季衛(wèi)東：撥亂反正說程序

　　１

　　與其他的任何法律領(lǐng)域相比較，可以說，刑事制度更應(yīng)該重視程序正義。

　　在定罪量刑的場合，判決直接影響個人的自由和生命以及社會安全，稍有不慎就很可能引起嚴重的后果。所以，不得不采取慎之又慎的態(tài)度，把一系列程序規(guī)則作為約束各方都慎重其事的保障。

　　在這樣的預設(shè)前提下，一旦程序失靈，那么合乎邏輯的結(jié)局就是刑事制裁遲早要失控。

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　　以上前提也注定了刑罰權(quán)理應(yīng)受到羈絆，只有在經(jīng)過公開對質(zhì)、辦齊必要的正式手續(xù)之后才能實施懲處，而不能付諸黑箱操作、個別協(xié)議，尤其是要禁止不同形態(tài)的私刑。

　　換句話說，刑事規(guī)范的實施必須嚴格遵循既定的程序規(guī)則，除了對某些訴因的部分性認罪或者酌情從輕懲罰等情形容許在法院主導下進行“辯訴交易（plea bargaining）”之外，原則上不準當事人之間就案件處理方式進行討價還價，也不準被告與受害者就懲罰問題達成非正式的“私了”，并且在整個刑事訴訟過程中盡量排除私法性質(zhì)的“意思自治”原則的影響。當事人主義的對抗制，并不意味著讓當事人的主意來決定刑罰的結(jié)局。

　　當今中國社會發(fā)生的大量事例已經(jīng)清楚地證實：程序失靈的程度，與當事人“私了”的規(guī)模成正比，與抗辯的質(zhì)量成反比。

　　３

　　由此可以推論，離開程序規(guī)則，就不應(yīng)該、甚至也不可能在刑事方面作出正當?shù)膶嶓w性決定。

　　雖然罪刑法定主義是實體法上的基本原則，但從訴訟的角度來看，罪與刑都不可能從實體法條文規(guī)定那里直接地、機械地推導出來。要作出妥當?shù)呐袛�，就必須通過嚴格的程序?qū)φ瞻盖楹头ㄒ膺M行具體的證明和推理。在這樣的意義上，所謂“法定”云云其實不外乎“法定程序”，意味著按照明文規(guī)定的程序規(guī)則來判斷和制裁那些明文規(guī)定了的犯罪行為。

　　概括為一個簡潔的公式，即“先有程序，后有刑罰”。刑罰權(quán)的行使不能脫離程序法以及正當化要求而自由裁量。

　　戴雪（A. V. Dicey）曾經(jīng)說過，“凡有裁量的自由，必有專斷的余地”。這里不妨再補上一句：只有用程序來限制裁量，才能從專斷處救出自由。

　　４

　　由此還可以進一步推論，程序法相對于實體法的獨立意義和本質(zhì)性價值，在刑事領(lǐng)域表現(xiàn)得最明顯、最重要。

　　也不妨提出這樣的命題：刑事訴訟法決不僅不是刑法的附庸或者輔助裝置，恰恰相反，在大多數(shù)情況下，刑事訴訟法反倒構(gòu)成刑法的前提條件或者本質(zhì)，應(yīng)該具有一定的優(yōu)越性。在具體案件的定罪和量刑之際，甚至是要“以程序性規(guī)則為主、以實體性規(guī)則為輔”的。

　　如果同意這樣的觀點，那么顯而易見，“重實體、輕程序”的傳統(tǒng)觀念對現(xiàn)代刑事審判制度就特別顯得有些本末倒置、輕重逆轉(zhuǎn)。因而中國刑事法律體系發(fā)展的基本方向只能是進一步加強程序觀念，不斷提高程序規(guī)則的公平性、合理性以及實效性的水準。不能因為現(xiàn)實中發(fā)生一些程序失靈的現(xiàn)象，就趕忙回過頭去重新乞靈于“臨時處斷、量情為罪”的實質(zhì)性決斷。

