黃宗智：中國(guó)法庭調(diào)解的過去和現(xiàn)在

　　作者題記：

　　本文是姊妹篇中的第二篇。第一篇是《中國(guó)民事判決的過去和現(xiàn)在》（Huang，2006；
黃宗智，2007）。這兩篇文章自然是互為緊密相關(guān)的。本文由我的博士生楊柳從英文原稿譯成中文，謹(jǐn)此向她致以衷心的感謝。譯稿經(jīng)我自己多次校閱，基本準(zhǔn)確。Kathryn Bernhardt, Donald Clarke, Brad Reed, Matthew Sommer, Preston Torbert, Margaret Woo和楊柳對(duì)本文提出過有益意見，在此致謝。

　　摘要：

　　當(dāng)今中國(guó)的“調(diào)解”寬泛地包含了從純粹的居間促成到實(shí)質(zhì)上行使了判決權(quán)但仍然是斡旋調(diào)和的一系列不同的活動(dòng)（那些主要性質(zhì)是判決以及不顧當(dāng)事人的意愿而強(qiáng)加的調(diào)解應(yīng)排除在外），這表明當(dāng)代中國(guó)法庭調(diào)解與清代的法庭實(shí)踐以及當(dāng)今西方的非訴訟糾紛解決模式（ADR）大不一樣。清代的法庭一般不調(diào)解，盡管儒家理想是通過（民間）調(diào)解解決糾紛，也盡管官方程式要求法庭的裁決必須為當(dāng)事人所自愿接受。然而，當(dāng)代中國(guó)的民事法庭例行調(diào)解。這種法庭行為并非清代的遺產(chǎn)，它其實(shí)是毛澤東時(shí)代的發(fā)明。此外，如果調(diào)解不成功，那么仲裁或判決幾乎總是接踵而來，而且是由同一位法官來進(jìn)行。這使得中國(guó)的調(diào)解也非常地不同于當(dāng)今西方非訴訟糾紛解決模式下的調(diào)解，因?yàn)楹笳咄ǔ＊?dú)立于且截然不同于法庭審判活動(dòng)，調(diào)解人在進(jìn)行調(diào)解時(shí)也不象中國(guó)的法官兼調(diào)解人那樣擁有巨大的自由裁量權(quán)。不論好壞，中國(guó)當(dāng)代的法庭調(diào)解模式所暗含的認(rèn)識(shí)方法，與現(xiàn)代西方大陸法的形式主義模式恰好針鋒相對(duì)：形式主義法律要求從有關(guān)權(quán)利的普遍前提出發(fā)，然后通過法律的邏輯體系將那些前提適用于所有案件的事實(shí)情形；
與此相反，中國(guó)的法官首先要考慮的是具體的事實(shí)情形的性質(zhì)，然后才能夠確定適當(dāng)?shù)慕鉀Q糾紛的方式，或者調(diào)解，或者裁斷，或者判決。中國(guó)的法官是將具體的事實(shí)情形和解決實(shí)際問題的考慮置于抽象原則之前的，從這一點(diǎn)來看，他們的法律思維仍然非常接近于清代的法官。

　　關(guān)鍵詞：清代、法庭調(diào)解、判決、形式主義、儒家、非訴訟糾紛解決模式（ADR）。

　　如果只看毛澤東時(shí)代的意識(shí)形態(tài)，我們會(huì)認(rèn)為中國(guó)民事法庭從事的幾乎全部是調(diào)解活動(dòng)。然而這樣的視角遮蔽了法庭實(shí)踐的真實(shí)情況，同時(shí)也嚴(yán)重?cái)U(kuò)大了所使用的術(shù)語(yǔ)的內(nèi)涵。

“調(diào)解”這個(gè)詞的中文含義在毛澤東時(shí)代以前與英文的“mediation” 實(shí)際上沒有大的差別，都是通過第三方的斡旋或干預(yù)達(dá)成爭(zhēng)議方均愿意接受的解決分歧的方案，且主要是指民間調(diào)解。不過，到了毛澤東時(shí)代，隨著黨-政控制的擴(kuò)張，民間調(diào)解在急劇收縮的同時(shí)，法庭調(diào)解和行政調(diào)解變得非常普遍；
“調(diào)解”最終涵蓋了“調(diào)處”的意思。在此之前，解放區(qū)的一些地區(qū)曾經(jīng)將“調(diào)解”和“調(diào)處”區(qū)分得很清楚，后者主要由行政機(jī)構(gòu)實(shí)施；
[1] 經(jīng)調(diào)處作出的決定有可能是違背當(dāng)事人意愿而強(qiáng)加的。毛澤東時(shí)代調(diào)解最后實(shí)際上包含了判決和強(qiáng)制性質(zhì)的做法，盡管在表達(dá)和形式上仍然使用了原來的“調(diào)解”一詞。

　　對(duì)于真正的法庭調(diào)解與以調(diào)解為名的判決活動(dòng)之間的區(qū)別，本文采用的標(biāo)準(zhǔn)是看爭(zhēng)議的解決結(jié)果是否違背了當(dāng)事人的意愿而強(qiáng)加的。關(guān)于“調(diào)解”在本文中的用法：它首先包括其本來的核心含義所指，即通過第三方促成的自愿和解；
還包括我謂之“判決性調(diào)解”的一類活動(dòng)，即那些帶有判決的成分但并不違背任何一方當(dāng)事人意志的調(diào)解。此外，“調(diào)解”與“判決”[2] 的區(qū)別在于后者導(dǎo)致的是一種法律上明確分出“是/非”或“勝訴/敗訴”的裁決；
還有一類活動(dòng)盡管帶有“調(diào)解”的名義或特征，但違背了當(dāng)事人的意愿，因此我稱之為“調(diào)解式判決”，這類活動(dòng)也不屬于本文的“調(diào)解”范疇。這些不同的范疇在實(shí)踐中自然并不是涇渭分明而是相互漸變的；
盡管如此，我們?nèi)匀徊荒芎鲆曊{(diào)解和判決之間的根本區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)，事實(shí)上無(wú)論是儒家的還是毛澤東時(shí)代的法律話語(yǔ)本身都對(duì)調(diào)解和判決作出區(qū)分。

　　本文再次主要立足于我從南方A縣和北方B縣收集到的一批共336個(gè)民事抽樣案件。案件取樣按固定的間距進(jìn)行：A縣，分別從1953、1965、1977、1988和1989年各抽取40個(gè)案例；
B縣，分別從上述年份年各抽取20個(gè)，另有40個(gè)1995年的案例，用于了解90年代的大致情況。這340個(gè)案例中，有4個(gè)因殘缺不全而放棄，因此實(shí)際用到的抽樣案件共336個(gè)。[3] 這類案件對(duì)于研究者來說一般難以取得，因此本文對(duì)它們的討論相當(dāng)詳細(xì)。

　　研究案件檔案首先是為了更精確地梳理調(diào)解在哪些案件和情況下運(yùn)作，哪些案件和情況下又不運(yùn)作；
此外我還試圖闡明調(diào)解的實(shí)際運(yùn)作邏輯，區(qū)別于其意識(shí)形態(tài)建構(gòu)。我希望由此揭示調(diào)解實(shí)踐中隱含的邏輯體系，是不能單獨(dú)從官方意識(shí)形態(tài)看到的邏輯。

　　關(guān)于中國(guó)調(diào)解制度的著述已然不少：早期有Jerome Cohen和Stanley Lubman指出了當(dāng)代中國(guó)法中“調(diào)解”這一術(shù)語(yǔ)的某些復(fù)雜性和含糊性（Cohen, 1967；
Lubman, 1967）。后來的Michael Palmer著重指出了當(dāng)代中國(guó)調(diào)解中的高壓手段，而Donald Clarke側(cè)重于揭示不同性質(zhì)的機(jī)構(gòu)施行的調(diào)解呈現(xiàn)的不同特征（例如，地方的司法服務(wù)辦公室或政府機(jī)關(guān)，法庭，人民調(diào)解委員會(huì)或當(dāng)事人所屬的工作單位）（Palmer，1989；
Clarke，1991）。此外，蕭公權(quán)集中關(guān)注的是中國(guó)傳統(tǒng)調(diào)解的折衷-妥協(xié)活動(dòng)；
滋賀修三則對(duì)清代法庭上他所謂的“教諭的調(diào)�！钡挠^念基礎(chǔ)作了深度分析（Hsiao，1979；
滋賀修三, 1981）。本文在這些以往的研究的基礎(chǔ)上，突出歷史的視角，并試圖在官方表達(dá)和實(shí)踐之間、所說過的和所做過的之間作出更加清晰的區(qū)分。

　　本文還將探討中國(guó)的法庭調(diào)解在什么條件下有效，什么條件下無(wú)效。判決和調(diào)解之間的根本差別（前者涉及法律上的“是/非”判斷，后者關(guān)心的是通過折衷-妥協(xié)解決糾紛）在很大程度上決定了它們各自在什么情況下行得通（或行不通）。此外，調(diào)解中的運(yùn)作邏輯不僅僅說出了中國(guó)法庭調(diào)解的性質(zhì)，而且也可以告訴我們中國(guó)式的法律推理的特征，盡管從清代到當(dāng)代，中國(guó)的法律與社會(huì)經(jīng)歷了劇烈的變化，但這種特征始終是持續(xù)存在的。

　　清代的調(diào)解觀念

　　西方現(xiàn)代法律大陸形式主義傳統(tǒng)的出發(fā)點(diǎn)是有關(guān)權(quán)利和權(quán)利保護(hù)的普遍原則。在馬克斯·韋伯的描述中，這種形式主義法律要求所有的法庭判決都必須通過“法律的邏輯”從權(quán)利原則推導(dǎo)出來。[4] 在韋伯看來，中國(guó)清代的民事法律是實(shí)質(zhì)主義或工具主義的，它優(yōu)先考慮的是統(tǒng)治者對(duì)社會(huì)秩序的關(guān)注，而不是保障個(gè)人的權(quán)利（Weber, [1968] 1978: 844-48）；
它不象形式主義法律那樣要求法庭的活動(dòng)邏輯上必須合乎抽象的權(quán)利原則，因此易于受到專斷意志的影響。在韋伯的眼中，即使英美普通法也是“經(jīng)驗(yàn)主義的司法”，因?yàn)樗�立足于先例原則，并通過陪審團(tuán)制度采用了常人的裁決，而不是基于使用形式主義法律推理的專家的判決（Weber, [1968] 1978: 976）。韋伯這種對(duì)形式主義和實(shí)質(zhì)主義、理性和非理性所作的區(qū)分，盡管用的是理想型的方式且有過度描述之嫌，也易于流入歐洲中心論和現(xiàn)代主義的窠臼，但的確有助于明晰中國(guó)法與現(xiàn)代西方大陸形式主義傳統(tǒng)法律之間的某些關(guān)鍵性差異。

　　對(duì)照之下，清代對(duì)于“民事”糾紛的觀念最關(guān)心的不是權(quán)利的保護(hù)，而是糾紛的化解。概言之，理想的道德社會(huì)的特征是和諧共處，互不沖突。因此不應(yīng)該有糾紛，更不用說訴訟。一個(gè)儒家道德君子不應(yīng)該自降身份卷入糾紛，而應(yīng)該以“讓”和“忍”的態(tài)度超然其上。真正有修養(yǎng)的君子不會(huì)讓自己卷入到糾紛或訴訟之中，否則就是道德修養(yǎng)未到理想境界的一種體現(xiàn)。因此可以說，這種關(guān)于糾紛和訴訟的立場(chǎng)并不關(guān)心誰(shuí)是誰(shuí)非的問題，而是強(qiáng)調(diào)通過折衷妥協(xié)化解于無(wú)形。

　　即使糾紛發(fā)生了，也應(yīng)該由社會(huì)本身比如社區(qū)或家族來解決，而不是法庭。具體的方式就是由有德長(zhǎng)者居間調(diào)停，說服教育爭(zhēng)議雙方自愿達(dá)成妥協(xié)。只有在這種方式無(wú)效，且爭(zhēng)議者頑固堅(jiān)持的情況下，才會(huì)鬧到法庭。即便如此，法庭在具狀立案之后，仍然應(yīng)當(dāng)優(yōu)先聽從進(jìn)一步的民間調(diào)解（一般呈控后即會(huì)發(fā)動(dòng)）。

　　在這次調(diào)解仍然無(wú)效之后，且只有在此之后，法庭才會(huì)真正介入。而一旦介入，縣官會(huì)對(duì)當(dāng)事人進(jìn)行道德上的教育和說服，以得到自愿的服從，從而符合德治和仁政的理想。這種理想最明顯地體現(xiàn)在規(guī)定當(dāng)事人出具“甘結(jié)”（自愿結(jié)案）這種通常的程序上，即由當(dāng)事人簽署一份文書表明自己愿意接受法庭的裁決（黃宗智，2001：第七章；
參看 Huang, 2006[黃宗智，2007]）。

　　在這種觀念的引導(dǎo)下，民事案件被概念化為“小事”或“細(xì)事”，當(dāng)?shù)匮瞄T有權(quán)“自理”，不用麻煩上級(jí)官府；
在這類建構(gòu)之下，興訟最終被視為道德低劣者（“小人”）的行為。如果出現(xiàn)了濫訟，其起源會(huì)被看作是“訟棍”和“訟師”，或者“衙蠹”——即煽動(dòng)良民構(gòu)訟的衙門胥吏，而訴訟當(dāng)事人自身則自然就是“小人”或“刁民”（黃宗智，2001: 144-53, 176-80）。

　　這種極度道德化建構(gòu)的另一面，就是縣官必須實(shí)施仁政和德治。在他的有效治理之下，訟棍、訟師和衙蠹應(yīng)該受到約束或抑制，因?yàn)樗麄兪切∪撕偷竺竦乃羰拐�。一個(gè)儒家的地方官，同時(shí)也是一個(gè)道德高超的君子，應(yīng)該作為“父母官”治理孩子般的“良民”；
在其治下，社會(huì)和睦安寧，很少發(fā)生糾紛，只有少量訴訟乃至無(wú)訟。

　　基于這些道德化的表達(dá)，滋賀秀三（1981）認(rèn)為清代的法庭并不進(jìn)行裁決，而僅從事“教諭的調(diào)�！薄�—其觀念的根基就是支配著中國(guó)法的“情、理、法”三合原則：“情”即基于儒家慈悲之心的憐憫和同情（“仁”或“人情”）；
“理”即同時(shí)支配著自然和社會(huì)的道德原則（“天理”）；
“法”即國(guó)家制定法（“國(guó)法”）。在滋賀的分析中，制定法條文在這三者中地位相對(duì)次要，他將之比作飄浮在大海里的一座冰山 ；
相反，儒家的仁和社會(huì)的道德原則才是法庭的主要指南；
法庭的任務(wù)是教諭的調(diào)停，而不是依法裁決（滋賀，1981）。

