地規(guī)定私人執(zhí)法的行為限度，明令禁止可能造成嚴重后果的行為，例如，在非正當防衛(wèi)情況下使用暴力等。采取事后監(jiān)管的方式，可以要求私人執(zhí)法機構(gòu)根據(jù)其業(yè)務(wù)量情況在指定銀行儲備損害賠償基金，處于國家的監(jiān)控之下。

　　最后，私人執(zhí)法的劣勢在于強制性權(quán)威不足，因此，可以由私人執(zhí)法機構(gòu)就執(zhí)行中的凍結(jié)、劃撥、扣押等行為向法院申請執(zhí)行命令，但對不當、錯誤的執(zhí)行措施造成的損失承擔賠償責任。對于不予配合的單位，執(zhí)行機構(gòu)可以建議法院給予相應(yīng)的處罰。

　　徐昕：

　　大家的討論有些新意，但不夠深入。如何通過公力救濟與私力救濟之間的競爭與互補解決“執(zhí)行難”問題，我最希望看到的是，有人提出一個非常具體的制度設(shè)計方案，并且還最好細致考慮方案的實施及可能的影響。

　　（該討論意見匯集由西南政法大學徐昕教授的研究生在２００６年１０月２０日整理）

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