　　換一個角度看程序規(guī)范的失靈，主觀原因似乎可以歸結(jié)到程序認識的錯位、正義理念的匱乏�！靶艅t靈，不信則不靈”的辯證法，在某種程度上也適用于程序正義的效力。而對程序的信賴能否建立，基本上取決于法律人取信于民的集體行為。

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　　如上所述的程序主義立場，是不是有些過于忽視了實體性規(guī)則、實質(zhì)性價值判斷的地位和作用？回答當然是否定的。這里要強調(diào)的只是刑事訴訟法的功能雙重性――程序要件既實現(xiàn)刑法規(guī)定的內(nèi)容，同時又限制刑罰確定的權(quán)力。

　　在發(fā)揮前一種功能的場合，刑事訴訟法的著眼點在于達到懲處犯罪的目標，為此非常積極地致力于真實的發(fā)現(xiàn)以及收集證據(jù)和進行論證的作業(yè)。但是，如果“以事實為根據(jù)”的裁量和情境思維脫離了實質(zhì)性正當程序的限制，刑罰權(quán)的行使就有可能漸行漸遠，甚至走極端促成所謂“命案必破”的刑偵政策和“從重從快”刑罰政策。

　　而在發(fā)揮后一種功能的場合，科以刑罰的結(jié)果本身并不是目標，更重要的是防止失誤、不公正以及違法行為等等，為此特別關(guān)注那些有利于防止偏見誤判的制度條件、形式性要件以及論證和審議的法律溝通過程。關(guān)于不過分追求懲處犯罪的結(jié)果的理由，培根（Francis Bacon）在《論司法》一文中闡述得很清楚：“一次錯判比多次犯罪的危害更大，因為罪行只不過攪渾了水流，而冤案則會污染水源”。

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　　在中國，刑事訴訟法的指導思想一直偏向于達到懲處犯罪的目標或者實質(zhì)性結(jié)果。因此審判基本上是以追究事實真相、明確行為責任的認知性活動為主軸，法庭辯論的特征表現(xiàn)為“擺事實、講道理”。在這樣的情況下，往往是一定脈絡(luò)里的經(jīng)驗細節(jié)以及確切的真實成為爭議焦點，與此相應(yīng)，程序以及規(guī)范的要求或多或少被輕視。

　　既然大多數(shù)司法資源都投到依職權(quán)調(diào)查取證方面，勢必造成法院的信息優(yōu)勢，也就很容易助長辦案人員只根據(jù)手中掌握證據(jù)的多少而直接進行判斷的任意性，從而在制度設(shè)計上不得不保留根據(jù)新發(fā)現(xiàn)的事實進行平反的機會性結(jié)構(gòu)。在某種意義上，不妨把中國傳統(tǒng)上的對刑罰權(quán)的限制方式理解為“馬后炮”――根據(jù)結(jié)果進行補救、針對反應(yīng)進行調(diào)整。不言而喻，這樣的真實主義刑事訴訟觀，也使得法律關(guān)系總是處于變動不居的狀態(tài)，判決缺乏既定力。

　　７

　　為了保證刑事審判的確實性，從表面上看，似乎首先有必要強調(diào)判決的一定之規(guī)和強制性。但是，倘若有關(guān)的思路以及條件不變，這樣片面的努力終究難以奏效。因為判定的契機本身無法解決正當化問題，而把實質(zhì)性價值和結(jié)果作為正當性根據(jù)反倒會促進在法律適用上臨機應(yīng)變的行為方式。

　　所以，要兼顧既定力和正當化，就不能不首先把審判制度的重心轉(zhuǎn)移到程序正義上來。這意味著改變指導思想，把達到懲處犯罪的目標這樣的要求適當相對化，更多地關(guān)注刑事訴訟法在限制刑罰權(quán)方面的功能。只有在前提條件完備后，加強判定的契機和法律實效的舉措才不至于落空或走樣。