　　在這里，我們應(yīng)該指出，即使在儒家本身的表達(dá)中，理想的糾紛解決模式是民間調(diào)解而非法庭調(diào)解；
而當(dāng)糾紛最終由法庭解決時(shí)，無(wú)論是清代的法律還是地方官其實(shí)都承認(rèn)并認(rèn)可司法實(shí)踐中采用的判決手段（即“斷”、“斷案”或“判”，而非“調(diào)解/調(diào)�！保�。關(guān)于這一點(diǎn)，我在其它文章中已經(jīng)作過詳盡討論和論證，這里不再贅言（黃宗智，2001：第八章；
參看Huang，2006[黃宗智，2007]）。事實(shí)上，法庭調(diào)解很大程度上是現(xiàn)代-當(dāng)代中國(guó)司法制度的創(chuàng)新，而不是清代的遺產(chǎn)。

　　排除滋賀對(duì)清代法庭實(shí)踐的錯(cuò)誤解釋，上述對(duì)儒家表達(dá)的概括對(duì)于理解清代司法的真實(shí)性質(zhì)其實(shí)同時(shí)具有開導(dǎo)和誤導(dǎo)的一面。開導(dǎo)的一面在于這些概括清楚地闡明了清代的調(diào)解意識(shí)形態(tài)，也揭示了意識(shí)形態(tài)的邏輯性要點(diǎn)。然而也可以看到誤導(dǎo)的一面，因?yàn)槊耖g調(diào)解作為理想模式，會(huì)妨礙我們觀察有關(guān)“民事”的成文法規(guī)定和法庭裁決實(shí)踐的現(xiàn)實(shí)；
這些概括也很難告訴我們實(shí)際運(yùn)作中的調(diào)解的隱含邏輯。

　　清代的法庭實(shí)踐

　　通過分析628個(gè)清代的法庭案例——這些案例取自西南四川省的巴縣、首都順天府的寶坻和臺(tái)灣的淡水-新竹的司法檔案，我在1996（黃宗智，2001）年出版的書中證明，清代法庭并沒有從事那種滋賀所說的“教諭的調(diào)�！薄＿@批案件中最終進(jìn)入了正式庭審程序的共有221宗，[5] 絕大多數(shù)都是由法庭根據(jù)法律裁決結(jié)案：直接判決的有170宗（占77%）；
另有22宗（10%）是裁定雙方均無(wú)明顯的違法行為；
還有10宗（5%）是下令進(jìn)一步調(diào)查。221個(gè)案件中僅有11宗是命令當(dāng)事人接受法庭的仲裁方案。沒有一宗是按照滋賀所說的法庭通過說服和教諭讓當(dāng)事人自愿接受調(diào)停這種方式結(jié)案的（黃宗智，2001：226-7，表A.3；
參看第77頁(yè)）。

　　在此后的一本書中（Huang， 2001[黃宗智，2003]），我通過清律與民國(guó)時(shí)期國(guó)民黨法律的比較，詳細(xì)研究了幾個(gè)主要民事領(lǐng)域的具體法律規(guī)范。清律中有大量的律條用以指導(dǎo)民事判決。這些律條涉及到財(cái)產(chǎn)（主要是土地和房屋）、債、遺產(chǎn)繼承與養(yǎng)老以及婚姻和離婚等領(lǐng)域，律條的表述全部采取了用事實(shí)情形舉例說明的方式。它們有的以道德理想（比如，“祖父母、父母在者，子孫不許分財(cái)異居”）為前置，并以違反-懲罰的模式表達(dá)出來，因此很容易將它們與有關(guān)刑事犯罪的律條混為一談。(點(diǎn)擊此處閱讀下一頁(yè))

　　清代“民事”法律規(guī)范其實(shí)是豐富而具體的，還有許多規(guī)范是隨著時(shí)間的推移以“例”的形式補(bǔ)充到相關(guān)律條之下，“例”常常發(fā)起于地方官就實(shí)際案件提交的奏折，這一點(diǎn)頗像英美普通法“先例”的創(chuàng)制。比如，財(cái)產(chǎn)“權(quán)利”是通過對(duì) “盜賣田宅”或者“擅食田園瓜果”這類行為的懲罰性規(guī)定而闡明的；
債的義務(wù)根據(jù)債務(wù)數(shù)量和拖欠時(shí)間的長(zhǎng)度規(guī)定不同程度的懲罰措施而闡明；
有關(guān)財(cái)產(chǎn)繼承的權(quán)利和義務(wù)，通過“尊長(zhǎng)應(yīng)分家財(cái)不均”、“ 私擅別籍異財(cái)”以及“ 不能養(yǎng)贍父母”等情形來闡明；
有關(guān)婚姻契約的權(quán)利，通過將已有婚約的女子“再許他人”、“ 有殘疾者，妄作無(wú)疾”、以及“期約未至而強(qiáng)娶”、“ 期約已至而故違期”等情形來闡明，等等。律典沒有覆蓋到的事實(shí)情形，則比引既定律條中的事實(shí)情形類推適用。[6]

　　毫無(wú)疑問，清代的地方衙門不會(huì)象后來的毛澤東時(shí)代法庭那樣處理民事糾紛，這既有法律制度方面的原因，也因?yàn)閿?shù)量龐大的積案不允許縣官們花大量的時(shí)間說服當(dāng)事人自愿接受調(diào)停。還有部分原因在于，那些一路頂住重重壓力固執(zhí)要求正式堂審的當(dāng)事人，往往都是些既頑固又好斗的人，很難說服他們和解妥協(xié)。基于這些原因，縣官們是樂于判決結(jié)案的。

　　法庭的判決實(shí)踐與民間調(diào)解的意識(shí)形態(tài)之所以能夠共存，是因?yàn)榍宕�法律推理的�?dú)特模式：是從事實(shí)情形到抽象原則，而不是相反，這一點(diǎn)我在本文的姊妹篇中有詳細(xì)討論。同時(shí)，其重點(diǎn)不僅在于道德理想也在于實(shí)用性，我稱之為“實(shí)用道德主義”（ Huang, 2006[黃宗智，2007]；
參看黃宗智，2001[1996]，第八章）。律典一方面堅(jiān)持強(qiáng)調(diào)道德理想，將其置于律條的首要位置，另一方面也承認(rèn)司法實(shí)踐中這些理想與現(xiàn)實(shí)的背離。因此，律典在用道德包裝自己的同時(shí)，也納入了與道德理想相背離甚至矛盾的條款以指導(dǎo)司法實(shí)踐。清律是道德說教與實(shí)際行動(dòng)的結(jié)合，然而，清律注重實(shí)踐和適應(yīng)實(shí)際的一面從來沒有取代其最初的應(yīng)然的道德藍(lán)圖。盡管現(xiàn)實(shí)中的法庭活動(dòng)基本上是判決性質(zhì)的，但清代始終固守以民間調(diào)解解決民事糾紛的理想。[7]

　　雖然民間調(diào)解的實(shí)際終究未能如儒家理想要求的那樣解決所有的民事糾紛，但它在許多重要層面上的確符合官方意識(shí)形態(tài)。這個(gè)問題我在2001[1996]年的書中討論過，將來還會(huì)有更詳盡的研究。這里僅扼要概述：我們所能得到的最好的證據(jù)表明，絕大多數(shù)村莊都有一至數(shù)位受尊敬的人物在必要的時(shí)候應(yīng)社區(qū)之邀出面調(diào)解糾紛。這些人物一般固屬于本社區(qū)，且與官方?jīng)]有正式的聯(lián)系。他們?cè)谡{(diào)解糾紛時(shí)訴諸的道德規(guī)范類似于官方的意識(shí)形態(tài)，但他們的說理平易樸素，容易為常人所理解。采用的方法主要是說服，先是與爭(zhēng)議雙方分別談話，然后找到他們的共同立場(chǎng)，通常最后彼此都需作一些妥協(xié)。這種制度在爭(zhēng)議雙方身份權(quán)勢(shì)大致相當(dāng)?shù)那闆r下最有效。在那樣的情況下，一方只要擁有必要的資源，就可以按自己的意愿決定向法庭起訴，退出調(diào)解過程（黃宗智，2001 [1996]：第三章）。

　　這種制度符合一些非常實(shí)際的需要。在鄉(xiāng)村社會(huì)，人們年復(fù)一年、代代相傳地生存于同一個(gè)空間，因此的確有必要盡可能地以和平方式解決爭(zhēng)端，避免人們之間產(chǎn)生持久的仇怨。有關(guān)調(diào)解的官方意識(shí)形態(tài)事實(shí)上既表達(dá)了也塑造了鄉(xiāng)村社會(huì)解決糾紛的模式和程序。

　　也只有在這樣的既與外界相對(duì)隔絕而其內(nèi)部成員之間又關(guān)聯(lián)甚密的社區(qū)，一些受尊敬的個(gè)人才會(huì)被視為“年高有德”或者特別“有信用”的人物。那些卓有成效的調(diào)停人甚至還成為公認(rèn)的“一鄉(xiāng)善士”，其聲譽(yù)甚至可能傳到外村，因?yàn)檫@類調(diào)停人有能力“大事化小，小事化了”（黃宗智，2001 [1996]：57-59）。

　　不過，本文這里關(guān)注的主要是與法庭有關(guān)的情況。我們已經(jīng)看到，法庭是在一個(gè)堅(jiān)持民間調(diào)解理想的制度之內(nèi)主要依靠判決而運(yùn)作的。判決和調(diào)解結(jié)合的基礎(chǔ)在于法律的取向：在堅(jiān)持強(qiáng)調(diào)道德理想的前提性地位的同時(shí)，優(yōu)先考慮的卻是解決實(shí)際問題。這種結(jié)合顯示了清代的法律制度乃至整個(gè)清代治理術(shù)與眾不同的實(shí)用道德主義（Huang，2006[黃宗智，2007]；
參看黃宗智，2001 [1996]：第八章）。

　　民國(guó)時(shí)期的調(diào)解

　　民國(guó)時(shí)期，中國(guó)在法律制度方面的嘗試幾乎是全盤西化的。1929-30年的民法典仿照了1900年的德國(guó)民法典，后者（根據(jù)韋伯的尺度）是所有西方法律模式中最形式主義化的典范之一。民國(guó)法典以各種抽象的權(quán)利原則為起始，整部法典的建構(gòu)都圍繞著這些權(quán)利，比如有關(guān)人身、財(cái)產(chǎn)、債、結(jié)婚與離婚、繼承等方面的權(quán)利（《中華民國(guó)民法典》，1930-31；
《德國(guó)民法典》，1907）。立法者們本身主要從西方（包括日本）接受訓(xùn)練，例如法典起草指導(dǎo)小組的主要成員王寵惠，此前已經(jīng)出版了《德國(guó)民法典》的權(quán)威英譯本。根據(jù)這部法典的構(gòu)想，法庭應(yīng)當(dāng)按照西方的形式主義模式，以保護(hù)權(quán)利為目的裁決是非（黃宗智，2003 [2001]：第四章）。

　　同時(shí)，為了減輕法庭的負(fù)擔(dān)，國(guó)民黨政府曾經(jīng)試圖實(shí)施法庭調(diào)解制度。[8] 1930年元月27日《民事調(diào)解法》正式頒布，要求所有的初審法院增設(shè)“民事調(diào)解處”，所有民事案件都要經(jīng)過這里過濾。公布的目的是“杜息爭(zhēng)端，減少訴訟”（《奉賢縣法院志》，1986：187-88；
參看《中華民國(guó)法制資料》，1960：43；
44）。根據(jù)1934、1935和1936 三個(gè)年份的統(tǒng)計(jì)報(bào)告，經(jīng)歷了調(diào)解的案件數(shù)目與所有“終結(jié)”于常規(guī)法庭的民事案件數(shù)量?jī)烧呦嗖顭o(wú)幾。這些數(shù)據(jù)本身表明，法院收到的民事案件幾乎全都例行先經(jīng)過“調(diào)解處”，然后再交給常規(guī)法庭繼續(xù)裁決。[9]

　　“調(diào)解”程序的高發(fā)率表明調(diào)解極有可能只是走走過場(chǎng)。順義縣的調(diào)解案件紀(jì)錄可以說明這一點(diǎn)，這個(gè)縣在調(diào)解法正式頒布之前就已經(jīng)建立了“調(diào)解處”：從那些案件來判斷，法庭調(diào)解的機(jī)構(gòu)設(shè)置和程序規(guī)定都只允許法庭在時(shí)間和精力上作最低限度的投入。調(diào)解中的聽證可以說相當(dāng)簡(jiǎn)略和簡(jiǎn)短。法官僅詢問簡(jiǎn)單的事實(shí)問題，然后看爭(zhēng)議雙方是否愿意和解或妥協(xié)。如果他們明確表示愿意，法官就會(huì)在簡(jiǎn)短的聽證會(huì)結(jié)束之際宣布和解方案，然后雙方當(dāng)事人在會(huì)談的速記筆錄上簽名，整個(gè)過程就這樣結(jié)束了。絕大多數(shù)情況下，當(dāng)事人都不愿和解，那樣案件就會(huì)移交到常規(guī)法庭按正式程序處理。法官一般很少或完全不做工作幫助雙方達(dá)成妥協(xié)。

　　例如，1931年5月劉起祥訴張濟(jì)宗的案件，張兩年前通過中間人向劉賒買價(jià)值34元的雞和雞蛋拿去販賣，劉屢次催還欠款未果，有欠條為證。5月21日舉行調(diào)解聽證，根據(jù)速記筆錄：法官首先詢問劉的代理人徐某為什么劉本人沒有到場(chǎng)，確認(rèn)了劉因病委托徐某全權(quán)代理；
然后又要求解釋劉提起訴訟的原因，徐簡(jiǎn)單地回答了三句話。法官接著轉(zhuǎn)問張為什么不還錢；
張承認(rèn)欠款，但解釋自己無(wú)錢，必須等到下次收獲莊稼之后才能償還。法官再次轉(zhuǎn)向徐，要求他同意寬限還款時(shí)間，徐回答如果張?jiān)诜ü倜媲氨ＷC在第六個(gè)月的第十五天之前還清，他就同意寬限。張同意到期償還，于是法官讓書記員大聲念出筆錄，讓雙方當(dāng)事人正式確認(rèn)，接著宣布案件調(diào)解成功。整個(gè)調(diào)解問答筆錄僅17行文字（順義 3：483，1931.5.31 [債 19]）。

　　1924-31年順義縣調(diào)解處處理的民事案件中我收集到了15個(gè)，調(diào)解成功的例子僅有三個(gè)，這個(gè)比例與1936年全國(guó)范圍的統(tǒng)計(jì)報(bào)告中的情況大致相同。[10] 這三個(gè)例子和上述案例一樣，需要處理的只是有書面證據(jù)、不存在爭(zhēng)議的債務(wù)。在法庭上，被告?zhèn)冎徊贿^承認(rèn)欠債，而法庭只需簡(jiǎn)單地讓雙方就償還期限達(dá)成協(xié)議。三個(gè)案件都是按照完全相同的方式解決的（順義2:261, 1924.2.2 [債 11]; 2:601, 1928.8.31 [債 15]）。

　　其余12個(gè)案件調(diào)解失敗，是因?yàn)楫?dāng)事人本身不愿達(dá)成協(xié)議，沒有一個(gè)案件顯示法官為了幫助雙方達(dá)成妥協(xié)方案做了認(rèn)真的工作。如，王碩卿訴單永祥拒付24畝耕地租金案。提起訴訟兩周后，即1931年5月19日的調(diào)解會(huì)上，王碩卿聲稱：?jiǎn)斡老榈牟�父單福曾�?jīng)是王家的雇工，兩家通過婚姻成為表親之后（王的一位姑媽嫁入單家），單福得以耕種王家（位于臨河村）的田地而不用交租。單福死后，王家允許其后代繼續(xù)耕種這塊地，租金為5吊錢，但沒有簽訂租約。王碩卿擁有一張地契證明這塊土地屬于王家。因?yàn)樽罱�開始征收公糧，所征實(shí)際上超過了他得到的租金，所以他不得不對(duì)這塊地增租。所有這些事實(shí)都通過王碩卿對(duì)八個(gè)簡(jiǎn)短問題的扼要回答陳述出來。接著，單永祥告訴主審法官，這塊地實(shí)際上是自己的高祖父于1844年購(gòu)得，也有地契為證。他的情況是在兩個(gè)簡(jiǎn)短問答中敘述的。雙方的主張顯然是南轅北轍。

　　這個(gè)案件如果由后來的毛主義法庭來處理，法庭很可能會(huì)義不容辭地下到村里調(diào)查雙方主張的事實(shí)，然后致力于推動(dòng)達(dá)成雙方均能接受的和解方案。但國(guó)民黨的調(diào)解處僅僅宣布調(diào)解無(wú)效，案件移交常規(guī)法庭審理。整個(gè)調(diào)解聽證筆錄僅僅三頁(yè)每頁(yè)13行的篇幅（順義 3:478, 1931.5.6 [土地 22]）。

　　社會(huì)自身的調(diào)解在民國(guó)時(shí)期則運(yùn)作得比較有效，在那里，它繼續(xù)發(fā)揮著和在清代非常相似的作用。一般說來，國(guó)民黨政府對(duì)鄉(xiāng)村社會(huì)已經(jīng)發(fā)育成型的制度很少作出改變。在華北農(nóng)村，曾經(jīng)短暫出現(xiàn)過“調(diào)解委員會(huì)”或“息訟委員會(huì)”之類的機(jī)構(gòu)，然而并沒有認(rèn)真建設(shè)。這類機(jī)構(gòu)名稱時(shí)髦，但未能扎根，到了1930年代后期，日本滿鐵人員開始村莊調(diào)查時(shí)，除了一些村莊領(lǐng)袖對(duì)它們還有記憶外，差不多完全銷聲匿跡了（《慣調(diào)》, 3.30-31）。

　　從農(nóng)村文獻(xiàn)和順義縣保存下來的128個(gè)民事案件檔案來看，民間調(diào)解在整體意義上的司法制度中仍然扮演著重要角色。順義的這批案件中有許多結(jié)案方式與清代的情況很相似：呈狀立案之后，如果民間調(diào)解成功，案件就會(huì)撤銷或終止；
法庭的事情主要是依法裁決；
調(diào)解發(fā)生在法庭之外，由社區(qū)或宗族實(shí)施。這方面與清代相比變化不大（黃宗智，2001 [1996]：第三章；
2003 [2001]：表A。3及各處）。

　　這樣看來，民國(guó)時(shí)期的法庭調(diào)解所起作用很有限，尤其是與其后的毛澤東時(shí)代調(diào)解制度相比。在社區(qū)和宗族調(diào)解繼續(xù)運(yùn)行于民間社會(huì)的同時(shí)，國(guó)民黨基本上采用了德國(guó)模式的庭審制度。順義的案例和全國(guó)的司法統(tǒng)計(jì)表明法庭調(diào)解的實(shí)際影響很小，然而這并不奇怪。國(guó)民黨的立法者們事實(shí)上是以德國(guó)法的形式主義模式為標(biāo)榜的，法庭調(diào)解的嘗試是比較馬虎草率的。

　　1949年后中國(guó)的調(diào)解意識(shí)形態(tài)

　　毛澤東時(shí)代的意識(shí)形態(tài)極其重視調(diào)解式的司法，在很多方面甚至比清代有過之而無(wú)不及。當(dāng)然，所用的術(shù)語(yǔ)是不同的。毛澤東在“社會(huì)主義”的范疇下創(chuàng)造出了一些新型的表達(dá)，代替了儒家的 “情、理、法”（盡管法官和司法官員在實(shí)際運(yùn)作中仍然經(jīng)常使用這些儒家范疇）。糾紛被概括為或至少被稱為“矛盾”，矛盾則分為“對(duì)抗性的”（即敵人與“人民”之間的）和“非對(duì)抗性的”（即“人民內(nèi)部的”）。前一種矛盾被認(rèn)為必須經(jīng)過斗爭(zhēng)（以及懲罰）才能解決；
后一種則應(yīng)和平解決，尤其要依靠調(diào)解的方式達(dá)至和解，在這一點(diǎn)上和儒家意識(shí)形態(tài)有一定的相似處（毛澤東，[1937] 1971, [1957] 1971；
就同一觀點(diǎn)有代表性的學(xué)術(shù)論述，見韓延龍，1982；
參看楊永華和方克勤，1987）。

　　當(dāng)然，這種重調(diào)解的觀念有其非常實(shí)際的現(xiàn)實(shí)考慮：中國(guó)共產(chǎn)黨的邊區(qū)由于斷絕了與中心城市的聯(lián)系——后者在國(guó)民黨的統(tǒng)治下已經(jīng)建立了西式的司法體制，中國(guó)共產(chǎn)黨在1949年之前需要沿用農(nóng)村的習(xí)慣以及使用非法律專家充當(dāng)司法人員。因此農(nóng)村社區(qū)的調(diào)解傳統(tǒng)成為整個(gè)毛澤東時(shí)代司法制度的一個(gè)重要源泉。事實(shí)上，陜甘寧中央邊區(qū)的民事司法制度最終被概括成一種三個(gè)層次的系統(tǒng)：最基礎(chǔ)的是“民間調(diào)解”，其上是地方行政干部主持的“行政調(diào)解”以及由地方法院主持的“司法調(diào)解”。這是一種建立在既存的鄉(xiāng)村傳統(tǒng)和習(xí)慣之上的制度。[11] 1943年《陜甘寧邊區(qū)民刑事調(diào)解條例》的頒布意味著這種制度規(guī)劃的正式化（韓延龍和常兆儒，1981-84：3. 630-33）。

　　毛澤東時(shí)代調(diào)解還從“群眾路線”的意識(shí)形態(tài)中得到表述，即是說：法官不是坐堂辦案，而是必須“下到”村里在“群眾”的幫助下調(diào)查真相，然后才能解決或“調(diào)解”一個(gè)案件。法官必須依靠群眾，因?yàn)樗麄冄劬Α白盍痢�，還因?yàn)樗痉ㄖ贫群驼麄�(gè)治理方法一致，必須遵照“從群眾中來，到群眾中去”的方針。這種方法被認(rèn)為最有利于減少上級(jí)和下級(jí)之間、法庭和群眾之間的“矛盾”。(點(diǎn)擊此處閱讀下一頁(yè))

　　按照這種意識(shí)形態(tài)，法官應(yīng)通過群眾來判斷一個(gè)婚姻是否可以和好，如果是，就要邀請(qǐng)群眾幫助解決問題。對(duì)于其它糾紛，法官也應(yīng)按同樣的方式處理，從群眾那里調(diào)查真相，然后與他們一起解決糾紛。整個(gè)步驟被總結(jié)為“馬錫五審判方式”（毛澤東，[1943] 1971；
參看 Huang，2005：173, 182-83[黃宗智，待刊a]）。

　　這種調(diào)解意識(shí)形態(tài)被民族主義意識(shí)進(jìn)一步強(qiáng)化，認(rèn)為以和解為宗旨的中國(guó)民事司法優(yōu)越于對(duì)抗式的西方司法。調(diào)解制度反射出來的是中國(guó)從過去到社會(huì)主義當(dāng)代最美好的司法理想（Huang, 2005: 153-54[黃宗智，2006]）。即使在毛時(shí)代之后的改革時(shí)期，這個(gè)主旋律仍然在發(fā)出回響；
而且近些年在一些西方分析家那里也引起了相當(dāng)?shù)墓缠Q，他們相信，那些正在尋求以仲裁或調(diào)解的方式解決糾紛，以克服訴訟泛濫和對(duì)抗性沖突問題的人們，能夠從中國(guó)式的調(diào)解制度中獲益良多（見下文的討論）。[12]

　　調(diào)解的意識(shí)形態(tài)表現(xiàn)得最為堅(jiān)持不懈也最為活躍的領(lǐng)域莫過于雙方有爭(zhēng)議的離婚案件：法庭的目標(biāo)在于通過強(qiáng)烈干涉式的“調(diào)解和好”，盡可能降低離婚的發(fā)生率，關(guān)于這一點(diǎn)，我另有詳細(xì)討論（Huang, 2005[黃宗智，2006]；
參看下文）。所宣稱的基本原理是：在“社會(huì)主義中國(guó)”，不應(yīng)象西方資本主義社會(huì)那樣輕率地對(duì)待婚姻。因此離婚應(yīng)當(dāng)也必須更加難以獲準(zhǔn)，盡管法律制度仍然強(qiáng)調(diào)結(jié)婚和離婚自由以及性別平等的原則。隨著時(shí)間的推移，司法系統(tǒng)最終依賴于感情標(biāo)準(zhǔn)，或曰夫妻（情感）關(guān)系的質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)，作為決定是否準(zhǔn)予離婚的依據(jù)。[13] 如果夫婦感情基礎(chǔ)好且尚未“破裂”，法庭就必須嘗試調(diào)解和好而不準(zhǔn)予離婚。這樣，婚姻法在維持了其社會(huì)主義和諧以及性別平等-離婚自由的理想的同時(shí)，面對(duì)農(nóng)民的反對(duì)的現(xiàn)實(shí)，作出非常務(wù)實(shí)的讓步。法庭在司法實(shí)踐中對(duì)于有爭(zhēng)議的離婚請(qǐng)求絕大多數(shù)情況下都不僅予以駁回，而且還以高壓手段不顧請(qǐng)求者的意愿強(qiáng)行調(diào)解和好。

　　毛澤東時(shí)代調(diào)解在離婚問題上體現(xiàn)出來的主動(dòng)干涉式的意識(shí)形態(tài)，塑造了當(dāng)代中國(guó)的整體意義上的民事法律制度。法庭在離婚調(diào)解中采取了明顯具判決性質(zhì)的立場(chǎng)，同時(shí)也運(yùn)用了黨組織和社會(huì)的壓力，甚至使用了物質(zhì)刺激，這一系列方法也被用于其它民事領(lǐng)域，盡管沒有在離婚領(lǐng)域那么普遍（Huang, 2005[黃宗智，2006]）。因此，“調(diào)解”這個(gè)詞已經(jīng)遠(yuǎn)遠(yuǎn)超出了原有的含義，更廣泛地具備了判決性質(zhì)的、積極主動(dòng)的、干涉主義的內(nèi)涵，不再僅僅是通過第三方居間斡旋達(dá)成爭(zhēng)議雙方均自愿接受的和解方案那種原來的調(diào)解理想。

　　當(dāng)代的調(diào)解意識(shí)形態(tài)也不忽視庭外調(diào)解。村級(jí)“調(diào)解委員會(huì)”被設(shè)想為整個(gè)司法體制的“第一道防線”。因?yàn)槭窃诩m紛發(fā)生之初以溫和的方式解決問題，村級(jí)調(diào)解被認(rèn)為有利于減輕法庭訟累以及防止事態(tài)惡化。比如，據(jù)1989年官方的解釋和數(shù)據(jù)，基層調(diào)解處理的大約7,300,000起民事糾紛中，有效地“防止了因民間糾紛可能引起的非正常死亡事件”超過80,000起，涉及大約137,000人（《中國(guó)法律年鑒》1990：62；
比較上海市律師協(xié)會(huì)，1991：264）。優(yōu)秀的地方干部（村和鄉(xiāng)鎮(zhèn)領(lǐng)導(dǎo)）被設(shè)想為能夠通過基層調(diào)解及早解決糾紛，從而將糾紛和訴訟數(shù)量控制在一定指標(biāo)之內(nèi)。[14]

　　本文集中于法庭調(diào)解，村級(jí)調(diào)解將另文討論。應(yīng)當(dāng)說明，調(diào)解的毛澤東時(shí)代意識(shí)形態(tài)盡管與以前的儒家意識(shí)形態(tài)有非常相似的地方，但差別也是明擺著的：毛澤東時(shí)代意識(shí)形態(tài)大大增強(qiáng)了調(diào)解的功能以服務(wù)于新的黨-政國(guó)家；
它在指導(dǎo)民間調(diào)解和創(chuàng)建法庭調(diào)解制度方面的作用也是儒家意識(shí)形態(tài)難以比擬的；
它還擴(kuò)大了調(diào)解的內(nèi)涵，將一系列干預(yù)性質(zhì)乃至不顧當(dāng)事人意愿的判決性質(zhì)的活動(dòng)也納入了自身的范疇。

　　1949年之后中國(guó)的法庭調(diào)解實(shí)踐

　　法庭在處理有爭(zhēng)議的離婚案件時(shí)應(yīng)當(dāng)以“調(diào)解和好”為目標(biāo)，我已經(jīng)指出，這種實(shí)踐源起于一種非常實(shí)際的考慮：通過一個(gè)一個(gè)案件的處理來盡可能地減少新婚姻法（即1950年婚姻法）給社會(huì)帶來的沖突，尤其是農(nóng)民的反對(duì)（Huang, 2005[黃宗智，2006]）。實(shí)質(zhì)上，“調(diào)解和好”的做法隱含的乃是不允許離婚的判決性立場(chǎng)。隨著法庭實(shí)踐的演進(jìn)，許多措施或多或少逐步成為常規(guī)，比如，所有的有爭(zhēng)議的離婚案件都必須先經(jīng)過調(diào)解，這是由法律明文規(guī)定的；
法官要到現(xiàn)場(chǎng)訪談當(dāng)事人的工作單位、親友和鄰居，以確定當(dāng)事人夫妻感情的狀況和夫妻“矛盾”的根源；
然后積極地介入，幫助雙方和好；
采用的手段包括道德政治教育、政治上的壓力（當(dāng)?shù)氐狞h政領(lǐng)導(dǎo)也會(huì)參與施加這種壓力）以及社會(huì)壓力（親友鄰居也會(huì)參與），甚至還有實(shí)際的物質(zhì)刺激，等等。

　　這樣的行動(dòng)和方式與其說是調(diào)解，還不如說是“調(diào)解式判決”，因?yàn)榉ㄍバ袆?dòng)的主要?jiǎng)恿υ醋砸环N不顧當(dāng)事人意愿的、不準(zhǔn)予離婚的判決性立場(chǎng)，盡管法庭為了雙方和好做了很認(rèn)真的調(diào)解性質(zhì)的工作。有大量的案件在當(dāng)代中國(guó)的法庭看來是“調(diào)解”，但實(shí)際上可歸入這個(gè)范疇。然而自愿的調(diào)解在當(dāng)代中國(guó)的司法制度中的確是存在的。下文我將首先描述這一調(diào)解領(lǐng)域，以便清楚地顯示其運(yùn)作邏輯，然后再回頭討論不自愿的“調(diào)解”。