　　這里可以作出的公式化表述是：刑罰權(quán)越強，程序就越容易失靈，從而導致判決的確定性和正當性趨向薄弱。反過來說，在程序有效運轉(zhuǎn)的狀況下，刑罰權(quán)才不至于外強中干，判決的自覺執(zhí)行率才會較高。

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　　程序主義的刑事訴訟觀，必然在某種程度上超越中國的真實主義司法傳統(tǒng)。但是，這一點未必能得到廣泛的理解。

　　不言而喻，在程序要件有利于證據(jù)調(diào)查，規(guī)范的要求與認知的要求相一致的場合，當然都會萬事大吉。然而，如果根據(jù)直覺或者采取不正當手段明明可以發(fā)現(xiàn)實體性事實真相，但受限于程序規(guī)則卻不能隨心所欲地追究下去，最后因證據(jù)不足只好宣布無罪釋放，在這樣的場合，難免會有人、甚至會有很多人感到不以為然。

　　為了達到懲處犯罪、維護社會治安的公共目標，滿足受害者及其親屬泄憤的私人愿望，何必拘泥于在形式和方法上完美無瑕――這樣的認識在中國是很普遍的�！氨�刑一體”的原型決定了用刑如用兵的行為方式，其特征不妨借用《史記》援引的蒯徹的功利主義詭道論來表達：“審毫厘之小計，遺天下之大數(shù)，智誠知之，決弗敢行者，百事之禍也”。正是在這樣的法文化氛圍里，“嚴打”運動才能出現(xiàn)和持續(xù)很長一段時期。

　　然而，為達到實體法的價值目標可以不擇手段、對犯罪的制裁可以從重從快之類的治安法學觀念一旦支配刑事訴訟，那么刑罰權(quán)就很難不被濫用，甚至還會造成冤假錯案層出不窮的可怕局面。

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　　像聶樹斌枉死、佘祥林誤囚那樣的事例已經(jīng)充分證實了那種片面追求懲罰犯罪的結(jié)果、過分強調(diào)實質(zhì)正義的嚴重弊端。

　　更發(fā)人深省的的是，已經(jīng)曝光的許多冤獄、其實并非什么極其復雜的疑難案件，從程序要件和證據(jù)規(guī)則的角度來看都存在明顯的初級紕漏。只要刑罰權(quán)的行使受到必要的限制，錯判誤殺本來可以避免。不妨打個比喻說，在無視程序正義的條件下，刑罰權(quán)就很容易變得像個坐在滑梯頂部的小頑主，屁股扭動后就會一溜到底、勢不可擋。

　　由此可見，為了防止司法者的偏見，就一定要加強對嚴格遵守程序的認識，防止刑事審判過程變成一架“玩的就是心跳”的兒童滑梯。這也就意味著應(yīng)該使嚴厲懲辦罪犯的目標以及刑罰權(quán)有所相對化，通過凸顯正當手段的意義來給它設(shè)置一些制度性障礙。這當然也意味著把審判活動的立足點從單純的結(jié)果指向轉(zhuǎn)移到那克服一道又一道障礙的競技過程上來。

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　　從限制刑罰權(quán)的側(cè)面來考察程序，最重要的制度安排大致可以舉出以下五種。應(yīng)該首先確立的是當事人對抗主義的審理方式，并盡量消除職權(quán)主義對訴訟過程的影響。

　　在中國的司法傳統(tǒng)里，審判者是直接與被告人相對峙的，法官與檢察官的角色也并無區(qū)分。這種格局至今還殘存，表現(xiàn)為檢察機關(guān)侵蝕審判活動以及法院依職權(quán)調(diào)查取證。在這樣的職權(quán)主義體制下，當事人基本上不能通過強化證明力來強化自我防御，恰恰相反，很可能倒是當局意欲處罰或者需要處罰的那些被告才會被起訴和定罪。長此以往，審判獨立不僅難以保障，也在很大程度上失去了現(xiàn)實意義。