　　雙方同意的不涉及過錯(cuò)的離婚案件

　　在雙方同意的離婚案件中，一般都沒有是否準(zhǔn)予離婚或哪一方有過錯(cuò)的問題。法庭幾乎只需要考慮一個(gè)問題，就是如何斡旋得出一個(gè)雙方均會(huì)同意的離婚協(xié)議方案。這類案件的調(diào)解最貼近于“調(diào)解”這個(gè)詞本來的核心意義。[15]

　　1950年和1980年的婚姻法在離婚財(cái)產(chǎn)分割問題上的基本原則是由雙方協(xié)議解決。1950年的婚姻法將女方婚前財(cái)產(chǎn)從離婚財(cái)產(chǎn)協(xié)議中排除出去，規(guī)定“女方婚前財(cái)產(chǎn)歸女方所有” （第23條）；
其它家庭財(cái)產(chǎn)的處理則遵循雙方協(xié)議解決的原則。1980年的婚姻法再次肯定了這個(gè)協(xié)議原則，只是簡(jiǎn)單地規(guī)定“夫妻的共同財(cái)產(chǎn)由雙方協(xié)議處理”（第31條），這個(gè)規(guī)定暗示雙方婚前的個(gè)人財(cái)產(chǎn)歸各自所有。除此之外，兩部法律都補(bǔ)充規(guī)定“如一方生活困難，另一方應(yīng)給予適當(dāng)?shù)慕?jīng)濟(jì)幫助”（顯然，主要是考慮到不能養(yǎng)活自己的婦女）。關(guān)于財(cái)產(chǎn)協(xié)議，“協(xié)議不成時(shí)，由人民法院根據(jù)財(cái)產(chǎn)的具體情況，照顧女方和子女權(quán)益的原則判決�！标P(guān)于子女的撫養(yǎng)（和監(jiān)護(hù)），兩部法律都沒有明確規(guī)定哪一方應(yīng)該負(fù)責(zé)，僅指出“離婚后，哺乳期內(nèi)的子女，以隨哺乳的母親撫養(yǎng)為原則”（1950年婚姻法第20條；
1980年第29條）。因此，法典設(shè)置的是一個(gè)寬泛的可協(xié)商的框架，為法庭的調(diào)解活動(dòng)預(yù)留了相當(dāng)大的空間和靈活度。

　　抽樣案件中的很多例子表明，法庭的主要作用是幫助雙方設(shè)計(jì)出離婚協(xié)議的具體細(xì)節(jié)。A縣的抽樣案件中共有56個(gè)雙方同意離婚的案例，其中有33個(gè)案例因不存在過錯(cuò)問題，法庭沒有采取判決性姿態(tài)。在這些案例中，法庭一旦確認(rèn)雙方均愿意離婚，就會(huì)采取一種低強(qiáng)度的居間斡旋方式幫助達(dá)成財(cái)產(chǎn)分割協(xié)議。

　　先看看1988年B縣的一個(gè)案例�；橐鲆婚_始就出現(xiàn)問題。男方要求離婚，訴稱妻子虐待老人（男方的父母），而且婚后僅38天就要求與他們分家。女方在答辯中稱男方毆打她，但并不反對(duì)離婚。法官和書記員下到村里，先在村長(zhǎng)辦公室和男方會(huì)談，村領(lǐng)導(dǎo)在場(chǎng)（村長(zhǎng)和一名無(wú)法確定身份的村民——可能是村黨支書）；
男方重述了他在離婚訴狀中所寫的內(nèi)容。法官接著在附近的派出法庭（新軍屯鎮(zhèn)法庭）內(nèi)會(huì)談了女方，后者也大致地復(fù)述了她的抗辨。此后法官開始按照我謂之“毛澤東時(shí)代法律制度”的標(biāo)準(zhǔn)程序，依次訪談了男方的父母、這對(duì)夫婦東邊以及對(duì)面的鄰居，以便了解這對(duì)夫妻真實(shí)的感情狀況。通過這些訪談，可能還包括沒有記錄在案的與村干部的交談，法官斷定這是一個(gè)雙方自愿的離婚，不存在誰(shuí)是誰(shuí)非、誰(shuí)對(duì)誰(shuí)錯(cuò)的判決性問題。剩下來的事情是設(shè)計(jì)一個(gè)雙方同意的離婚協(xié)議。

　　法官繼續(xù)運(yùn)用標(biāo)準(zhǔn)的調(diào)解手法，先與原被告雙方分別單獨(dú)談話，得知女方希望搬出去時(shí)能帶走家中的兩樣物品——一輛由她本人一直使用的自行車和一只行李箱；
男方不同意這個(gè)要求，但語(yǔ)氣之中有商量的余地。接著法官與雙方在同一時(shí)間見面，先是簡(jiǎn)單地復(fù)述了雙方各自對(duì)對(duì)方的不滿，擺明了這些事實(shí)之后，法官提出了一個(gè)折衷方案：男方付給女方200元錢，以代替女方想帶走的自行車和行李箱。會(huì)談結(jié)束前男方表示可以考慮這個(gè)方案。到了下一次會(huì)談時(shí)，法庭終于按照既定的思路達(dá)成了雙方都同意的離婚協(xié)議。法庭制作了《調(diào)解書》，雙方簽名表示同意“協(xié)議離婚”以及協(xié)議方案（男方付給女方200元現(xiàn)金，作為對(duì)爭(zhēng)議財(cái)產(chǎn)自行車和行李箱的補(bǔ)償）。訴訟費(fèi)30元由原告即男方承擔(dān)（B，1988-20）。

　　法庭的這一類調(diào)解工作在我們的抽樣案件中例子很多。1977年，A縣的一名婦女起訴要求離婚，訴稱丈夫“性欲太強(qiáng)，動(dòng)作粗魯……月經(jīng)期亦堅(jiān)持同房”。男方不反對(duì)離婚。法庭調(diào)查得知這對(duì)夫妻“婚前缺乏了解”，婚后因?yàn)樾愿癫缓辖?jīng)常吵架。一次男方因在自己負(fù)責(zé)的檔案工作中出現(xiàn)失誤而受到處罰，之后，雙方的緊張關(guān)系進(jìn)一步惡化，發(fā)展到了男方不時(shí)對(duì)女方進(jìn)行口頭和生理虐待的地步。因此法庭認(rèn)定夫妻感情實(shí)際上已經(jīng)破裂。剩下的事情就是如何解決財(cái)產(chǎn)分割和九歲小孩的撫養(yǎng)問題。法庭沒化多大力氣就讓雙方達(dá)成了協(xié)議：雙方婚前財(cái)產(chǎn)歸各自所有；
至于共同財(cái)產(chǎn)，縫紉機(jī)歸女方，大衣柜歸男方；
小孩由女方撫養(yǎng)（A, 1977-012）。

　　再多舉一個(gè)例子，1989年A縣的一名男子起訴要求離婚。法庭調(diào)查得知雙方婚姻基礎(chǔ)薄弱：女方是為了擺脫繼母而草率結(jié)婚，男方則因?yàn)橛喕闀r(shí)女方要了太多的錢而心存不滿。夫妻婚后從未好好相處過，經(jīng)常為了生活小事和小孩而打架。事實(shí)上他們六年前即1983年就已經(jīng)分居。雙方都希望離婚。法庭認(rèn)定“雙方感情實(shí)際上已經(jīng)破裂”。和上述兩個(gè)案例一樣，唯一要處理的問題就是離婚協(xié)議的具體細(xì)節(jié)。法庭幫助達(dá)成如下協(xié)議：（1）小孩和父親共同生活；
（2）雙方已經(jīng)租用的房子由女方繼續(xù)租用；
（3）床、五斗柜、大衣柜、方桌、一對(duì)床頭柜和兩張木椅歸女方所有，其余財(cái)產(chǎn)歸男方。最后擬定了一份調(diào)解協(xié)議書，將這些具體方案清楚列出（A, 1988-02）。

　　法庭處理這類案件的方式，某種程度上類似于西方的無(wú)過錯(cuò)離婚原則。這個(gè)原則形成于20世紀(jì)60至70年代的轉(zhuǎn)型時(shí)期，最終成了離婚訴訟的主導(dǎo)原則。此前的西方社會(huì)，主要因?yàn)樘熘鹘痰膫鹘y(tǒng)和影響，堅(jiān)定地主張婚姻的神圣性，只有在證明有過錯(cuò)的情況下，才有可能離婚。結(jié)果導(dǎo)致離婚訴訟也采取了類似于民事侵權(quán)訴訟的對(duì)抗制框架。但是，后來西方的離婚法逐步放棄了過錯(cuò)歸責(zé)的模式，轉(zhuǎn)而更強(qiáng)調(diào)糾紛的解決（Phillips, 1988），從而在很大程度把過錯(cuò)問題排除于外。[16] 這種新模式基于的理由與中國(guó)式調(diào)解有某些相似之處。

　　不過有一個(gè)關(guān)鍵性的差異。韋伯所說的法律形式主義，如我們已經(jīng)看到的，要求法律從普遍原則出發(fā)，通過“法律的邏輯”將普遍原則適用于具體的事實(shí)情形。西方最近的無(wú)過錯(cuò)離婚模式，盡管明顯背離了過去的過錯(cuò)離婚原則，但其形式主義的思維方式還是一樣的。就是說，無(wú)過錯(cuò)模式是以無(wú)過錯(cuò)原則為前提的，而這個(gè)前提被認(rèn)為是適用于所有的離婚訴訟。相反，中國(guó)的模式是以事實(shí)情形為出發(fā)點(diǎn)的。法庭首先要判斷離婚是否雙方自愿，如果是，才會(huì)準(zhǔn)予離婚；
法庭也會(huì)調(diào)查認(rèn)定是否涉及過錯(cuò)，如果否，那么剩下來的工作僅限于設(shè)計(jì)出雙方均愿意接受的離婚協(xié)議方案。

　　中國(guó)模式實(shí)際上是形式主義方法的倒置。比如，在離婚訴訟中，它并不以適用于所有事實(shí)情形的普遍化原則為出發(fā)點(diǎn)，而是從承認(rèn)無(wú)過錯(cuò)和過錯(cuò)情形同時(shí)存在于真實(shí)生活之中出發(fā)。以此為前提，法庭首先要判斷自己正在處理的案件屬于哪一種情形，然后才相應(yīng)地行動(dòng)。

　　無(wú)過錯(cuò)民事?lián)p害賠償案件

　　中國(guó)的法庭調(diào)解對(duì)不涉及過錯(cuò)的民事賠償案件的處理采取了類似于無(wú)過錯(cuò)離婚案的方式。盡管1986年的《民法通則》在民事賠償問題上一方面采納了西方的“侵權(quán)行為”理論框架（根據(jù)這種理論，在確定金錢賠償之前必須先確認(rèn)過錯(cuò)——即侵害他人權(quán)利——行為的存在），同時(shí)又繼續(xù)承認(rèn)了無(wú)過錯(cuò)“民事賠償”情形的存在。因此，它首先在第106條規(guī)定：“公民、法人由于過錯(cuò)侵害國(guó)家的、集體的財(cái)產(chǎn)，侵害他人財(cái)產(chǎn)、人身的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民責(zé)任�！钡�繼續(xù)規(guī)定：“沒有過錯(cuò)，但法律規(guī)定應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任”，并在第132條對(duì)后一項(xiàng)規(guī)定作了進(jìn)一步的明確說明：“當(dāng)事人對(duì)造成損害都沒有過錯(cuò)的，可以根據(jù)實(shí)際情況，由當(dāng)事人分擔(dān)民事責(zé)任。”

　　這里的關(guān)鍵在于認(rèn)可某些不涉及過錯(cuò)的事實(shí)情形下的損害賠償。(點(diǎn)擊此處閱讀下一頁(yè))

　　這意味著被告即使沒有過錯(cuò)也有可能承擔(dān)民事責(zé)任，就這一點(diǎn)來說，相關(guān)案件的處理所遵循的原則其實(shí)就是調(diào)解的意識(shí)形態(tài)：為了解決糾紛，法庭關(guān)心的不是確定法律上誰(shuí)對(duì)誰(shuí)錯(cuò)，而是盡可能地將沖突降至最低，并設(shè)計(jì)出雙方均能接受的妥協(xié)方案。

　　例如1989年A縣的一個(gè)案件，一名七歲的男童從學(xué)校奔跑回家途中與一名老婦人相撞，老婦人手中開水瓶落下，瓶中沸水燙傷男孩胸、背、四肢、顏面等部位。醫(yī)療費(fèi)總計(jì)超過2000元。區(qū)政府出面補(bǔ)償了不到600元，男童父親起訴要求這名婦女支付余款。

　　法官經(jīng)過調(diào)查認(rèn)為這名婦女沒有過錯(cuò)。盡管如此，法官明確地引用了《民法通則》第106條和132條的規(guī)定，確定被告應(yīng)該承擔(dān)民事責(zé)任。根據(jù)這個(gè)無(wú)過錯(cuò)案件的指導(dǎo)原則，法庭接著著手說服雙方接受調(diào)解協(xié)議：由這名婦女拿出250元，作為男童的部分醫(yī)療費(fèi)用。在說服的過程中，法官特別運(yùn)用了過去的道德教育方式，要求雙方考慮到自己是在同一個(gè)社區(qū)生活，“要向前看，不要傷感情”（A, 1989-9）。

　　再如1988年B縣的一起“交通事故損害賠償”案，一名婦女騎自行車時(shí)因天下雨路滑摔倒，被后面駛來的小拖車軋傷，導(dǎo)致左肩鎖骨骨折。小拖車司機(jī)自愿地承擔(dān)了這一次的全部醫(yī)療費(fèi)用。然而因?yàn)閿喙菦]有對(duì)上，病情復(fù)雜化，這位婦女不得不到另一家醫(yī)院治療，因而起訴要求拖車司機(jī)追加醫(yī)療費(fèi)。又一次，法官根據(jù)無(wú)過錯(cuò)也應(yīng)承擔(dān)民事責(zé)任的規(guī)定，對(duì)雙方做工作，說服他們接受350元的賠償方案（B，1988-3；
類似的案件，見B，1989-16）。

　　很明顯，這類案件與雙方同意離婚的案件非常類似：法庭一旦確定案件不涉及過錯(cuò)問題，要做的事情只是設(shè)計(jì)出一個(gè)雙方當(dāng)事人均愿意接受的和解協(xié)議。相比之下，如果案件涉及“侵權(quán)行為”，訴訟就會(huì)處于一種對(duì)抗式的框架之內(nèi)，從而激發(fā)機(jī)智的律師將過錯(cuò)歸結(jié)于對(duì)方當(dāng)事人——西方在向無(wú)過錯(cuò)離婚轉(zhuǎn)型之前的離婚訴訟就是那樣的情況。

　　上述案例也許也會(huì)讓人聯(lián)想到最近在美國(guó)開始流行的無(wú)過錯(cuò)汽車保險(xiǎn)。在這種保險(xiǎn)制度下，不管是誰(shuí)的過錯(cuò)，車主的損失由他們自己的保險(xiǎn)公司負(fù)責(zé)賠償。這種保險(xiǎn)證實(shí)比以前基于過錯(cuò)的汽車損害賠償模式更有成本效益，迄今美國(guó)已有12個(gè)州采用了這種保險(xiǎn)制度（“No Fault Insurance”，2004）。

　　然而，這里再次出現(xiàn)了關(guān)鍵性的概念上的差異。美國(guó)的無(wú)過錯(cuò)汽車保險(xiǎn)的出發(fā)點(diǎn)是一種適用于所有事實(shí)情形的抽象原則，而不論實(shí)際的情形如何�；�本的前提仍然是“無(wú)過錯(cuò)，則無(wú)責(zé)任”，并且不需要用到調(diào)解。相反，在中國(guó)的無(wú)過錯(cuò)模式中，法庭以事實(shí)情形為出發(fā)點(diǎn)，一旦確定具體的案件屬于無(wú)過錯(cuò)情形，調(diào)解就開始發(fā)揮作用。

　　雙方均有過錯(cuò)的民事?lián)p害賠償案件

　　如果法庭認(rèn)定爭(zhēng)議雙方一定程度上均有過錯(cuò)，一般就會(huì)按照雙方同意的離婚案件和無(wú)過錯(cuò)損害賠償案件中同樣的邏輯和方法進(jìn)行調(diào)解。例如A縣1989年的一個(gè)案件：同一棟樓房中比鄰而居的兩對(duì)夫婦為了走廊里的積水互相扭打。起初是原告妻子與被告丈夫發(fā)生斗毆，然后各自的配偶也加入戰(zhàn)團(tuán)。所有人都受了一定程度的傷，并花費(fèi)了醫(yī)療費(fèi)。原告丈夫右小指末節(jié)骨折（花費(fèi)208.95元），其妻胸骨體挫傷（花費(fèi)126.57元）；
被告丈夫左食指裂傷（花費(fèi)186.60元），其妻腹部挫傷（花費(fèi) 25.25元） 。鄉(xiāng)政府和村委會(huì)調(diào)解不成。原告夫婦起訴要求賠償500元損失，被告夫婦反訴，要求賠償800元。

　　法庭調(diào)查認(rèn)為這種情況下雙方均有過錯(cuò)。因?yàn)椴淮嬖凇扒謾?quán)行為”，法庭并不關(guān)心誰(shuí)是誰(shuí)非的問題。最后，法庭成功地讓雙方達(dá)成協(xié)議：公平起見，由被告賠償原告120元（即，受傷較輕的一方夫婦承擔(dān)較多的醫(yī)療費(fèi)），訴訟費(fèi)100元由雙方均攤（A, 1989-16）。

　　1988年B縣有一個(gè)相似的案件，兩個(gè)鄰居為了宅基地邊界問題發(fā)生斗毆，以前已經(jīng)為此發(fā)生過兩次糾紛。這一次起因于被告在歸屬有爭(zhēng)議的地方栽了兩棵樹（“在我家門口栽了兩棵樹”）。原告要求被告將樹移走，遭拒絕后自己動(dòng)手拔出，于是這兩名婦女發(fā)生斗毆，導(dǎo)致原告腦震蕩。村領(lǐng)導(dǎo)試圖調(diào)解，安排被告帶著禮物看望原告，建議被告賠償200元息事寧人。然而，原告住院兩周之后持續(xù)頭痛，聲稱自己無(wú)法做家務(wù)，也無(wú)法耕種她的五畝責(zé)任田，因此不同意這個(gè)調(diào)解方案，并提起了訴訟。

　　法官（和書記員）下到村里調(diào)查，與村干部和目擊者談話。查明首先是被告動(dòng)手抓住原告頭發(fā)，接著原告用手中的棍棒擦傷了被告的臉，但最后是原告受到更重的傷。法官的調(diào)查結(jié)論是“雙方都是有責(zé)任的，都應(yīng)受批評(píng)”，于是開始著手尋找一個(gè)雙方都能接受的協(xié)議。

　　法官首先與被告談話，總結(jié)了自己的調(diào)查結(jié)果：盡管雙方都有責(zé)任，但原告的傷導(dǎo)致她不能下地勞動(dòng)，也不能做家務(wù)，而被告的傷非常輕微，沒有持續(xù)后果。法官指出，原告僅醫(yī)療費(fèi)就用了300元，根據(jù)法律，被告應(yīng)負(fù)民事責(zé)任（——即使沒有過錯(cuò)也有民事責(zé)任）。法官在談話中運(yùn)用的權(quán)威不僅來自法庭的職權(quán)，也基于他通過徹底調(diào)查收集到的信息。被告及其丈夫起初抗拒，但最終表示聽從法庭的意見。法官初步爭(zhēng)取到讓他們同意不超過700元的賠償方案。法官隨后與原告談話，后者由丈夫代理。法官勸說原告作一些讓步，原告堅(jiān)持賠償額不少于600元。最后按照600元的賠償額達(dá)成了協(xié)議（B，1988-15；
相似的案件：B，1977-12）。

　　在這里，法庭再一次遵循了類似于雙方同意的離婚案件和無(wú)過錯(cuò)損害賠償案件中的邏輯。法庭一旦認(rèn)定雙方均有過錯(cuò)，而不是單方面的過錯(cuò)，接下來的任務(wù)就是通過調(diào)解折衷，形成一個(gè)雙方都能接受的分擔(dān)“民事?lián)p害賠償責(zé)任” 的協(xié)議。

　　雙方均有合法主張或同等義務(wù)的案件

　　不涉及過錯(cuò)或雙方均有過錯(cuò)案件中的運(yùn)作邏輯，也適用于雙方均有合法主張或同等義務(wù)的案件。這時(shí)法庭的主要工作依然不是作出法律上誰(shuí)是誰(shuí)非的判決，而是斡旋其間得出一個(gè)雙方都能接受的折衷方案解決糾紛。

　　例如1988年B縣的一個(gè)案例：一名寡婦就丈夫的死亡保險(xiǎn)金和財(cái)產(chǎn)分配問題起訴自己的公婆。丈夫去世前，這對(duì)年輕夫婦沒有和父母分家，盡管從1986年開始即已經(jīng)分開吃飯。主要爭(zhēng)議事項(xiàng)是如何分配丈夫的5000元死亡保險(xiǎn)金（死于山坡上村辦企業(yè)的工傷事故），但有一些其它因素：寡婦要求拿回嫁妝和得到婚姻存續(xù)期間夫婦購(gòu)置的全部財(cái)產(chǎn)，而公婆則要求得到九歲孫子的監(jiān)護(hù)權(quán)和小夫妻的部分財(cái)產(chǎn)。在法律上誰(shuí)是誰(shuí)非的問題上，法庭直接采取了判決性質(zhì)的姿態(tài)：根據(jù)法律，嫁妝無(wú)疑是原告的婚前個(gè)人財(cái)產(chǎn)，應(yīng)歸原告；
母親對(duì)于子女的監(jiān)護(hù)權(quán)優(yōu)先于祖父母，因此“按法律辦，孩子應(yīng)該由母親撫養(yǎng)”。剩下來的問題只是如何處理夫妻共同財(cái)產(chǎn)和保險(xiǎn)賠償金。對(duì)此，雙方（母子為一方，公婆為另一方）有同等的主張權(quán)，因?yàn)楦鶕?jù)1985年繼承法的第10條，四人都是死者遺產(chǎn)的第一順序繼承人。

　　法庭首先訪談?dòng)嘘P(guān)的各方（包括保險(xiǎn)公司和村委會(huì)）確認(rèn)了案件事實(shí)，然后來到年輕夫婦的家中列出財(cái)產(chǎn)清單，并形成了一個(gè)雙方都可能接受的解決方案：按照雙方的意愿對(duì)夫婦的共同財(cái)產(chǎn)進(jìn)行分割，并從均分的保險(xiǎn)金中抽出100元現(xiàn)金來調(diào)整無(wú)法公平分割的部分。隨后雙方都同意了這個(gè)方案（B，1988-17；
相似的案例見B，1988-16；
B，1977-7）。

　　在這里，我們看到法庭同時(shí)扮演著判決者和調(diào)解人的角色。對(duì)于法律上誰(shuí)是誰(shuí)非一清二楚的事項(xiàng)（即寡婦對(duì)自己的嫁妝和孩子的監(jiān)護(hù)權(quán)的合法主張），法庭直接采取了判決性的立場(chǎng)；
但對(duì)于雙方有同等主張權(quán)的夫妻共同財(cái)產(chǎn)和死亡保險(xiǎn)金，法庭扮演的是一個(gè)居間斡旋、幫助雙方達(dá)成自愿協(xié)議的調(diào)解人角色。

　　在1989年同樣發(fā)生于B縣的另一個(gè)案件中，母親為養(yǎng)老問題起訴自己三個(gè)在世的兒子，要求他們每人每月供養(yǎng)50元。當(dāng)時(shí)，這名寡母與16歲的孫女共同生活，孫女的父親即寡母的第三子已經(jīng)去世，其母已經(jīng)再婚。法庭首先明確在世的三兄弟都有義務(wù)贍養(yǎng)老人，這一點(diǎn)大家都承認(rèn)。問題在于三被告之間如何分擔(dān)養(yǎng)老責(zé)任，因?yàn)樗麄兘?jīng)濟(jì)狀況不一樣，同樣的供養(yǎng)份額造成的負(fù)擔(dān)程度是不同的。長(zhǎng)子相對(duì)富裕一些，但聲明僅愿意每月提供10來元的資助；
次子表示別人出多少自己就出多少；
四子是一名臨時(shí)工，每月收入只有70元，經(jīng)濟(jì)狀況在所有兄弟中是最差的，他表示愿意讓母親和他一起生活（這樣會(huì)改善他的經(jīng)濟(jì)狀況），否則每月只能出8元錢。原告還有一位生活條件較好的女兒，雖然她沒有和兄弟們一起繼承已故父親的遺產(chǎn)（因此對(duì)母親沒有法定的養(yǎng)老義務(wù)），但自愿每月供給30元。

　　法庭的第一個(gè)方案是由四人（三兄弟和他們的妹妹）每人每月承擔(dān)25元，但兩個(gè)哥哥拒絕，顯然這對(duì)低收入的弟弟來說也是不切實(shí)際的。母親盡管是原告，但沒有牽涉到這些爭(zhēng)論之中。此后的協(xié)商在法庭和四兄妹之間進(jìn)行，最終達(dá)成協(xié)議：長(zhǎng)子、次子和女兒每月付給母親20元，四子每月10元；
另外，三兄弟每人每年供給母親1000斤煤，并平攤其醫(yī)療費(fèi)用。隨后所有人都在調(diào)解協(xié)議上簽名（B, 1989-10）。

　　在這里，三兄弟對(duì)贍養(yǎng)母親的義務(wù)是沒有爭(zhēng)議的，他們也愿意贍養(yǎng)，唯一的問題是如何確定具體的贍養(yǎng)方案。在這種情況下，法庭的作用就是幫助設(shè)計(jì)出每個(gè)人都愿意接受的條款。如果處理不當(dāng)，就可能會(huì)在同胞兄弟姐妹之中造成相當(dāng)嚴(yán)重的矛盾，但通過法庭主持的協(xié)商和折衷，問題化解了。

　　調(diào)解與判決之間

　　當(dāng)代中國(guó)的法律制度，雖然具有自己的調(diào)解意識(shí)形態(tài)和從事實(shí)到概念的思維方式，但是到了改革時(shí)期開始大量吸收形式主義的大陸法，就象以前民國(guó)時(shí)期所做的那樣。1980年代的幾部法律模仿了歐洲大陸民法典，表明中國(guó)有意識(shí)地正式移植或采用部分西方法律及其特征。1986年的《民法通則》與形式主義模式非常相似，以權(quán)利為出發(fā)點(diǎn)，所制定的條文也試圖在邏輯上遵循那些抽象的權(quán)利原則。法庭也相應(yīng)地根據(jù)這些法律作出誰(shuí)是誰(shuí)非的判斷，確定誰(shuí)勝訴誰(shuí)敗訴，從而象形式主義司法體制下所做的那樣，判決了很多案件，這一點(diǎn)我在關(guān)于判決的本文姊妹篇中已經(jīng)闡明（Huang, 2006[黃宗智，2007]）。事實(shí)上，中國(guó)的司法體制同時(shí)包含了判決和調(diào)解兩種不同的糾紛解決模式。

　　但是我們要記得，新法律比如1986年的《民法通則》、1980年的《婚姻法》和1985年的《繼承法》并非西方范本的全新移植。相反，它們?cè)谠S多問題上的正式化原則，形成之前就已經(jīng)在中華人民共和國(guó)時(shí)期的司法層面上（主要以最高人民法院的指導(dǎo)和意見的形式）試行過幾十年（Huang, 2006[黃宗智2007]）。誠(chéng)然，這類原則的適用范圍因正式法典化而擴(kuò)大了，但其歷史連續(xù)性（極端政治化的土地改革和文化大革命期間當(dāng)然除外）仍然呈現(xiàn)于法律和法庭實(shí)踐中，如上文討論過的一些傳統(tǒng)民事領(lǐng)域：離婚、財(cái)產(chǎn)所有權(quán)或家庭住宅及宅基地的繼承權(quán)、債務(wù)、養(yǎng)老義務(wù)、“侵權(quán)”損害賠償義務(wù)，等等。這些領(lǐng)域明顯不同于改革時(shí)期因私人企業(yè)和對(duì)外貿(mào)易的迅速發(fā)展而新出現(xiàn)的法律，比如《個(gè)人所得稅法》（1980；
1993和1999年修訂）、《商標(biāo)法》（1982）、《對(duì)外貿(mào)易法》（1994）、《保險(xiǎn)法》（1995）和《合同法》（1999），這些法律在毛主義時(shí)代沒有什么先例（Huang, 2005[黃宗智，2006], 2006[黃宗智2007]）。

　　當(dāng)然，這并不是要否認(rèn)傳統(tǒng)民事領(lǐng)域從毛時(shí)代到改革時(shí)期發(fā)生了重大變化。比如，在離婚法領(lǐng)域，1989年頒布的“十四條” 闡明了法庭應(yīng)該如何認(rèn)定夫妻感情確已破裂，其中的新標(biāo)準(zhǔn)帶來的離婚自由化及其歷史演變和現(xiàn)實(shí)影響在我的另外兩篇文章中有過詳細(xì)討論（“最高人民法院”，1989；
見Huang, 2005[黃宗智，2006], 2006[黃宗智，2007]）。此外，由于積案上升以及法治的觀念發(fā)生變化，調(diào)解在整個(gè)司法體制中的作用一般說來也無(wú)疑會(huì)縮小。盡管如此，本文仍然將討論重點(diǎn)放在當(dāng)代中國(guó)法的某些持久的特征上，因?yàn)樵谖铱磥磉@些持久的東西不象法律變革那么顯而易見。持久的特征包括，法律思維方式上的實(shí)用道德主義、調(diào)解和判決兩種性質(zhì)的活動(dòng)在同一個(gè)司法體制內(nèi)的結(jié)合，以及法庭的一些獨(dú)特的判決和調(diào)解活動(dòng)。當(dāng)然，判決和調(diào)解之間有一個(gè)很大的中間區(qū)域，兩者在其中不同程度地相互重疊著。不過如上文提到過的，可以將這個(gè)過渡區(qū)域劃分為兩個(gè)主要的范疇，即“調(diào)解式判決”和“判決性調(diào)解”。