　　為了防止裁量權(quán)的濫用，中國的制度設(shè)計原理是在各司法部門之間形成內(nèi)部分工負責、相互配合、交叉制約的機制。在這里，司法部門之外的、當事人委托的律師的辯護作用并不很重要，被告始終作為偵訊客體的定位也無從改變，調(diào)查取證結(jié)果的可信度不得不在某種程度上取決于司法預算的規(guī)模和職能部門的良心。事態(tài)的來龍去脈表明：在職權(quán)主義的框架里進行改良的余地其實很有限；
只有導入當事人本位的對抗制，才能使被告有機會進行充分的防御，從而發(fā)揮律師在維權(quán)方面的功能。

　　１１

　　其次，必須全面確立無罪推定的原則，貫徹程序正義，切實對刑罰權(quán)加以制度化約束。

　�。保梗梗赌晷薷牡男淌略V訟法第１６２條第（３）項規(guī)定“證據(jù)不足，不能認定被告人有罪的，應(yīng)當作出證據(jù)不足、指控的犯罪不能成立的無罪判決”。最高法院的刑訴解釋第１７６條第（５）項也規(guī)定案情中的“事實不清、證據(jù)不足部分，依法不予認定”。眾所周知，在擬訂這些條款之際，立法委員和專家們頗有些引進無罪推定的意思。但是，從現(xiàn)行的成文來看，當時的努力顯然還功虧一簣。

　　完整的無罪推定概念應(yīng)該包括以下內(nèi)容要點：

　　甲、有罪的全部舉證責任自始至終由控訴方承擔；

　　乙、被告人對于指控提出反證的責任只限于比較說服力和蓋然性的程度即可，不必證明自己無罪，更不得被強迫履行舉證責任；

　　丙、對控訴方舉證責任的要求是非常嚴格的，整個證明過程不得留有任何可以合理懷疑的瑕疵，等等。

　　不言而喻，中國現(xiàn)行刑事訴訟法的規(guī)定以及解釋學上的命題都缺乏如此周詳?shù)臉?gòu)成因素。例如刑訴法第３５條規(guī)定辯護人有證明嫌疑人、被告人無罪的責任；
第１５７條要求公訴人和辯護人都向法庭出示物證。前引第１７６條（５）項還對合理的懷疑進行了切割處理，大幅度削減了無法充分證明的部分事實對有罪無罪的影響；
對缺乏說服力的那一部分事實資料也只是不予認定，可以導致“疑罪從輕”的效果，但并沒有承認“疑罪從無”的可能性。

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　　第三，正因為程序的本質(zhì)在于限制刑罰權(quán)，需要把懲辦犯罪的結(jié)果適當相對化，與不達目的不罷休的真實主義司法觀之間有著本質(zhì)上的不同，所以，一事不再理的原則也是程序正義的內(nèi)在要求。

　　這意味著刑事訴訟一旦作出無罪判決，即使后來發(fā)現(xiàn)被告就是罪犯，也不能再次就同一案由提出公訴。對這樣的制度安排當然也難免會有人、甚至有很多人深感不以為然。但倘若沒有一事不再理的原則，不僅很容易引起纏訟現(xiàn)象而導致審判的成本上升、效率低減，更重要的是還會使嫌疑人面臨重復訴追的危險，勢必在社會中形成不安、不信以及一不做二不休的氛圍。從目前中國信訪制度的截訪尷尬就可以看到，與這樣一種要么永無寧日、要么放任自流的整體性兩難問題相比較，個別罪犯漏網(wǎng)之虞反倒顯得像癬疥小疾了。

　　當然，讓人們理解和接受一事不再理的原則還必須滿足一些基本條件，特別是要有好法官、好程序來確保判決的公正性和法律精確度，審理工作的質(zhì)量基本上無可挑剔。

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　　第四，充分保障嫌疑人、被告人獲得辯護的權(quán)利，與此相應(yīng)，必須加強律師在刑事訴訟過程中的作用。