　　我們已經(jīng)看到，有爭(zhēng)議的離婚案件中普遍適用的 “調(diào)解和好”，時(shí)常體現(xiàn)為一種根本反對(duì)離婚的判決性立場(chǎng)。我在相關(guān)的研究中運(yùn)用了不少例證，(點(diǎn)擊此處閱讀下一頁(yè))

　　這里僅借一例以便重述其中的要點(diǎn)：1977年的B縣，一位農(nóng)村婦女起訴要求離婚，理由是公公調(diào)戲她，而她的丈夫完全受制于自己的父親，不能也不愿站起來替她說話。法官們下到村里調(diào)查，確定女方及其娘家的人都堅(jiān)決要求離婚。盡管如此，法官們?nèi)匀获g回女方的請(qǐng)求并致力于“調(diào)解和好”。

　　法官們通過調(diào)查得知公公的確對(duì)女方有過不正當(dāng)?shù)男袨椋瑢?duì)于這個(gè)問題，解決的方式是盡最大的努力對(duì)公公進(jìn)行批評(píng)教育和警告。調(diào)查結(jié)果還表明夫妻的矛盾根源在于他們惡劣的經(jīng)濟(jì)狀況，對(duì)此，法官們?cè)诖孱I(lǐng)導(dǎo)的配合下設(shè)計(jì)了一個(gè)物質(zhì)刺激方案：幫助這對(duì)年輕夫婦蓋一棟新房，以及為男方在大隊(duì)的種子場(chǎng)安排一份更好的工作。與此同時(shí)，法官們還給女方及其娘家人做了大量工作，通過村干部給他們施加壓力，并明確表態(tài)法庭不贊成離婚。法官們還促使公公答應(yīng)幫助小夫妻建新房并許諾不再干涉他們的生活。

　　最終，涉案各方都同意和好。在這整個(gè)過程中，合議庭（由一名老法官、一名年輕法官和一名“人民陪審員”組成）的三人小組或由兩位法官分頭行動(dòng)或與陪審員一起，前后至三次下到丈夫村中、兩次到女方娘家村中做工作，最后以法庭在這對(duì)夫妻新建的家中主持的“家庭和好會(huì)”為結(jié)局（B, 1977-16; 參看 Huang, 2005: 156-66[黃宗智，2006]）。這個(gè)案件可以說是一個(gè)很好的樣本，全面展示了毛澤東時(shí)代法庭在有爭(zhēng)議的離婚案件中是如何進(jìn)行調(diào)解和好的。

　　到了1990年代，“調(diào)解和好”已經(jīng)廣受質(zhì)疑，中國(guó)法律界承認(rèn)，這種主動(dòng)干涉式的“調(diào)解”常常并不能導(dǎo)致長(zhǎng)久“和好”的結(jié)果。根據(jù)接受訪談的兩位松江縣法官的估算，那些經(jīng)調(diào)解同意“和好”的夫妻可能有一半最終還是離婚了（INT93-9）。一份對(duì)崇明縣1985-86年離婚案的研究甚至聲稱，所有經(jīng)法庭調(diào)解“和好”的夫妻中，事后真正試圖和解的僅占3%。[17] 在法庭對(duì)單方離婚請(qǐng)求幾乎全部例行駁回的背景下，那些仍然選擇上法庭的人們，至少可以說他們中大多數(shù)人的離婚愿望非常強(qiáng)烈。對(duì)這種請(qǐng)求例行駁回的做法，必然常常會(huì)違背請(qǐng)求人的意愿。哈金的獲獎(jiǎng)小說《等待》（1999）戲劇化地描述了這種情況：小說主人公孔林醫(yī)生因?yàn)閻凵狭伺�同事，一次又一次地向法庭�?qǐng)求與農(nóng)村的妻子離婚，整個(gè)過程經(jīng)歷了18年的“等待”�，F(xiàn)實(shí)是，調(diào)解和好并不能完全按照黨-政國(guó)家希望的那種方式修復(fù)夫妻感情。將這種法庭實(shí)踐稱為“調(diào)解”，其實(shí)只不過是對(duì)調(diào)解這個(gè)詞的正常含義作了極大的曲解。

　　但這并不是說，所有具有判決成分的案件必然地都違背了當(dāng)事人的意愿。我們?cè)谇拔闹幸呀?jīng)看到，即使在不涉及過錯(cuò)或雙方均有過錯(cuò)的調(diào)解案件中，法庭也會(huì)行使判決性的權(quán)力，體現(xiàn)為對(duì)案件事實(shí)進(jìn)行定性的最終權(quán)力；
我們也看到，法庭會(huì)以判決性的姿態(tài)調(diào)解各種不同的案件。那些案件涉及到無(wú)過錯(cuò)民事?lián)p害賠償責(zé)任、第一順序繼承人對(duì)死者遺產(chǎn)的平等主張權(quán)、子女對(duì)老人的贍養(yǎng)義務(wù)，等等。就事實(shí)的定性以及所適用的判決性原則為被告?zhèn)兯�接受這一點(diǎn)而言，那些調(diào)解是在當(dāng)事人自愿的基礎(chǔ)上進(jìn)行的。如下還有一些其它類型的案件也是通過這種判決性調(diào)解解決的。

　　如1965年A縣的一個(gè)案件：一對(duì)農(nóng)民夫婦于1960年結(jié)婚，次年因男方參軍開始分居。此后女方和“第三者”發(fā)生性關(guān)系。男方根據(jù)保護(hù)軍婚的有關(guān)規(guī)定，起訴要求制裁第三者。法庭查證指控屬實(shí)，隨后對(duì)那個(gè)男人作了一段時(shí)間的“關(guān)押處理”（未詳細(xì)說明關(guān)押期限）。男方委托父親起訴要求離婚，理由是夫妻感情已經(jīng)不能挽回。女方與法官初次見面時(shí)不同意離婚，后來經(jīng)過長(zhǎng)談，女方表示自己并不是真心反對(duì)離婚。由于最終確定離婚屬雙方自愿，準(zhǔn)予離婚是沒有疑義的。法庭要做的事情只是解決財(cái)產(chǎn)分割方案和年幼女兒的撫養(yǎng)問題。

　　按照通常的程序，法官首先分別與雙方單獨(dú)談話。先是女方，她要求得到孩子的撫養(yǎng)權(quán)，以及繼續(xù)住在男方家中直到“有了合適對(duì)象我再走”；
但是男方的父親要求她搬出去，同時(shí)主張孩子的撫養(yǎng)權(quán)以及夫妻的共同財(cái)產(chǎn)。隨后法庭將雙方召集到一起協(xié)商一個(gè)折衷方案�；�于女方為過錯(cuò)方的認(rèn)識(shí)，雙方最后達(dá)成以下協(xié)議條款：（1）女方可在男方家中繼續(xù)居住一年，并可使用家中的家具設(shè)備，但使用權(quán)僅限于留居期間；
（2）在此期間，女兒暫由女方撫養(yǎng)，撫養(yǎng)費(fèi)由男方家庭支付，此后女兒的撫養(yǎng)權(quán)歸男方及其家庭。雙方均同意這個(gè)方案并在“調(diào)解協(xié)議”上簽名（A，1965-014；
相似的案例見A，1977-06 ）。

　　最終的協(xié)議顯然有利于丈夫。正如我對(duì)松江縣法官的訪談結(jié)果顯示的那樣，法庭通常視通奸方為過錯(cuò)方，而對(duì)方為受害方。如果離婚訴訟由過錯(cuò)方提起，法庭一般會(huì)駁回；
如果如本案由受害方提起，那么法庭就會(huì)在設(shè)計(jì)協(xié)議方案時(shí)作出對(duì)其有利的安排（INT93-9）。在這個(gè)案件中，丈夫在財(cái)產(chǎn)分割和子女撫養(yǎng)權(quán)方面都得到了有利的結(jié)果。

　　即使在本案這樣的情形中，也可能存在著自愿的一面。誠(chéng)然，最終的結(jié)果很大程度上受到了法庭判決性立場(chǎng)的影響。但是法庭的立場(chǎng)同樣也代表了普遍的社會(huì)道德風(fēng)俗。因此女方很可能也會(huì)感到，至少在某種程度上，自己作為過錯(cuò)方，不可能指望得到與因自己的過錯(cuò)而戴綠帽子的丈夫同等的待遇。這無(wú)疑是一個(gè)起作用的因素，導(dǎo)致她愿意接受法庭的安排，或者至少不會(huì)固執(zhí)地堅(jiān)持自己的主張，因?yàn)椴蝗痪蜁?huì)迫使法庭直接判決。如果她是真心地認(rèn)同法庭把她當(dāng)作過錯(cuò)方的立場(chǎng)，那么從這一點(diǎn)上看，她的讓步可以說是自愿的。

　　在1990年代，法庭在相當(dāng)大的程度上淡化了反對(duì)離婚的態(tài)度，這在由“過錯(cuò)方”提出離婚的案件中尤其明顯。大致說來，變化是兩個(gè)因素造成的。其一是積案問題：隨著市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，財(cái)產(chǎn)和債務(wù)糾紛數(shù)量回升，此外出現(xiàn)了很多新型案件，尤其是合同糾紛。因此1990年代的法庭不可能再象毛澤東時(shí)代那樣致力于費(fèi)時(shí)費(fèi)力的“調(diào)解和好”。另一個(gè)因素是，越來越多的證據(jù)表明，那種強(qiáng)迫式的和好常常只能起到延緩作用，并不能最終避免離婚。除了這兩個(gè)因素之外，調(diào)解和好作為處理有爭(zhēng)議的離婚案件的標(biāo)準(zhǔn)方式，其最初的起因是由于考慮到農(nóng)民對(duì)離婚自由的抗拒，而這個(gè)考慮因素在改革時(shí)期已經(jīng)不再象以前那樣顯著重要。改革時(shí)期社會(huì)環(huán)境的變化當(dāng)然也會(huì)伴隨著法律觀念的轉(zhuǎn)變以及法律功能的調(diào)整（Huang, 2006[黃宗智，2007]）。

　　如1995年B縣的一個(gè)案件，女方在結(jié)婚10年之后提起離婚訴訟，訴稱“雙方缺乏共同語(yǔ)言”，而且男方經(jīng)�！盁o(wú)端懷疑我作風(fēng)不好”。男方反駁女方“與別的男人有不正當(dāng)關(guān)系，兩次被我撞見”，對(duì)此，女方?jīng)]有爭(zhēng)辯。法庭根據(jù)最高人民法院在“十四條”中闡明的意見，準(zhǔn)予了離婚請(qǐng)求，而沒有試圖強(qiáng)行調(diào)解和好。不過，法庭的確作出了對(duì)男方相當(dāng)有利的財(cái)產(chǎn)分割方案：男方得到了女兒的監(jiān)護(hù)權(quán)和三間屋的房子，夫妻共有的大件物品如電視機(jī)、冰箱、家具和摩托車也歸男方（B, 1995-10）。假設(shè)女方真是自愿接受這些不利條款的，這個(gè)案件可以歸入判決性調(diào)解的范疇。

　　還有一類涉及生理虐待（無(wú)論輕度虐待還是嚴(yán)重虐待）的離婚案件中，法庭將夫妻中的施虐方（一般情況下是丈夫）認(rèn)定過錯(cuò)方。A縣的抽樣案件中有四個(gè)這樣的案例。比如，1988年的一個(gè)案例，一名婦女因受到丈夫的虐待起訴要求離婚。訴稱“生次子后患重病，不能滿足男方性欲，常被男方毆打”，最近一次更“被男方打得肝腰破裂”。男方承認(rèn)“自己粗暴造成后果，但為了兩個(gè)兒子希望和好”。但女方堅(jiān)決要求離婚，男方只好接受現(xiàn)實(shí)。在法庭的幫助下達(dá)成的具體協(xié)議方案顯然對(duì)受害者女方比較有利：這對(duì)夫妻借給他人的共950元錢以及一張300元的存折歸女方；
女方放棄雙方共有的家具，對(duì)此男方額外補(bǔ)償大米35公斤和稻谷150公斤；
兩個(gè)小孩雙方各撫養(yǎng)一個(gè)（A, 1988-09）[18]

　　當(dāng)代中國(guó)法庭調(diào)解的性質(zhì)

　　當(dāng)代中國(guó)的法庭主要在不涉及過錯(cuò)、雙方均有過錯(cuò)以及雙方有同等的權(quán)力或義務(wù)這幾類案件中所實(shí)施的調(diào)解，最接近于“調(diào)解”這詞本來的核心含義，即通過第三方的居間工作達(dá)成自愿的妥協(xié)。法庭只要從事實(shí)調(diào)查中得出結(jié)論認(rèn)定無(wú)法簡(jiǎn)單地將過錯(cuò)歸給某一方，就僅需考慮如何設(shè)計(jì)出雙方均能接受的解決方案。這一類調(diào)解的結(jié)果較之其它類型的法庭調(diào)解更有可能為當(dāng)事人自愿接受。不過，即使在這類案件中，法庭在最初對(duì)案件的事實(shí)情節(jié)進(jìn)行定性時(shí)體現(xiàn)出來的判決性質(zhì)的作用和權(quán)威，也不應(yīng)該被忽略。

　　有一些案件是在判決性的原則下處理的，但其中的具體解決方案（比如，無(wú)過錯(cuò)情況下承擔(dān)的民事?lián)p害賠償、對(duì)老人的贍養(yǎng)義務(wù)以及離婚協(xié)議中對(duì)受害方的優(yōu)待，等等）是法庭通過調(diào)解達(dá)成的，如果被告確實(shí)是自愿接受或認(rèn)可法庭的判決性姿態(tài)的，這些案件也可以被視為調(diào)解案件。我們已經(jīng)看到法庭在這類案件中是如何運(yùn)用傳統(tǒng)民間調(diào)解的方法和程序的：首先分別與當(dāng)事雙方分別談話，尋找彼此的共同點(diǎn)，然后幫助促成一個(gè)雙方均能接受的妥協(xié)方案。[19]

　　如上文指出的，盡管中國(guó)法庭對(duì)無(wú)過錯(cuò)案件的調(diào)解模式會(huì)讓人聯(lián)想到當(dāng)代西方的無(wú)過錯(cuò)離婚模式，以及更近期美國(guó)的無(wú)過錯(cuò)汽車保險(xiǎn)模式，但兩者是有根本的不同的。在西方的這兩個(gè)模式中，“無(wú)過錯(cuò)”原則適用于所有的（離婚和汽車損害賠償）案件，而不管案件的具體情形是否涉及過錯(cuò)。相反，中國(guó)的法庭調(diào)解模式是以事實(shí)情形為出發(fā)點(diǎn)的，并由法庭對(duì)具體案件的事實(shí)情形進(jìn)行定性。只有在法庭認(rèn)定案件不涉及過錯(cuò)之后，無(wú)過錯(cuò)調(diào)解模式才能開始發(fā)揮作用。這兩種不同模式各有其優(yōu)點(diǎn)，一個(gè)與形式主義保持了邏輯上的一致，而另一個(gè)則更具靈活性。西方的無(wú)過錯(cuò)模式中，以復(fù)雜的法律策略來證明對(duì)方的過錯(cuò)已經(jīng)變得沒有意義，因?yàn)槭芎θ嘶蜻^錯(cuò)方的相對(duì)方在解決方案中并不會(huì)受到優(yōu)待；
而在中國(guó)模式中，當(dāng)事人仍然可以受益于法律策略的運(yùn)用，而且隨著財(cái)富的增長(zhǎng)和新的社會(huì)精英階層對(duì)高能力律師需求的增加，法律策略可能會(huì)變得越來越精密復(fù)雜。

　　中國(guó)的法庭調(diào)解還可以與美國(guó)的庭外解決(out-of-court settlement)相比較。承辦庭外解決的法官在影響敵對(duì)雙方的協(xié)議談判方面扮演著一個(gè)重要角色，Marc Galanter將這種談判命名為“司法調(diào)解（judicial mediation）”，根據(jù)的是一次對(duì)承辦法官的問卷調(diào)查：返回的2,545份答卷中，很大一部分（超過75%的）法官將自己在庭外解決中的作用歸為“干預(yù)”類，而22%的法官認(rèn)為自己完全沒有干預(yù)。大多數(shù)接受調(diào)查的法官將自己的干預(yù)視為“微妙的”，包括提建議以及雙方律師談判時(shí)保證自己在場(chǎng)；
10%的法官稱自己的干預(yù)是“積極的”，比如通過施加壓力來影響談判（Galanter, 1985）。

　　然而這樣的干預(yù)實(shí)際上非常不同于中國(guó)的法庭調(diào)解，在中國(guó)，“法庭調(diào)解”這個(gè)名稱本身就已經(jīng)說明了問題。美國(guó)的庭外解決不僅發(fā)生于法庭之外的地方，也外在于法官的正式職能。但在中國(guó)，調(diào)解是法官的正式職能的一部分，因此法官進(jìn)行干預(yù)時(shí)擁有更大的權(quán)威和更多的權(quán)力。此外，這兩種模式下，調(diào)解的動(dòng)力來源也非常不同：在美國(guó)，當(dāng)事人一般是在計(jì)算訴訟將會(huì)花費(fèi)多少時(shí)間和金錢之后，再?zèng)Q定是否選擇庭外解決的方式；
在中國(guó)，至少在本文討論過的那些個(gè)人之間的糾紛（區(qū)別于近年來日益增加的公司法人之間的合同糾紛）中，上述成本考慮并不是一個(gè)重要因素。案件經(jīng)歷法庭調(diào)解更多地是因?yàn)榉ㄍブ鲃?dòng)發(fā)起而不是因?yàn)楫?dāng)事人的選擇，而其中的首要因素在于法官們對(duì)于民事司法性質(zhì)的理解。我們已經(jīng)看到，中國(guó)事實(shí)上是將判決而不是調(diào)解視為更省錢更快捷的糾紛解決模式——這也是導(dǎo)致毛澤東式的“調(diào)解和好”走向式微的一個(gè)主要原因。最后，中國(guó)的法官們?cè)谡{(diào)解中可以毫無(wú)障礙地運(yùn)用自己的正式職權(quán)對(duì)案件的事實(shí)情形是否涉及過錯(cuò)做出判斷，而美國(guó)的法官們?cè)谕ネ饨鉀Q中只能非正式地在法庭正式程序之外表達(dá)自己的意見。

　　因此，美國(guó)（以及大多數(shù)其它西方國(guó)家）的“調(diào)解”，或曰“非訴訟糾紛解決模式”（ Alternative Dispute Resolution，即 ADR，或譯為“替代性糾紛解決機(jī)制”）很大程度上是由民間機(jī)構(gòu)而不是由法官來主導(dǎo)的，它存在于司法體制之外，并不具備司法的性質(zhì)（因此我無(wú)法茍同上述Galanter的命名）。這種糾紛解決模式與當(dāng)代中國(guó)的調(diào)解有顯著的差異，后者主要以法庭而不是民間機(jī)構(gòu)為主導(dǎo)者。這個(gè)差異進(jìn)而造成了程序上的差別：當(dāng)調(diào)解在法庭之外且顯著不同于法庭的地方舉行時(shí)，其紀(jì)錄一般都會(huì)保密，各方都理解這些記錄不能用于隨后可能發(fā)生的法庭訴訟（部分原因是為了鼓勵(lì)爭(zhēng)議各方更加坦誠(chéng)地合作）。然而當(dāng)調(diào)解同時(shí)也是一種法庭行動(dòng)時(shí)，(點(diǎn)擊此處閱讀下一頁(yè))

　　調(diào)解人和承審法官兩種身份就合而為一了，調(diào)解和庭審兩個(gè)階段的事實(shí)發(fā)現(xiàn)也無(wú)從分開。因而在中國(guó)的模式中，法庭調(diào)解一旦失敗，隨后幾乎總是由同一個(gè)法官來進(jìn)行裁斷或判決，這個(gè)特點(diǎn)使法官的意見格外有分量，也對(duì)糾紛當(dāng)事人造成更大的壓力。目前美國(guó)和歐洲的司法外調(diào)解顯然不是這種情況。[20]

　　上述的不同調(diào)解模式各有其自身的優(yōu)缺點(diǎn)。不過有一點(diǎn)似乎是沒有爭(zhēng)議的，即法庭調(diào)解——有人稱之為“調(diào)和式仲裁（the use of conciliation in arbitration）”——作為純?cè)V訟模式的一種很可行的替代選擇，近年來在一些國(guó)家和地區(qū)越來越呈現(xiàn)為一種明顯的趨勢(shì)。[21] 甚至在美國(guó)和歐洲，也有越來越多的人討論“仲裁和調(diào)解的結(jié)合”的問題，并稱之為“調(diào)裁（Med-Arb）”（Schneider, 2003）。

　　清代、民國(guó)和1949年后的中國(guó)調(diào)解

　　盡管當(dāng)代中國(guó)的調(diào)解和傳統(tǒng)調(diào)解具有一定的聯(lián)系，但兩者的制度框架很不一樣。清代的法庭幾乎從不調(diào)解；
當(dāng)代法庭則大量調(diào)解，在毛澤東時(shí)代，按照官方司法統(tǒng)計(jì)數(shù)字，調(diào)解案所占全部民事案件的比重超過80%，而步入改革時(shí)期20多年后，仍然約占一半（《中國(guó)法律年鑒》，1990：993；
2001：1257）。清代的調(diào)解幾乎全部是在非官方的民間權(quán)威主持下完成的；
毛澤東時(shí)代法律制度則用黨政干部取代了民間權(quán)威，并且賦予法庭調(diào)解非常廣泛的功能。在清代和民國(guó)時(shí)期，如果民間調(diào)解不成功，當(dāng)事人可以決定是否上法庭；
當(dāng)代的法庭調(diào)解一旦失敗，除非原告撤訴，法庭幾乎總是會(huì)緊接著由同一個(gè)法官進(jìn)行裁斷或判決，而且這些過程都屬于同一個(gè)法庭程序。

　　但是中華人民共和國(guó)的官方表達(dá)常常將歷史上的和當(dāng)代的調(diào)解相提并論。出于民族主義意識(shí)和時(shí)代的迫切需要，調(diào)解被宣稱是中國(guó)所獨(dú)有的，是偉大的中國(guó)法律傳統(tǒng)的核心，使中國(guó)法律傳統(tǒng)不僅區(qū)別于而且不言而喻地在很多方面優(yōu)越于現(xiàn)代西方的法律傳統(tǒng)。換言之，國(guó)家將調(diào)解制造成了一種官方意識(shí)形態(tài)，也將許多夸夸其談的主張賦予其中（Huang, 2005[黃宗智，2006]）。

　　誠(chéng)然，清代-民國(guó)時(shí)期與當(dāng)代中國(guó)的相似之處在于，調(diào)解在整體的民事司法制度中始終扮演著極為重要的角色。然而這個(gè)相似之處不應(yīng)該掩蓋的事實(shí)是，法庭調(diào)解幾乎完全是現(xiàn)-當(dāng)代時(shí)期的發(fā)明。而事實(shí)上，當(dāng)代中國(guó)調(diào)解的特征首先體現(xiàn)在法庭調(diào)解，它包含了法庭的各種權(quán)力，也模糊了調(diào)解和判決的界線。

　　當(dāng)然，從毛澤東時(shí)代到改革時(shí)期也有一些重大變化。在毛澤東時(shí)代，巨大的意識(shí)形態(tài)壓力迫使法庭把其幾乎所有的行動(dòng)表達(dá)為調(diào)解。相反，改革時(shí)期明顯轉(zhuǎn)向了西方式的法典和庭審制度。調(diào)解式司法占據(jù)的空間無(wú)論在表達(dá)還是實(shí)踐中都已經(jīng)大為收縮。很多場(chǎng)合，判決最終被視為比調(diào)解更有效、更合理。這兩者在整個(gè)民事司法制度中將怎樣達(dá)到平衡還有待進(jìn)一步觀察。但無(wú)可否認(rèn)，法庭調(diào)解無(wú)論作為一種實(shí)踐還是理想都還會(huì)在當(dāng)代中國(guó)的民事司法制度中繼續(xù)發(fā)揮其重要作用。

　　中國(guó)法庭調(diào)解的邏輯

　　當(dāng)代中國(guó)的民事法律制度的實(shí)際運(yùn)作表明，其出發(fā)點(diǎn)（雖然是未經(jīng)明文表達(dá)的）是認(rèn)為現(xiàn)實(shí)生活中的糾紛，既有牽涉到過錯(cuò)的事實(shí)情形，也有無(wú)過錯(cuò)的事實(shí)情形，以及介于兩者之間的多種混合情形。對(duì)實(shí)際的這種認(rèn)識(shí)塑造了司法制度的基本性質(zhì)——既有根據(jù)外來的權(quán)利保護(hù)原則進(jìn)行的判決性司法，也有以傳統(tǒng)的調(diào)和折衷方式運(yùn)作的調(diào)解式司法。其中的假定是，根據(jù)具體案件的事實(shí)情形，相應(yīng)地適用這兩種司法模式中的一種或介于兩者之間的某種混合模式。正是基于這種立場(chǎng)，法典中才會(huì)出現(xiàn)“即使沒有過錯(cuò)也應(yīng)承擔(dān)民事責(zé)任”這一自相矛盾的表達(dá)。這種立場(chǎng)還指引法庭在對(duì)案件的事實(shí)情形定性之后選擇一個(gè)適當(dāng)?shù)慕鉀Q方式——要么調(diào)解，要么判決。

　　這種邏輯創(chuàng)造了一種與中國(guó)傳統(tǒng)調(diào)解和當(dāng)今西方的ADR（非訴訟糾紛解決模式）迥然不同的糾紛解決模式。中國(guó)的法庭對(duì)于調(diào)解擁有極大的自由裁量權(quán)，它有權(quán)對(duì)事實(shí)定性，然后有權(quán)決定是否施行調(diào)解，還有權(quán)決定是否在調(diào)解中采用判決性質(zhì)的做法。其調(diào)解的工作背后附帶著這樣的權(quán)威：如果調(diào)解失敗便將由同一個(gè)法官在同一個(gè)程序之內(nèi)對(duì)案件作出裁斷或判決。這樣的權(quán)力和自由度顯然比中國(guó)傳統(tǒng)的社區(qū)/親族調(diào)解人或當(dāng)今西方的ADR調(diào)解人（甚或美國(guó)庭外解決的承辦法官）所掌握的要大得多，也比大多數(shù)西方法律家所能接受的限度大得多。

　　然而不能否認(rèn)，中國(guó)的法庭在幫助當(dāng)事人自愿（或至少某種程度的自愿）協(xié)議解決糾紛方面是相當(dāng)有成效的。尤其在那些完全不涉及過錯(cuò)或法律上的是非問題的案件中成功的可能性更大，那些建立在當(dāng)事人認(rèn)可的合理的判決性立場(chǎng)基礎(chǔ)之上的調(diào)解也是容易成功的一種類型。相反，全然不顧當(dāng)事人的意愿而采用高壓手段強(qiáng)行解決糾紛的法庭調(diào)解顯然是不成功的。這類案件展現(xiàn)了法庭在濫用自己的自由裁量權(quán)方面擁有的相當(dāng)寬闊的空間。無(wú)論如何，這樣的一個(gè)初步結(jié)論可能并不過分：中國(guó)的調(diào)解式司法在一定程度上緩解了西方司法制度下對(duì)抗過度的問題，也就是非訴訟糾紛解決模式的倡議者們所詬病的問題。

　　同時(shí)也必須承認(rèn)，中國(guó)的調(diào)解式司法也會(huì)將法律上誰(shuí)是誰(shuí)非一清二楚的案件轉(zhuǎn)化成模糊的案件來協(xié)議解決。這事實(shí)上也是外國(guó)觀察家們和在中國(guó)從事實(shí)業(yè)的外商們普遍抱怨的問題，甚至一些中國(guó)公民也感到不滿的問題。法庭有時(shí)候?qū)幵敢詤f(xié)議的方式不按照權(quán)利/義務(wù)的原則解決糾紛，這是因?yàn)橹袊?guó)的法律理論本身就沒有清楚地區(qū)分哪些情況下應(yīng)該調(diào)解或仲裁，哪些情況下不應(yīng)該，也沒有提出一種指導(dǎo)方針供法官們決斷這類問題，因此容易將一個(gè)清晰的案件模糊化。因此，法律上明確的對(duì)錯(cuò)很容易會(huì)被犧牲于調(diào)解的意識(shí)形態(tài)和運(yùn)作。

　　將落后、模糊或極度專制主義等帽子扣在中國(guó)的法律制度頭上固然是一件簡(jiǎn)單的事情，不過在此之前，我們也應(yīng)該通過中國(guó)的法律制度（以及ADR的倡導(dǎo)者們）的眼睛看一看形式主義的法律。形式主義法律堅(jiān)持以各種抽象的權(quán)利原則為前提，要求所有的法律決定都必須通過演繹邏輯歸入這些原則范疇之中，因此在這種制度下，幾乎可以將所有的糾紛都置入一種侵權(quán)或過錯(cuò)問題上的對(duì)抗式結(jié)構(gòu)。即使是雙方都無(wú)過錯(cuò)或雙方都寧愿協(xié)議解決時(shí)，由于律師的推動(dòng)和對(duì)抗性法律文化的影響，案件也會(huì)被推入某種對(duì)抗式模式中從而不得不分出法律上誰(shuí)是誰(shuí)非。由于這樣的法律文化，甚至一些正在經(jīng)歷所為非訴訟糾紛解決模式處理的案件，也會(huì)自然陷入對(duì)抗式的爭(zhēng)議。[22] 與中國(guó)相比，無(wú)論是對(duì)調(diào)解的采用量還是需求量都保持在一個(gè)相對(duì)較低的水平上，部分原因正是調(diào)解的較低的成效。[23] 即使是美國(guó)和英國(guó)也不例外，盡管這兩者秉承的是更為經(jīng)驗(yàn)主義和實(shí)用主義的普通法文化，而且率先在西方世界發(fā)展了非訴訟糾紛解決模式。[24]