　　按照現(xiàn)行刑事訴訟法第９６條以及其他有關(guān)規(guī)定，嫌疑人從接受偵查機關(guān)第一次訊問或者被采取強制措施的時候起就有權(quán)聘請和會見律師。但是，在法院受理案件之前的偵查起訴階段，律師不能閱覽公安機關(guān)和檢察院收集到的證據(jù)（刑訴法第３６條）；
律師向被害人及其近親屬收集證據(jù)時需要經(jīng)過檢察院或法院的許可（刑訴法第３７條），這就在相當大的程度上限制了律師對案情的了解。

　　不得不指出，現(xiàn)階段中國律師的訴訟參與率較低、在辯護方面發(fā)揮的作用很有限，有些代理維權(quán)活動還遭受打壓，這些都是導致程序失靈的重要原因。

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　　還有第五點，稱作“米蘭達規(guī)則”，即借助嫌疑人的沉默權(quán)以及相關(guān)的保護性措施來抵抗違反程序的職能行為，從根本上杜絕輕信口供以及刑訊逼供之類的偏頗。

　　毋庸諱言，沉默權(quán)的本質(zhì)在于容許嫌疑人、被告人拒絕認罪，也不假設(shè)他們負有如實招供的強制性義務(wù)。這樣容忍“零口供”的制度設(shè)計有利于防止歷史上曾經(jīng)出現(xiàn)過的“原心定罪”或者“精神拷問”之類的現(xiàn)象，也勢必對司法實踐中的那些把“坦白的態(tài)度”也納入量刑考慮之中的做法持截然不同的立場。

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　　在上述程序主義刑事司法的五種形態(tài)中，前面兩種――當事人對抗和無罪推定――決定了訴訟作為競技的屬性以及最根本的裁判規(guī)則。而后面三種形態(tài)主要通過設(shè)置障礙的方式迫使審理作業(yè)更有難度，因而更要精益求精，與片面強調(diào)破案速度和辦案效率的“嚴打”思路正好相反、與片面強調(diào)結(jié)果優(yōu)于過程、目的高于手段的實質(zhì)正義觀也相去甚遠。

　　如果我們可以把對抗制審判過程比喻為田徑競賽，那么也不妨說，一事不再理、充分辯護以及沉默權(quán)就相當于在跑道上設(shè)置不同的障礙物，讓法院、公訴人和律師以及嫌犯或被告?zhèn)円酝桩數(shù)呐袥Q為終點進行“跨欄賽跑”，在穿越障礙物的行進過程中隨時要小心針對犯規(guī)舉動的口哨和黃牌。歸根結(jié)底，就是要防止刑罰權(quán)的行使變得像場“滑梯游戲”。

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　　對懲罰犯罪的權(quán)力進行如此嚴格的限制，目的當然不在縱容作奸犯科，而是要防止濫傷無辜，維護公民的基本權(quán)利。

　　實際上，這樣的程序主義刑事制度的構(gòu)思主要起源于憲政精神。我國憲法規(guī)定公民的人身自由不受侵犯，即使法院、檢察院以及公安機關(guān)也不能采取非法的方法剝奪或限制人身自由（第３７條）；
禁止非法搜查或者非法侵入公民的住宅（第３９條）；
出于刑事偵查的需要對通信進行檢查必須依照法定程序（第４０條）；
被告有權(quán)獲得辯護，庭審應(yīng)該公開進行（第１２５條），等等。要落實這些限制刑罰權(quán)的憲法條款，就必須讓正當程序運轉(zhuǎn)起來。

　　因此，程序公正與人權(quán)保障、刑事訴訟與違憲審查、平反冤案與國家體制改革是緊密聯(lián)系在一起的，其紐帶就是以辯護律師為核心的維護公民權(quán)利運動。于是能夠得出一個明確的結(jié)論：憲政不行，則程序不靈。

　　（2007年4月10日定稿，載《北大法律評論》第８卷第２輯）

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