　　當(dāng)代中國(guó)法庭調(diào)解的實(shí)踐和邏輯，我們已經(jīng)看到，很大程度上立足于一種事實(shí)優(yōu)先于普適化原則的認(rèn)識(shí)方法。調(diào)解的真正邏輯——自愿通過妥協(xié)解決分歧、無(wú)需確定法律上的是與非——在那些不涉及明確的是非問題和過錯(cuò)問題的事實(shí)情形的案件中運(yùn)作得最有效，因?yàn)檫@些案件中的原告最有可能滿足于折衷的解決方案。案件檔案表明，在當(dāng)代中國(guó)，依靠法庭來判斷哪些事實(shí)情形適合以調(diào)解的方式解決（如果調(diào)解失敗，法庭會(huì)繼續(xù)裁斷或判決結(jié)案），哪些事實(shí)情形下調(diào)解于事無(wú)補(bǔ)，一定程度上是一個(gè)行之有效的辦法。

　　且不說中國(guó)的法官兼調(diào)解人由于行使的權(quán)力過大會(huì)遭到詬病，中國(guó)法從事實(shí)情形而不是抽象的權(quán)利原則出發(fā)的認(rèn)識(shí)方法，無(wú)疑也是追隨馬克斯•韋伯的形式理性主義者們要排斥的。然而，事實(shí)是中國(guó)帝制時(shí)期在這種思維方式下產(chǎn)生的法律制度享受了極其長(zhǎng)久的壽命，并且，案件檔案表明，當(dāng)代中國(guó)的法庭調(diào)解及其可觀效能也和這種法律思維方式密切相關(guān)。法庭是選擇調(diào)解模式還是判決模式，或者介于兩者之間的混合模式，取決于法庭本身對(duì)每個(gè)案件的事實(shí)的定性。當(dāng)代中國(guó)的法律和司法實(shí)踐中默認(rèn)的這種邏輯，盡管在中國(guó)的立法中沒有得到明文表述，仍然可能會(huì)給中國(guó)法律本身以及西方形式主義法律在未來的變化和演進(jìn)中帶來某種啟示。

　　參考文獻(xiàn)

　　訪談

　　訪談?dòng)晌液蚄athryn Bernhardt （白凱）分別進(jìn)行。訪談地點(diǎn)為松江縣、華陽(yáng)鎮(zhèn)和華陽(yáng)橋村（甘露村）；
日期為1990年9月17-26日，1991年9月13-17日17 ，1993年9月6-10日；
在上午9-12時(shí)和下午2-5時(shí)進(jìn)行訪談。本文中訪談材料引作INT、年份和編號(hào)（如：INT90-6）。Kathryn Bernhardt的訪談材料在年號(hào)之后加上了她的姓名首字母（如：INT91-KB: 2）。

　　案件檔案

　　A縣案件檔案引作A、年份及我本人安排的編號(hào)，1953、1965、1977、1988和1989年每年各有40個(gè)案例，分兩批獲得，第一批20個(gè)案例分別編為1-20號(hào)，第二批編為01-020號(hào)（比如，A, 1953-20; A, 1965-015）。A縣檔案有法院自己的按年份和結(jié)案日期順序的編號(hào)。但我避免使用法院的編號(hào)，同時(shí)略去了當(dāng)事人的姓名，因?yàn)樽罱�的檔案還需保密。

　　B縣案件檔案引作B、年份及我本人安排的編號(hào)，1953、1965、1977、1988和1989年每年各20個(gè)案例，分別編為1-20號(hào)，1995年有40個(gè)案例，編為1-40號(hào)。

　　民國(guó)時(shí)期順義縣的案件檔案引作：檔案館的分類號(hào)、卷號(hào)、年月日號(hào)（如：順義 3:478, 1931.5.6 [土地 22]）。方括號(hào)內(nèi)的項(xiàng)目是我本人的歸檔號(hào)，按案件類型編號(hào)。

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　　[1] 例如，晉察冀邊區(qū)1944年的一份指示非常明確地區(qū)別了“村調(diào)解”與“區(qū)政府調(diào)處”（韓延龍和常兆儒，(點(diǎn)擊此處閱讀下一頁(yè))

　　1981-84：3. 640-43）,其中的分別正是本文此處對(duì)“調(diào)解”與“調(diào)處”的區(qū)分。對(duì)照之下，中央陜甘寧邊區(qū)則在“民間調(diào)解”之外使用了“行政調(diào)解”和“司法調(diào)解”這兩個(gè)術(shù)語(yǔ)，預(yù)示“調(diào)解”的用法擴(kuò)張之來臨（同上，630-33）。十九世紀(jì)的案件檔案中，涉及到由親戚和朋友主持的調(diào)解時(shí)，“調(diào)解”可與“調(diào)處”、“說合”之類的詞互換使用，比如，“經(jīng)親友調(diào)解/調(diào)處/說合”�！� 調(diào)解”的舊用法包括“調(diào)�！�、“說合”和“和解”（諸橋轍次，1955-60：10.504，485；

8.971）。

　　[2] 古漢語(yǔ)中用的是“斷”、“斷案”、“斷定”，以及“判”、“判案”、“判決”等；
現(xiàn)代漢語(yǔ)中則主要用“判決”（諸橋轍次，1955-60: 5.648, 2.233）。

　　[3] 因?yàn)樽罱�的司法檔案還需保密，這里隱去兩個(gè)縣的縣名。對(duì)這批案件更全面的描述，見Huang（黃宗智），2005：152-53（黃宗智2006）；
參看 Huang, 2006（黃宗智，2007）。

　　[4] 用馬克斯·韋伯的話來說就是：“每個(gè)具體的司法判決都（必須）是“一個(gè)抽象的法律前提向一個(gè)具體的‘事實(shí)情形’的適用”。而且，“借助于法律的邏輯體系，任何具體案件的判決都必定可以從抽象的法律前提推導(dǎo)出來”（Weber [1968] 1978: 657）。

　　[5] 剩下的407宗案件中，大多數(shù)都是通過具狀立案后發(fā)動(dòng)的民間調(diào)解解決的，31%的案件（126宗）由當(dāng)事人申請(qǐng)撤訴而終止，因?yàn)樯鐓^(qū)/宗族調(diào)解（126宗中的114宗）或者當(dāng)事人本身之間的和解（126宗中的12宗）已經(jīng)成功地解決了糾紛（黃宗智，2001：226-7，表A.3）；
另外65%的案件（407宗中的264宗）在檔案中沒有任何結(jié)果而中止，原因是訴訟當(dāng)事人既沒有申請(qǐng)撤訴也沒有稟求正式開庭，我們可以推測(cè)很多是因?yàn)槊耖g調(diào)解成功或當(dāng)事人彼此達(dá)成和解后沒有人不厭其煩地回衙門銷案（黃宗智，2001：116-7）。

　　[6] 有關(guān)訴訟發(fā)生率最高的一些特定領(lǐng)域，見黃宗智，2003 [2001]；
更詳細(xì)的總結(jié)見Huang, 2006[黃宗智，2007]。

　　[7] 對(duì)清代民事判決的觀念基礎(chǔ)的分析，見本文的姊妹篇（Huang，2006[黃宗智，2007]）。

　　[8] 諷刺的是，之后毛主義法庭的實(shí)踐證明，調(diào)解比判決費(fèi)時(shí)更多。

　　[9] 1934年，有113,757宗案件經(jīng)過了調(diào)解，75,149宗結(jié)案于常規(guī)法庭；
1935年是82,174宗對(duì)105,286宗；
1936年是84,137宗對(duì)83,121宗（《司法統(tǒng)計(jì)》，1936：16，98）。

　　[10] 1936年，報(bào)告顯示調(diào)解成功的有12,409宗，占調(diào)解收案總數(shù)的15%，相對(duì)地有68,016宗調(diào)解不成功（《司法統(tǒng)計(jì)》，1936：98）。

　　[11] “行政調(diào)解”和“司法調(diào)解”清楚地預(yù)示了“調(diào)解”內(nèi)涵的擴(kuò)大，從而涵蓋了更具高壓手段的“調(diào)處”。

　　[12] 為沖突的解決尋找替代模式成為日漸重要的問題，這可能是過去西方學(xué)者將中國(guó)司法制度的研究重點(diǎn)放在調(diào)解上的另一個(gè)重要原因，如本文之初引用的那些著述。在中國(guó)人的著述中，范愉（2000）是這種思路的代表。

　　[13] 夫妻感情質(zhì)量例行地被區(qū)分為很好、好、還好、不壞、不好等諸多等級(jí)(Huang, 2005[黃宗智，2006])。

　　[14] 1991年全國(guó)人大常委會(huì)正式頒布了《關(guān)于加強(qiáng)社會(huì)治安綜合治理的決定》，在這種公共安全的藍(lán)圖或總體規(guī)劃下，村、鄉(xiāng)鎮(zhèn)和鎮(zhèn)區(qū)與它們的上級(jí)機(jī)關(guān)簽訂糾紛和訴訟的配額“合同”（INT91-KB:2）。例如，華陽(yáng)橋區(qū)的指標(biāo)是每千居民三起糾紛（由區(qū)級(jí)調(diào)解組織處理）(INT91: 4)。

　　[15] 在“調(diào)解離婚”這種案件結(jié)果類別中，并非所有案件都需要法庭來調(diào)解出一個(gè)協(xié)議。有時(shí)候，涉案當(dāng)事人本身之間已經(jīng)事先達(dá)成協(xié)議方案，此后來到法庭只是為了正式確認(rèn)離婚和離婚協(xié)議，這時(shí)法庭的作用僅僅是形式上的（如案例：B, 1977-19, 20; B, 1988-11）。但這些案件也歸入了“調(diào)解離婚”類，從而滿足了司法系統(tǒng)主張盡可能提高“調(diào)解”結(jié)案的比例的傾向。而在其它情況下，法庭的作用主要是判決性質(zhì)的，比如，當(dāng)一方為了獲取更有利于自己的條款而拒絕現(xiàn)有的方案，而法庭認(rèn)為所提出的條款不合理時(shí)，就會(huì)以判決的立場(chǎng)駁回。這種案件同樣也歸入“調(diào)解”類，只要法庭能夠讓雙方接受協(xié)議方案，即使這個(gè)方案很大程度上是法庭強(qiáng)加的（如案例：A, 1988-4）。

　　[16] 不過，即使在雙方同意的離婚訴訟中，相關(guān)的過錯(cuò)仍然可能會(huì)被歸責(zé)，見下文的討論。

　　[17] 此文1988年發(fā)表于《中國(guó)法制報(bào)》（轉(zhuǎn)引自Palmer，1989：169）。

　　[18] 還有第三種也是最后一種法庭將一方按“過錯(cuò)方”處理的離婚協(xié)議，這種情況是因?yàn)槠渑渑加心撤N殘疾（性無(wú)能）。這類案件中，法庭的一般立場(chǎng)是，提起離婚的健康方應(yīng)對(duì)其有缺陷的配偶承擔(dān)一定的責(zé)任。A縣的抽樣案件中有五個(gè)這樣的例子。其中一個(gè)發(fā)生于1953年，一名男性要求解除與童養(yǎng)媳的婚約，后者從12歲起就住在他家。女方四年前因病接受治療，醫(yī)生診斷她沒有生育能力。女方愿意解除婚約，但要求一定的經(jīng)濟(jì)照顧。經(jīng)過法庭調(diào)解，男方同意給她一套棉衣，外加60,000元錢（當(dāng)時(shí)的通貨）（A, 1953-14）。

　　[19] 這并不是說法庭調(diào)解總是按照應(yīng)有的方式來運(yùn)作。由于積案上升，可以想象法庭會(huì)盡量用省時(shí)的方式解決糾紛，而調(diào)解是一件極其費(fèi)時(shí)的方式。Woo（2003：101 n161）引證了一名訴訟當(dāng)事人對(duì)法庭草率結(jié)案的抱怨。

　　[20] 來自荷蘭的實(shí)例可以很好地說明調(diào)解的這些特征（有關(guān)荷蘭近年來的調(diào)解的材料和數(shù)據(jù)比較精確）（DE Roo and Jagtenberg, 2002）。參看歐洲理事會(huì)部長(zhǎng)委員會(huì)“歐洲家庭調(diào)解原則”（1998）。

　　[21] 據(jù)Tang Houzhi（唐厚志），開始使用法庭調(diào)解的國(guó)家包括澳大利亞、加拿大、克羅地亞、香港、匈牙利、印度、日本和韓國(guó)（Tang, 1996）。參看 Chodosh, 1999；
Schneider, 2003.

　　[22] 例如，加利福尼亞州的建筑糾紛通常是要按照非訴訟模式仲裁處理；
因此人們可能會(huì)設(shè)想，解決的方式應(yīng)該是協(xié)商性的，必定不同于常規(guī)法庭上的情況。然而實(shí)際上，爭(zhēng)議雙方通常都必須盡一切努力使自己在競(jìng)爭(zhēng)中最終成為“優(yōu)勢(shì)方（prevailing party）”。所謂“優(yōu)勢(shì)方”，指的是經(jīng)仲裁法庭審查完所有的主張和反主張之后，比對(duì)方擁有更多合法主張的一方，哪怕僅多一元錢（雙方因此會(huì)盡一切可能提出許許多多，哪怕是擬造的主張）。對(duì)方即“敗方”，必須承擔(dān)全部的法庭費(fèi)用和律師費(fèi)，總的費(fèi)用可能會(huì)高達(dá)數(shù)萬(wàn)元，甚至大大超過爭(zhēng)議標(biāo)的本身。這種制度鼓勵(lì)一種不勝即敗的對(duì)抗精神（那些以這類糾紛為生的老練律師們也增強(qiáng)了其中的對(duì)抗性），即使有時(shí)候爭(zhēng)議雙方都希望達(dá)成妥協(xié)。在一種以對(duì)抗制為底蘊(yùn)的法律文化中，那種強(qiáng)調(diào)通過妥協(xié)解決糾紛的“替代性”模式不可能取得很大的進(jìn)展（以上引自對(duì)洛杉磯Moss, Levitt & Mandell 律師事務(wù)所的建筑糾紛專家Rodney Moss 律師的訪談，2004年6月28日）。

　　[23] 例如，荷蘭調(diào)解協(xié)會(huì)2002年共有2,000多名合格的調(diào)解人登記在冊(cè)；
但從1996年到2001年，五年間 僅有1,222宗調(diào)解案發(fā)起于該協(xié)會(huì)（DE Roo and Jagtenberg, 2002: 130）。

　　[24] 有關(guān) ADR在美國(guó)的發(fā)展概況，見 Subrin and Woo, 2006: Chapter 10；
英國(guó)的相關(guān)情況，見 Mackie, 1996。

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